Tribunal: STM
Processo: 7000162-82.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). DESERÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO (DPU). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO
PROVIMENTO.
I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se filia à tese de que é suficiente para o
processamento do crime de deserção que o Réu ostente a situação de militar da ativa por ocasião do
oferecimento da Denúncia, ainda que venha a ser excluído das fileiras da Marinha do Brasil no curso do
processo. Preliminar rejeitada por maioria.
II - A conduta do Apelante evidenciou a sua falta de compromisso com a Instituição a que estava vinculado,
eis que por vontade própria resolveu abandonar a caserna.
III - Presentes a tipicidade formal, consistente no ato de afastar-se do local do serviço por mais de oito dias,
bem como a tipicidade material, vez que o agir do Recorrente maculou o seu dever constitucional para com
o serviço militar.
IV - Os motivos invocados como justificativa para a conduta do Réu, relacionados a problemas de ordem
financeira, combinados com as provas juntadas aos autos, não foram capazes de comprovar que ele agiu
sob o manto do estado de necessidade.
V - In casu, a autoria e a materialidade delitivas estão plenamente comprovadas, conforme o farto lastro
probatório. A conduta perpetrada é típica, antijurídica e culpável, portanto, a condenação é medida que se
impõe.
VI - Preliminar rejeitada por maioria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão de mérito unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000162-82.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/06/2020 a 10/06/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar, contra os
votos dos Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor), JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, que
acolhiam a preliminar defensiva, e declaravam a extinção do feito sem
julgamento do mérito, em razão da falta de condição de prosseguibilidade da
presente Ação Penal Militar, referente ao Apelante ex-Sd FN PAULO ELVIS
MENDES DE ANDRADE, e concediam Habeas Corpus de ofício, para tornar sem
efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com fulcro no
art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM. Em seguida, no
mérito, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao Recurso da Defesa,
para manter a condenação do ex-Soldado Fuzileiro Naval da Marinha do Brasil
PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE como incurso no art. 187, caput, do CPM, à
pena de 6 meses de detenção, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do voto do Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS
CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI,
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e CARLOS
VUYK DE AQUINO.
O Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor) fará voto vencido quanto à
preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO 7000162-82.2020.7.00.0000
RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
APELANTE: PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE, ex-SD-FN MB.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
DESERÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU DE
CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se filia à tese de
que é suficiente para o processamento do crime de deserção que o Réu
ostente a situação de militar da ativa por ocasião do oferecimento da
Denúncia, ainda que venha a ser excluído das fileiras da Marinha do Brasil
no curso do processo. Preliminar rejeitada por maioria.
II - A conduta do Apelante evidenciou a sua falta de compromisso com a
Instituição a que estava vinculado, eis que por vontade própria resolveu
abandonar a caserna.
III - Presentes a tipicidade formal, consistente no ato de afastar-se do local
do serviço por mais de oito dias, bem como a tipicidade material, vez que
o agir do Recorrente maculou o seu dever constitucional para com o
serviço militar.
IV - Os motivos invocados como justificativa para a conduta do Réu,
relacionados a problemas de ordem financeira, combinados com as
provas juntadas aos autos, não foram capazes de comprovar que ele agiu
sob o manto do estado de necessidade.
V - In casu, a autoria e a materialidade delitivas estão plenamente
comprovadas, conforme o farto lastro probatório. A conduta perpetrada é
típica, antijurídica e culpável, portanto, a condenação é medida que se
impõe.
VI - Preliminar rejeitada por maioria. Recurso conhecido e desprovido.
Decisão de mérito unânime.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar,
em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq Marcus Vinícius Oliveira dos
Santos, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, rejeitam a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União de ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar. No mérito, por unanimidade de
votos, em conhecer e negar provimento ao Apelo defensivo, para manter inalterada a
Sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 10 de junho de 2020.

Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Relator

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RELATÓRIO

Examina-se Recurso de Apelação interposto pela ilustre Defensoria Pública da União em
favor do ex-Soldado Fuzileiro Naval da Marinha do Brasil (SD-FN) Paulo Elvis Mendes de
Andrade. Sua finalidade é impugnar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de
Justiça para a Marinha da Auditoria da 8ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), na cidade de
Belém-PA, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 187 do Código Penal
Militar - deserção.

Conforme consta dos autos, o Ministério Público Militar (MPM) ofereceu Denúncia em face do
Apelante com base na Instrução Provisória de Deserção (IPD) 0000014-18.2018.7.08.0008,
na qual constam os seguintes documentos: Parte de Ausência; Inventário de Bens; Termo de
Deserção; Folhas de Alterações; Ato de exclusão do Desertor do serviço ativo da Marinha;
Informação da apresentação voluntária em 11.7.2019; cópia da Ata de Inspeção de Saúde
com parecer "Apto para fim de Serviço Militar"; Ato de reinclusão às fileiras da Marinha;
Decisão que concedeu a liberdade provisória; e Alvará de Soltura cumprido.

Consta da Denúncia que, no dia 3.1.2018, o Acusado passou a faltar ao expediente da
Organização Militar (OM) em que servia - 2º Batalhão de Operações Ribeirinhas, localizado
em Belém-PA - e permaneceu ausente por mais de oito dias.

Em síntese, aduziu que em 12.1.2018 completou-se a contagem dos dias para efeito da
elaboração do Termo de Deserção e o Acusado permaneceu ausente até 11.7.2019, quando
se apresentou voluntariamente. Submetido à inspeção de saúde, foi considerado apto para o
Serviço Militar e reincluído às fileiras da Marinha do Brasil.

A Denúncia foi recebida em 29.7.2019.

Na Sessão do Conselho Permanente de Justiça para a Marinha de 15.10.2019, o Réu foi
qualificado e interrogado, e determinada Vista à DPU para arrolar testemunhas. Contudo o
prazo correu sem apresentação do referido rol.

Em seu Interrogatório, o Apelante declarou ter ingressado na Marinha em 2015 e que em seu
curso de formação foi orientado acerca do delito de deserção. Ao apresentar suas
justificativas por ter se ausentado da OM sem autorização, relatou que sua esposa reside em
Brasília e, ao vir à cidade para as festas de final de ano, recebeu a notícia de que ela havia
sido demitida do emprego. Afirmou que, diante das circunstâncias, considerou complicado
voltar a Belém sem que a deixasse com algum suporte financeiro. Posteriormente, a esposa
engravidou, o que declarou ter impossibilitado ainda mais a sua volta. Mencionou que não
comunicou a nenhum superior hierárquico ou colega de farda acerca da situação acima
relatada.

Ainda, no período em que esteve ausente, o ex-Soldado exerceu atividade remunerada de
maneira informal. Acrescentou que possui duas filhas, cujas certidões de nascimento foram
anexadas aos autos: uma nasceu após a consumação da deserção e a outra possui quatro
anos, mora com sua ex-esposa no interior do estado do Pará.

Na Sessão de Julgamento realizada em 23.1.2020, em sustentação oral, o Parquet militar
afirmou não vislumbrar elementos suficientes para requerer a condenação, por entender que
a prática do crime de deserção se deu em estado de necessidade como excludente de

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culpabilidade, por fim, manifestou-se pela absolvição do Réu.

A Defesa ratificou a manifestação do MPM e requereu a absolvição do Acusado.

Após os debates, o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, por unanimidade de
votos, apesar da opinião favorável do MPM, julgou procedente o pedido formulado na
Denúncia e condenou o Apelante à pena de 6 meses de detenção como incurso no art. 187,
caput, do CPM, e concedeu sursis pelo prazo de 2 anos, bem como o direito de apelar em
liberdade.

A Sentença foi lida e publicada em 27.1.2020 e o Exmo. Sr. Juiz Federal da Justiça Militar
determinou que as partes fossem intimadas do Decisum. Os ilustres MPM e Defensoria
Pública da União foram intimados eletronicamente da Sentença.

Inconformada, a combativa Defesa apresentou Recurso de Apelação. Em suas Razões
Recursais, no mérito, requer absolvição do Apelante, mediante reconhecimento do estado de
necessidade como excludente de ilicitude ou, se o Juízo entender que o bem jurídico afetado
possui maior valor em relação aquele que quis proteger, seja reconhecido o estado de
necessidade exculpante, nos termos do art. 39 do CPM, devido à situação extrema em que
se encontrava o Recorrente e sua família.

Em 20.2.2020 foi anexado aos autos Ofício oriundo do 2º Batalhão de Operações Ribeirinhas,
por meio do qual foi informada a exclusão do Acusado do serviço ativo da Marinha a contar
de 6.2.2020.

Em Contrarrazões à Apelação, o MPM alinhou-se ao pedido de absolvição formulado pela
combativa DPU e requereu a reforma da Sentença condenatória para decretar a absolvição
com fundamento no art. 39 do CPM - estado de necessidade como excludente de
culpabilidade.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-
Geral Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifestou-se pela improcedência do Apelo,
nos seguintes termos:

"[...]
No mérito, a justificativa dada pelo réu é inaceitável, a começar porque
desacompanhada de qualquer prova.
E mesmo que existisse prova do alegado, não seria de molde a exculpar o
comportamento. Está pacificado na jurisprudência do E. STM que simples
problemas familiares e financeiros não são de molde a se enquadrar no tipo
permissivo do estado de necessidade exculpante. Ademais, a situação
alegada como justificativa para a ausência da OM poderia ser perfeitamente
obviada por outros comportamentos, que não a incursão no crime. Era de se
exigir do apelante que atuasse conforme o direito. Como ele mesmo declarou,
sequer procurou os seus superiores para relatar as supostas dificuldades que
passava. O crime descrito é de deserção, art. 187, provado em todas as suas
elementares, não cabendo a aplicação da alínea "d" do art. 439 do CPPM.
Posto isso, somos de parecer que a Apelação seja julgada improcedente, para
manter a sentença atacada."

Abriu-se Vista ao eminente Ministro-Revisor Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.

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Por fim, em Manifestação Judicial apresentada em 3.6.2020, portanto, após inclusão do feito
em pauta de Julgamento, a ilustre DPU discorreu acerca da ampla devolutividade da
Apelação e apresentou questão preliminar atinente à ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar pelo fato do Réu ter sido excluído das
fileiras da Marinha do Brasil. Ainda, a Defesa destaca a necessidade de que o Julgador
atenda ao pedido do órgão acusador, diante do fato do Ministério Público Militar na instância
de piso ter se manifestado pela absolvição.

É o Relatório.

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VOTO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela ilustre Defensoria Pública da União,
inconformada com a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a Marinha da
Auditoria da 8ª CJM, que condenou o ex-Soldado Fuzileiro Naval Paulo Elvis Mendes de
Andrade à pena de 6 meses de detenção, como incurso no art. 187, caput, do Código Penal
Militar - deserção.

O Recurso observa os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade; porquanto
cabível, tempestivo, e interposto por parte legítima e interessada, deve ser conhecido.

No tocante à amplitude do efeito devolutivo no Recurso de Apelação constante da
Manifestação Judicial apresentada pela Defesa, inviável sua análise antecipada, uma vez que
tal pedido se confunde com o mérito, na forma do § 3º do art. 79 do Regimento Interno deste
Tribunal. Ademais, como no direito penal, em regra, sempre se tutela interesse indisponível,
a ampla devolução vertical das matérias debatidas na instância a quo se impõe, observa-se,
na medida do possível, o princípio da dialeticidade recursal.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR

A Defesa, que apresentou Manifestação nestes autos, requer, em sede preliminar, a extinção
da Ação Penal Militar diante da perda da condição de militar da ativa do Réu.

Após o advento da Lei de Organização Judiciária Militar − Lei 8.457, de 4.7.1992 − e a
criação da Instrução Provisória de Deserção, com a posterior Vista ao Ministério Público
Militar, aguarda-se a captura ou a apresentação voluntária do desertor para o
processamento do crime. A Denúncia somente é recebida quando ele é reincluído nas
fileiras, após ter sido considerado apto em inspeção de saúde. É a chamada condição de
procedibilidade.

Em que pese um grupo minoritário de Ministros deste Tribunal Superior entender que o
status de militar em qualquer fase processual é condição de procedibilidade ou
prosseguibilidade no crime de deserção, a posição que prevalece preconiza que a situação
de militar da ativa é indispensável somente para o recebimento da Denúncia.

A tese relativa à ausência da intitulada condição de prosseguibilidade jamais encontrou
respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja nos tempos do Império ou durante a República.
Também, na atualidade, não vislumbro fundamentação legal para o seu reconhecimento,
seja quanto às ações penais militares relativas ao crime de deserção, seja quanto a qualquer
outro crime militar - próprio ou não.

Colacionam-se variados julgados desta Corte que demonstram a solidez dessa posição em
sua jurisprudência:

"EMBARGOS INFRINGENTES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENTENDIMENTO MINORITÁRIO ACERCA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO
DA DECISÃO EMBARGADA. RECURSO REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA. No
delito de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a exclusão de
Praça do serviço ativo das Forças Armadas não obsta o prosseguimento da

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ação penal militar, salvo quando comprovada por Junta de Saúde a
incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra nos
presentes autos. O status de militar é pressuposto, unicamente, para o
recebimento da Denúncia. Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por
maioria." (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade 7000526-
88.2019.7.00.0000. Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino. Julgado em 17.6.2019.
Publicado em 2.7.2019).

"APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM (DESERÇÃO). PRELIMINAR. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES.
TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. ILICITUDE E CULPABILIDADE.
DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME. I. Preliminar de ausência de
condição de prosseguibilidade da ação penal militar suscitada pela DPU
rejeitada, porquanto no ordenamento jurídico inexiste qualquer dispositivo
que estabeleça a suspensão ou a extinção da ação penal militar em virtude do
licenciamento do Réu. II. O ato administrativo de licenciamento não torna
imune à reprimenda no âmbito penal, ante a independência das instâncias.
[...]. VI. Apelo desprovido. Decisão unânime." (STM. Apelação 7000101-
61.2019.7.00.0000. Rel. Min. José Barroso Filho. Julgado em 19.6.2019.
Publicado em 5.7.2019).

"EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
DESERTOR DA FORÇA NO DECORRER DA AÇÃO PENAL MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR.
DECISÃO MAJORITÁRIA. A superveniente exclusão de militar da Força, seja por
licenciamento, seja por término da prestação do serviço militar, ex-officio ou a
bem da disciplina, não tem o poder de interferir na prosseguibilidade da Ação
Penal Militar em crime de deserção, uma vez que as condições de
procedibilidade da ação já foram apreciadas no momento do recebimento da
denúncia. Embargos infringentes rejeitados. Decisão majoritária." (STM.
Embargos Infringentes e de Nulidade 7000097-24.2019.7.00.0000. Rel. Min.
Odilson Sampaio Benzi. Julgado em 24.4.2019. Publicado em 10.5.2019).

Ademais, embora o Supremo Tribunal Federal (STF) possua precedentes nos quais entende
que o status de militar é condição de prosseguibilidade em qualquer fase do processo, em
recente julgado, de Relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, firmou-se
posicionamento em sentido contrário:

"[...] 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá
ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do
processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Agravo
Regimental no Habeas Corpus 146355 AgR. Julgado em 22.6.2018. DJe de
1.8.2018).

No mesmo sentido é a recente Decisão de lavra do ilustre Ministro Luís Roberto Barroso

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proferida em Habeas Corpus impetrado contra Acórdão deste Tribunal Castrense:

"9. O habeas corpus não deve ser concedido.
10. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência mais
recente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que
a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia. Entendimento que me parece reforçar o art. 143
da CF/88, ao assentar que "O serviço militar é obrigatório nos termos da
lei...". (Habeas Corpus 152.740/MS. Decisão de 19.6.2019. DJe de
21.6.2019).

Assim, me alinho à corrente majoritária firmada por esta Corte Castrense, que se revela mais
apropriada ao processo penal militar e busca concretizar, com maior efetividade, os
princípios constitucionais consagrados na Carta Magna de 1988.

Em interpretação sistemática, reputo que os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo
Penal Militar (CPPM), o art. 187 do CPM e o enunciado 12 de Súmula deste Tribunal indicam
apenas a condição de procedibilidade relacionada à legitimidade passiva quando do
recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa
fase.

A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar em tempo pretérito está em
desencontro à atual sistemática processual de ampla efetividade da prestação jurisdicional e
máximo aproveitamento dos atos processuais.

A Administração Militar, assim como a sociedade, são duplamente vitimadas com a
configuração do crime e a posterior impunidade do agente. Portanto, atualmente, a melhor
visão da doutrina de Ferrajoli é a do Garantismo Penal Integral, a qual impõe que sejam
observados rigidamente os direitos fundamentais − individuais e coletivos, além dos deveres
fundamentais − do Estado e dos cidadãos, previstos na Constituição. [FISCHER, Douglas.
Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da
proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Acesso
e m
3 . 8 . 1 8 .
D i s p o n í v e l
e m
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.
jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html].

Neste sentido, transcrevo trecho do excelente fundamento do nobre Ministro Alexandre de
Moraes no julgado citado acima:

"[...] a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade;
isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como
pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de
prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior
exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do
agravante das fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida
civil, seja óbice ao prosseguimento da instrução criminal. E é nesse sentido
que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de
militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal
contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime

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em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso
prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos
certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia
de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que acusado está submetido
ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em
parcela significativa, é temporário." (Agravo Regimental no Habeas Corpus
146355. Julgado em 22.6.2018. DJe de 1.8.2018).

A i n d a a r e s p e i t o d o t e m a , t r a n s c r e v o a c o n c l u s ã o d o P a r e c e r
00031/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU adotado pelo Advogado-Geral da União, que trata da
possibilidade de licenciamento de praças não estáveis sub judice por término de serviço, em
revisão ao Parecer anteriormente expedido pelo referido órgão acerca do assunto:

"X - CONCLUSÃO
Por todo o exposto, tem-se por possível a revisão do Parecer PGR S-017/1986,
no seguinte sentido:
a) regra geral:
a.1) viável o licenciamento de praças não estáveis nos casos de sujeição a
Inquérito Policial Militar (IPM) ou processo perante a Justiça Militar, desde que
encerrada a prestação do serviço militar inicial ou aquele a que se obrigaram
por força de engajamento ou reengajamento;
b) nos casos de deserção:
b.1) necessária a reinclusão das praças não estáveis (incorporados, engajados
e reengajados) consideradas aptas em inspeção de saúde, para fins de
oferecimento da exordial acusatória e até o início da ação penal, que se
processa com o recebimento da denúncia;
b.2) tratando-se de praça engajada ou reengajada, após o
recebimento da denúncia, nada obsta o licenciamento;
b.3) no caso de praça que ainda não tenha concluído o serviço
militar inicial, não há se falar em licenciamento antes do término de
sua obrigação cívica, ainda que sobrevenha sentença absolutória, ou que
tenha cumprido pena por força de sentença condenatória, salvo as exceções
previstas em lei, tudo conforme determina o parágrafo único do artigo 80 do
RLSM." (Grifo nosso).

Desse modo, inexiste lacuna ou omissão do legislador pátrio, mas sim, silêncio intencional.
Portanto, a hipótese apresentada na legislação (§ 1º a § 3º do art. 457 do CPPM) somente se
aplica no recebimento da Denúncia. A abstenção da lei deve ser entendida como uma opção
legislativa, diante dos princípios constitucionais expostos.

Ainda, o Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9.12.1980), em seu art. 82, inciso VIII,
consubstancia em redução teleológica que a agregação do desertor reincluído é ato
específico para o recebimento da Denúncia. Posterior a esta fase, não há qualquer condição
especial de legitimidade das partes.

Dito de outra forma, a interpretação pela extinção de punibilidade poderia incorrer em abuso
de autoridade, tanto administrativa quanto judiciária, ao obrigar a manutenção do réu na
qualidade de militar da ativa, quando a Lei do Serviço Militar - Lei 4.375, de 17.8.1964 -
regulamenta os prazos máximos de incorporação, além de, por força de dispositivo incluído
pela Lei 13.954, de 16.12.2019, prever expressamente o licenciamento dos militares
temporários que forem Réus em Ações Penais Militares relativas ao cometimento de delito de

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deserção, após término do tempo de serviço, in verbis:

Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum
ou militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por
crime de deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço, com a
comunicação à autoridade policial ou judiciária competente e a indicação dos
seus domicílios declarados.

Dessa forma, inexiste no vigente ordenamento jurídico qualquer preceito legal que
estabeleça o status de militar da ativa como condição para o prosseguimento da Ação Penal
Militar, seja qual for a infração penal imputada.

Portanto, voto pela rejeição da preliminar defensiva.

MÉRITO

A Defesa contrapôs a ratio decidendi e manifestou pela reforma da r. Sentença para que seja
reconhecido o estado de necessidade como excludente de ilicitude, nos termos do art. 43 do
CPM ou como excludente de culpabilidade, com fundamento no art. 39 do CPM, diante da
alegada situação extrema em que se encontrava o Apelante e sua família.

Não assiste razão ao pleito Defensivo.

De início, cabe ressaltar que não assiste razão à tese levantada pela combativa DPU em sua
Manifestação Judicial, quanto à necessidade de que o Julgador atenda ao pedido de
absolvição feito pelo Parquet em alegações orais e nas Contrarrazões a este Apelo, de modo
a reconhecer a não recepção do art. 437, alínea "b", do CPPM.

Uma vez instaurada a Ação Penal Militar, mediante recebimento da Inicial Acusatória, não
poderá o MPM dela desistir, nos termos do previsto no art. 32 do CPPM, diante do Princípio da
Indisponibilidade, mesmo que se manifeste pela absolvição do Denunciado em momento
posterior.

Por outro lado, o órgão julgador não está vinculado ao pedido de absolvição feito pelo MPM,
de modo que pode decidir por condenar o Réu, pois cabe a ele apreciar livremente todo o
conjunto probatório produzido no curso da Ação Penal, sem que implique em qualquer
violação ao sistema acusatório. O art. 437, alínea "b" do CPPM está em vigor e em harmonia
com a Constituição. Nesse sentido são os julgados desta Corte Castrense:

"EMENTA. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. PRELIMINARES DE NULIDADE
DA SENTENÇA POR NÃO RECEPÇÃO DO ART. 437, ALÍNEA "B", DO CPPM E DO
ART. 299 DO CPM PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REJEITADAS. DESACATO A
MILITAR. CIVIL. CONDENAÇÃO. UNÂNIME. Após a instauração da ação penal, o
Órgão Julgador tem independência para apreciar o feito, levando em conta
sua livre convicção pessoal motivada, com fundamento nas provas dos autos,
não se vinculando à opinião do Ministério Público nas Alegações Escritas, de
modo que o art. 437, alínea "b", do CPPM é materialmente compatível com os
princípios constitucionais. Preliminar rejeitada. Unânime. [...] Desprovido o
recurso defensivo. Unânime." (STM. AP 7000689-05.2018.7.00.0000. Rel. Min.
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgado em 27.2.2019. Publicado em
13.3.2019).

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"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. ART.
437, ALÍNEA B, DO CPPM. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REJEIÇÃO.
CASO
EXCEPCIONAL.
HISTÓRICO
SANITÁRIO.
INTERNAÇÕES.
INIMPUTABILIDADE. PERÍCIA PSIQUIÁTRICA. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL.
ABSOLVIÇÃO. 1. Considerando o Princípio do Livre Convencimento Motivado, o
Colegiado de Justiça não se encontra vinculado ao pedido de absolvição
formulado em Alegações Escritas pelo Parquet das Armas. Dispositivo
processual penal castrense em harmonia com a Carta da República.
Precedentes do STM. Preliminar rejeitada por unanimidade. 2. A aplicação do
Princípio In dubio pro reo incide em casos excepcionais, nos quais, em face da
insuficiência probatória, não é possível exarar um decreto condenatório. 3.
Recurso conhecido e provido. Decisão unânime." (STM. AP 7000294-
13.2018.7.00.0000. Rel. Min. Marco Antônio de Farias. Julgado em 6.12.2018.
Publicado em 14.12.2018).

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. CONCESSÃO DO
INDULTO. PROSSEGUIMENTO DO APELO DEFENSIVO. PLEITO MINISTERIAL.
ABSOLVIÇÃO. LIVRE APRECIAÇÃO DO MAGISTRADO. MÉRITO.
RECONHECIMENTO DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NECESSÁRIA
COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E DA GRAVIDADE DA SITUAÇÃO.
UNANIMIDADE. [...] 2. No Processo Penal Militar, o juiz não está restrito à
opinião do Ministério Público Militar, podendo condenar ainda que o Parquet
tenha opinado pela absolvição, uma vez que ao julgador é livre a apreciação
do conjunto probatório colhido no curso da Ação Penal. Ademais, o art. 437,
alínea "b", do CPPM, estabelece que o pedido de absolvição do Ministério
Público Militar não obsta que o juiz profira sentença condenatória. [...] 4.
Apelo desprovido. Unanimidade." (STM. AP 7000220-56.2018.7.00.0000. Rel.
Min. Carlos Augusto de Sousa. Julgado em 23.8.2018. Publicado em
18.9.2018).

Para a adequada análise do Apelo, cumpre apresentar um resumo do histórico do crime de
deserção, de forma a demonstrar a importância da norma penal prevista no art. 187 do CPM.

Embora a origem da criminalização da deserção seja dúbia, na antiguidade romana, em
tempo de guerra tal conduta era punida com a pena de morte e, em tempo de paz, com a
relegação em ilha ou transferência de milícia (BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Direito, Justiça e
Processo Militar. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1919, pp. 106-107).

O Livro V das Ordenações Filipinas (de 1603 a 1850) estipulou o crime Dos que fogem das
Armadas, cujas penas eram de multa até quatro vezes o soldo recebido; cadeia, até quitação
desse valor; e punição de quatro anos no continente africano, caso fosse militar com maior
graduação (Disponível em http://ww1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1246.htm. Acesso em
17.3.2020).

Segundo João Batista da Silva Fagundes, no Brasil, embora o crime de deserção somente
tenha sido previsto expressamente com as Ordenações Filipinas, entre os silvícolas, a
conduta do indivíduo de se evadir da tribo era punida severamente (In Processo e
Julgamento dos Crimes de Deserção e Insubmissão. 1ª ed. Brasília: Centro Gráfico do Senado
Federal, 1977, p. 11).

Em 1805, o processo de deserção obteve rito sumaríssimo próprio, com o Decreto de 9 de
abril - "Ordenança para Desertores em Tempo de Paz". Tal rito teve aplicação até a

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República, quando se adotou o Regulamento Processual Criminal Militar de 1895. Essa
Ordenança instituiu o Termo de Deserção, o chamado prazo de graça de 8 dias e o roteiro de
julgamento, ainda, previa que os crimes de deserção seriam julgados por um Conselho de
Guerra e a sentença confirmada pelo Supremo Conselho de Justiça.

O Regulamento Processual Penal Militar - nosso primeiro Código de Processo Castrense,
promulgado em 1895 - estabeleceu que o corpo de delito devesse ser formado pela Parte de
Ausência, dada 24 horas depois de verificada a falta ao quartel, e pelo respectivo Termo de
Deserção, encaminhados tais documentos ao Conselho de Guerra nas Auditorias. Aboliu-se o
Conselho de Disciplina, colegiado no Corpo de Tropa com atribuição para formar a instrução.

Em 1920, operou-se grande reforma da Justiça Militar que extinguiu o Conselho de Guerra,
criou o Conselho de Justiça e estabeleceu que os documentos de deserção fossem
encaminhados ao Auditor. O rito dispensava a Denúncia, substituída pelos documentos de
Deserção: "Art. 255, § 4º O termo de deserção, juntamente com cópia do edital, servirá em
tais crimes à formação da culpa e ao despacho de pronúncia, do qual não caberá recurso". O
art. 257, § 2º, do Decreto 17.513, de 5.11.1926, admitia o processo do desertor revel.

A modificação do Código de Justiça Militar introduzida em 1934 (Decreto 24.803, de
14.7.1934, retificado em 24.7.1934) instituiu o julgamento dos crimes de Deserção e
Insubmissão nos Conselhos de Justiça do Corpo de Tropa e Navios, sistema que perdurou
para o Exército até 1992.

O referido Código também proibiu o julgamento à revelia, embora o processo tivesse
andamento. Nova alteração se deu em 1938 com o Código de Justiça Militar (Decreto-Lei
925, de 2.12.1938), que manteve a proibição da revelia apenas para desertores e
insubmissos, e a remessa dos documentos de deserção ao Conselho de Justiça Militar
somente após a reinclusão do desertor ou do insubmisso.

Com o advento da Lei de Organização Judiciária Militar (Lei 8.457, de 4.7.1992), criou-se a
Instrução Provisória de Deserção, com posterior Vista ao Ministério Público Militar, aguarda-
se a captura ou a apresentação voluntária do desertor. Contudo, nos termos da referida
norma, a Denúncia somente será recebida se o desertor for reincluído nas fileiras do serviço
ativo, após ter sido considerado apto em inspeção de saúde. É a chamada condição de
procedibilidade.

Na conformação que lhe dá a legislação em vigor, o rito especial do crime de deserção,
fundamentado na oralidade, dispensa Alegações Escritas do Ministério Público Militar e da
Defesa.

Do ponto de vista do direito comparado, ressalte-se que o crime de deserção consta dos
ordenamentos jurídicos de todos os países que mantém Forças Armadas, mesmo daqueles
que aboliram a jurisdição militar e que submetem militares à justiça ordinária.

Nesse horizonte, verifica-se que na atualidade a persecução penal contra desertores pode se
dar tanto no âmbito da Justiça castrense quanto no âmbito da Justiça comum. Portugal, por
exemplo, extinguiu a Justiça Militar e o serviço militar obrigatório na primeira década deste
milênio. No entanto, a Jurisprudência lusitana mais de uma vez confirmou a
constitucionalidade do processo contra desertores e a validade do seu Código Penal Militar.

Em tal rumo exibe-se decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, desse modo
ementado:

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"[...]
I - A Lei do Serviço Militar aprovada pela Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro,
extinguiu o serviço militar obrigatório, mas não extinguiu a responsabilidade
criminal pelos actos praticados durante a prestação desse serviço." (Acórdão
2 9 9 1 / 2 0 0 7 - 5 .
D i s p o n í v e l
e m
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf//58B1D7E83B46FE6E802573AA00619111. Acesso
em 23.10.2018).

Quanto à atual tipificação do delito em nosso país, o art. 187 do CPM dispõe acerca da
conduta do militar que se ausenta sem licença da unidade em que serve ou do lugar em que
deve permanecer por mais de 8 dias. A pena prevista é de detenção de 6 meses a 2 anos e
deve ser agravada se o acusado for Oficial.

O tipo penal tem por objetivo tutelar o serviço e o dever militares. Já o elemento subjetivo do
crime é o dolo, a vontade livre e consciente do militar de ausentar-se sem autorização da
Unidade onde serve ou do local onde deve permanecer.

Explicitado o contexto histórico e atual do delito, cabe verificar a presença dos elementos do
crime no caso em análise.

A autoria e a materialidade restaram devidamente comprovadas do conjunto probatório
encartado aos autos. A autoria ficou evidenciada não só pela Instrução Provisória de
Deserção, como pela confissão do Apelante.

No que toca à materialidade, por se tratar de crime formal, não possui resultado
naturalístico, a sua consumação é evidenciada pelo transcorrer do prazo de graça sem a
apresentação do Réu.

Da documentação acostada aos autos, verifica-se que o Réu faltou ao expediente desde o
dia 3.1.2018, completados à 00h de 12.1.2018 os dias de ausência que a Lei define para a
consumação do delito em destaque. Tal situação também foi ratificada pelo Acusado em seu
depoimento. A apresentação voluntária ocorreu apenas em 11.7.2019.

Presentes, portanto, a tipicidade formal, consistente no ato de afastar-se do local do serviço
por mais de 8 dias, bem como a tipicidade material, pois o agir do Denunciado maculou o
seu dever constitucional para com o serviço militar.

A douta DPU requer a absolvição do Apelante, sob a alegação que a conduta do Acusado se
encontra respaldada por estado de necessidade com excludente de ilicitude prevista no art.
43 do CPM ou, alternativamente, com excludente de culpabilidade, prevista no art. 39 do
CPM, diante da situação em que se encontrava a família do Acusado.

Sobre o instituto, convém ressaltar que o CPM, adotante da teoria diferenciadora do estado
de necessidade, o classifica em duas espécies: uma exclui a culpabilidade, ao passo que a
outra exclui a ilicitude. Conforme estabelece a doutrina, a diferença entre os dois institutos
está na supremacia do bem a ser sacrificado em relação ao bem protegido: se este for de
maior importância que aquele, estar-se-á diante da excludente de ilicitude; o contrário
resultará na retirada da culpabilidade.

Esclarecem Marcello Streifinger e Cícero Robson Coimbra Neves:

"[...] caracteriza-se o estado de necessidade quando alguém, para proteger

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um bem jurídico, acaba por sacrificar outro bem juridicamente tutelado, e a
comparação entre o bem sacrificado e o protegido dará a classificação do fato
como abrangido por estado de necessidade exculpante ou justificante." (In
Manual de Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p 388).

Todavia, nenhuma das duas situações restou comprovada.

A Súmula 3 desta Corte prevê que para a absolvição do agente pelo reconhecimento do
estado de necessidade exculpante é necessária a comprovação da situação de ordem
particular que motivou a deserção: "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos
crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas."

Vale ressaltar que a validade e a razoabilidade do enunciado são induvidosas, eis que a
prova dos fatos incumbe a quem alega.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima esclarece que "à defesa no processo penal
compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da
presença de causa extintiva da punibilidade." (In Manual de Processo Penal, 4. ed. Salvador:
JusPodivm, 2016. p. 597).

Os argumentos apresentados não merecem amparo. Conforme consta dos autos, o Acusado
viajou para a cidade de Brasília, onde reside a sua esposa, para passar as festas de final de
ano e lá recebeu a notícia de que ela havia sido demitida. Diante desse quadro familiar, que
alega ter gerado dificuldade financeira, o mais adequado seria informar aos seus superiores
hierárquicos das circunstâncias pelas quais passava, com vistas a buscar meios de resolver a
situação e não simplesmente ausentar-se do Quartel.

Ressalte-se que até aquele momento a esposa não estava grávida da filha do casal que,
conforme se verifica dos autos, nasceu em 5.3.2019. Considerado o tempo médio de uma
gestação, provavelmente a concepção ocorreu por volta do mês de junho de 2018, portanto,
cinco meses após ter se ausentado da Organização Militar, em 3.1.2018.

Assim, considero que as justificativas de ordem pessoal apontadas nos autos estão
desacompanhadas de provas que indiquem a efetiva imprescindibilidade de ausência do
Acusado e foram insuficientes para caracterizar o estado de necessidade alegado pela
Defesa.

Para que se configure inexigibilidade de conduta diversa devem-se cumprir três requisitos:
perigo certo e atual; inevitabilidade do comportamento lesivo; e não razoabilidade de
exigência do sacrifício do direito ameaçado. Contudo, as circunstâncias relatadas nos autos
não indicam o cumprimento dessas condições.

A Defesa se limitou a comprovar o alegado por meio do interrogatório do Réu e juntada das
certidões de nascimento das filhas.

Conforme restou muito bem fundamentado na Sentença proferida pelo Conselho Permanente
de Justiça para a Marinha da Auditoria da 8ª CJM:

"[...]
Nesse ponto, aliás, embora o réu tenha afirmado que desertou para auxiliar
sua esposa e filha, as provas carreadas pela Defesa, duas certidões de

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nascimento, não são suficientes para comprovar o estado de necessidade,
como circunstância capaz de eliminar a ilicitude do fato. Por certo, as provas
produzidas são insuficientes para dar guarida a tese apresentada pelo MPM e
DPU.
[...]
No que concerne à INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, circunstância que
pode afastar a culpabilidade consoante determina o art. 39 do CPM, as provas
trazidas pelo depoimento do réu, e ainda, cópias de duas certidões de
nascimento, indicam fragilidade e contradição nas afirmações. É de ser
considerado que o depoimento da suposta esposa ou companheira do réu,
seria determinante para confirmar a situação familiar, ou ainda, uma certidão
de casamento, ou declaração de convivência, contudo, nenhuma dassas (sic)
provas foram requeridas (sic) pela Defresa (sic). Noutro rumo, verifica-se que
o acusado poderia ter adotado outra conduta. Se realmente estava sofrendo
com situações de ordem familiar, poderia e deveria buscar providências junto
à seus superiores, solicitar transferência para outra OM, por exemplo.
Todavia, sequer deu um telefonema para o Batalhão em que servia,
informando das supostas dificuldades.
É certo que o militar do serviço ativo deve obediência a seus superiores e, por
tal motivo, tem o dever de comunicar qualquer fato envolvendo sua pessoa
que o impossibilite de comparecer diariamente na OM. Como se vê, à luz do
direito, a conduta adotada poderia ser outra. Em suas alegações e nas provas
documentais produzidas, não se vislumbra circunstância capaz de afastar o
terceiro elemento da culpabilidade.
Circunstâncias capazes de excluir a culpabilidade são inexistentes. Presente o
Juízo de reprovação dirigido ao autor, existente a CULPABILIDADE.
Não há, nas provas dos autos, circunstância que indique tratar-se o réu de
arrimo de família, sendo certo que, aquele que omite a situação der arrimo de
família para ingressar na Forças Armadas, não pode depois usar este fato para
se livrar da obrigação assumida.
Conveniente, então, reconhecer a procedência da denúncia e aplicar a justa
sanção."

Nesse sentido, cito o Parecer do ilustre Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. Carlos
Frederico de Oliveira Pereira:

"[...]
No mérito, a justificativa dada pelo réu é inaceitável, a começar porque
desacompanhada de qualquer prova.
E mesmo que existisse prova do alegado, não seria de molde a exculpar o
comportamento. Está pacificado na jurisprudência do E. STM que simples
problemas familiares e financeiros não são de molde a se enquadrar no tipo
permissivo do estado de necessidade exculpante. Ademais, a situação
alegada como justificativa para a ausência da OM poderia ser perfeitamente
obviada por outros comportamentos, que não a incursão no crime. Era de se
exigir do apelante que atuasse conforme o direito. Como ele mesmo declarou,
sequer procurou os seus superiores para relatar as supostas dificuldades que
passava. O crime descrito é de deserção, art. 187, provado em todas as suas
elementares, não cabendo a aplicação da alínea "d" do art. 439 do CPPM."

Ainda, vale colacionar os seguintes julgados desta Corte:

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"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
EXCULPANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Comete o crime de deserção o militar
que se ausenta, sem licença, por mais de oito dias, da unidade em que serve
ou do lugar sob administração militar no qual deve permanecer. 2. A simples
alegação de condição pessoal, desacompanhada de provas, é incapaz de
afastar a condenação pelo crime de Deserção. Incidência da Súmula n° 3
desta Corte. Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime." (STM. AP 39-
33.2017.7.02.0202/SP. Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira. DJe de 21.2.2018).

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187
DO CPM. [...] MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO. CRIME DE MERA CONDUTA. NÃO
ACOLHIMENTO.ESTADO E NECESSIDADE EXCULPANTE POR INEXIGIBILIDADE
DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. NÃO
COMPROVAÇÃO. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STM.
APLICAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. [...] Tratando-se
a deserção de crime de mera conduta, consuma-se pela ausência injustificada
e sem a devida autorização da Unidade Militar em que serve ou do local onde
deveria permanecer por período superior ao prazo de graça definido pelo tipo
penal, restando caracterizado o elemento subjetivo do tipo na vontade livre e
consciente de ausentar-se além do prazo previsto em lei. Constitui ônus da
Defesa comprovar a excludente de culpabilidade referente ao estado de
necessidade exculpante, previsto no art. 39 do CPM, utilizando-se de provas
idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de conduta
diversa do Acusado, devendo incidir o verbete nº 3 deste Superior Tribunal
Militar segundo o qual "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos
crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas. Apelo não provido. Unanimidade." (STM.
AP 0000001-97.2017.7.03.0103. Rel. Min. Cleonilson Nicácio Silva. DJe de
16.5.2018).

A conduta do Apelante evidenciou a sua falta de compromisso com a Instituição a que estava
vinculado, eis que por vontade própria resolveu abandonar a caserna. Sem dúvida, sua
atitude corresponde a uma grave violação do dever militar, tanto que está positivado como
crime.

Por tudo o que foi apresentado, o fato é típico, antijurídico e a conduta é culpável, razão pela
qual a condenação se impõe. Assim, ausente qualquer fundamento apto à absolvição do
Acusado, agiu acertadamente o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha ao prolatar,
por unanimidade, a Sentença condenatória.

Quanto à dosimetria da pena, a reprimenda aplicada - 6 meses de detenção - mostra-se
razoável e proporcional, até porque fixada no mínimo legal; por consequência é justa, motivo
pelo qual merece ser mantida.

Embora este Tribunal Castrense entenda pela impossibilidade de concessão do sursis a
condenado que ostente a condição de militar da ativa, nos termos do previsto nos artigos 88,
II, "a", do CPM, e 617, II, "a", do Código de Processo Penal Militar, diferentemente do
esposado no Decisum, contudo, a posterior exclusão do Apelante das fileiras da Marinha, tal
como consta dos autos, ampara tal concessão. A Sentença, portanto, merece ser mantida na
sua inteireza.

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Ante o exposto, voto pelo conhecimento e não provimento do Recurso da Defesa, para
manter a condenação do ex-Soldado Fuzileiro Naval da Marinha do Brasil Paulo Elvis Mendes
de Andrade como incurso no art. 187, caput, do CPM, à pena de 6 meses de detenção, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000162-82.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: MINISTRO Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
APELANTE: PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, votei vencido, divergindo da maioria dos meus eminentes pares,
porque acolhia a preliminar defensiva, e declarava a extinção do feito sem julgamento do mérito, em
razão da falta de condição de prosseguibilidade da presente Ação Penal Militar, referente ao Apelante
ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE, e concedia Habeas Corpus de ofício, para tornar sem
efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com fulcro no art. 470, parte final, c/c
o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

Assim, atenho-me apenas a discorrer sobre a matéria vencida na preliminar. Vejamos.

In casu, verifica-se que, em 20/2/2020, foi anexado aos autos Ofício oriundo do 2º Batalhão de
Operações Ribeirinhas - 2º Btl Op Rib (Belém/PA), por meio do qual foi informada a exclusão do
Acusado do serviço ativo da Marinha a contar de 6/2/2020 (Processo Originário - PO, evento 132).

Assim sendo, com as devidas vênias das posições contrárias, entendi que no caso do delito de
Deserção, a condição de militar da Ativa é pressuposto essencial de prosseguibilidade da ação penal
militar. Não ostentando mais a condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à ação penal, ainda que em fase recursal.

Dessa forma, estando a matéria em apreciação no âmbito desta Corte Castrense em sede de Apelação,
conclui-se que o atual status de civil do Apelante, decorrente do fato de ter sido licenciado do Serviço
Ativo da Marinha, suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade
do militar para a causa e para o processo, dando ensejo à ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do Recurso interposto.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito:

"EMENTA: APELAÇÃO. CRIME DE DESERÇÃO. (...). PERDA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. APELO PREJUDICADO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE HABEAS
CORPUS PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR.
Sobrepõe-se a qualquer outra a circunstância de o Apelante não mais ostentar o
status de militar e de não poder voltar a fazê-lo, em face de, diante de nova
Deserção, ter sido considerado incapaz definitivamente para o fim de Serviço
Militar. Nesse passo, deve-se declarar o Réu isento do processo, com base no art.
457, § 2º, do CPPM.
Assim é porque, consoante já assentado na pacífica jurisprudência desta Corte, a
qualidade de militar constitui inarredável condição de procedibilidade nos crimes
de Deserção.
Desse modo, descabe falar em qualquer outro aspecto da quaestio, uma vez que,
como é sabido, a superveniente supressão de condição de procedibilidade estanca
o prosseguimento do feito, qualquer que seja a fase em que se encontre,
inviabilizando, pois, o próprio exercício do direito de ação.
Consequentemente, resta prejudicado o Apelo da Defesa, impondo-se, todavia, a
concessão do Habeas Corpus de ofício para trancar a Ação Penal Militar intentada
em desfavor do Acusado, determinando-se, afinal, o seu arquivamento. Decisão
majoritária." (Apelação nº 174-83.2012.7.07.0007/PE. Rel. Min. Luis Carlos Gomes
Mattos. Julgamento: 21/10/2014.)

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Ademais, esse entendimento tem sido mantido pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução
da pena, conforme se observa em recentes julgados daquela Corte Superior, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
HABEAS CORPUS. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
(...) DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A condição de
militar é elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o
desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação. 2. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta
prática do crime de deserção, tipificado no artigo 187 do Código Penal Militar,
tendo sido posteriormente excluído das fileiras do Exército por ocasião do término
do serviço militar obrigatório. 3. Habeas Corpus concedido para determinar a
extinção da ação penal militar 4.22.2016.7.01.0401." (HC 149092. Rel. Min. LUIZ
FUX. Primeira Turma. Julgamento: 27/2/2018). (Grifos nossos.)

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública da União -
DPU em favor de Valdeilson Silvio Batista David contra acórdão do Superior Tribunal Militar - STM.
A impetrante narra que o paciente, então no serviço ativo, ausentou-se da unidade militar em que servia,
sem autorização, em 15/7/2015, tendo sido declarado desertor 8 dias depois e excluído do serviço na
mesma data. A denúncia pela prática, em tese, do delito de deserção (art. 187 do Código Penal Militar) foi
oferecida em 5/10/2016.
Em 28/9/2017, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército condenou o paciente à pena de 6 meses
de detenção (págs. 31 - 36 do doc. eletrônico 1). A Organização Militar noticiou a
desincorporação/licenciamento do paciente a partir de 17/11/2017, comprovada a situação de "arrimo de
família".
A 1ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, então, determinou a extinção da execução
da pena, por ausência de condição de prosseguibilidade, em razão da desincorporação do
paciente (págs. 43 - 44 do doc. eletrônico 1).
O Superior Tribunal Militar - STM deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Militar para
reformar a decisão e determinar o prosseguimento da execução (...).
O caso é de concessão da ordem.
A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
da ação penal e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta.
Nessa esteira, colaciono, entre outros, os seguintes julgados:
'HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME DE
DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS
CORPUS: CF, ART. 102, I. ROL TAXATIVO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das
Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. 2. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta
prática do crime de deserção, tipificado no artigo 187 do Código Penal Militar, tendo sido posteriormente
excluído das fileiras do Exército por ocasião do término do serviço militar obrigatório. 3. Habeas Corpus
concedido para determinar a extinção da ação penal militar 4.22.2016.7.01.0401'. (HC 149.092/DF, Rel.
Min. Luiz Fux).

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'HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO
DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. [...] II - A jurisprudência desta Corte
se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção,
de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem
concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar
a extinção definitiva da ação penal (HC 115.754/RJ, de minha relatoria)'.
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício (HC
108.197/PR, de minha relatoria).'
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da
ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula
nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço
ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida" (HC 90.838 /SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).'
Vê-se, portanto, que a decisão ora atacada destoa da jurisprudência desta Suprema Corte, pois
ausente a condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal por suposta prática do crime
de deserção.
Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, para cassar o
acórdão prolatado pelo Superior Tribunal Militar, restabelecendo-se a decisão da 1ª Auditoria da 11ª
Circunscrição Judiciária Militar." (Habeas Corpus nº 164781. Rel. Min. Ricardo Lewandowski -
Julgamento: 21/11/2018). (Grifos nossos . )
Conclui, pois, a partir dessas considerações, que seria o caso de extinção do processo sem resolução
do mérito, ante a ausência da condição de militar do Acusado, já licenciado das fileiras da Marinha.

Além disso, concedia habeas corpus de ofício, tendo em vista que o Réu foi condenado perante o Juízo
a quo da Justiça Castrense, medida essa já adotada em diversos julgados por esta Corte. Nesse caso, a
ordem de habeas corpus afigura-se como medida mais benéfica ao Réu, pois viabiliza tornar sem efeito
a Sentença condenatória, por falta de justa causa, com fundamento nos seguintes dispositivos do
CPPM, in verbis:

"Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder."
"Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...);
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento."
"Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em
seu favor ou outrem, bem como pelo Ministério Público. O Superior
Tribunal Militar pode concedê-lo de ofício, se, no curso do processo
submetido à sua apreciação, verificar a existência de qualquer dos
motivos previstos no art. 467."

Por todo o exposto, acolhia a preliminar defensiva para extinguir o presente feito sem julgamento
do mérito, em razão da falta de condição de prosseguibilidade da presente Ação Penal Militar,
referente ao Apelante, ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE, e concedia habeas corpus de
ofício, para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com fulcro no

Documento assinado eletronicamente por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES - MINISTRO DO STM,
Matricula 9036. Em 23/06/2020 16:49:24.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
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art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

Brasília, 10 de junho de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GOÉS
Revisor