Tribunal: STM
Processo: 7000666-25.2019.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão julgador: WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. INGRESSO CLANDESTINO. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO
MAJORITÁRIA.

Ao compulsar os autos, infere-se não ser possível afirmar a autoria, tampouco, a materialidade
delitiva.

O delito tipificado no art. 302 do CPM não exige que os agentes possuam um fim específico, mas
que tenham apenas a vontade livre e consciente de ingressar clandestinamente em área militar,
mesmo se proibido; ou seja, o animus delinquendi deve estar presente.

Corolário da presunção da inocência, a sistemática processual penal brasileira confere ao órgão
acusatório a integralidade do onus probandi.

Não tendo sido atendidos os pressupostos mínimos para uma condenação penal, ausentes os
elementos objetivos e subjetivos do tipo e por entender inconsistente o acervo probatório para
firmar a tipicidade da conduta dos réus, a absolvição é medida que se impõe.

Preliminar de inconstitucionalidade não conhecida por maioria. Preliminar por falta de interesse
de agir rejeitada por maioria.

Embargos rejeitados. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000666-25.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADOS: IAGO SILVA DO CARMO, ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS, ANDRÉ
LUIS BERNARDO DA SILVA, ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
05/03/2020
DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, não
conheceu da preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, arguida
pela Defensoria Pública da União. A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (Revisora) acolhia parcialmente a preliminar da Defesa para,
utilizando-se da técnica da interpretação conforme a Constituição Federal,
proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto,
assegurando a legitimidade do Ministério Público para valer-se do recurso de
Embargos de Infringência e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente,
nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos interesses do réu, e em
consequência, não conhecia dos Embargos Infringentes opostos pelo Parquet
castrense nos presentes autos. Em seguida, por maioria, rejeitou a preliminar
suscitada pela DPU, de falta de interesse recursal, contra o voto da Ministra
Revisora, que acolhia a preliminar. No mérito, por maioria, rejeitou os
Embargos opostos pelo Ministério Público Militar, para manter inalterado o
Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto
da Revisora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Os
Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (Relator), MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e
CARLOS VUYK DE AQUINO acolhiam parcialmente os Embargos Infringentes
opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, para reformar o Acórdão
proferido nos autos da Apelação nº 7000506-34.2018.7.00.0000 e condenar os
Civis ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS e ALEXANDRE PEREIRA AQUINO à pena
de 6 (seis) meses de detenção, como incursos no art. 302, c/c o art. 53, e o art.
73, todos do CPM, fixavam o regime aberto para o eventual cumprimento de
pena, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art.
626 do CPPM, à exceção da alínea "a". O Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ acolhia os Embargos opostos pelo Parquet militar, para reformar o
Acórdão e fazer prevalecer seu voto vencido proferido na Apelação nº 7000506-
34.2018.7.00.0000.
Acompanharam o voto da Revisora os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO e FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
Relatora para Acórdão Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
(Revisora).
O Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (Relator) fará voto vencido.
Ausência justificada dos Ministros ALVARO LUIZ PINTO e ODILSON SAMPAIO
BENZI.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000666-25.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO TEN BRIG AR WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
REVISORA E
RELATORA P/
O ACÓRDÃO: MINISTRA DR
a. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADOS: IAGO SILVA DO CARMO, ANDRE RITTER DE VASCONCELOS, ANDRE LUIS BERNARDO
DA SILVA E ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. INGRESSO CLANDESTINO. PRELIMINAR
DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO
MAJORITÁRIA.
Ao compulsar os autos, infere-se não ser possível afirmar a autoria, tampouco, a materialidade
delitiva.
O delito tipificado no art. 302 do CPM não exige que os agentes possuam um fim específico,
mas que tenham apenas a vontade livre e consciente de ingressar clandestinamente em área
militar, mesmo se proibido; ou seja, o animus delinquendi deve estar presente.
Corolário da presunção da inocência, a sistemática processual penal brasileira confere ao órgão
acusatório a integralidade do onus probandi.
Não tendo sido atendidos os pressupostos mínimos para uma condenação penal, ausentes os
elementos objetivos e subjetivos do tipo e por entender inconsistente o acervo probatório para
firmar a tipicidade da conduta dos réus, a absolvição é medida que se impõe.
Preliminar de inconstitucionalidade não conhecida por maioria. Preliminar por falta de interesse
de agir rejeitada por maioria.
Embargos rejeitados. Decisão majoritária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em não conhecer da preliminar, arguida pela
DPU, de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM; por maioria, em rejeitar a preliminar de falta de
interesse recursal; e, no mérito, por maioria em rejeitar os Embargos Infringentes e de Nulidade
opostos pelo Ministério Público Militar, para manter inalterado o Acórdão recorrido por seus próprios e
jurídicos fundamentos.

Brasília, 5 de março de 2020.

Ministra Dr
a. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora e relatora para o Acórdão

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pelo Ministério Público Militar em face do Acórdão
desta Corte, lavrado nos autos da Apelação nº 7000506-34.2018.7.00.0000, julgada em 24/4/2019, que, por
maioria de votos, absolveu os civis ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO, ANDRÉ LUIS BERNARDO DA SILVA,
ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS e IAGO SILVA DO CARMO do crime de ingresso clandestino, capitulado no art.
302 do Código Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM. O Tribunal, nos termos do Voto-
Vista do Ministro Artur Vidigal de Oliveira, manteve íntegra a Sentença absolutória de primeiro grau por seus
próprios e jurídicos fundamentos (Evento 70 da Apelação).
O Acórdão (Evento 70 do processo originário) restou assim ementado:
"EMENTA. APELAÇÃO. MPM. INGRESSO CLANDESTINO. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO REO.
Não havendo provas suficientes que demonstrem a conduta do ingresso clandestino na
unidade militar, é impositiva a aplicação do Princípio do in dubio pro reo.
Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.". [1]
A divergência refere-se aos votos dos Ministros Odilson Sampaio Benzi (Relator), William de Oliveira Barros,
Francisco Joseli Parente Camelo, Marco Antônio de Farias e Carlos Vuyk de Aquino, que conheciam e davam
provimento parcial ao Recurso Ministerial, para, reformando a Sentença a quo, condenar somente os Acusados
ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS e ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO, como incursos no delito tipificado no art.
302, caput, c/c o art. 53, ambos do CPM, à pena de 6 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos e o regime prisional inicialmente aberto.
O Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz (Revisor) conhecia e dava provimento ao Apelo ministerial, para,
reformando a Sentença, condenar todos os acusados, como incursos no art. 302, c/c os arts. 53, §3º, e 73,
todos do CPM, à pena de 6 (seis) meses de detenção, em regime aberto, concedendo-lhes o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos dos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, devendo cumprir as
condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a da alínea "a", com a obrigatoriedade do
comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução, designando o Juiz Federal da Justiça Militar prolator da
Sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do referido Diploma Legal.
O Acórdão (Evento 64 da Apelação) foi publicado em 3/6/2019, intimando-se as partes na mesma data
(Eventos 65 a 69 da Apelação).
O Órgão Acusatório opôs o presente Recurso em 6/6/2019 (Evento 71). O Parquet reforçou a comprovação da
autoria e da materialidade delitivas, pleiteando o acolhimento dos presentes Embargos Infringentes do Julgado,
para fazer prevalecer o voto divergente da lavra do Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, para o fim de
condenar todos os réus civis, como incursos no art. 302, c/c os arts. 53, §3º, e 73, todos do CPM, à pena de 6
(seis) meses de detenção, em regime aberto, concedendo-lhes o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos.
Pelo Despacho de 1º/7/2019 (Evento 5), foram admitidos os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade.
A Defensoria Pública da União, em Contrarrazões da lavra do Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado (Evento 12),
requereu, preliminarmente, a inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM e o reconhecimento da falta de
interesse da PGJM, que, atuando como custos legis, manejou instituto processual destinado à defesa dos
cidadãos para causar prejuízo aos acusados. No mérito, requereu a rejeição dos Embargos, para manter in
totum o Acórdão atacado.
É o breve Relatório.

VOTO

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
Os Embargos são tempestivos e foram opostos por parte legítima e devidamente interessada.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO EM RAZÃO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM
(Suscitada pela DPU)

Suscitou a Defesa, de forma preambular, o não conhecimento do Recurso ministerial em decorrência da
inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, que permite ao Parquet Castrense o manejo dos embargos
infringentes e de Nulidade, ainda que de forma desfavorável ao réu. Assim, encontra-se redigido o dispositivo
atacado:
(...) Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (...).
Parcial razão assiste à Defesa.
A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias para que o Órgão Julgador
chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer que esta Corte Castrense
profere sentenças e não acórdãos, como se extrai, do trecho "(...) às sentenças finais proferidas pelo Superior
Tribunal Militar. (...)". Por óbvio, em que pese a literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM interpor, em qualquer caso, os Embargos
Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser contrária à doutrina e à prevalente
jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do instrumento utilizado pelo Parquet de
forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho ao abordar o instituto ensina que:
"(...) a palavra "embargos" provém de embargar, que significa reprimir, dificultar, impedir. E
como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia, às vezes, investir
contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais expressivo
que a palavra "embargos" para traduzir o meio de que se valia o litigante para impedir a
execução da sentença. (...)". (Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed. Saraiva. São Paulo.
2012. p. 418)
O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da Lei n° 1.720-B, de 3/11/1952,
tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de "pedido de reconsideração" no tocante ao ponto da
decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora considerado favorável por pelo menos um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior:
"(...) No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão desta
impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime
proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou agravo
em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime desfavorável
ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou em parte).
(...)". (Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva. São Paulo. 2016. p. 1057.). (Sem grifo no
original)

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
Guilherme de Souza Nucci:
"(...) Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da
matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade,
ampliando-se o quórum do julgamento. (...)". (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª
ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2011. p. 911.) (Sem grifo no original)
Eugênio Pacelli:
"(...) Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
a.
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
b.
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação. Entretanto, desde que
c.
em favor da defesa, até o Ministério Público poderá manejar os citados embargos, na condição de
custos legis. (...)". (Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas. São Paulo. 2016. p. 990.) (Sem grifo no original)
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes:
"(...) Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar
fundada no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto,
pois a existência de um voto mais favorável constitui indício de que a solução dada à causa, no
mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina processual civil
quanto à conveniência da manutenção de tal recurso - aqui, os inconvenientes resultantes da
procrastinação de uma decisão final são largamente compensados pela maior tutela que se dá
ao direito de liberdade. (...)". (Recursos no Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais. São
Paulo. 2008. p. 216.) (Sem grifo no original)
Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e de Nulidade foram concebidos
com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria considerada favorável ao agente por, ao menos,
um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie recursal alicerçada em princípios de índole magnas, como o da
inocência ou da não culpabilidade e o in dubio pro reo e favor rei.
Por consequência, não é crível atribuir legitimação ampla e irrestrita ao Parquet, em casos como o ora em
análise. Fazê-los equivale a autorizar que, mesmo diante de uma absolvição em 1ª instância e, a posteriori,
diante de Acórdão confirmatório regularmente prolatado por esta Corte de Justiça, tal qual o caso dos autos,
venha, novamente, a acusação insurgir-se, como se manejasse uma "segunda apelação" dentro da "primeira"
que lhe fora desfavorável, calcada em voto minoritário e ancorando-se, tão somente, na mera literalidade do
disposto no art. 538 do CPPM.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de fundamentalidade, eis que
constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem assim, a presunção de inocência ganha
significativos contornos que dependem da autuação do Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e
justificados esclarecimentos reivindicados processualmente, neste e em outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação da Judicatura, único Poder com
autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada aplicação das normas, das regras e dos princípios.
Nesse norte, o manejo de Embargos Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse do réu
desfigura os motivos ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir frontalmente com os
primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista escolha ao juiz a não ser proclamar
decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é calcado, não na dúvida, mas na dignidade humana e
na proteção da liberdade por intermédio do devido processo legal. Assim, não há como preservar os princípios
acima nomeados e clausulados como pétreos pelo legislador originário, se este Tribunal assegurar
interpretação literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes: "(...) Quando o intérprete do texto legal é o julgador, ele

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais (...)". (Presunção de Inocência no Processo Penal
Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris. Rio de Janeiro. p. 366.)
Pelo exposto, acolho parcialmente a preliminar da Defesa para, utilizando-se da técnica da interpretação
conforme a Constituição Federal, proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto,
assegurando a legitimidade do Ministério Público para valer-se do recurso de embargos de infringência e
nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente, nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos
interesses do réu. Contudo fui vencia no julgamento desta preliminar, tendo a maioria da Corte não a
conhecido.
PRELIMINAR POR FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM
(Suscitada pela DPU)

A Defensoria Púbica da União arguiu, ainda, preliminar por falta de interesse recursal da PGJM por considerar
inconstitucional e ilegal a atuação do Ministério Público Militar, na condição de "custos legis", em afronta ao
CPPM e, também, ao Pacto de São José da Costa Rica, uma vez que entende ser o recurso exclusivo da Defesa.
Alegou a DPU a violação do princípio da igualdade no prisma substancial, pois a existência dos referidos
Embargos se justifica pela necessidade de conferir maior grau de certeza das decisões condenatórias,
requerendo, por fim, a declaração da Corte Castrense de impossibilidade da propositura de Embargos
Infringentes do Julgado pelo Órgão Ministerial.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera os infringentes um apelo de
natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA
REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. OCORRÊNCIA.
EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.AGRAVO IMPROVIDO. 1.
O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que
alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo
regimental. 2. Inadmissível o pleito de não conhecimento do recurso especial interposto pelo
órgão da acusação sob o fundamento de que a instância ordinária não foi esgotada, ante a não
interposição de embargos infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da defesa, nos
termos do parágrafo único do art. 609 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento." (STJ - AgRg no REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0, Relator: Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/5/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 29/05/2013.) (Sem grifo no original)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS
INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE. ART. 609 DO CPP.
RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DO VEÍCULO DO RÉU -
TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE LOCAL DE TRABALHO. INADMISSIBILIDADE.
CONFIGURAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos
infringentes, a teor do disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo
Penal, são recursos exclusivos da defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se
incabível exigir-se o esgotamento da instância ordinária quando o inconformismo do Ministério
Público objetiva situação mais gravosa ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado
da Súmula 207 do STJ . 3. No mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é
possível desclassificar o crime de porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do Estatuto do
Desarmamento, conforme pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que
somente caracteriza o delito de posse quando o artefato se encontrar "no interior da residência
ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o
responsável legal do estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o recorrente seja
motorista de táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser considerado como a
extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento ocasionaria a indevida

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, permitindo a qualquer profissional o livre
transporte de arma de fogo em diversos locais, sob o argumento de que o veículo conduzido
consistiria em extensão do local de trabalho. 7. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz
de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na
íntegra, por seus próprios fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento". (STJ - AgRg no
REsp: 1318757 MG 2012/0084789-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento:
28/5/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2013.) (Sem grifo no original)
A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão de demonstrar que o art. 609,
parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a mesma essência do contido no art. 538 da
Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras
ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização
judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao
réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10
(dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial,
os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.
A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a interposição dos Embargos de
Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar com fulcro em seu art. 538, limita-se a realizar mera
exegese linguística literal da norma. Com isso, olvidou proceder a análise pertinente acerca da natureza dessa
espécie recursal, seu alcance e adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já pontuava o saudoso Carlos
Maximiliano, ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
"(...) o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às
palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio de
"sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e como
o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não revelam
senão um aspecto, de todo formal". Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se
contém, implícita e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com o
experimentar dos vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis - "O sentido
das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva".
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da palavra, que
torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da vida.
(...) Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples
pragmático. (...)". (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 2001.
p. 91/92.)
Para além, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos legis, não poderia valer-se do
instrumento processual para atuar como parte em detrimento dos réus.
Em consequência, votei vencida para acolher a presente preliminar, tendo a maioria da Corte a rejeitado.

MÉRITO

A divergência que permitiu a oposição deste apelo é ampla, porquanto o voto vencido do Ministro Péricles
Aurélio Lima de Queiroz é pela reforma do Decreto absolutório e objetiva a condenação de todos os sujeitos
ativos como incursos no art. 302, c/c o art. 53, § 3º, e o art. 73, todos do CPM.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
Insurgiu-se o Ministério Público Militar contra o Acórdão desta Corte, lavrado nos autos da Apelação nº
7000506-34.2018.00.0000, julgada em 24/4/2019, que, por maioria de votos, manteve a Sentença que
absolveu os acusados da imputação, em observância ao princípio do in dubio pro reo.
Consignadas tais considerações de âmbito geral, passo à análise da quaestio.
Em que pese constar na Ementa do Acórdão embargado: "Recurso conhecido e provido", entendo ter havido
erro material, pois o Tribunal, por maioria, manteve a Sentença absolutória de primeiro grau, negando
provimento ao apelo ministerial.
O Órgão Acusatório sustentou que:
"Da análise conjunta das provas, exsurge a materialidade do delito em tela delineada pela
prova oral e documental, em especial pelas filmagens das câmeras de segurança da OM. Aliás,
a prova testemunhal e os depoimentos dos acusados em Juízo confirmam o ingresso
clandestino de pessoas estranhas ao aquartelamento, a fim de resgatar um "balão". Há que se
ter em conta que na área desse ingresso furtivo havia sinalização suficiente a demonstrar que
se tratava de "área militar", donde não há contradita."
Nas Razões Recursais, o Parquet Milicien aduziu:
"Quanto à autoria do delito, embora todos os acusados tenham negado em juízo a imputação,
não pairam dúvidas quanto à sequência dos fatos ocorridos no dia do crime. Desde a fase das
investigações, verifica-se no depoimento das testemunhas ouvidas em juízo a necessária
harmonia com as declarações posteriores no decorrer da instrução criminal, tudo a corroborar
que se encontravam naquele local 4 (quatro) pessoas e a caminhonete Ranger preta com o
balão dentro, inclusive com a foto produzida da caminhonete do acusado Alexandre Pereira
Aquino (fl. 34 e mídia 38)".
Razão não assiste ao Embargante.
Ao compulsar os autos, infere-se não ser possível afirmar a autoria, tampouco, a materialidade delitiva.
O delito tipificado no art. 302 do CPM não exige que os agentes possuam um fim específico, mas que tenham
apenas a vontade livre e consciente de ingressar clandestinamente em área militar, mesmo se proibido; ou
seja, o animus delinquendi deve estar presente.
Notadamente, quanto à natureza do delito tipificado no art. 302 do CPM, entende Jorge Cesar de Assis[2]:
"É crime de mera conduta, visto que não se exige a produção de nenhum resultado
naturalístico para sua configuração, ou seja, basta a entrada do agente, por onde seja defeso
ou não haja passagem regular, nos lugares consignados na norma ou assemelhados, porém,
sempre de natureza militar. Também é crime de natureza subsidiária, pois só será punido se
não constitui delito mais grave".
"Para a consumação do delito é necessário que o sujeito ativo tenha consciência de que está
ingressando em avião, navio ou local sob Administração Militar e também que está utilizando
acesso proibido ou burlando vigilância de sentinela ou vigia".

O crime de ingresso clandestino é de mera conduta e de perigo abstrato, portanto, sua caracterização dispensa
a efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização do agir proibido para que se presuma o perigo
ao bem tutelado. E se houver a intenção de penetrar com desígnio específico, o crime será outro.[3]
É um crime impropriamente militar, no qual o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa que adentre em uma
Organização Militar sem prévia autorização. O delito admite, ademais, a participação conjunta de mais agentes
seja em coautoria ou como partícipes.
O acervo probatório é inconclusivo, gerando muitas dúvidas quanto à autoria e à materialidade, como bem
destacou o Ministro Relator para o Acórdão, Artur Vidigal de Oliveira, em seu Voto-Vista. Veja-se.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
A principal testemunha, o 2º Sgt CARLOS ADRIANO COSTA DE OLIVEIRA, declarou que, a despeito de não servir
naquela OM, no dia dos fatos, estava à paisana, passando de moto em frente ao grupamento de Artilharia,
quando viu os réus ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS e ALEXANDRE PEREIRA AQUINO forçando as grades do
muro para pegar o balão, enquanto outro indivíduo, que não foi identificado, estava lá dentro da OM passando
o balão para outro que o puxava pelo lado de fora. Afirmou que não conseguiu identificar quem estava no
interior da área militar, mas que era um rapaz moreno, e que existiam também outras pessoas no local, duas
de moto, as quais não soube precisar se ajudaram ou não no regaste do balão.
A testemunha Sd VICTOR GABRIEL AUGUSTO LOURENÇO, militar de serviço na patrulha no dia dos fatos,
sustentou que o balão caiu no interior da OM e, logo a seguir, começaram a passar várias motocicletas e carros
diante do Grupamento. Declarou ter presenciado os acusados, após o ocorrido, colocando o balão dentro de
uma pick-up preta, mas esclareceu não ter visto ninguém dentro da OM. Informou terem os agentes negado
que pularam o muro e que resgataram o balão na rua e o colocaram no carro.
Por seu turno, a testemunha Sd JEFFERSON DE OLIVEIRA BATISTA, de serviço no momento dos fatos, repetiu as
informações prestadas pelo Sd VICTOR, confirmando o movimento em frente à OM na ocasião e o fato de tê-los
visto guardando o balão dentro do veículo 4x4.
O réu ALEXANDRE PEREIRA AQUINO pontuou não ter ingressado na OM. Disse que, quando chegaram, havia
dois garotos, um do lado de dentro e outro do lado de fora, pegando o balão; declarou que eles desistiram de
levá-lo porque estavam de moto e, nesse momento, os denunciados resolveram guardar o artefato, que já
estava do lado externo da OM, no veículo, informando que possuem como hobby o hábito de resgatar os
balões e que não objetivaram lucro.
O acusado ANDRÉ LUIS BERNARDO DA SILVA confirmou que os agentes participam de um grupo de resgate de
balão, afirmando que os acusados apenas pegaram o artefato, que já se encontrava na grade da OM, e o
colocaram dentro do veículo, momento em que foram interpelados pelos militares.
Declarou ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS que os apelados, no dia dos fatos, estavam atrás de balões
praticamente o dia todo e que o viram caindo na área militar. Eles presenciaram várias pessoas, carros e
motos parados em frente à OM e confirmou que, quando chegaram, tinham uns meninos retirando o balão da
OM. Aclarou que a conduta dos réus consistiu, tão só, em pegar o balão, já do lado de fora, e colocá-lo dentro
do carro. Ratificou que não receberam qualquer contrapartida financeira pelo resgate do balão, sendo apenas
um hobby. Que as pessoas que estavam do lado de fora da OM correram com a chegada dos militares e que os
apelados não correram por estarem fora do Quartel e não terem feito nada de errado.
Alfim, IAGO SILVA DO CARMO confirmou as declarações prestadas pelos demais recorridos de que, quando
chegaram, havia uma pessoa dentro do quartel passando o balão para alguém de fora; que a conduta deles foi
somente a de colocar o artefato no interior do veículo, porquanto aqueles que o retiraram da OM o deixaram
na parte externa.
Cediço vigorar no direito pátrio o sistema da livre convicção motivada, e o acervo probatório adequado é o que
se revela apto a convencer e a esclarecer a dinâmica do evento.
O simples fato de os ora embargados estarem no local dos acontecimentos ou, ainda, estarem colocando o
artefato no carro, não induz a prova de terem ingressado clandestinamente em área militar para pegar o
balão. No caso em tela, cotejando-se todos os elementos produzidos, tem-se que as provas coligidas são
insuficientes para espancar o quadro nebuloso da dúvida, no tocante ao cometimento, por parte dos agentes,
da conduta prevista no tipo penal do art. 302 do CPM. Por isso há de prevalecer o princípio do favor rei, a
garantir a absolvição, porquanto incerta a autoria delitiva.
Corolário da presunção da inocência, a sistemática processual penal brasileira confere ao órgão acusatório a
integralidade do onus probandi. A propósito, cito lição de Paulo Rangel:
"(...) A regra inserta na Carta Política (art. 5°, LVII) inverte, totalmente, o ônus da prova para o
Ministério Público. Hoje, não é mais o réu que tem que provar o álibi alegado; é o Ministério
Público que tem que provar a inexistência deste álibi. (...)". (Direito Processual Penal. 19ª ed.
Lumen Juris. Rio de Janeiro. p. 26.)

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 16/04/2020 18:32:26.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 21ffd17694
Não tendo sido atendidos os pressupostos mínimos para uma condenação penal, ausentes os elementos
objetivos e subjetivos do tipo e por entender inconsistente o acervo probatório para firmar a tipicidade da
conduta dos réus, a absolvição é medida que se impõe.
Ex positis, superada a preliminar, voto pela rejeição dos Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público
Militar, para manter inalterado o Acórdão recorrido por seus próprios e jurídicos fundamentos.

[1] *(Erro material não corrigido no acórdão publicado - O recurso foi conhecido e desprovido)
[2] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2014.
[3] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3. ed. atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000666-25.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADOS: ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO, ANDRÉ LUIS BERNARDO DA SILVA,
ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS e IAGO SILVA DO CARMO.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Na Sessão de Julgamento, realizada no dia 5 de março de 2020, divergi da maioria de meus
eminentes Pares, os quais, embora tenham acompanhado o meu voto para não conhecer da
preliminar defensiva de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, e, ainda, para rejeitar a
preliminar, igualmente arguida pela Defesa, de falta de interesse recursal do MPM, no mérito,
rejeitaram os Embargos Infringentes, para manter inalterado o Acórdão proferido nos autos
da Apelação nº 7000506-34.2018.7.00.0000, que absolveu os civis ALEXANDRE PEREIRA DE
AQUINO, ANDRÉ LUIS BERNARDO DA SILVA, ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS e IAGO SILVA
DO CARMO do crime de ingresso clandestino, capitulado no art. 302 do Código Penal Militar,
com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM".

DA PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 538 DO CPPM

A Defensoria Pública da União suscitou a inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, na parte
em que prevê a oposição de embargos infringentes pelo Ministério Público Militar. O Plenário,
por maioria, não conheceu da referida preliminar. A Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) acolhia parcialmente a preliminar da Defesa para,
mediante a técnica da interpretação conforme a Constituição Federal, proclamar a
constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto, assegurando a legitimidade
do Ministério Público para valer-se do recurso de Embargos de Infringência e de Nulidade, no
âmbito da Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos
interesses do réu, e, em consequência, não conhecia dos Embargos Infringentes opostos pelo
Parquet castrense nos presentes autos.

Primeiramente, é importante ressaltar que não se trata de inconstitucionalidade, pois a
norma em comento é anterior à Constituição Federal. Na verdade, busca a Defesa o
reconhecimento da incompatibilidade do dispositivo frisado com os princípios constantes na
Lei Maior. Ou seja, a discussão trazida se restringe à receptividade ou não da norma
infraconstitucional pela norma constitucional, razão pela qual perfilho o entendimento
segundo o qual o exame da questão seria cabível por ocasião da análise do pedido principal.
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado, in verbis:

"DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ABANDONO DE POSTO. CONDENAÇÃO EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 195

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
DO CPM SUSCITADA PELA DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE.
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUSCITADA PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 195 DO
CPM. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ABANDONO DE POSTO CONSUMADO
ANTERIORMENTE À IMPOSIÇÃO DOS ESFORÇOS FÍSICOS DESNECESSÁRIOS.
CONDUTAS DIVERSAS. NEGADO PROVIMENTO. MAIORIA. Embora a
arguição de inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública a
demandar exame preliminar, nos termos do art. 79-A do RISTM, o art.
195 do CPM é norma anterior à Constituição Federal de 1988, razão
pela qual o exame de sua compatibilidade com a Carta Magna
superveniente coloca-se no plano da recepção ou não da norma
infraconstitucional. Preliminar de inconstitucionalidade não
conhecida, devendo ser apreciada no mérito, na forma do § 3º do
artigo 79 do RISTM. Unanimidade (...)".
(STM. Apelação nº 0000094-82.2015.7.11.0111. Relator para o Acórdão:
Ministro Cleonilson Nicácio Silva. Julg: 03/11/2016, Publ. 28/11/2016.)

Por essa razão, em não havendo previsão legal para atacar a inconstitucionalidade de norma
anterior à Constituição Federal, não conheci da preliminar de inconstitucionalidade arguida
pela Defensoria Pública da União, mas apreciava a questão durante o exame de mérito da
peça recursal.

Feitas essas observações, ao apreciar a argumentação do embargante, depreende-se que a
Defensoria Pública da União aponta a incompatibilidade do art. 538 do CPPM, na parte em
que assegura ao Ministério Público Militar a prerrogativa de opor embargos infringentes, por
expressa violação ao princípio da isonomia.

Entretanto, não é o que se afere do citado dispositivo, cuja redação ora transcrevo, in verbis:

Art. 538. O Ministério Público Militar e o réu poderão opor embargos de
nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais
proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

Verifica-se ter o legislador penal castrense se atentado ao princípio da paridade das armas,
ao assegurar tanto ao órgão acusatório quanto à defesa o direito de opor embargos
infringentes. Ao contrário do afirmado pela Defesa, trata-se de verdadeira observância ao
princípio da isonomia, em face da equivalência dos interesses contrapostos das partes
processuais. Se, por um lado, e assegura ao acusado a ampla defesa, por outro não se deve
negar ao Ministério Público Militar a persecutio criminis.

A maioria dos dispositivos constantes tanto no Código de Processo Penal Militar quanto no
Código de Processo Penal Comum foi recepcionada pela Constituição. Com o dispositivo em
comento não foi diferente, o qual se encontra em plena vigência.

Vale acrescentar ter o Supremo Tribunal Federal reafirmado, embora de maneira reflexa, a
legitimidade do Ministério Público Militar para opor embargos infringentes. Na ocasião,
cuidava-se de habeas corpus que questionava a legalidade da redação conferida ao art. 119,
§ 1º, do RISTM, nos termos da Emenda Regimental nº 24, de 28 de maio de 2014, a qual
exigia o quórum mínimo de 4 votos divergentes, como requisito para a admissibilidade dos
embargos. O Decisum encontra-se ementado nestes termos:

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
"EMENTA Habeas Corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos
infringentes e de nulidade. Superior Tribunal Militar. Norma regimental que
exige no mínimo 4 (quatro) votos minoritários divergentes para seu
cabimento. Inadmissibilidade. Requisito não previsto nos arts. 538 e
539 do Código de Processo Penal Militar. Tribunal que não dispõe de
poderes normativos para disciplinar matéria recursal em
contrariedade à lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal.
Inconstitucionalidade formal da alteração regimental. Garantia da razoável
duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a legitima. (...) 3. Os arts.
538 e 539 do Código de Processo Penal Militar não exigem, para o
cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, número mínimo
de votos vencidos. 4. O art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior
Tribunal Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro) votos divergentes
minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, além
de dispor sobre matéria de competência privativa da União, viola o devido
processo legal (art. 5º. LIV, CF), por impor requisito de admissibilidade
recursal não previsto em lei. (...) 8. Ordem de habeas corpus concedida".
(HC 125768, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
24/06/2015, publicado em 29/9/2015.)

Como se observa, apesar de se tratar de discussão diversa, o Supremo Tribunal Federal não
negou vigência à redação do art. 538 e do art. 539 do CPPM.

Não é demais citar a doutrina de Renato Brasileiro de Lima, in verbis:

"Recurso exclusivo da defesa: no processo penal comum, os embargos
infringentes e de nulidade só podem ser utilizados em favor da Defesa. Se
houver empate na votação do órgão fracionário, não há de se falar em
embargos infringentes, pois deverá preponderar a conclusão mais favorável
ao acusado, afastando-se de pronto a possibilidade jurídica do recurso sob
comento. No processo penal militar, todavia, o raciocínio é diverso. Segundo o
art. 538 do CPPM, o Ministério Público e o acusado poderão opor embargos de
nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais
proferidas pelo Superior Tribunal Militar. Como se percebe, ao contrário
do que ocorre no âmbito processual penal comum, os embargos
infringentes e de nulidade podem ser usados no processo penal
militar em favor da defesa ou da acusação". (Código de Processo Penal
Comentado, Renato Brasileiro de Lima, Editora JusPodivm, 2ª edição, 2017, p.
1468.) (Sem grifos no original.)

Cai por terra a alegação de que os embargos infringentes constituem prerrogativa exclusiva
da defesa, sob o argumento de que, por ensejar dúvida, a decisão não unânime deveria
resultar sempre em solução mais benéfica ao acusado. Na verdade, toda e qualquer
sentença penal deve ser fundamentada em elementos concretos que lhe assegurem eficácia
plena, seja para condenar, seja para absolver. Por essa razão, e em nome do princípio da
paridade das armas, não se pode afastar do Ministério Público Militar, a contrario sensu, o
direito de questionar a certeza do juízo absolutório por meio dos embargos infringentes. O
entendimento deste Tribunal é pacífico quanto à prerrogativa do Órgão acusatório, conforme
se verifica dos Arestos in verbis:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MINISTÉRIO

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
PÚBLICO MILITAR (MPM). PRELIMINAR. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO MPM.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEÇA EXCLUSIVA DA DEFESA.
REJEIÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. ART. 240, CAPUT,
DO CPM. FURTO SIMPLES. NOVA PERSPECTIVA DO FATO CRIMINOSO. CADEIA
DE INDÍCIOS SÓLIDOS. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADAS. RECURSO
MINISTERIAL PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1 . O avanço legal
reclamado pelo ordenamento jurídico seria inserir, no Código de
Processo Penal comum, a possibilidade de o Ministério Público opor
Embargos Infringentes do Julgado, sem retirar, portanto, essa
previsão do art. 538 do CPPM. Haveria retrocesso se, ao invés de
ampliar os legitimados à oposição de Embargos Infringentes na seara
comum, fossem inadvertidamente subtraídos do MPM. 2. A JMU,
diversamente da comum, atua em apenas duas instâncias e
inexistem os Recursos Especiais para o STJ. Isso reduz o
aprofundamento processual dedicado a provar eventual culpa do
agente. Prevalece, nesse prisma, o interesse da sociedade em obter
decisões mais consistentes, em face de a JMU ter menos instâncias
do que a comum. 3. Com a previsão dos Embargos Infringentes,
evita-se a impunidade de réus que, em regra, são militares da ativa,
os quais ocupam, mediante a confiança de seus superiores, sensíveis
cargos castrenses e, sendo civis, atingem a mais eficiente ferramenta
de proteção da sociedade - as Forças Armadas. Preliminar rejeitada
por maioria. 4. Os Embargos Infringentes do Julgado inauguram novo estudo
das provas dos autos e, para a evolução do ordenamento jurídico, não se
reduzem à simples confirmação do quanto decidido em sede de Apelação, o
que permite o eventual realinhamento dos arestos e dos pareceres aos
ditames constitucionais. (...) 8. Recurso ministerial provido. Decisão por
maioria".
(STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 40-53.2014.7.01.0201,
Relator: Ministro Marco Antônio de Farias, Julgado em 30/5/2018, Publicado
em 18/06/2018.)

No tocante à atribuição do Órgão Ministerial na condição de Custos Legis, o que, segundo a
Defesa, impediria a oposição dos Embargos Infringentes, esse argumento também não deve
prosperar. O Ministério Público se orienta pelo princípio da Unidade. A razão de a
Procuradoria-Geral da Justiça Militar opor os Embargos Infringentes e de Nulidade se justifica
por ser ela o órgão atuante no âmbito do Superior Tribunal Militar, com híbrida função de
órgão acusador e fiscalizador da aplicação da lei e da regular tramitação do processo, como
ocorre na primeira instância.

Assim, nenhuma incompatibilidade se verifica no teor do artigo 538 do CPPM com o texto
constitucional. Mesmo não tendo a legislação processual penal ordinária a previsão de
embargos infringentes pelo órgão acusatório, verifica-se o cuidado do legislador em
assegurar às partes litigantes na Justiça Militar Federal a amplitude de instrumentos
processuais na busca da verdade real. Ressalta-se, ainda, a peculiaridade deste ramo do
Poder Judiciário, em que o Superior Tribunal Militar funciona como Tribunal de Apelação, em
relação ao qual as irresignações recursais só têm cabimento no Supremo Tribunal Federal,
diferindo de outros Tribunais em que as decisões podem ser revistas por mais uma instância,
no caso, o Superior Tribunal de Justiça antes de seguirem para o Excelso Pretório. Essa pode
ter sido a razão de o Código de Processo Penal Comum não contemplar a prerrogativa de o

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
Ministério Público se valer dos embargos infringentes para questionar Acórdão absolutório
por decisão majoritária.

Eis os fundamentos empregados para não conhecer da arguição de inconstitucionalidade do
art. 538 do CPPM, os quais foram acolhidos pela maioria do Plenário.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

No tocante à prefacial de ausência de interesse recursal, arguida pela Defensoria Pública da
União, por maioria, esta Corte também a rejeitou, contra o voto da Ministra Revisora.

A DPU arguiu a referida preliminar, por considerar descabida a atuação do Ministério Público
Militar, na condição de Fiscal da Lei, em prejuízo dos réus.

Carece de respaldo jurídico a alegação defensiva. É legítima a atuação do Órgão Ministerial,
a qual encontra amparo nos princípios da indivisibilidade e da unidade, tanto para a
propositura da ação penal militar quanto para a interposição dos recursos cabíveis em face
das decisões emanadas pela Justiça Castrense.

O desempenho das respectivas atividades consiste em poder-dever do MPM, não apenas
como parte, mas também no desempenho de suas funções de Custos Legis. Portanto,
inexiste qualquer ofensa ao princípio da isonomia. Sobre o tema, confira-se precedente desta
Corte, in verbis:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIME DE
ESTELINATO (ART. 251 DO CPM). MPM E DPU. APELAÇÃO Nº 7000589-
50.2018.7.00.0000. REJEIÇÃO. MAIORIA. 1. PRELIMINAR DA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO EM SEDE DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO DA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE
AGIR DO MPM. INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO 538
DO CPPM. NÃO ACOLHIMENTO. A inconstitucionalidade/não recepção do
artigo 538 do Código de Processo Penal Militar suscitada pela Defensoria
Pública da União, em razão da concentração das atribuições investidas ao
Ministério Público Militar, não encontra respaldo no ordenamento jurídico.
Os princípios da indivisibilidade e da unidade respaldam a
Procuradoria-Geral da Justiça Militar a propor ação penal militar,
recorrer das decisões proferidas nos processos, na qualidade de
parte, como manifestar-se no exercício de fiscal da lei, sem que
isso seja causa de violação do princípio da igualdade processual.
Precedentes do STM, consoante o artigo 127 c/c o artigo 129, inciso I,
ambos da Constituição Federal, bem como na Lei Complementar nº
75/1993. Decisão unânime. 2. (...) 3. (...)". (Embargos Infringentes e de
Nulidade nº 7000302-53.2019.7.00.0000, Relator: Ministro José Coêlho
Ferreira; Julgamento: 27/08/2019; Publicação: 13/09/2019.)

Eis os argumentos pelos quais também rejeitei essa preliminar por falta de
amparo legal, os quais também prevaleceram neste Plenário.

MÉRITO

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54

Quanto ao mérito, insurge-se o Parquet contra o Acórdão não unânime desta Corte,
lavrado nos autos da Apelação nº 7000506-34.2018.7.00.0000 (Processo originário, evento
70, 2-INTEIRO TEOR), que, em 24 de abril de 2019, por maioria, absolveu os civis
ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO, ANDRÉ LUIS BERNARDO DA SILVA, ANDRÉ RITTER DE
VASCONCELOS e IAGO SILVA DO CARMO do crime de ingresso clandestino, capitulado no art.
302 do Código Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.

Denunciados pela referida prática delituosa (Processo 1º grau, evento 1, 1-DENUNCIA8), os
ora Embargados foram absolvidos pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 1ª CJM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM (Processo 1º grau,
evento 1, JULG 12 a JULG14).

Em 24 de abril de 2019, este Tribunal, por decisão majoritária, negou provimento ao apelo
Ministerial, para manter a absolvição dos civis em relação ao crime previsto no art. 302 do
CPM, por ausência de provas suficientes da materialidade, impondo-se a aplicação do
princípio do in dubio pro reo, nos termos do voto do Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira.

Em relação à questão de fundo, assiste parcial razão ao Embargante.

Foi imputada aos nominados civis, presos em flagrante, a prática do delito de ingresso
clandestino, por terem, no dia 12 de março de 2017, por volta das 7h50min, ingressado, sem
autorização, na área sul do 8º Grupo de Artilharia de Campanha Paraquedista, visando
resgatar um balão que havia caído no interior do quartel.

Perfilho o entendimento consignado no Voto divergente, de autoria do Ministro Odilson
Sampaio Benzi, o qual consignou a demonstração da materialidade delituosa. As extensas
provas testemunhais, aliadas às filmagens das câmeras de segurança do quartel e às
fotografias dos réus, do local e do veículo utilizado para guardar o balão, demonstram que os
embargados realmente participaram do ilícito penal, com o objetivo de resgatar o aludido
balão.

Muito embora os embargados tenham negado a autoria dos fatos, ao declarar que nenhum
dos integrantes do grupo adentrou o aquartelamento, foram eles uníssonos, assim como as
testemunhas ouvidas em juízo, ao afirmar que o balão caiu dentro da OM.

Transcrevo, a seguir, o seguinte trecho do Voto vencedor, que resume a farta prova oral
produzida nos autos, nestes termos:

"(...)
Em análise dos autos, constata-se a consistência no relato das testemunhas
acerca do fato de ter o balão caído no interior da OM, causando grande
movimentação, haja vista que diversos carros, motos e pedestres se postaram
em frente ao 8º Grupo de Artilharia de Campanha Paraquedista com
interesses que variavam entre curiosidade e desejo na apropriação do objeto,
pois existem grupos que se dedicam ao resgate desse tipo de artefato.
Em minuciosa análise dos depoimentos prestados em Juízo, extraem-se as
seguintes informações principais ao deslinde da questão (mídia acostada à fl.
38):
- a principal testemunha, o 2º Sgt CARLOS ADRIANO COSTA DE OLIVEIRA,
declarou que, apesar de não servir naquela OM, no dia estava à paisana,
passando de moto em frente ao grupamento de Artilharia, quando viu os

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
Apelados ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS e ALEXANDRE PEREIRA AQUINO
forçando as grades do muro para pegar o balão, enquanto um outro indivíduo,
que não foi identificado, estava dentro da OM passando o balão e outro do
lado de fora o puxando; afirmou, ainda, que não conseguia identificar quem
estava dentro da área militar, mas que era um rapaz moreno; declarou que
existiam também outras pessoas no local, duas de moto, as quais não soube
dizer se ajudaram ou não no regaste do balão.
- a testemunha Sd VICTOR GABRIEL AUGUSTO LOURENÇO, militar de serviço
na patrulha no dia dos fatos, afirmou que o balão caiu no interior da OM e logo
em seguida começaram a passar várias motos e carros em frente ao
Grupamento; declarou ter presenciado os Apelados, após o ocorrido,
colocando o balão dentro de uma pick-up preta, mas informou não ter visto
ninguém dentro da OM; informou que os Acusados negaram ter pulado o muro
e disseram ter resgatado o balão na rua e o colocaram no carro.
- por sua vez, a testemunha Sd JEFFERSON DE OLIVEIRA BATISTA, também de
serviço no momento dos fatos, repetiu as informações prestadas pelo Sd
VICTOR, confirmando o grande movimento em frente à OM na ocasião e o fato
de ter visto os Acusados guardando o balão dentro do veículo 4x4.
- o Réu ALEXANDRE PEREIRA AQUINO declarou não ter ingressado na OM,
afirmando que, quando chegaram, havia dois garotos, um do lado de dentro e
outro do lado de fora, pegando o balão; declarou que os meninos desistiram
de levar o balão porque estavam de moto e, nesse momento, os Apelados
resolveram guardar o artefato, que já estava do lado externo da OM, no
veículo, informando que possuem como hobbie esse hábito de resgatar os
balões e que não tinham interesse de lucro com essa conduta.
- por sua vez, o Réu ANDRÉ LUIS BERNARDO DA SILVA confirmou que os
Acusados participam de um grupo de resgate de balão, afirmando que os
Acusados apenas pegaram o artefato, que já se encontrava na grade da OM, e
colocaram dentro do veículo, momento em que foram interpelados pelos
militares.
- o Acusado ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS declarou que os Apelados, no
dia dos fatos, estavam atrás de balões praticamente o dia todo e que viram o
balão caindo na área militar, e presenciaram várias pessoas, carros e motos
paradas em frente à OM; confirmou que, quando chegaram, tinham uns
meninos já retirando o balão da OM, informando que a conduta dos Acusados
consistiu, tão somente, em pegar o balão, já do lado de fora, e colocá-lo
dentro do carro; confirmou que não recebia qualquer contrapartida financeira
pelo resgate do balão, consistindo em hobbie a conduta de resgatar balões;
afirmou que as pessoas que estavam do lado de fora da OM correram com a
chegada dos militares e que os Apelados não correram porque não
ingressaram na OM e estavam apenas guardando o balão no carro, não
acreditando que estavam fazendo algo de errado.
- o Réu IAGO SILVA DO CARMO confirmou as declarações prestadas pelos
demais Apelados de que, quando chegaram, tinha uma pessoa do lado de
dentro do quartel passando o balão para alguém do lado de fora; afirmou que
a conduta deles foi somente a de colocar o artefato no interior do veículo, pois
os indivíduos que o retiraram da OM o deixaram do lado de fora, pois não
tinham como levá-lo.
(...)".

Ao contrário da conclusão a que chegou a corrente majoritária no Acórdão vergastado,

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
observa-se que, embora não tenha sido possível identificar o civil que entrou no quartel para
pegar o balão, dúvida não há de que ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS e ALEXANDRE
PEREIRA DE AQUINO devem responder pela respectiva participação na conduta delituosa.

Por me alinhar ao entendimento do Ministro Odilson Sampaio Benzi, trago à colação o
seguinte excerto do Voto de sua autoria, constante do Acórdão embargado, in verbis:

"(...)
Os Soldados JEFFERSON DE OLIVEIRA BATISTA e VICTOR GABRIEL AUGUSTO
LOURENÇO, que estavam de serviço de Patrulha no dia dos fatos denunciado,
confirmaram em juízo que, ao chegarem ao local do incidente, lá já se
encontravam quatro pessoas e a caminhonete Ranger preta com o balão
dentro, o que é compatível com os depoimentos dos réus e com a foto
produzida da caminhonete do acusado Alexandre Pereira Aquino (fl. 34 e
mídia 38).
Portanto, tem-se que a prova testemunhal colhida nos autos é uníssona em
confirmar que quatro elementos participaram do ingresso clandestino do
aquartelamento para retirada do balão, o que, segundo a teoria monista ou
unitária, adotada pelo legislador penal, faz com que todos eles respondam de
igual forma pelas penas cominadas ao delito, ressalvando somente a distinção
entre autores e partícipes, nos termos do art. 53 do CPM.
Nesse sentido, cito: a Apelação nº 0000186-34.2011.7.07.0007 - Relatora:
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgada 02/09/2014 e publicada em
14/04/2015; e a Apelação nº 0000008-
46.2004.7.030103 - Relator: Fernando Sérgio Galvão, julgada em 18/05/2011
e publicada em 01/09/2011.
(...)".

Ademais, a testemunha Carlos Adriano Costa de Oliveira, integrante do 15º RCMec, narrou os
fatos com riqueza de detalhes, tanto na fase investigatória, como na judicial. Conforme
esclareceu, ao passar nas proximidades do 8º GAC, avistou um aglomerado de pessoas
situadas nos fundos da OM. Disse que havia dois elementos forçando as grades de proteção
do quartel, sendo que um terceiro elemento estava dentro da OM, passando-lhes o balão.
Havia um quarto indivíduo que colocava os restos do balão dentro de uma caminhonete Pick
up Ranger, de cor preta. O Graduado não teve dúvida alguma ao afirmar que "havia um
indivíduo com camisa de santa e um outro, branco, esticando a grade, enquanto um terceiro
estava dentro da Organização Militar e um quarto, puxando o balão para fora".

Ressalte-se que, além de ter apontado os nominados civis como as pessoas que forçaram as
grades do muro para pegar o balão, a testemunha os reconheceu. As fotografias trazidas aos
autos revelam que o civil ANDRÉ RITTER DE VASCONCELOS realmente portava uma camisa
com a imagem de uma "Santa", conforme descrito pelo Graduado, e que o civil ALEXANDRE
PEREIRA DE AQUINO apresentava característica física informada pela citada testemunha
(Processo principal, Apenso 3, fls. 35/36). Constam também as fotografias do portão do
quartel com uma das grades danificadas e a caminhonete de propriedade de ALEXANDRE
PEREIRA DE AQUINO com o balão guardado na carroceria (Processo principal, Apenso 3, fl.
34).

Por outro lado, carecem de razoabilidade as declarações dos acusados, segundo as quais
duas pessoas pegaram o balão, sendo que uma estava do lado de dentro do quartel, e a
outra, do lado de fora, sentada no muro. Tais pessoas não foram identificadas pelos civis e

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
tampouco pelas testemunhas. Ao contrário, as fotografias do local, produzidas no IPM,
demonstram que o 8º GAC é, em toda a sua extensão, cercado por concertina. Esse fato
enfraquece as afirmações dos acusados, por ser ilógica a hipótese de alguém permanecer
sentado no muro.

Aliás, conforme bem examinado durante o curso do respectivo Inquérito Penal Militar, a
dinâmica dos fatos se comprova pelas imagens das câmeras de segurança. A caminhonete
Ranger preta chegou ao local com a antecedência de 59 segundos da queda do balão. Nesse
contexto, ao contrário do alegado pelos réus, não haveria tempo hábil para a existência de
duas pessoas, uma sentada no muro e a outra no interior do 8º GAC, já retirando o balão,
antes da chegada da caminhonete.

As filmagens também confirmam a declaração do Sgt Ex CARLOS ADRIANO COSTA DE
OLIVEIRA, pois revelam o deslocamento da testemunha, de motocicleta, ao local em que a
patrulha se encontrava, bem como o seu retorno, no lapso de 1 minuto e 56 segundos, após
a queda do balão no interior do quartel.

Assim, embora deva prevalecer o princípio do in dubio pro reo em relação ao autor do crime
de ingresso clandestino, por não ser possível afirmar, com o necessário grau de certeza para
ensejar o decreto condenatório, o mesmo não se constata em relação aos agentes que
participaram da execução da referida conduta delituosa.

Deveras, trata-se de crime de mera conduta, sendo despiciendo perseguir os motivos que
determinaram o modo de proceder dos agentes. Basta a consciência do ingresso indevido
em área sujeita à administração militar. No caso concreto, conforme declarado pelas
testemunhas de acusação, havia farta sinalização de se tratar de área militar, de entrada
proibida e acesso restrito.

Conclui-se, dessa forma, que a conduta atribuída aos civis ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS
e ALEXANDRE PEREIRA DE AQUINO é típica, antijurídica e culpável, diante da ausência de
qualquer excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, de modo que devem ser
considerados incursos no art. 302, c/c o art. 53, ambos do Código Penal Militar.

Assim, na primeira fase da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias judiciais
elencadas no art. 69 da Lei Penal Militar, deve a pena ser fixada no mínimo legal, equivalente
a 6 (seis) meses de detenção.

Em relação à segunda etapa do cálculo da sanção penal, na forma do voto dissonante, de
autoria do Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz no Acórdão hostilizado, seria cabível a
incidência da participação de somenos importância, prevista no § 3º do art. 53 do CPM,
reduzindo-se a reprimenda em 1/3, nos termos do art. 73 do CPM, de sorte que a pena
equivaleria a 4 (quatro) meses de detenção. Entretanto, em face da proibição de a pena
ultrapassar o mínimo legal na presente fase, deve ser mantida em 6 (seis) meses de
detenção.

No último estágio do sistema trifásico, em face da ausência de causas de aumento ou de
diminuição, deve a pena definitiva resultar no patamar de 6 (seis) meses de detenção, a ser
cumprida em regime aberto, conforme o disposto art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal
comum.

São essas as razões pelas quais divergi de meus eminentes Pares para, superada as
preliminares, no mérito, acolher parcialmente os Embargos Infringentes e reformar o

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 07/04/2020 16:56:25.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
Codigo Verificador 1012db2f5e54
Acórdão hostilizado para condenar os civis ANDRÉ RITTER DE VASCONCELLOS e ALEXANDRE
PEREIRA DE AQUINO à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incursos no art. 302, c/c os
arts. 53 e 73, todos do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos
termos do art. 626, do CPPM, à exceção da alínea "a", e a fixação do regime aberto para o
eventual cumprimento de pena. Na ocasião, declarei de ofício a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva, com fulcro nos arts. 123, inciso IV, 125, inciso VII, e § 5º,
inciso I, do referido Códex.

Brasília 5, de março de 2020.

Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Relator