Tribunal: STM
Processo: 7001384-22.2019.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. REINCLUSÃO. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA FORÇA DURANTE O CURSO DO
PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MAJORITÁRIA.

A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento da exordial acusatória, mas não
há qualquer previsão legal de que essa configure obstáculo à prosseguibilidade do feito
executório regularmente processado. Assim, é possível ao desertor responder ao processo penal
militar de conhecimento ou executório, mesmo tendo sido licenciado pela Administração
Castrense.

Recurso rejeitado. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001384-22.2019.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
EMBARGANTE: VICTOR HENRIQUE DE SOUZA SANTOS
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
11/05/2020 a 14/05/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
conheceu e rejeitou os Embargos opostos pelo ex-Sd Ex VICTOR HENRIQUE DE
SOUZA SANTOS, para que seja mantido o Acórdão vergastado, por seus próprios
e jurídicos fundamentos, nos termos do voto da Relatora Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Os Ministros MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES acolhiam os presentes Embargos Infringentes do
Julgado e de Nulidade para, consentâneo com o estabelecido no voto vencido
colacionado à Apelação nº 7000989-30.2019.7.00.0000, manter a Sentença
recorrida que extinguiu a APM nº 7000799-37.2019.7.01.0001, relativa a VICTOR
HENRIQUE DE SOUZA SANTOS, sem exame de mérito.
Acompanharam o voto da Relatora os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI,
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e
CARLOS VUYK DE AQUINO.
O Ministro Revisor fará voto vencido.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
HERMINIA CELIA RAYMUNDO

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001384-22.2019.7.00.0000

RELATORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
EMBARGANTE: VICTOR HENRIQUE DE SOUZA SANTOS.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. REINCLUSÃO.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA FORÇA
DURANTE O CURSO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MAJORITÁRIA.
A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento da exordial
acusatória, mas não há qualquer previsão legal de que essa configure obstáculo à
prosseguibilidade do feito executório regularmente processado. Assim, é possível ao
desertor responder ao processo penal militar de conhecimento ou executório,
mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense.
Recurso rejeitado. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em conhecer e rejeitar os Embargos opostos pelo ex-Sd Ex
VICTOR HENRIQUE DE SOUZA SANTOS, para que seja mantido o Acórdão vergastado, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Brasília, 14 de maio de 2020

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Relatora

RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União, datado de
2/12/2019, em favor do ex-Sd Ex VICTOR HENRIQUE DE SOUZA SANTOS, contra Acórdão não unânime desta
Corte, lavrado nos autos da Apelação nº 7000989-30.2019.7.00.0000, julgado em 24/10/2019.
No referido Acórdão, de relatoria do Ministro Carlos Augusto de Sousa, o STM, por maioria de votos, deu
provimento ao Apelo Ministerial para, reformando a Sentença que extinguiu o processo sem resolução de
mérito, determinar que o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM retome o
regular processamento da Ação Penal Militar nº 7000799-37.2019.7.01.0001.
O Acórdão restou assim ementado, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DO
STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. APELO PROVIDO. MAIORIA.
1. O licenciamento do Acusado não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. As causas
de extinção da punibilidade encontram-se previstas no art. 123 do CPM. Entre elas, não há a
hipótese da perda do Status de militar, não sendo permitido a este Órgão Julgador criar nova
causa extintiva.

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2. Não há súmula ou qualquer outro dispositivo de Direito Castrense que permita interpretar o
status de militar como condição de prosseguibilidade para aquele que venha a ser processado
pelo crime previsto no art. 187 do CPM.
3. Apelo conhecido e provido. Decisão por maioria.".
No voto vencido (evento 38 da Apelação), o Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, acompanhado pelos Ministros
José Coêlho Ferreira, Luiz Carlos Gomes Mattos e Marco Antônio de Farias, negou provimento ao Apelo
ministerial para manter a Sentença proferida pelo CPJ/Ex, que reconheceu a falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar contra quem não mais ostenta a condição de militar da
ativa.
O Acórdão foi publicado em 12/11/2019 (evento 43 da Apelação), intimando-se o Ministério Público Militar na
mesma data (evento 46 da Apelação), e a Defesa em 22/11/2019 (evento 48 da Apelação).
Os presentes Embargos foram opostos, tempestivamente, em 2/12/2019 (evento 49 da Apelação).
Em suas Razões, a Defesa requereu a prevalência do voto vencido por entender que a condição de militar da
ativa é pressuposto essencial de procedibilidade da Ação Penal Militar. Aduziu que, não ostentando mais tal
status, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à Ação Penal em questão. Trouxe, ainda, a
lume, o que constou na prefalada declaração de voto vencido, bem como entendimentos jurisprudenciais e
doutrinários a respeito da quaestio.
Os Embargos Infringentes do julgado foram admitidos em 10/12/2019, por serem tempestivos e por
preencherem os pressupostos legais, concedendo-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça Militar (evento 5).
Em impugnação (evento 8), a Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. Herminia Celia Raymundo
manifestou-se pelo conhecimento e rejeição dos presentes Infringentes, para que seja mantido in totum o
Acórdão atacado.
É o relatório.
VOTO
Os Embargos são tempestivos e foram opostos por parte legítima e devidamente interessada, devendo ser
conhecido.
Insurgiu-se o Órgão defensório contra o Acórdão desta Corte, de 24/10/2019, que, nos autos da Apelação nº
7000989-30.2019.7.00.0000, por maioria de votos, deu provimento ao Apelo Ministerial para, reformando a
Sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, determinar que o Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM retome o regular processamento da Ação Penal Militar nº 7000799-
37.2019.7.01.0001.
No voto vencido (evento 38 da Apelação), o Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, acompanhado pelos Ministros
José Coêlho Ferreira, Luiz Carlos Gomes Mattos e Marco Antônio de Farias, negou provimento ao Apelo do
MPM/RJ para manter a Sentença a quo, que extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, por falta de condição
de prosseguibilidade, uma vez que o acusado foi licenciado do serviço ativo e não mais ostenta a condição de
militar.
A divergência aqui arguida diz respeito à existência de condição de prosseguibilidade no delito de deserção.
Realizadas tais considerações, passo à análise da quaestio.
Razão não assiste ao embargante.
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25-46.2012.7.01.0301 e nº 143-81.2010.7.01.0401, entendo
ser plenamente possível ao desertor responder ao processo penal militar, mesmo tendo sido licenciado pela
Administração Castrense.
Na espécie, consoante impugnação da PGJM (evento 8), da lavra da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar
Dra. Herminia Celia Raymundo,

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"[...] existem duas correntes nesse E. Superior Tribunal Militar sobre o tema em discussão.
A corrente minoritária entende, em suma, que a condição de militar deve ser mantida desde o
início até o final da instrução processual, como condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade, ou seja, caso ausente tal status no curso do processo, perde-se a
legitimidade passiva e o processo não poderá ter o seu regular prosseguimento.
A corrente majoritária, por seu turno, entende, em síntese, que o status de militar
deve ser observado somente no momento do oferecimento e do recebimento da
Denúncia, ou seja, a posterior perda desse status não ocasiona óbice ao regular
prosseguimento da ação penal militar.
Cotejando tais entendimentos, vê-se que melhor razão assiste à corrente majoritária
porque ampara-se na Lei Adjetiva Castrense e no Código Penal Militar.
Nesse sentido, o Código de Processo Penal Militar prevê expressamente que a condição de
militar é necessária tão somente para dar início à persecução penal, a chamada
condição de procedibilidade, conforme artigo 457 e seus parágrafos do CPPM, não
há menção da necessidade de manutenção desse status durante todo o curso do
processo, como condição de prosseguibilidade.
O Código Penal Castrense igualmente não prevê como causa suspensiva ou extintiva da
punibilidade a perda do status de militar do réu, quer seja na Parte Geral (art. 35,
parágrafo único, c/c art. 123 e seus incisos) ou mesmo na Parte Especial quando
trata sobre o crime in tela (arts. 187 ao 194).
Portanto, como já manifestado na Apelação, a perda da condição de militar do acusado,
ante o seu licenciamento do serviço ativo do Exército Brasileiro, não constitui óbice
ao regular prosseguimento do feito. [...]". (Grifo nosso.)
Convém destacar que em 18/6/2019, data do recebimento da Denúncia pelo Juízo a quo, todas as condições da
ação mostravam-se idôneas, em especial, a legitimidade passiva ad causam, uma vez que na ocasião da
instauração da Ação Penal o réu possuía a condição de militar (evento 1, documento 2, da APM).
Certo é que, para o início da relação jurídica processual não havia a inexistência de tal condição, sendo
procedida a regular reinclusão do agente em 7/5/2019 (evento 33 da IPD), providência indispensável para o
oferecimento da competente Denúncia.
O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo quando a incapacidade definitiva for
constatada, inexistindo qualquer relação com as infrações anteriormente cometidas. Igual raciocínio aplica-se
àquele regularmente processado, e, posteriormente, licenciado por conclusão de tempo de serviço militar
obrigatório (evento 19 da APM).
Tal como colocado, a Súmula nº 12 deste Superior Tribunal encontra-se em perfeita consonância com o
entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura da
Ação Penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a continuidade
do processo. Observe-se:
"STM. SÚMULA Nº 12 - (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR DESERÇÃO -
POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO
CRIMINIS)
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o

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status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.".
Ressalte-se que esta Corte Militar, em recentes julgados, tem se posicionado a favor de a condição de militar
do réu somente afigurar-se imprescindível para o recebimento da exordial acusatória. A propósito,
destaco o seguinte excerto:
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL. FALTA DE
CONDIÇÃODE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO. Militar condenado por
deserção que é licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão condenatório desta Corte,
quando já iniciados os procedimentos para execução da pena. Decisão do Juízo a quo que,
acolhendo pleito defensivo, manda recolher mandado de prisão e extingue a punibilidade por
ausência de condição de prosseguibilidade em razão da exclusão do Apenado das fileiras das
Forças Armadas. Esta Corte tem reiteradamente assentado que o licenciamento do
militar que responde ao delito de deserção, se ocorrido após o recebimento da
Denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal, tampouco, constitui causa
extintiva da execução da pena. A perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou do processo executório, isto é, o
status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto
para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da
instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do
serviço ativo das Forças Armadas. Precedentes do STF. A deserção é um delito que afronta
não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar seja obrigatório ou
voluntário, e assim, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira
específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou
violados. E quando a norma penal, ultima ratio, elege o bem, é dever do Judiciário a proteção
deste bem, sob pena de incorrer na violação ao princípio da proporcionalidade no viés da
proibição da proteção deficiente. A mudança de entendimento iniciada nesta Corte, que hoje
também é acompanhada pela maioria do Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro da
decisão do Estado Brasileiro de possuir Forças Armadas permanentes e regulares, insculpida
nos preceitos da Constituição Federal, expressão maior do povo. Recurso ministerial a que se
dá provimento para determinar o prosseguimento na execução da pena imposta por esta
Corte. Habeas Corpus de ofício para conceder ao Apenado, agora civil, o benefício da
suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, designando-se o Juízo de Execução
Comum para o estabelecimento das condições de cumprimento. Decisão por maioria.".
(Superior Tribunal Militar, Relator: Marcus Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação:
13/08/2018, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data de Publicação: 08/11/2018.) (Grifo nosso.)
Sobre o tema, transcrevo atual entendimento delineado pela Suprema Corte Federal, da lavra do Ministro
Alexandre de Moraes, in verbis:
"[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do Exército,
com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento da
instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior
Tribunal Militar assenta que a condição de militar somente deve ser considerada para a
deflagração da ação penal contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em
questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese
defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria
comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de imunidade penal,
sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido ao serviço militar
obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela significativa, é
temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é obstáculo

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para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo consta dos autos, o
paciente foi licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018, isto é, após o recebimento da
denúncia, ocorrido em 13/04/2018.". (AG. REG. HC 167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 29/3/2019.) (Grifo Nosso.)
Observa-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial do processo, pressuposto para sua
deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento da pena,
a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em virtude de ser
a deserção um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar, seja
obrigatório ou voluntário. Daí, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica,
a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados.
Como salientei alhures, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga. Tal
conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde, e é a
única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não
configurar pressuposto de prosseguibilidade.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de a Administração Castrense tomar
conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se, haja vista a possibilidade de ele, entre outras
situações, encontrar-se acometido de grave doença ou mesmo ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador que não se imiscui com o tipo
penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por quem é detentor da condição de militar, não se
cogita ilegitimatio ad partem por perda desta qualidade, uma vez que a superveniência da condição de civil do
denunciado não afeta o crime consumado.
Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período de serviço militar obrigatório, fosse
ele engajado ou não, o andamento do feito correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.
Tal como exposto, indubitável ser a reinclusão a única condição de procedibilidade para o oferecimento da
Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal de que a perda do status de militar configure obstáculo à
prosseguibilidade de feito já regularmente processado.
Ex positis, voto pelo conhecimento e pela rejeição dos Embargos opostos pelo ex-Sd Ex VICTOR HENRIQUE DE
SOUZA SANTOS, para que seja mantido o Acórdão vergastado por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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1156. Em 19/05/2020 20:18:24.
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RELATORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REVISOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
EMBARGANTE: VICTOR HENRIQUE DE SOUZA SANTOS.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Faço a presente Declaração de Voto vencido para que conste dos autos, nos termos dos §§ 8° e 9° do
art. 51 do Regimento Interno desta Corte.
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União (DPU)
contra o Acórdão que, por maioria de votos, deu provimento ao Apelo Ministerial para, reformando a
Sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, determinar que o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército (CPJ Ex) da 2ª Auditoria da 1ª CJM retome o regular processamento da Ação Penal
Militar nº 7000799-37.2019.7.01.0001.
Como pano de fundo estava envolvida a questão da ausência de condição de prosseguibilidade, em
virtude da perda do status de militar do acusado, no interregno da Ação Penal Militar (APM).
A admissibilidade do recurso encontra-se adequadamente equacionada.
Breve síntese dos fatos.
Conforme a narrativa estampada na Denúncia, em 6.3.2019, o então Sd Ex VICTOR HENRIQUE DE
SOUZA SANTOS teve computada a sua ausência injustificada ao expediente na OM em que servia - Centro
de Avaliações do Exército (Campo de Provas da Marambaia), no Rio de Janeiro/RJ. A partir daquela
constatação, nos dias seguintes persistiu a notada ausência, inexistindo autorização que a respaldasse.
Decorrido o "período de graça", em 15.3.2019, contra o militar foi lavrado o Termo de Deserção.
Posteriormente, em 7.5.2019, ele apresentou-se voluntariamente na OM e, sendo considerado apto para o
Serviço Militar, em Inspeção de Saúde, fora reincluído às fileiras do Exército Brasileiro.
Em 24.7.2019, o então Sd HENRIQUE foi licenciado do serviço ativo. O ato administrativo de exclusão
lastreou-se na compreensão relativa à suposta conclusão do tempo de serviço militar obrigatório. Nos
primórdios da APM, logo que noticiado o licenciamento do acusado, o CPJ Ex da 2ª Auditoria da 1ª CJM, à
unanimidade, decidiu julgar extinto o processo sem resolução de mérito, por ausência da condição de
prosseguibilidade.
O Órgão Ministerial interpôs Apelação, tendo o STM, por maioria, dado provimento ao Apelo para
reformar a Sentença, sendo determinado que o dito CPJ Ex retome o regular processamento da APM.
Em posicionamento divergente encontrava-se o Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, o qual
foi acompanhado pelos Ministros Dr. José Coêlho Ferreira, Gen Ex Luiz Carlos Gomes Mattos e este
signatário. No Voto Vencido, foi exposta a negativa de provimento do Apelo Ministerial para manter a
Sentença recorrida, mormente em face da falta de condição de prosseguibilidade da APM, relativa ao crime
de deserção, contra quem não mais ostenta a situação de militar da ativa.
Na sequência, tempestivamente, a DPU opôs os presentes Embargos, pleiteando a prevalência do
entendimento minoritário, materializado no posicionamento vencido constante do Acórdão, da lavra do
Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes.
Teses defensivas.
A DPU sustenta, em síntese, que a situação de militar da ativa é pressuposto essencial de
procedibilidade da APM. Nesta esteira, aduziu que, se o agente não mais ostentar a condição de militar da
ativa, não haverá possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à Ação Penal em questão, relativa ao
crime de deserção.
Para sustentar a sua tese, o Embargante fez referência ao conteúdo do Voto Vencido, sendo
destacado, nesse contexto, haver a perda de uma das condições para a APM, ou seja, a legitimidade passiva
do acusado para ser processado pelo crime de Deserção. No seu intento, a Defesa socorre-se de
entendimentos jurisprudenciais e doutrinários alusivos ao tema.
Nesse passo, o Recorrente pugna pela prevalência do Voto Vencido para sustentar o acerto da

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1156. Em 19/05/2020 20:18:24.
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Sentença recorrida, porquanto seria indevido submeter o agente a Processo, nesta esfera jurisdicional
especializada, relativa à imputação de suposta infringência ao art. 187 do CPM.
Destaques iniciais.
Cumpre ressaltar que em Decisão proferida pela Relatora, em 10.12.2019, os presentes Embargos
foram admitidos, mormente por se restringirem ao âmbito da divergência constante do posicionamento
minoritário constante do Voto Vencido, ou seja, à dita ausência de condição de prosseguibilidade do
Processo.
Note-se que, no âmbito administrativo, restou cristalizada a exclusão do ora Recorrente das fileiras
do Exército, não sendo possível a restauração do status quo ante, ou seja, o retorno do réu à condição de
militar. Nessas condições, apoiado na legislação vigente e na farta Jurisprudência do STM e do STF a respeito
do tema, a Ação Penal Militar (APM), relativa ao crime de deserção, deve ser extinta por carência de
condição de "prosseguibilidade", pelo fato de o réu não mais ostentar a condição de militar da ativa.
Os argumentos que apresento são de conhecimento desta Corte, pois fazem parte da corrente à qual
me filiei, estando focada na análise do caso concreto - apresentado por ocasião da leitura do Relatório -; no
histórico do tema em discussão; na tutela da Defesa e da Mobilização Nacionais; na legislação pertinente
(incluídas as normas referentes ao Serviço Militar); e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal (STF).
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de "prosseguibilidade".
I - HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE".
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema se encontram transcritas em tópico próprio
denominado "LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas
aplicáveis conforme o direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a
chamada condição de "prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da LSM (RLSM)
nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1)
- Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239,
datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a
prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM) n° 8.457, datada de 4.9.1992
- Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre
outros diplomas, o arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de Organização
Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a seguinte
competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam
oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército,
para o julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifei e sublinhei.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no prazo de 60
(sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do
dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver
dado causa ao retardamento do processo. (Grifei.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria questionamentos
judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código de Processo
Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar -, houve a supressão dos CJU, permanecendo tão
somente os Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou
juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares,
dentre os quais 1 (um) oficial-general ou oficial superior;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar
ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares,
dentre os quais pelo menos 1 (um) oficial superior. (Grifei.)
Diante disso, a competência para o julgamento dos crimes de deserção de praças e de insubmissão
foram absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não

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mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de deserção, tomou
proporções indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da primeira instância da JMU para julgá-
los, bem como por haver agentes em liberdade durante a APM - a despeito da prisão cautelar prevista no
art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo de 60
(sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões cautelares, na maioria das vezes, são revogadas pela
autoridade judiciária antes desse período; e os agentes processados, diante desse panorama, passaram a
cometer as chamadas "deserções sucessivas", sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, a Súmula n° 12:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido
o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)".
Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de "prosseguibilidade", e não
apenas a de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de decisões desta Corte e da jurisprudência do STF - que a
intenção foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte
brasileira, a condição de "procedibilidade" é aquela exigida para o recebimento da denúncia, e a de
"prosseguibilidade", para todo o processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a persecutio criminis, não
apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter melhor redação, por lógica alcança todo o processo,
inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da condição de militar
para a "prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a execução da pena relativa a agentes
desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar
para o consequente processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento
da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2 (duas) correntes,
ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas "deserções múltiplas". Não obstante, apenas a
que me filio exige a presença da "utilidade" em uma eventual condenação.
II - A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS.
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que a APM, no caso de trânsfuga - réu
foragido durante a sua tramitação -, deve ser sobrestada. Por sua vez, havendo licenciamento do réu das
fileiras da Força Armada - como é o caso presente -, ou anulação de sua incorporação, ou, ainda, se
diagnosticada, em inspeção de saúde, incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação
penal deverá ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC de
ofício para sustar qualquer efeito consubstanciador de constrangimento ilegal (por exemplo, na hipótese de
eventual condenação imposta em primeira instância).
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de "prosseguibilidade". Registre-
se que a motivação para isso não reflete apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo
vigente no STM e pacífica no STF, mas também, como se verá mais adiante, encontra respaldo lógico e
legal. Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio -
também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra devidamente alinhada à jurisprudência consolidada
na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações quanto aos
possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada a corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido licenciado - estando com o
seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a
eventual mobilização -, ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o dever e o Serviço
Militar -, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime. Isso porque, o processo de
deserção apenas faz sentido se estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem
estabilidade. Se a Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado uno",
decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa
prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o correspondente
Certificado de Reservista, como prova do cumprimento de seu dever constitucional, podendo ser mobilizado
tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da

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Reserva Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo
documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já
que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento, que o dever
constitucional foi cumprido, a justa causa para a APM estará ausente - ante a falta da condição de
"prosseguibilidade". Mesmo nos casos em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a
processo de deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de
legitimidade desse certificado somente será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão
do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os precipitados e indevidos
licenciamentos de agentes, a partir de consultas aos Juízes Federais da Justiça Militar formuladas por
Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na ativa o chamado "militar-
problema". Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, sendo questionável o ato de o
Comandante licenciar o agente, pois se apresenta despido de qualquer suporte legal, desnaturando bem
juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não são
decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento
do agente, ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos indevidos não consideram, no cômputo do tempo do Serviço
Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a
que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum (...), o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença
transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional
de pena (...). (Grifei.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever e o
cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior interessada na preparação
daqueles que integrarão sua reserva mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o
licenciamento ou a desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da Força
Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível para a persecução penal - frise-
se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação ou, ainda, a
anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à APM, na qual se pretende infligir
sanção àquele agente que cometera uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a prática ilícita e o
momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da emissão dos
correspondentes certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75
da LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do
correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação ou de Reservista de
1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente apto a compor a
Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico - inicialmente
tido como ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente
no presente caso, em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive a ser mobilizado.
Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção, acaso seja
considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer desses processos, deverá, segundo
a corrente que me filio, ficar isento de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda
que não esteja acobertado pelo art. 48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.

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Isso devido à falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo atestado incapaz,
não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o
processamento e o julgamento de "civis", nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente nesta Corte, pois,
segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da infração e do recebimento da
denúncia, pouco importando se foi considerado inapto para o Serviço Militar durante o transcurso do
processo. Esse entendimento não se encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da "utilidade"
do agente para o Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º,
do CPPM, in verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo
de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados
dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista
do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se
a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser
submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a
que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade
definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo,
sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério
Público Militar.
§ 3º Reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à
reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena
de responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias,
ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se
em dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o
interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério
Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas,
até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de
cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo Conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifei.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para aquele que, logo
após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz em inspeção de saúde, há que
compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor
uma Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar outras hipóteses,
como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do processo, ainda que não
respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em que o agente é reincluído (após ser
considerado apto em inspeção de saúde) e, mais à frente - durante o transcorrer do processo - restou
considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM, realizada logo
após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja utilizada a mesma "concepção" do
dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e,
sim, na falta de "utilidade" para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse rumo, o STM, em
11.6.2015, nos autos da Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do
Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento
da peça pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o
prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o agente, praça sem
estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o transcurso do processo, a solução
final é a mesma conferida para o licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil"
trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição de militar

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da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia - justifica a ausência de condição de
"prosseguibilidade", a incapacidade do agente, detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão,
arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia, iguala-se, quanto
à falta de condição de "prosseguibilidade", com as situações de réu licenciado, desincorporado - ou com
incorporação anulada - (extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções "sucessivas", ultimamente corriqueiras.
Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta deserções estiverem próximas, ocorreria
grande incongruência - adotando-se o entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras
deserções o agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em que seria
processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto na última deserção, caso
considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito embora tenha sido considerado incapaz no
último processo (quarta deserção) - sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°,
do CPPM -, os demais processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46. 2010.7.03.0303/RS, em que
esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3 (três) primeiros processos deveriam
prosseguir, mesmo sendo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime de deserção tiver sido considerado
apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas ao procedimento em trâmite,
pois irradia efeitos para o Serviço Militar, este entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que, para as primeira, segunda e
terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a "utilidade" do processo para a
complementação do Serviço Militar, enquanto para a última, como nem foi reincluído, além da falta de
"utilidade", há isenção específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil" considerado incapaz
no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial reinclusão, quando é isento do processo - nos
termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em
nova inspeção de saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o
transcurso do processo. Embora as soluções para as situações acima elencadas não estejam amparadas
pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o fato de inexistir "utilidade" nesses
processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de
ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do processo com
base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a incapacidade adquirida no momento de
sua reinclusão - situação 1 -, não açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento
do processo, as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem
considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da prática
do delito de deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas
situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois, mesmo que o
agente, ao tempo do crime e do recebimento da Denúncia, seja militar da ativa e capaz, a incapacidade
superveniente, durante o transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, a desincorporação ou a
anulação da incorporação, retira-lhe a "utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não se poderia criar
outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o oficial é
recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária - art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado
pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as
praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem militares, mesmo foragidos, embora não
recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas
capacidades laborais após a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457,
§§ 2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem estabilidade,
a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na condição de militar, por
isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo praças
estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído
nesse rol o respeito para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem
repercussão muito mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode
admitir que o Estado seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade imensamente maior -

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oficiais e praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo e o julgamento do
"civil" revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser capturado, foi inspecionado
pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi reincluído e denunciado. Durante o transcurso do
processo, voltou a desertar. Conforme a particular compreensão majoritária, excluído em razão da segunda
deserção, este agente, agora "civil", poderia ser condenado na primeira deserção - pois era militar por
ocasião da denúncia - sem o Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz temporária,
definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que a eventual incompatibilidade entre o julgamento à revelia e a
incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o respectivo licenciamento,
desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal,
focando-se em uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de sua revelia) teria o
potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, teria sido condenado nas penas do art. 187 do
CPM, sendo, em alguma fase do processo, desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados Internacionais, tampouco
adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o licenciamento, desincorporação
ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de saúde (supervenientes a essas condições, porém
anteriores ao julgamento) demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não
deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o "civil"
incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a
justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora não se
possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da potencial reinclusão - esta última
com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM -, pois diferem no tempo, há que reconhecer o princípio da
"utilidade" para extinguir aqueles processos não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-46.2010.7.03.0303/RS e nº
73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz "civil" deve ser processado e julgado, mesmo nessas condições.
Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme
se pode extrair do seguinte julgado:
"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma vez
verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do processo (...),
devendo o fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...).
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. (HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO - 2ª Turma/STF,
julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal Militar).". (Grifei.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por deserção, mesmo à
revelia, então, por coerência, assim se comportará diante dos crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil
(insubmisso) fosse incluído - art. 463, § 2°, do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa
corrente, ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de insubmissão. Para
ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser incluído e mantido como militar da
ativa ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o
Serviço Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM
(tipicidade formal).
Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado no tocante à
aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617, inciso II, alínea "a", do CPPM,
expressamente vedam a suspensão condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo Pleno do STF, in
verbis:
" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal

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Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso
aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias
das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional
do processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743,
Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no
regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de
hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei
Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da
suspensão condicional da pena por ser opção política normativa. 3. Em
consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na
alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4.
Denegação da ordem de habeas corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro
ROBERTO BARROSO - Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014.
Decisão por maioria).". (Grifei.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão do sursis, mesmo
diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros, militares, por ainda
estarem na ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de prisão. Portanto, na mesma OM e turma de
incorporação, conjectura-se que 2 (dois) companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado
ou, ainda, com incorporação anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena do
crime "mais militar" da história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime propriamente militar não
gera reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo giro, não cumprirá pena em estabelecimento
civil, podendo o Juízo de Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive
concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à apuração de
provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua reinclusão e o
recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de "civil".
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para verificar se está
acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, encontrar-se acometido de
doença grave ou, mesmo, ter falecido. (Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou,
ainda, tem por único objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado
desertor (...) não tenha falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS - Declaração de Voto). Tais
argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo
reincluído, por meio da realização de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD)
ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil", mas, sim, sobrestá-la,
pois a "utilidade" da eventual condenação apenas poderia ser aferida depois de esclarecidos os reais
motivos de ordem moral para a prática do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão
do agente para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar os
fundamentos de sua decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva Mobilizável, o
decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o
Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia, concluir não apenas
pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também torná-lo adverso a qualquer esforço
nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais APMs reside, além de conferir
fidedignidade às decisões, na falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum problema há em se
condenar o "civil" à revelia por deserção.
O "tempo de serviço militar" do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar voluntariamente,
exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se "apto" e "reincluído" ao serviço ativo por
ocasião do recebimento da denúncia - condição de "procedibilidade". Nessa ótica, quando o réu, sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término
do seu compromisso constitucional.
Como se verá adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço Militar Inicial (SMI) e

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a expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso porque, se o próprio agente criminoso altera o seu
programa de instrução, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, aos monitores e aos
instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do
canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser
reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não ser 12 (doze)
meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos das mais diversas faculdades,
pois o aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar
determinados pontos da matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando
aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se ainda mais sensível,
exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no campo das ciências militares. A
demora em relação ao trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que
foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo militar desertor,
pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de deserção no seu
interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a
data de ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em
consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que
se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada
em julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando,
então, o tempo correspondente ao período da pena será computado apenas para fins de
indicação para a quota compulsória e o que dele exceder, para todos os efeitos, caso as
condições estipuladas na sentença não o impeçam. (Sublinhei.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses corridos, sendo o
prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para compor a Defesa Nacional, carecedor
de respaldo legal.
Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de Juízes Federais
da Justiça Militar e Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa para julgamento, algo com
o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer,
total insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma natureza, faz-se
necessário - desde a instauração do processo - que o agente mantenha a condição de militar. Tal exigência
não fica adstrita apenas aos primórdios da APM, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto, satisfazendo as condições de
"procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM), e, logo após o recebimento da Denúncia, praticar nova deserção,
nenhuma prova será apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta
de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejudicial não
somente à "procedibilidade", mas, também, à "prosseguibilidade" da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com posicionamentos mais
antigos deste Tribunal, in verbis:
" EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar

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todo requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que
fundamente por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar os
requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam intimados para a sessão, como
ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de
oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por
deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito
ficará suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a
Correição Parcial. Unânime.". (Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro
Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgada em 24.4.2012 e publicada em 18.5.2012) (Grifei.).
" EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE
PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA
DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE
SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta
Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de desertor foragido
enquanto não definida a sua situação administrativa (Correição Parcial nº 1-
91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de ofício, de
sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão
majoritária.". (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão
Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012). (Grifei.)
" EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de
desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação
voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho Permanente de Justiça que
coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova deserção constituiu error
in procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em cartório até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da
regra geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon
aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria
de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do desertor. III- Decisão
unânime.". (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR. Relator Ministro Gen Ex FERNANDO
Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012). (Grifei.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais ilícitos propriamente
militares, há uma finalidade implícita que se traduz na "utilidade" para o Serviço Militar, bem jurídico
tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral representada pela condenação
do desertor.
Vale lembrar que, nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do CPM - abandono de
posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa, normalmente, da instrução castrense. Isso
porque, não sendo desertor, inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do
serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante,
continuará respondendo, na condição de "civil", ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado em julgado e com a
sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade de ensino militar obrigatório e
permaneça funcionalmente nas Forças Armadas, para obter, conforme a programação do SMI, a
correspondente instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua
inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das Forças Armadas. De
cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de compromisso pessoal em relação à
nação brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção,
é necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se
mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de provas restará
prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá qualquer certeza sobre a sua aptidão de
saúde para o Serviço Militar.

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Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo ao esforço de
guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem finalidade, em nítido desincentivo no
tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de preocupação para quem
se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o qual não pode recuperar sua omissão
condenando réus "civis" à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a condenação de
desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da tipificação do crime de deserção não
é apenas reprimir a sua prática numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade
do SMI - formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco de prescrever,
melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último processo e, após a sua captura ou a
apresentação, recuperá-lo física, técnica e moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do
Estado, seja em tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do
que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no adestramento e na
recuperação do militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a condição de
"prosseguibilidade", com base na falta de "utilidade" de eventual condenação à revelia do "civil" trânsfuga,
devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.
III - A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi argumentado pela atual
corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência
ou diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico
brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão somente as complementares (LC), as ordinárias
(LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem respeito a outro
ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJM, etc) integram o ordenamento jurídico brasileiro.
Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pela CF/1988. Assim, não há que
falar em prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas
sistematicamente, conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos
revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar que há dispositivos
genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se
trecho pertinente da LINDB:
"Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr
da nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de
que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência. (Grifei.)
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação irrecorrível,
resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros
dispositivos especiais, nessa própria lei, que afastam essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.

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§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham
sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em
condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante
90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação
militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições
de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do
Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou
militar, de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na
forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer
às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização
militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na
sua unidade, mesmo, como excedente. (Grifei.)
Ora, se fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional teriam encontrado
uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por isso, a condição de militar da
ativa, durante o processo, o julgamento e a execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado - o Serviço e o
Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com desincorporação. O
primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar, enquanto que o segundo é vinculado. A
despeito disso, frequentemente são tratados como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do
tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em incisos diversos e,
nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário, diferentemente do segundo, que
é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento
da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
(...)
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na

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interrupção do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que
haverá anulação de incorporação ou desincorporação da praça. (Grifei.)
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos
de anulação de incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na
reserva, se realizadas as condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de
isenção por incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força
Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na reserva.
(...). (Grifei.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do licenciamento, o RLSM
preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse
aspecto, reproduzo o art. 140 do referido decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
(...)
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações;
ou
(...)
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e
excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de
absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação
ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo
jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o grau de
instrução alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o
Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento. (Sublinhei.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso de
desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de trinta anos, o RLSM
exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou o
cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição de arrimo
após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução).
Logo, se assim exige dos arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles
sem tal ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa
até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM visa
apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais
de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de
discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas
situações, o RLSM estabelece a entrega do Certificado de Reservista, conforme o grau de instrução
adquirido, ou até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o crime, nem têm
mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com permanência na ativa ao longo do processo,
inclusive na fase de execução de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º,
"1)" e "2)", do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão
do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa situação não conduz,
por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado arrimo são de ordem administrativa e
não coincidem com os do estado de necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal
Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de saúde ou por ter

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adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o militar será excluído da Força
Armada, havendo motivos fatais (ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a
"utilidade" nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas
apenas a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante
90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação
militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições
de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do
Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei. (Grifei.)
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço
durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter
culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o
Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifei.)
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Sublinhei.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se requerida pelo
próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo sem a respectiva solicitação,
permanecerá na condição de militar durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua
inclusão na Reserva antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve permanecer na ativa
durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem qualquer relação com a
prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a
permanência na ativa do agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da
conduta (aspectos morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o
trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense poderá definir a adequada solução:
complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de "prosseguibilidade",
claro está que essa expressão reflete o previsto nas LOs correlatas. Nesses termos, a obrigação de se
manter o agente desertor na ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por
exemplo, no E1, na LSM e, também, no RLSM. Observem-se as LOs nesse sentido, as quais devem ser lidas
de forma sistêmica com o CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica
nesse conjunto, resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo

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aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de
consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de
convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter
essencialmente militar (...).
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que
dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -, estabelece que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas
destinadas a atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se
refere aos encargos relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização.
(Grifei.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da Reserva e para
eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a necessidade de os desertores, por mais
"problemáticos" que sejam, concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real
ofensa a esses sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação também dos
desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:
Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas
nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização,
todos os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifei.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é retomado
após a captura ou apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar -, estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de
mobilização (...)
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados,
serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o
Serviço Militar, em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada,
em princípio, na Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido
pena completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no
parágrafo 5º do Art. 140, deste Regulamento. (...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Fôro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo."
(Grifei e sublinhei.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o Serviço Militar.
Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de
ausência interfere diretamente no programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a
Administração Militar é provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação
militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980 - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares -, também
LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
Art. 82. militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por
motivo de:
(...)
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e
reincluído a fim de se ver processar;

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(...)
Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois
de haver sido (...) excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se
ver processar (...) (Grifei.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante o processo,
reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não haveria sentido em agregar o militar
para se ver processar, podendo, logo após, ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o licenciamento do réu.
Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se ver processar, esse agente poderia,
na sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão logo
concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar seria desprezada. Quando
se ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto
este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LOs transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido da necessária
aplicação da condição de "prosseguibilidade" aos processos instaurados para apurar crimes de deserção.
IV - A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o STF, o TRF 1 e o
TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para iniciar, apresento uma linha do
tempo sobre o tema nesta Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição da Súmula 12, em 1997 e até julgados recentes,
sempre considerou necessária a presença da comentada condição de "prosseguibilidade" para a
continuidade da APM:
" EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO
PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO DE
HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples
verificação de que o apelante foi desincorporado das fileiras do Exército
Brasileiro suprime a condição de procedibilidade da ação penal militar, mesmo
estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a
preliminar de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência
superveniente do pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando
inclusive a perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o
apelante passou a ostentar o status de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para
trancar a ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do
CPPM, por falta de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da
ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária.". (Apelação nº 172-
60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.4.2015 e
publicada em 19.5.2015). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª
INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO
ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO . Informação aportada
aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não ostenta mais o
status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de
procedibilidade da ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável
para a persecução penal no crime de deserção. Precedentes nesse sentido.
Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido, de ofício, habeas corpus
para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão majoritária.". (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR, Relator
Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes, julgada em 7.5.2014 e publicada em 20.5.2014).
(Grifei.)
" EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO.

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ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do
CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado pelo crime
de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento do
processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela
prática de deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que
impede o processamento de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade
jurídica do pedido (carência de ação). Embargos infringentes rejeitados por falta de
condição de prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido. Decisão por maioria.".
(Agravo Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ AMÉRICO
dos Santos, julgada em 18.3.2014 e publicada em 9.4.2014). (Grifei.)
" EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE LICENCIADO
POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA PELA
JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª
Região, em sede liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto
pela AGU quanto pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça
Castrense não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos
do art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade
do processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e
reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar
da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo Defensivo
prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, em face da
condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para anular a
condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência do STM.
Maioria.". (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro
Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada em
28.2.2014). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas penas
do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não
conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da própria
Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente
para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da ativa para figurar no
polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face da supressão
de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a qualidade
de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não conhecimento do Apelo. Decisão
majoritária.". (Apelação nº 44-56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos
Gomes MATTOS, julgada em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO
DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA O
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO
PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a
processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente recurso. Acolhida a
preliminar de não conhecimento do feito por falta da condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar.
Decisão unânime.". (Apelação nº 7-16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar
Cleonilson NICÁCIO Silva, julgada em 8.5.2013 e publicada em 22.5.2013). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do exercício
da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao art. 22, ambos do
CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá recair sobre militar da
ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no serviço ativo da
Força, como condição especial da ação penal. Essa condição deve estar presente
no momento da instauração do processo e durante todo o seu curso, de modo que
o feito reúna imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante
à pessoa do agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras do

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Exército, perdeu o status de militar, comprometendo, irremediavelmente, o
desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu a
legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação processual penal militar.
Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer de condição essencial de
prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão unânime.". (Apelação nº
98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator Gen Ex Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho,
julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar presente
não só para o início, como durante todo o processo instaurado por crime de deserção,
subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. 2. Sendo
o Acusado licenciado das fileiras do Exército (...) readquirindo a qualidade de
civil, dá-se a impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo ser de
plano arquivado o feito. Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por
ausência de condição de prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime.".
(Apelação nº 255-25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira,
julgada em 13.6.2012 e publicada em 29.6.2012). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do Exército.
Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar. A qualidade de
militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo
sido o Acusado licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito
irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício, de
Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar, determinando-se o seu arquivamento.
Decisão unânime.". (Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis
Carlos Gomes MATTOS, julgada em 17.5.2012 e publicada em 18.6.2012). (Grifei.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de
"prosseguibilidade" devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as 2 (duas)
correntes - Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de
condição de "prosseguibilidade" com base na aplicação da Súmula 12 do STM. Esse é o caso mais clássico a
dividir as mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão pela qual
transcrevo a ementa do referido julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O
licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo
crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.".
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgada
em 24.3.2015 e publicada em 13.4.2015). (Grifei).
Em julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida pela DPU e julgou
prejudicada a Apelação por falta de condição de "prosseguibilidade" para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009,
concedendo HC de ofício para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento
definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo crime de
deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a
sentença penal condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito.
Decisão majoritária." (Apelação nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq
ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em 31.3.2016 e publicada em 4.5.2016). (Grifei.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das mencionadas
correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da inobservância desse requisito
imprescindível, que é a necessidade de a condição de militar do agente estar presente durante todo o
julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume indispensável requisito
não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a 'persecutio criminis', através da

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reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo.".
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº 47.495-7/RJ;
Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº
6.194-0/RJ. Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, entre as quais se destaca
caso de negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força
Armada por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8/PR), enquanto outra dá conta de
nulidade do processo em decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à
prática de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se, do verbete sumular, ser a qualidade de militar condição essencial para a persecutio
criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse em recompor a violação
contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade constitui condição de "prosseguibilidade" para o
processo penal, não podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando foi trazida a
posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi mencionado nos votos da
atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações Civis Públicas, conforme se verá adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-se que ambas as
Turmas do STF têm reconhecido a condição de "prosseguibilidade" como imperativo para a continuidade da
persecução criminal. Não obstante, a atual corrente prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n°
25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo
do STF:
"INFORMATIVO Nº 525 ... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ... A Turma
indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o
arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem
que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em
suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para
figurar no polo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não
mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF
('ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.'). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao
paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal
circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a
prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido
dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se
confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal" (CPPM, art. 457,
§ 3º)". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado
em 21.10.2008. Decisão unânime.). (Grifei.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não reflete a
Ementa do referido julgado:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO MILITAR.
INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do
crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor
do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não
se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a
ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do
paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se
considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, §
1º). Ordem denegada. Decisão unânime.". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM
BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão unânime.). (Grifei.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada pela exclusão do
agente, pois a APM não se confunde com essa peça inquisitória em sede administrativa e semelhante ao
IPM. Constata-se, por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre
si.

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Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF, transcreve-se parte da
fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a intenção do julgador foi dizer que a
falta da condição de militar da ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia
e o início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco
estava na análise da IPD e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era
administrativa, sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto
do Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a
condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início
da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração
do prévio procedimento de instrução provisória. (...)". (Grifei.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou noutros processos.
Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3 (três) últimos votados após o HC
n° 94.367.
Extrai-se, de Acórdãos do STF, a posição fundamentada no sentido de ser a condição de militar
elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência repercute no processamento da APM,
inviabilizando o prosseguimento da persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura
imposta a desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO
PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial
é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito. Precedentes. III - Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar
que deferiu a correição parcial e determinar a extinção definitiva da ação penal.". (HC n°
115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma/STF, julgado em
19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão unânime) . (Grifei.)
" DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar decisão (fl.
189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 129,
inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar no Agravo Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do:
'DESERÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA DESERÇÃO
COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA
INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma
condição de procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal. Tal regra
encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida para os processos em grau
de recurso, além de convergir como o ordenamento jurídico constitucional vigente. Embora haja
entendimentos diversos, o atacado refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual
merece ser mantido. Agravo rejeitado. Decisão unânime' (fl. 153). (...) A irresignação não
merece prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica,
forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação
infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto,
a violação, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI
nº 696.428 - AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário.". (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI -
2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013). (Grifei.)

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" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.". (HC n°
108.197/PR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - 2ª Turma/STF, julgado
em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012. Decisão unânime). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. DESERÇÃO.
PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE.
PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos
autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou
abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em
decorrência de decisão proferida no julgamento de apelação criminal, fica prejudicado, no
ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a desincorporação de praça não
estável que esteja 'sub judice', o que justifica o prolongamento extraordinário do
tempo de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte
conhecida, denegada.". (HC n° 99.445/RS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA - Primeira
Turma/STF, julgado em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime).
(Grifei.)
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) -
DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO.". (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO
DE MELLO - Segunda Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011.
Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal
militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do
CPPM , não há justa causa para a execução. II - Ordem concedida.". ( HC n° 90.672/SP,
Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 3.2.2009 e
publicado em 20.3.2009. Decisão unânime). (Grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior
Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de
apelação. 2. Ordem concedida.". ( HC n° 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA -
Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009. Decisão por
maioria) (Observação: a PGR asseverou que "o paciente passou à condição de civil, ocorrendo

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assim a superveniente perda do status de militar, o que impõe o trancamento da ação penal").
(Grifei.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO LEWANDOWSKI, no
julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar - 2ª
Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...) retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime
de deserção. (...) extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de
execução da sentença condenatória transitada em julgado.
Se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, 'para o exercício da
pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação penal, para prosseguimento do processo
condenatório ou executório. (...) Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa.".
(fls. 5/6) (Grifei.) Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República: "a
condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por ausência de justa
causa para a ação penal".
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003 a 2016 -, todas no
mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que abrangem o entendimento de quase a totalidade
dos eminentes ministros do STF:
" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO
MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade
definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para
o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º
do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido.". ( RHC n° 83.030/RJ.
Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003.
Publicação 1.8.2003. Decisão unânime). (Grifei).
"DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO
POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM
JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS
MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO
FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498,
ALÍNEA "a", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO
SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO SE
CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se
de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal
Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o relatório.
Decido. (...) In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do
Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo paciente, do tipo
previsto no artigo 187 do Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem
em conta a existência de error in procedendo, o que impede o desarquivamento do inquérito
policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à correção de eventual error in
judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público Federal, o qual
transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o
arquivamento em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal
no sentido de que a condição de militar da ativa é condição necessária não só para
a consumação do crime de deserção mas, também, para o processo e julgamento
do delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for imposta, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da
condição de militar, em razão da exclusão do paciente do serviço ativo no período
de graça (ainda que por erro da administração), impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como

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em observou o Ministério Público Militar, não há justa causa para o oferecimento
da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes do término do prazo de
ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em
resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que
não há "condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes". [...] Esse também é o entendimento de Célio Lobão: "na deserção, a
qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o
desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o
crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o
processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado." Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para
que se restabeleça a decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial militar.".
(HC n° 113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator
Ministro LUIZ FUX.). (Grifei.)
" DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do: 'AGRAVO REGIMENTAL EM
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a processo por crime de
deserção, a ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em definitivo sem
renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O recurso de embargos de declaração
que não atende ao pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido.
Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com
base no artigo 102, inciso III, alínea "a", do permissivo constitucional, sustenta-se que o acórdão
recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em suas razões, o Ministério
Público Militar alega que denunciou o recorrido pela suposta prática do crime de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau,
ao ter notícia do licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem
julgamento de mérito, em razão da ausência da condição de procedibilidade da ação
penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão extintiva do processo, em
razão da perda da qualidade de militar da ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e
exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal,
porque criou condição de propositura não prevista na legislação processual penal
militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente prosseguimento da ação
penal intentada contra o recorrido. (...) É o relatório. Decido. Não assiste razão ao
agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma,
DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012, restando este último assim ementado: 'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime
de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II -
Ordem concedida de ofício'. Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC).". (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES) . (Grifei.)

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" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso
extraordinário criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a jurisprudência desta Corte
se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta (...). Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado desta Corte: '(...) HC 103.254/PR,
Rel. Min. Celso de Mello.' No mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC
90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC
83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC
108.197/PR, de minha relatoria. (...) Ante o exposto, concedo habeas corpus, de
ofício, para tornar insubsistente a condenação e determinar a extinção definitiva
da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF).". (ARE
721.320/DF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO
LEWANDOWSKI). (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado:
'(...) Agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão
de sobrestamento do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da
condição de militar da ativa do Apelante. (...)". No apelo extremo (...) sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do
Ministério Público alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido
de sobrestar o recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser
desligado do serviço militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de
desadequação típica (...) Argumenta, ainda, que a legislação castrense prevê
que a condição de militar deve estar presente quando da propositura da ação
penal, e não durante todo o curso do processo. (...) Não assiste razão ao
agravante. (...) destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência
assentada no sentido que a qualidade de militar é elemento do tipo penal de
deserção, de forma que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário
(art. 544, § 4º, II, "b", do CPC).". (ARE 726.942/SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação:
1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR MENDES). (Grifei.)
" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO. (...) O recurso extraordinário foi interposto contra julgado do Superior
Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) Consoante a reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal
Federal, o licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a processo de
deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade,
ensejando a perda do objeto do recurso pela falta de condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação penal militar". 2. O Agravante (...) Argumenta
que "o STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no
CPPM, determinou (...) o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em
virtude da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda
posterior da condição de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo para
admissibilidade do recurso, ante a ilegitimidade do Apelado" (...) DECIDO. (...) 6. A
decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: (HC 108.197, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). (...)(HC 90.838, de minha relatoria,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo

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Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (...).".
(ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra
CÁRMEN LÚCIA). (Grifei.)
" DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da
União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal
Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério
Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática do delito de deserção, tipificado no art.
187, caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª
Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o magistrado
de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de 06 (seis) meses de
detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos e o direito de apelar em
liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença, que transitou em julgado para a acusação em
30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada pelo paciente, o
Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou o
prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido concedido seu
sobrestamento até posterior captura ou apresentação voluntária do paciente.
Interposto agravo regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios
fundamentos, submetendo o recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o
Superior Tribunal Militar acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e
determinar o sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se
manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se
trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo
e em qualquer grau de jurisdição. Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à
época dos fatos descritos na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.
Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente
pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É
o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu
provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO
REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE PROSSEGUIMENTO
DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A CAPTURA OU
APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção, perde-se a condição de
procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de prosseguibilidade do
Recurso de Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta ser sobrestada
até a captura ou apresentação voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2.
AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da leitura do ato coator, observo
que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de convencimento da Corte
pelo sobrestamento da ação penal militar. (...) Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.".
(HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação: 4.12.2013. Relatora Ministra ROSA
WEBER). (Grifei.)
" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de recurso
extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República
contra julgado do Superior Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto do prosseguimento da
ação penal pelo crime de deserção. O licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a
sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual. Se o Estado-

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Administração, através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito
de impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de
interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume
ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal de
origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que "o
acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no
artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal"
(fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência
deste Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de
procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: " HABEAS CORPUS.
PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I -
Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício" (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8
do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para
o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento
do recurso de apelação. 2. Ordem concedida" (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo
(art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal).". (ARE n° 788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014.
Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA). (Grifei.)
" DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior Tribunal
Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, assim do: HABEAS
CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA
CONCEDIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA
INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL. O
Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em curso. No mérito pede a
confirmação da liminar e o arquivamento do feito . Com o cumprimento da medida liminar
concedida ao Paciente pela Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força,
com a consequente perda da condição de prosseguibilidade da ação penal militar.
Portanto, prudente aguardar o trânsito em julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois,
em que pese os efeitos emanados da Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário.
Ordem de habeas corpus concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente
responde pelo crime de deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção
(art. 183 do CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi
capturado e recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de
Justiça para o Exército decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi
determinada a expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do
Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em Mandado de

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Segurança. Foi então impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da
ação penal, tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a Defensoria
Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus em que pleiteia o trancamento da
ação penal por entender que, independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em
sede de mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6. Em
análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está alinhada com a
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no mandado de segurança determinando
a liberação em definitivo do Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela
Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS 5006236-11.2013.404.7102).".
(RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado
em 13.5.2014. Decisão do Relator). (Grifei.)
" DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que não
admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...) contra acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA
DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO
A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento
militar condenado por crime de deserção, perante a Primeira Instância da Justiça Militar,
justifica-se a perda do objeto do recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de
procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem
efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No caso, o inconformismo não merece
prosperar, haja vista que o acórdão recorrido está em perfeita consonância com
a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser causa de
procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de militar da
ativa. Perfilhando esse entendimento, destaco: (...) (HC nº 108197, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono as
seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14;
ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário.". (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014.
Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI). (Grifei.)
" DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa competência ao
Relator da causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem
de "habeas corpus", "ainda que de ofício", desde que a matéria versada no "writ" em
questão constitua "objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal" (...) Trata-se
de "habeas corpus" impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar,
encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA. APELAÇÃO.
DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. (...) Rejeitada a Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do
mérito, por ilegitimidade passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo que a
ação penal proposta contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da
orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, que reconhece a
qualidade de militar da ativa como condição de procedibilidade do crime de
deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)Esse
entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO LOBÃO ("Direito Processual
Penal Militar", p. 380, item n. 28.1, 2009, Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é
revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de Direito
Processual Penal Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...) Sendo assim, em face
das razões expostas, concedo, de ofício, a ordem de "habeas corpus" para
determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta
contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar
(...)". (HC 108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro

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CELSO DE MELLO). (Grifei.)
"DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO
DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (...) Trata-
se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja ementa
transcrevo: "Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de
falta de condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. (...) Em se tratando do crime de
deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é imprescindível somente para o
início do processo penal, com o recebimento da Denúncia. (...) Embargos rejeitados. Decisão
por maioria." A impetrante sustenta, em síntese, não haver condição de procedibilidade da
ação penal militar, pois o paciente não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para
a ação penal. Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-
69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da referida ação penal. (...) De fato, a
condição de militar é elemento estrutural dos crimes militares próprios, razão pela
qual o desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o
prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de condição de
procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das forças armadas
(...)Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de condição de
procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente do Exército Brasileiro
(...)". (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015 . Publicação: 7.10.2015.
Relator: Min. LUIZ FUX). (Grifei.)
" DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da condição de militar.
Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado: (...) Notícia de o Apelante não ostentar
mais o status de militar, em face do licenciamento por término do tempo de serviço, não
inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade, uma vez
que o processo já teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei
Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no julgamento do Recurso.
(...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. (...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante
afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou de ostentar a condição de militar, pois
licenciado por término do tempo de serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de
militar é "condição de prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na condenação do paciente.
(...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O acórdão impugnado diverge da orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a qualidade de militar
é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o
RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da
relatoria da Min. Cármen Lúcia (...)8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF,
acolho o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem, julgando extinto o
processo-crime instaurado contra o paciente.". ( HC nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015.
Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro ROBERTO BARROSO). (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar (STM), que deu parcial provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. (...) O
paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto
ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar desertor. Acerca
do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção,
de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse
sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ

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1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (...)Ante o exposto, com base no art.
192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar
n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária
Militar de Bagé/RS.". (HC nº 132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015 . Publicação:
1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR MENDES .) (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior
Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão recorrida
pelo crime de deserção; (...) c) o paciente perdeu a condição de militar (...) No caso
concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona
como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso
extraordinário. 2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes
hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da
ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente
em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que "a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento
ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal
superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja
manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da possibilidade de concessão
da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser
aferida de pronto. (...) "A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes." (HC 115754,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
19/03/2013)"Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011) (...) Acerca do caso concreto,
pontuou o Ministério Público (sem grifo no original): "Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição
necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas também para o
processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar.
Portanto, a perda da condição de militar impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade."(...) Posto
isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a
ordem de ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal em curso.". (HC n°
130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN).
(Grifei.)
" DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no
âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado
pela suposta prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar (...); b) o
paciente foi licenciado das fileiras do Exército (...) 2. No caso dos autos, a apontada
ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de
licenciamento do agente, tenho que constitui causa de extinção da ação penal de
aplicação restrita ao delito de deserção, na medida em que se trata de condição
especial de procedibilidade, à qual o STF tem dado interpretação ampliativa para
o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção, alcançar ações penais em
curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem sido considerada
condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração, mas
também o prosseguimento da ação penal).(...) Essa lógica, contudo, não se
transplanta, de modo automático, a todos os delitos propriamente militares. Assim não
fosse, graves delitos tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos até
mesmo com pena de morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão

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das fileiras militares para que a possibilidade de responsabilização penal restasse
severamente desconstituída. Assim compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão
legal, a imperatividade das normas incriminadoras que compõem os tipos penais militares.
Na mesma linha: "Crime praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da
posterior perda do vínculo com a corporação. Competência fixada considerada a situação
quando cometido o crime." (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza
conclusão diversa. Com efeito, o art. 31, §5°, prescreve que "o incorporado que responder
a processo no Fôro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente."
Conforme se observa a partir da própria leitura do dispositivo, trata-se de norma dirigida ao
incorporado, ou seja, a membro das Forças Armadas que se encontra na ativa, condição
subtraída após a exclusão do serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II e
128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a
norma não condiciona o exercício da persecução penal em juízo à manutenção da
condição de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe acerca da
relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do
agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de
solução. Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que
autorize a extinção superveniente da ação penal como desdobramento da perda
da condição de militar.(...) 3. Destarte, como não se trata de decisão
manifestamente contrária à jurisprudência do STF (...) nego seguimento ao habeas
corpus.". (HC 139.046 / AM. Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator:
Ministro EDSON FACHIN) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF.
Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN.). (Grifei.)
Há recentes e majoritárias decisões dos Ministros do STF no mesmo sentido da corrente atualmente
minoritária no STM. Para exemplificar:

Ministro
Decisão
Publicação
Corrente do STM
Presidente
Dias Toffoli
HC nº 148.613
6.11.2017
Minoritária
1ª
Turma

Luiz Fux
HC nº 149.092
HC nº 167.813
4.4.2018
25.3.2019
Minoritária
Rosa Weber
HC nº 150.515
4.12.2017
Majoritária
Roberto Barroso
HC nº 158.143
21.6.2019
Majoritária
Alexandre de Moraes
HC nº 146.355
2.4.2018
Majoritária
Marco Aurélio
HC nº 169.576
15.4.2019
Majoritária

2ª
Turma
Edson Fachin
HC nº 150.701
HC nº 150.578
4.12.2017
18.7.2019
Minoritária
Gilmar Mendes
HC nº 159.476
18.10.2018
Minoritária
Celso de Mello
HC nº 161.973
20.2.2019
Minoritária
Ricardo Lewandowski
HC nº 169.317
8.4.2019
Minoritária
Cármen Lúcia
RHC nº 161.282
HC nº 167.584
5.2.2019
29.5.2019
Minoritária
Assim, o STF, sob franca maioria, não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de
deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação, ou, ainda, da anulação da incorporação, entende
pela extinção do processo sem julgamento de mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos
termos sustentados pela corrente que ora me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de "prosseguibilidade" foi amplamente
abordada no "X Encontro de Magistrados da JMU", realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014.
Naquela oportunidade, foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº
18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12.2012), foi determinado que os
Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou
expulsar militares das Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de
deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para

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determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o
licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal,
tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por deserção, bem
como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho
a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140.".
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida Decisão, referem-se
a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também
expresso na fundamentação) refere-se à situação que - por colagem de trecho isolado - causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que
realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª Instância, Seção Judiciária do DF, julgou procedente a ACP nº
18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão proferida em caso semelhante, já havia se
manifestado no sentido de ser desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento
do processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a
superveniente ausência de condição de "procedibilidade". E apresentou, como precedente do STJ, a seguinte
decisão:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o crime
de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação
do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar,
podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. 'A exclusão do paciente das
fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. (...) Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras
do Exército, após a consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de justa causa'
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento." (RHC n°
24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e
publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira Instância da Justiça Federal Comum e o STJ não detectaram que o caso
concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor submetido à instauração da IPD,
procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do CPPM, o desertor
não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto não se apresentar ou for
capturado. Logo, durante o período em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de
providências administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual
equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de militar da ativa, à luz
da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser trancada a IPD - fase
administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido,
em relação à eventual APM, a qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607/PR, e na ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400:
" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da Instrução Provisória
de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime militar. 2. A
exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do
Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a
consumação do delito. 4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a
ordem.". (HC nº 2005.01.034010-6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha
BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005). (Grifei.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente Ministro do STJ Dr. OG
FERNANDES tem sido citada não apenas em sede dessa ACP, mas também em muitas outras ações cíveis

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propostas perante a Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita ou oral da atual
corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, em
11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF, mediante a impetração do HC
n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) -
DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO.". (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE
MELLO - Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator do
RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime). (Grifei.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações do Subprocurador-
Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem
transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de deserção mas,
também, para o processo, julgamento e execução da condenação de praça". (fls. 6/7).
"a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja qual for a
motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal militar". (fl. 4).
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a Justiça Federal
comum e a Militar da União. Contudo, o TRF da 1ª Região julgou improcedente a ACP 18725-
37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:
" EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE ABSTENHAM DE
LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O
LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.
SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES
QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E
O PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos
termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do
Serviço Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de 1966
(Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver
adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de absolvido
ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo
(art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto dos Militares) declina que a
deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar, com a consequente demissão
ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o §
3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço
ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e
regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que se submetem os
militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o militar que

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responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do prazo do
serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição de
arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é causa de dispensa
de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido
que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui
crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal
Federal é inviável a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice',
o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o Superior
Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A jurisprudência não é
pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a prosseguibilidade ou não da ação
penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou
partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do Superior Tribunal
Militar, competente para julgar, originariamente ou em grau de recurso, os crimes
praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A
sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas que
se abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação penal, afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a
quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o
sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com indevida e determinante interferência da Justiça Federal
sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar das
Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação
de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação
penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do
Superior Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente
para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em
favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença
finda por invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no
interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na
prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Constituição, e
de aplicar as sanções penais pela deserção dos incorporados às Forças Armadas. 8.
Apelação da União a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido
da Defensoria Pública da União, e imediata revogação da antecipação de tutela.
9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela
qual se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para
alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da Federação.".
(ACP n° 187253720124013400/DF, Relator Ministro JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA - 1ª
Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifei.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização nacionais,
há importantes fundamentos:
"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a
situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do militar no
serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se
absolutamente autorizadas em lei (...)". (fls. 4/7).
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como
agregado ou excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal
por crime de deserção. (...)". (fls. 6/7).
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa liberação de militares
desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a
jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na
Especial.
Do TRF 3

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A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal de SP, semelhante à
analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer concedeu a
antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:
" EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O
TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO
DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE
EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A PROCESSO PENAL MILITAR
POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS
CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS
ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR -
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças
Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na
hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143,
caput, da Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por
força de decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar
licenciamento a militar pelo término do período obrigatório e a expulsão dos militares que
respondem a ação penal militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art.
187; afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a
quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a reforma da
decisão recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os
órgãos jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a
Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do
crime de deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas
para a instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e
julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente. 3- A
condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do serviço militar é
causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e
também de desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea
b, da mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser
admitido que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso
constitui crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim,
deve ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação
estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição
de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena
haverá a desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4-
Embora pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a
tornar-se arrimo de família, a concessão da antecipação da tutela nesta fase de cognição
sumária, tal como pretendida pela DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da
supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de
manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos
termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito
de deserção dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar
que responde a processo penal não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a
aplicação da lei penal, não havendo ilegitimidade ou inconstitucionalidade na
prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a
se tornar arrimo de família só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é
que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo, conforme comandos
do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a concessão
da liminar em agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública tenham efeitos para além
dos limites da competência territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há
recentes julgados do C. STJ no sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da
competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a
nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da DPU/agravante a
que se nega provimento.". (Agravo de Instrumento nº 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator
Ministro ANTONIO CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015). (Grifei.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à magnitude da questão posta
à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da organização administrativa do Serviço Militar,

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com sérios reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de Certificado de
Reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida, tão somente, após o
trânsito em julgado dos processos de deserção, quando se poderá conhecer, detalhadamente, a dimensão
dos supramencionados valores infringidos.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e previstos na lei penal
militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande cuidado, além de apurada técnica
quanto ao exato alcance dos valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário
incumbido da competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
V - CONCLUSÃO
Os Oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite processual. Nesse
sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo é sobrestado até a apresentação voluntária ou a
captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são
agregadas - art. 456, § 4º, do CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força
respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o
cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os
desertores, Oficiais e praças com estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem
aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se requisito essencial que,
após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do
CPPM -, igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes Oficiais e praças com
estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se
poderia condenar a praça sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na
escala de responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça
sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos aos aspectos
ressaltados - de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção, verdadeira condição da
ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os crimes propriamente militares (v.g. a
Insubordinação - art. 166 e o Abandono de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa
condenar o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente.
Isso porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à
deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão de o CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para o Serviço Militar
e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da punibilidade, a "utilidade" da
persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção
de saúde, o cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em relação ao Serviço
Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se limita à conduta do agente, exigindo o
seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente
militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do legislador ou do Poder
Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz resultado útil ao
Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia,
e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar
somente para a deserção e a sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do restante do
Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que fixar efeitos nesse isolado ato processual - o
recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor sem
estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder
Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois o Estado não se
contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo requisito mais estratégico: "fazer o
agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o termo de
deserção que autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -; evita-se a condenação de réus
civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter
o certificado, o qual atesta o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos

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decorrentes; a prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda
poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento coativo aos demais
jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever,
sem que o Estado suporte a indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois se encaixa
perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode, mesmo sem estar em guerra,
dispender meios para processar e julgar réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de
Certificado de Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por
deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda
pendente, ou seja, integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter desertores
"problemáticos" na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a
complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus
quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os
aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de
mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis indesejáveis que se
mostrarão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o
legislador de outrora, sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e, diante das
circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da APM), uma provável sanção
penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem como se iniciarão
alguns percalços acerca da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o aspecto da prevenção
(especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é
ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com
o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil", os
incapacitados, os licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua
captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente
ainda ser mobilizável, e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados, ainda que
problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção conduzida pelo Órgão
Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao
Serviço Militar, justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em situação de
real embate, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e de CPPM, somado à recente alteração na
LOJM, prevê o julgamento monocrático quando o agente for civil. Fruto do entendimento da atual corrente
prevalente, conjecturar-se-ia admitir, no mais castrense dos crimes, ex-militares (civis) sendo julgados pelo
Juiz Federal da Justiça Militar monocraticamente. Enquanto isso, os militares (na ativa) sem estabilidade
seriam julgados pelo CPJ.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
também requisito estratégico - fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não apenas físicas, mas
também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso, será discricionariamente
concedido depois do trânsito em julgado da APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define
o certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a
Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo inadmissível
processar e julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia, licenciados ou desincorporados - ou, ainda,
com a incorporação anulada -, muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que
poderão ou não retornar às Forças Armadas, particularmente quando se trata do Serviço Militar Obrigatório
(SMO).
Não se pode olvidar que a existência do SMO visa à formação de uma reserva preparada para
eventual mobilização, e que a penalização para o crime de deserção deve ser a de prisão, a qual, após
cumprida, requer a complementação da qualificação militar do agente infrator.
Outrossim, um desertor trânsfuga só obterá condições plenas de cidadania após completar os 45
(quarenta e cinco) anos de idade - essa restrição é bem superior às condenações com a concessão de
"sursis" - as quais, por este fundamento, fogem aos objetivos da LSM, e sequer são consideradas

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reincidências na seara comum.
Frise-se que, recentemente, o STF exarou algumas Decisões, consolidando, ainda mais, o presente
entendimento. Neste aspecto, listam-se os seguintes julgados: Rel. Min. Dias Toffoli - HC nº 148.613; Rel.
Min. Edson Fachin - HC nº 150.701; Rel. Min. Gilmar Mendes - HC nº 159.476; Rel. Min. Celso de Mello - HC nº
161.973; Min. Rel. Luiz Fux - HC nº 167.813; Min. Rel. Ricardo Lewandowski - HC nº 169.317; e Min. Rel
Cármen Lúcia - HC nº 167.584.
Assim, para ilustrar, destaco um trecho da Decisão da Ministra Cármen Lúcia, em sede do HC nº
167.584; contra o Acórdão do STM pelo qual, em 21.11.2018, proveu-se parcialmente a Apelação nº 560-
97.2018, quando o meu Voto de Relator foi vencido perante o Plenário do STM:
"(...) Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar decidiu
que 'a perde da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, em
razão de nova deserção cometida, não suspende o prosseguimento da APM, conforme
recente e majoritária posição do STM.
Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal
Federal no sentido de que 'a condição de militar é elemento estrutural dos crimes militares
próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das Forças Armadas
impede o prosseguimento da ação' (...)".
Por derradeiro, a doutrina tem entendido que a situação de militar da ativa é essencial para o
prosseguimento da Ação Penal. Assim, é o Magistério de Enio Luiz Rossetto (Código Penal militar
Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p. 588):
"(...) essencial para o processo e julgamento é a condição militar do réu (...). Se por
qualquer razão houver incapacidade para o Serviço Militar, desligamento ou demissão do
processado, faltará ao processo, quer em primeiro ou segundo grau, condição de
procedibilidade (...)".
Nessa toada também ensina Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual Militar. Porto Alegre:
verbo Jurídico, 2007. p.250):
"(...) é condição de procedibilidade o agente ser militar. Essa condição tem que estar
presente durante a tramitação de todo o processo, 1ª instância e fase recursal, se houver
(...)".
À luz de tudo o que foi explanado e pela leitura de decisões do STF, todas harmônicas até a
atualidade - sem qualquer oscilação -, verifica-se que os elementos para a aprovação de uma súmula
vinculante encontram-se presentes. Cabe aos constitucionalmente legitimados - art. 103-A, §§ 1º, 2º e 3º, da
CF/1988 -, em prol da segurança jurídica, provocar a referida súmula vinculante, apaziguando questão tão
importante para as Forças Armadas e para a JMU.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por maioria de votos, em sede da
Apelação nº 7000989-30.2019.7.00.0000, reformou a Sentença recorrida, a qual extinguiu o processo sem
resolução de mérito (calcada na falta da condição de prosseguibilidade), para determinar que o CPJ Ex da 2ª
Aud./1ª CJM, retome o regular processamento da APM nº 7000799-37.2019.7.01.0001. Segundo a vertente
que predominou no julgamento, o licenciamento do Serviço Ativo operado em relação ao agente, e a
consequente perda do "status" de militar, não constitui motivo capaz de impedir o prosseguimento da APM.
Semelhantemente, tal entendimento prosseguiu com votação majoritária por ocasião do julgamento
dos presentes Embargos (nº 7001384-22.2019.7.00.0000).
Ante o exposto, divergindo dos meus eminentes pares, acolhia os presentes Embargos Infringentes
do Julgado e de Nulidade para, consentâneo com o estabelecido no Voto Vencido colacionado à Apelação nº
7000989-30.2019.7.00.0000, manter a Sentença recorrida que extinguiu a APM nº 7000799-
37.2019.7.01.0001, relativa a VICTOR HENRIQUE DE SOUZA SANTOS, sem exame de mérito.
Brasília, 11 de maio de 2020.

Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Relator