Tribunal: STM
Processo: 7000068-37.2020.7.00.0000
Classe: HABEAS CORPUS
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CONDENAÇÃO. DESERÇÃO. ART. 167 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR (CPM). LICENCIAMENTO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. DENEGAÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA.
I - O Paciente responde a processo de execução penal após regular condenação em Primeira Instância e
confirmação da Sentença em sede de Apelação.
II - A perda do status de militar posteriormente ao Recebimento da Denúncia não tem o condão de obstar
a regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da sentença condenatória.
III - Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) possua alguns precedentes em sentido contrário, o
posicionamento da Primeira Turma, firmado em diversos julgados, é de que a condição de militar do agente
deve ser aferida somente no momento do recebimento da Denúncia.
IV - Em interpretação sistemática, ressalto que os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar
(CPPM), o art. 187 do Código Penal Militar e o enunciado 12 de Súmula deste Tribunal indicam, como
condição de procedibilidade, somente a legitimidade passiva quando do recebimento da Denúncia, sem
menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase.
V - A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar em tempo pretérito está em desacordo
com a atual sistemática processual de ampla efetividade da prestação jurisdicional e máximo
aproveitamento dos atos processuais.
VI - Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

HABEAS CORPUS Nº 7000068-37.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PACIENTE: WAGNER RIBEIRO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR DA 2ª AUDITORIA DA 3ª
CJM - JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO - BAGÉ
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
27/4/2020 a 30/04/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
denegou a Ordem e determinou o regular prosseguimento do Processo de
Execução nº 7000223-63.2019.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar, nos termos do voto do Relator Ministro PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS concediam a ordem para que o
Processo de Execução nº 7000223-63.2019.7.03.0203 fosse extinto. O Ministro
LUIS CARLOS GOMES MATTOS conhecia do Habeas Corpus e concedia a Ordem
para anular a Sentença condenatória proferida em desfavor do ex-Sd WAGNER
RIBEIRO e, na esteira, também o processo de sua execução, sem renovação.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e CARLOS VUYK DE
AQUINO.
Os Ministros LUIS CARLOS GOMES MATTOS e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS farão
declarações de voto.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
EDMAR JORGE DE ALMEIDA

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

HABEAS CORPUS 7000068-37.2020.7.00.0000
RELATOR : Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
PACIENTE : WAGNER RIBEIRO, ex-Sd Ex.
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
IMPETRADO: JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR DA 2ª AUDITORIA
IMPETRADO: DA 3ª CJM.

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CONDENAÇÃO.
DESERÇÃO. ART. 167 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
LICENCIAMENTO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. DENEGAÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA.
I - O Paciente responde a processo de execução penal após regular
condenação em Primeira Instância e confirmação da Sentença em sede
de Apelação.
II - A perda do status de militar posteriormente ao Recebimento da
Denúncia não tem o condão de obstar a regularidade da persecução
criminal, tampouco impede a execução da sentença condenatória.
III - Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) possua alguns precedentes
em sentido contrário, o posicionamento da Primeira Turma, firmado em
diversos julgados, é de que a condição de militar do agente deve ser
aferida somente no momento do recebimento da Denúncia.
IV - Em interpretação sistemática, ressalto que os §§ 1º a 3º do art. 457
do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal
Militar e o enunciado 12 de Súmula deste Tribunal indicam, como
condição de procedibilidade, somente a legitimidade passiva quando do
recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade após essa fase.
V - A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar em
tempo pretérito está em desacordo com a atual sistemática processual
de ampla efetividade da prestação jurisdicional e máximo
aproveitamento dos atos processuais.
VI - Habeas Corpus conhecido. Ordem denegada. Decisão majoritária.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal
Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em
denegar a Ordem de Habeas Corpus e determinar o regular prosseguimento da
Execução Penal 7000223-63.2019.7.03.0203 em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar.

Brasília-DF, 30 de abril de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator

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RELATÓRIO

Cuida-se de ação constitucional de Habeas Corpus impetrada pela Defensoria Pública
da União, em favor do ex-Soldado do Exército Brasileiro Wagner Ribeiro, condenado pelo
crime de deserção no Processo 7000009-72.2019.7.03.0203. Aponta como autoridade
coatora o MM. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que, mesmo após a exclusão do Paciente das
fileiras do Exército, ocorrida após a Sentença condenatória, determinou o
prosseguimento da execução penal e concedeu o direito ao benefício da suspensão
condicional da reprimenda, pelo prazo de 2 anos, sob determinadas condições.

A Inicial Acusatória descreveu que o Réu, quando servia no 12º Regimento de Cavalaria
Motorizado, sediado em Jaguarão-RS, ausentou-se injustificadamente de sua Unidade
Militar e, em 29.12.2017, consumou o delito de deserção. Capturado em 4.12.2018, foi
reincluído ao serviço ativo, após aptidão verificada em perícia médica.

A Denúncia foi recebida em 15.1.2019 e o processo teve seu regular prosseguimento
até a confirmação de sua condenação em sede de Apelação, julgada em 1º.10.2019, da
qual fui Relator.

Em seu Arrazoado, o Impetrante sustenta que, de acordo com a atual posição do
Supremo Tribunal Federal, o status de militar é condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade da ação penal, e, portanto, não há espaço para execução de pena por
crime de deserção em relação a réu que não mais pertença às fileiras das Forças
Armadas. Assim, deve ser extinto o Processo de Execução 7000223-63.2019.7.03.0203.

Requereu, outrossim, a concessão de liminar para a suspensão dos efeitos da execução
da Sentença, haja vista a Audiência Admonitória agendada para o dia 2.4.2020.

Por Despacho de 4.2.2020, requisitei informações à autoridade coatora e determinei a
remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça Militar, para fins de manifestação
definitiva.

Em 11.2.2020, o MM. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar prestou as devidas informações e relatou que, com
manifestações favoráveis da Defensoria Pública da União e do Ministério Público Militar,
o benefício do sursis foi concedido ao Paciente por Decisão datada de 14.1.2020,
condicionado, entretanto, à aceitação das condições admonitórias em audiência
específica. Salientou que:

"No mesmo pronunciamento judicial, a tese de extinção da punibilidade
arguida pela DPU foi rejeitada, em razão de a perda da condição militar
não estar elencada no rol taxativo de causas extintivas da punibilidade,
fulcro no art. 123 do Código Penal Militar, bem como pelo fato de a
desincorporação não eximir o agente da responsabilidade penal pelo
crime praticado durante a prestação do serviço militar, conforme
precedentes desse Superior Tribunal Militar."

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da ilustre Subprocuradora-Geral Dra.
Arilma Cunha da Silva, manifestou-se pelo indeferimento da liminar e, no mérito, pela
denegação da Ordem.

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Por Decisão proferida em 20.2.2020, indeferi a liminar pleiteada pela Defesa por
ausência dos requisitos legais.

É o Relatório.

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VOTO

Por estarem presentes as condições para o seu regular processamento, o Habeas
Corpus merece ser conhecido.

O Paciente responde a processo de execução penal após regular condenação em
Primeira Instância e confirmação da Sentença em sede de Apelação. Diante das
manifestações favoráveis da Defensoria Pública da União e do Ministério Público Militar,
o benefício da suspensão condicional da pena foi concedido por Decisão datada de
14.1.2020, pendente a Audiência Admonitória, agendada para 2.4.2020.

O Impetrante sustenta a extinção da ação executiva em razão do licenciamento do
Sentenciado.

Entretanto, não lhe assiste razão. Conforme jurisprudência majoritária desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal, a perda do status de militar, posteriormente ao Recebimento
da Denúncia, não tem o condão de obstar a regularidade da persecução criminal,
tampouco impede a execução da sentença condenatória.

Embora o Supremo Tribunal Federal possua precedentes em sentido contrário, o
posicionamento da Primeira Turma, firmado em diversos julgados, é de que a condição
de militar do agente deve ser aferida somente no momento do recebimento da
Denúncia.

Nesse contexto, cito decisão do Ministro Alexandre de Moraes, proferida nos autos do
HC 173337, julgado em 24.7.2019:

"Para o início da ação penal, além das condições genéricas, a legislação
processual castrense exige a reinclusão do militar que foi excluído ou a
reversão do militar agregado. É o que dispõe o § 3º do artigo 457 do
CPPM [...].
Assim, a ação penal que trata de deserção somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para a deflagração da ação penal,
sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou
do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo
das Forças Armadas. Precedentes: HC 146355 AgR, Relator(a): Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 148992
AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
1º/8/2018.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o
licenciamento do paciente das fileiras da Marinha, com o
consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é
nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a
condição de militar somente deve ser considerada para a deflagração da
ação penal contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do
crime em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim,
caso prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens
jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a

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indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o
acusado está submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o
organismo militar, em parcela significativa, é temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de
militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou
do processo executório [...]". (Grifo nosso)

Por conseguinte, alinho-me à Primeira Turma do Pretório Excelso e à corrente
majoritária firmada por esta Corte Castrense, que se revela mais apropriada ao processo
penal militar e, com maior efetividade, busca concretizar os princípios constitucionais
consagrados na Carta Magna de 1988.

Em interpretação sistemática, ressalto que os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de
Processo Penal Militar, o art. 187 do Código Penal Militar e o enunciado 12 de Súmula
deste Tribunal indicam, como condição de procedibilidade, somente a legitimidade
passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade após essa fase.

A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar em tempo pretérito está
em desacordo com a atual sistemática processual de ampla efetividade da prestação
jurisdicional e máximo aproveitamento dos atos processuais.

A Administração Militar, assim como a sociedade, são duplamente vitimadas com a
configuração do crime e a posterior impunidade do agente. Portanto, atualmente, a
melhor visão da doutrina de Ferrajoli é a do Garantismo Penal Integral, a qual impõe que
sejam observados rigidamente não só os direitos fundamentais (individuais e coletivos),
mas também os deveres fundamentais (do Estado e dos cidadãos), previstos na
Constituição. [Douglas Fischer. Garantismo penal integral (e não o garantismo
hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de
compreensão e aproximação dos seus ideais. Acesso em 26.2.2020. Disponível em
https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edi
cao028/douglas_fischer.html].

Dessa forma, incorre em erro a realização de uma valoração legislativa, para se
configurar a criação de uma condição de procedibilidade na Ação Penal Militar
inexistente em qualquer âmbito normativo e distante de princípios constitucionais.

Portanto, não há lacuna ou omissão do legislador pátrio, mas sim silêncio intencional. A
hipótese apresentada na legislação (§§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM) somente se aplica
no recebimento da Denúncia e a abstenção da lei deve ser entendida como uma opção
legislativa, sendo a sua extensão indevida, diante dos princípios constitucionais
expostos.

Ressalte-se que o ativismo judicial na interpretação de normas deve ser aplicado como
ultima ratio, isto é, em casos excepcionais de ineficiência ou de omissão administrativa
e legislativa, cuja finalidade seja a proteção de direitos fundamentais básicos.

Considero, ainda, que o Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9.12.1980), em seu art. 82,
inciso VIII, consubstancia em redução teleológica que a agregação do desertor
reincluído é ato específico para o recebimento da Denúncia. Posterior a essa fase,
inexiste qualquer condição especial de legitimidade das partes.

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Dito de outra forma, a interpretação pela extinção de punibilidade poderia incorrer em
abuso de autoridade, tanto da autoridade administrativa, quanto da autoridade
judiciária, ao obrigar a manutenção do réu na qualidade de militar da ativa, quando a
Lei do Serviço Militar - Lei 4.375, de 17.8.1964 - regulamenta os prazos máximos de
incorporação, além de, por força de dispositivo incluído pela Lei 13.954, de 16.12.2019,
prevê expressamente o licenciamento dos militares temporários, réus em Ações Penais
Militares relativas ao cometimento de delito de deserção, in verbis:

Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial
comum ou militar ou que forem réus em ações penais de igual natureza,
inclusive por crime de deserção, serão licenciados ao término do tempo
de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou judiciária
competente e a indicação dos seus domicílios declarados.

Portanto, não cabe ao intérprete ampliar as hipóteses de condição da ação ou condição
objetiva de punibilidade, haja vista que a lei assim não almejou.

Assim, conforme salientou o nobre Magistrado a quo:

"[...] a tese de extinção da punibilidade arguida pela DPU foi rejeitada,
em razão de a perda da condição militar não estar elencada no rol
taxativo de causas extintivas da punibilidade, fulcro no art. 123 do
Código Penal Militar, bem como pelo fato de a desincorporação não
eximir o agente da responsabilidade penal pelo crime praticado durante
a prestação do serviço militar [...].".

Ao final, cito precedentes desta Corte Castrense que legitimam a conclusão aqui
exposta:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. TESE DO LICENCIAMENTO COMO CAUSA
EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STM E DO STF
UNIFORME EM SENTIDO CONTRÁRIO AO PLEITO DEFENSIVO. MAIORIA.
Habeas Corpus veiculando a tese do licenciamento como causa extintiva
da punibilidade. No caso, o processo de execução encontra-se em curso e
o Acusado ostentava a condição de militar apto para o Serviço do
Exército quando início do cumprimento das condições do período de
prova (sursis), preenchendo, portanto, as condições legais de
procedibilidade, previstas no Código Penal Militar e no Código de
Processo Penal Militar. Reafirmado o entendimento segundo o qual o
status de militar deve ser aferido no momento do oferecimento da
denúncia, não dando causa à extinção do processo o posterior
desligamento do Acusado da Força ou sua não reinclusão em face de
incapacidade posterior para servir. Impera, na hipótese, o postulado do
tempus regit actum. A perda da condição de militar superveniente à
instauração da ação penal por crime de deserção não possui o condão de
acabar com o processo, tampouco macula a respectiva execução da
pena. Nesse sentido são os julgados desta Corte Castrense e do Pretório
Excelso. Não vislumbrado qualquer constrangimento ilegal capaz de
autorizar a concessão do writ. Denegada a ordem por falta de amparo
legal. Maioria". (Habeas Corpus 7001007-85.2018.7.00.0000. Rel. Min.
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. DJe de 6.3.2019.)

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"EMENTA: HABEAS CORPUS. DPU. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. A perda da condição
de militar da ativa, decorrente de licenciamento ocorrido após o
recebimento da Denúncia, não impede o prosseguimento da execução
penal, em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal
Militar. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime". (Habeas Corpus
7000973-13.2018.7.00.0000. Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira. DJe de
19.2.2019.)

Pelo exposto, denego a ordem e determino o regular prosseguimento do Processo de
Execução 7000223-63.2019.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
HABEAS CORPUS N° 7000068-37.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO

Como é do conhecimento de todos, filio-me à corrente, atualmente minoritária
neste Tribunal, que julga que a perda da condição de militar inviabiliza a
instauração ou o prosseguimento do processo de Deserção em qualquer fase
em que este se encontre.

Sublinho que me abstenho de tecer considerações sobre se é boa ou má a
legislação que sustenta esse entendimento: a uma porque, pelo menos a meu
aviso, não é o processo lugar para porfias jurídicas; e, a duas, porque, como
Magistrado, cumpre-me tão-só o exercício da jurisdição, ou seja, dizer o direito
no caso concreto.

Nessa perspectiva, assento que, até que sobrevenha legislação que ampare o
posicionamento hoje majoritário no Plenário, persevero entendendo que o
status de militar da Ativa é condição sine qua non para que o agente figure no
polo passivo do processo de Deserção ou continue nesse polo quando o
processo já estiver em andamento, inclusive na sua fase executória.

E, concessa venia, não se diga que, com isso, estar-se-ia criando exigência
estranha ao ordenamento processual penal militar, uma vez que, à luz de uma
correta interpretação lógico-sistemática dos dispositivos do Código de Processo
Penal Militar e da legislação correlata que se aplica à espécie, a conclusão a que
se chega é exatamente outra, qual seja: a lei sempre exigiu - e ainda exige -
a condição de militar da ativa para que possa o agente figurar no polo passivo
do processo de Deserção ou continuar nesse polo quando o processo já estiver
em andamento, qualquer que seja a sua fase.

Friso - para acentuar apenas o imprescindível - que, como ressai com
clareza meridiana da dicção do § 2º do artigo 457 do Código de Processo Penal
Militar, a reinclusão do desertor - entenda-se: a retomada do seu status de
militar - é condição da própria Ação Penal Militar, vale dizer, é condição que
legitima o agente para figurar no seu polo passivo; e, à evidência, a
circunstância de o legislador apenas apontar a " incapacidade definitiva",
para o não implemento dessa condição, tem como causa a notória
impossibilidade da ocorrência de qualquer outra nesse momento específico da
persecução penal latu senso.

Ademais, com a máxima vênia, entendo que não cabe falar que a mantença da
exigência do status de militar durante a Ação Penal Militar constitui "
ativismo judicial" ou algo do mesmo gênero, uma vez que, na oportunidade da
edição do CPPM e no passado não remoto, manso e pacífico era o entendimento

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legal de que o Acusado por crime de Deserção não podia ser licenciado das
Forças Armadas senão após superada a sua situação de sub judice, seja pela via
da sua absolvição, seja pelo cumprimento da pena que lhe foi imposta por força
da sua condenação; e daí, por óbvio, a inexistência na legislação de qualquer
dispositivo que trate de condição de "prosseguibilidade" da Ação Penal
Militar e de outras e recentes quejandas de valor apenas aparente para
disciplinar o processo penal militar no caso de crime de Deserção.

Por outro lado, observo que - ao ditar no precitado artigo do CPPM que o
agente do crime de Deserção ficará livre do processo na hipótese de ser
julgado incapaz definitivamente para o Serviço Militar - o legislador
manifestou claramente o desinteresse do Estado em punir aquele que não mais
reunisse os predicados para retomar o status de militar da Ativa das Forças
Armadas.

Nessa esteira, impõe-se, até como consectário obrigatório, a indagação sobre
qual seria o interesse do Estado em punir o agente do crime de Deserção que,
ainda que por razão outra, viesse a perder o status de militar da Ativa, sem
chance de recuperá-lo, no curso da Actio em Juízo; e, à evidência, a resposta
cabível no ponto, até como homenagem à harmonia lógica do sistema penal
militar, é somente uma: NENHUM.

Diante disso, também por esse aspecto, é mandatório concluir que a Ação
Penal Militar, ora sob foco, padece da falta de outra condição geral para
legitimá-la, qual seja, a do interesse de agir.

Peço licença para lembrar que já disse alguém que, para que se possa conhecer
verdadeiramente qualquer fenômeno físico, social ou de qualquer outra
natureza, é indispensável investigá-lo a partir da sua causa primeira ( René
Descartes, no seu célebre Discurso Sobre o Método).

À luz dessa preciosa lição, tenho, pois, que, para a exata compreensão da
questão sob foco, não se pode deixar de perquirir a própria existência do
processo de Deserção - com todo o seu rito diferenciado e especial - e
a singular natureza do bem jurídico que tal delito busca tutelar -, qual
seja, o Serviço Militar.

Sem dúvida, pelo menos a meu sentir, vale a pena tentar encontrar, no vértice,
as respostas certas.

Lembro, adiante, que a matéria sub examine encontrava-se de há muito
pacificada no âmbito do Superior Tribunal Militar e na órbita da Suprema Corte,
por razões expostas em incontáveis precedentes e, na atualidade, em alguns
votos vencidos, como, especialmente, o da lavra do Ministro Marco Antônio de
Farias, proferido na Apelação nº 61-37.2016.7.02.0102/SP, do qual destaco
o seguinte fragmento, que, inclusive, adoto como razão adicional de decidir, in

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verbis:

"Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante
todo o trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é
recebida e o processo sobrestado até a apresentação voluntária ou
a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças com
estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, § 4º, do
CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são
revertidas à Força respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim
permanecem até o trânsito em julgado do processo e o
cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim,
durante o período de trânsfuga, os desertores, oficiais e praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição,
respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.

Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar,
tornando-se requisito essencial que, após a sua capturada ou a sua
apresentação, readquira o status de militar da ativa - art. 457, §§
1º, 2º e 4º, do CPPM -, igualando-se, no tocante a essa condição,
em relação aos demais agentes oficiais e praças com estabilidade.
Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em
inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem
estabilidade na condição de civil, uma vez que seria
desproporcional na escala de responsabilidade traçada pelo
legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça
sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com
estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma
específica e proporcional.

Ademais, há de se considerar o princípio de 'utilidade' no crime de
deserção, verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em
agir do Estado. Em quase todos os crimes propriamente militares
(v.g. a Insubordinação - art. 166 e o Abandono de Posto - art. 195
do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente,
militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na
deserção é diferente. Isso porque, se a legislação processual e a
penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à
deserção é ainda mais peculiar.

Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir
a aptidão para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente
não estável. O Estado quer, além da punibilidade, a 'utilidade' da
persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou seja,
poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento
do restante do Serviço Militar.

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Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de
dependência em relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime
de deserção é mais ampla, pois não se limita à conduta do agente,
exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar
nos demais crimes propriamente militares.

A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por
preciosismo do legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para
ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do recebimento
da denúncia.

O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou
foragido - não traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer
sentido de o CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber
a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim,
então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a
deserção e a sua principal 'utilidade' não teria efeito - o
cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais
amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual - o
recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente
prevalente.

Numa visão de 'utilidade', a aptidão em inspeção de saúde e a
presença do desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a
conclusão do Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder
Executivo - Forças Armadas.

A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.

Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere
dos demais, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição
moral da condenação, havendo requisito mais estratégico: 'fazer o
agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva
Mobilizável'.

Seguindo-se a corrente 'tradicional' nas referidas ações, pelo
menos permanece o termo de deserção que autoriza a captura, até
o limite da idade - art. 132 do CPM -; evita-se a condenação de réus
civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço
Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta
o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros
direitos decorrentes; a prescrição da pretensão executória não
ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá
cumprir pena.

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Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá
de instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que,
mesmo decorridos anos, o trânsfuga poderá ser preso para cumprir
o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada prescrição da
pretensão executória.

Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF,
tem sentido, pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais
de Mobilização. O Estado não pode, mesmo sem estar em guerra,
despender meios processando e julgando réus civis inaptos para o
Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo
contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um
processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu
estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda pendente,
ou seja, integralizar a sua formação no SMI.

Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em
manter desertores 'problemáticos' na ativa enquanto acusados.
Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a complexidade
do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os
desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado
e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos
os aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado
expedido será conforme essa avaliação de mérito.

Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há
muitas variáveis indesejáveis que se mostrarão com o tempo,
redundando em discussões jurídicas e administrativas
intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas
desvirtuações.

Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o
Serviço Militares e, diante das circunstâncias apresentadas (militar
licenciado do Serviço Militar no curso da APM), uma provável
sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não
atenderá ao fim legal previsto, bem como se iniciarão alguns
percalços acerca da pretensa execução da pena.

Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de
evitar, sob o aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade,
enquanto que, para o escopo da lei, o real interesse, apenas nesse
crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a
cumprir integralmente o SM, em consonância com o disposto no
art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de

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"condenação útil", os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas -
estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou
à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo
penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável e não apenas
ser condenado.

Observe-se que são fatores inconciliáveis as OM abrirem mão
desses soldados, ainda que problemáticos, e a correspondente
persecução penal pelos crimes de deserção conduzida pelo Órgão
Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a
suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar,
justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual,
envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os
mobilizáveis disponíveis.

Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e de CPPM
prevê o julgamento monocrático quando o agente for civil. Fruto do
entendimento da atual corrente prevalente, admitir-se-ia, no mais
castrense dos crimes, ex-militares (civis) sendo julgados pelo Juiz-
Auditor monocraticamente. Enquanto isso, os militares (na ativa)
sem estabilidade seriam julgados pelo CPJ.

Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a
retribuição moral da condenação, havendo também requisito
estratégico - fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável.

Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço
Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são
conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso, será
discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado da
APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o
certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão
judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.".

Mas, mesmo que se reconheça a suficiência do quanto precedentemente exposto
para não deixar sequer dúvida de que a condição de militar da ativa é - em
qualquer hipótese - condição essencial da Ação Penal Militar, não há de
constituir demasia trazer a lume os precedentes do Supremo Tribunal Federal,
os quais, firmemente, apontam nesse sentido.

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA

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EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência da condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de
julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida." (
Habeas Corpus n° 90.838/SP, Relatora Ministra Cármen
Lúcia, julgado em 14/10/2008).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção
(art. 187 do código penal militar). Incapacidade para o serviço
militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da sentença
condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento
da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão
punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, §
2º do CPPM, não há justa causa para a execução. II - Ordem
concedida." ( Habeas Corpus n° 90.672/SP, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, julgado em 3/2/2009).

"EMENTA: 'HABEAS CORPUS' - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO
PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR
DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA
JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO
DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO,
P A R A E F E I T O D E V Á L I D A I N S T A U R A Ç Ã O E / O U
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO
- INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL
INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO." ( Habeas Corpus n° 103.254/PR, Relator
Ministro Celso de Mello, julgado em 29/6/2010).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL
PENAL MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA
JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO
ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM
JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO
PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se
comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir

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direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em decorrência
de decisão proferida no julgamento de apelação criminal, fica
prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço
militar. Precedentes. 4. Ordem parcialmente prejudicada e, na
parte conhecida, denegada." ( Habeas Corpus n° 99.445/RS,
Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 28/9/2010).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento
da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício." (
Habeas Corpus n° 108.197/PR, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, julgado em 13/12/2011).

"Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar,
assim do: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar
que responde a processo por crime de deserção, a ação penal é
considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento
em definitivo sem renovação, com base na Súmula n° 12 desta
Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não atende ao
pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser
conhecido. Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl.
181) No apelo extremo, interposto com base no artigo 102, inciso
III, alínea 'a' do permissivo constitucional, sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que
denunciou o recorrido pela suposta prática do crime de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. No entanto, o
Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do suposto
desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em
razão da ausência da condição de procedibilidade da ação penal
Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão

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extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar da
ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação
penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal, porque criou condição de propositura não prevista na
legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela
reforma do acórdão e conseqüente prosseguimento da ação penal
intentada contra o recorrido. (...) É o relatório. Decido. Não assiste
razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense
decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade
de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC
90.838/SP, Rel Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009;
HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
1°.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim
ementado: 'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento
da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.'
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, 'b', do CPC)." (
Recurso Extraordinário com Agravo n° 705.741/DF, Relator
Ministro Gilmar Mendes, julgado em 21/2/2013).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO
PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS
PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta
Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição
parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor
corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal
Militar. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte se consolidou
no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem
concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que

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deferiu a correição parcial e determinar a extinção definitiva da
ação penal." ( Habeas Corpus n° 115.754/RJ, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgado em 19/3/2013).

"AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto
com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra julgado do Superior Tribunal Militar: 'EMBARGOS
INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
S E R V I Ç O A T I V O . A U S Ê N C I A D E C O N D I Ç Ã O D E
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de
militar é pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime
de deserção. O licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a
sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual.
Se o Estado-Administração, através da discricionariedade que lhe é
peculiar, renunciou ao direito de impor ao soldado que cumpra o
serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de interesse de
que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se
subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O
Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art.
129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que 'o
acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da
ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao
transformar uma condição de propositura da ação penal em
condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem
qualquer amparo legal' (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão
recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de
procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção:
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento
da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício'

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(HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012). 'EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL MILITAR CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO
DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de
julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida' (HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No
mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC
103.254, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe
13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, §
4ª, inc II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1°, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." ( Recurso
Extraordinário com Agravo n° 788.708/DF, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, julgado em 18/2/2014).

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A
INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM
JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO
DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO
FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA
JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA
'a', DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE
D E S T A C O R T E N O S E N T I D O D A A D E Q U A Ç Ã O D O
PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO
SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas
corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n.
0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o relatório. Decido. (...) In
casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a
proposição do Ministério Público Militar, tem como fundamento a
não concretização, pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do
Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem
em conta a existência de error in procedendo, o que impede o

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desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição
parcial não se presta à correção de eventual error in judicando.
Nesse sentido, o parecer do Ministério Público Federal, o qual
transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer
error in procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que
determinou o arquivamento em consonância com o entendimento
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do
crime de deserção mas, também, para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3°, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da
exclusão do paciente do serviço ativo no período de graça (ainda
que por erro da administração), impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade.
No caso, como em observou o Ministério Público Militar, não há
justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o paciente foi
excluído um dia antes do término do prazo de ausência injustificada
para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo,
não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há 'condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes'. [...] Esse
também é o entendimento de Célio Lobão: 'na deserção, a
qualidade de militar da ativa é condição especifica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando
para inatividade ou retornando à condição de civil, o fato - a
ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o
processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da
sentença condenatória transitada em julgado.' Ex positis, concedo
parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar." ( Habeas
Corpus n° 113.088/DF, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em
17/4/2015).

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL
PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESERÇÃO.
ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA
JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, D E I. ROL TAXATIVO.
DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. PROSSEGUIMENTO DA
AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONCESSÃO

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DA ORDEM. 1. A condição de militar é elemento estrutural dos
crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento
da ação. 2. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática
do crime de deserção, tipificado no artigo 187 do Código Penal
Militar, tendo sido posteriormente excluído das fileiras do Exército
por ocasião do término do serviço militar obrigatório. 3. Habeas
Corpus concedido para determinar a extinção da ação penal militar
4.22.2016.7.01.0401." ( STF - HC nº 149092/DF, Relator
Ministro Luiz Fux, julgado em 27/2/2018).

E, como antecipado, nessa mesma linha vinha decidindo o Superior Tribunal
Militar, salientando-se, a título de referência, os precedentes a seguir alinhados
e representativos do seu entendimento ao longo de décadas.

"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO.
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. A qualidade de militar da ativa é
condição de procedibilidade nos processos pela prática do crime de
Deserção. Destarte, tendo sido o denunciado excluído das Forças
Armadas, não há como conhecer do Recurso, na medida em que
qualquer manifestação sobre a regularidade ou não da Denúncia
fatalmente se mostraria inócua. Recurso não conhecido. Concessão
de Habeas Corpus de ofício para trancar a IPD, determinando, em
conseqüência, seu arquivamento. Decisão unânime." ( Recurso
Criminal n° 2004.01.007150-3/RJ, Relator Ministro Max
Hoertel, julgado em 26/10/2004).

"DESERÇÃO. LICENCIAMENTO. PRELIMINAR. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. FALTA DE
JUSTA CAUSA PARA EXECUTAR A PENA. Desertor condenado que,
após recorrer da sentença, vem a ser licenciado do serviço ativo,
gerando prejudicialidade ao apelo interposto. Com o arquivamento
do feito, desaparece a justa causa para execução da pena. Ordem
de Habeas Corpus concedida de ofício para tornar sem efeito a
condenação imposta ao desertor e determinar o arquivamento dos
autos. Decisão unânime." ( Apelação n° 50.322-8/RJ, Relator
Ministro Henrique Marini de Souza, julgada em 22/2/2007).

"EMENTA: DESERÇÃO. PRELIMINAR. MILITAR LICENCIADO DO
SERVIÇO ATIVO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. Soldado
excluído do EB em virtude de concessão de ordem em mandado de
segurança. Ausência de condição de procedibilidade. Não-
conhecimento do recurso defensivo. Concessão, de ofício, de ordem
de habeas corpus para anular o processo. Decisão majoritária." (
Apelação n° 50.688-0/PR, Relator Ministro José Alfredo

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Lourenço dos Santos, julgada em 30/9/2008).

"EMENTA. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO
DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. LIMINAR CONCEDIDA PARA IMEDIATA LIBERDADE. O
Paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 187 do
CPM. Após o trânsito em julgado do Aresto, quando requisitado à
OM para fins de ciência da Decisão, a Unidade informou sobre o
seu licenciamento, ocorrido antes do julgamento do apelo. Pacífica
a jurisprudência da Corte Castrense de que, no crime de deserção,
quando o agente não mais preserva a condição de militar em
atividade, a ação carece de condição de procedibilidade. Possível a
concessão do presente Habeas Corpus pelo Tribunal, pois, ao julgar
a Apelação, não tinha conhecimento do licenciamento, o que retira
sua condição de autoridade coatora. Ordem concedida para anular
o Acórdão que condenou o Paciente pelo crime de deserção.
Unânime." ( Habeas Corpus n° 29-48.2009.7.00.0000/DF,
Relator Ministro Rayder Alencar da Silveira, julgado em
1/10/2009).

"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LICENCIAMENTO
NO CURSO DO PROCESSO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
AUSÊNCIA. SÚMULA N° 12 DO STM. APLICAÇÃO. Licenciamento
de militar respondendo a processo por deserção. Ausente
pressuposto essencial ao prosseguimento regular do feito. Uma vez
perdida a qualidade de militar por haver procedido ao
licenciamento da praça sem estabilidade, retira-se a condição
objetiva de procedibilidade da ação. Em se tratando de crime de
deserção, tem-se ser imprescindível, segundo sobejado acervo
jurisprudencial, manter o acusado a condição de militar da ativa
para se ver processado. Inteligência da Súmula n° 12 do STM.
Recurso negado, decisão majoritária." ( RCE n° 28-
94.2009.7.01.0401/RJ, Relatora para o Acórdão Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgado em
8/4/2010).

"Recurso em Sentido Estrito. Deserção. Negado seguimento ao
Apelo Ministerial. Licenciamento de militar respondendo a
processo por deserção. Ausente condição essencial ao
prosseguimento regular do feito. Trancamento de ação penal.
Preliminar de extinção do feito suscitada pela Procuradoria-Geral
da Justiça Militar. Exclusão do serviço ativo de militar,
respondendo a processo por deserção, ultrapassa mera
irregularidade administrativa; consistindo em vício de formalidade
essencial ao prosseguimento do processo, haja vista suprimir a

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condição de militar antes do trânsito em julgado. Concessão de
Habeas Corpus de ofício para anular o feito a partir da Sentença
prolatada, sem renovação, com o conseqüente arquivamento dos
autos. Preliminar de extinção do feito suscitada pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar acolhida, parcialmente. Decisão unânime." (
Recurso em Sentido Estrito n° 61-96.2010.7.03.0303/RS,
Relator Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho,
julgado em 21/10/2010).

"EMENTA: CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
ACUSADO DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. Como é cediço e consoante
particularmente dispõe a Súmula n° 12 do Superior Tribunal
Militar, a condição de procedibilidade da persecutio criminis in
judicio, nos casos de Deserção, é que o Acusado seja militar da
ativa. Hipótese em que o Acusado, em face de ter sido licenciado
das fileiras do Exército, deixou de ser militar, restando, pois,
ausente tal condição de procedibilidade. Concessão de Habeas
Corpus de ofício para anular o Processo ab initio, determinando, em
conseqüência, o seu arquivamento. Unânime." ( Apelação n° 16-
93.2009.7.05.0005/PR, Relator Ministro Renaldo Quintas
Magioli, julgada em 5/4/2011).

"APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. LICENCIAMENTO DO
MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO PELA AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
ILEGITIMIDADE DA PARTE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL MILITAR.
RECURSO PREJUDICADO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. O licenciamento do serviço
ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui
ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade do
recurso, ensejando a perda do seu objeto. Acolhida a preliminar de
não conhecimento do feito por falha da condição de procedibilidade
para o prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência
do Superior Tribunal Militar." ( Apelação n° 197-
63.2011.7.07.0007/PE, Relator Ministro Cleonilson Nicácio
Silva, julgada em 27/2/2013).

"EMENTA: CRIME DE DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELAÇÃO
DA DEFESA. DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE
OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO. AUSÊNCIA DE

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CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL
MILITAR. FALTA DE PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE
PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I -
A desincorporação do militar das fileiras do Exército Brasileiro
suprime condição de procedibilidade da ação penal militar pelo
crime de deserção, mesmo estando em trâmite recurso de apelação
no Superior Tribunal Militar. II - Preliminar, de ofício, de não
conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência
superveniente de pressuposto subjetivo para a admissibilidade do
recurso. III - Concessão de habeas corpus de oficio, para trancar a
ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea
'c', ambos do CPPM, por falta de justa causa. Preliminar de
não conhecimento acolhida e trancamento da Ação Penal militar
por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária." ( Apelação n°
108-16.2013.7.12.0012, Relator Ministro José Coêlho
Ferreira, julgada em 24/10/2014).

"APELAÇÃO. DESERÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ARQUIVAMENTO DO
FEITO SEM RENOVAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
CONCESSÃO. O presente feito carece de condição de
procedibilidade, devendo ser reconhecida, preliminarmente e de
ofício, a ausência de formalidade essencial à sua continuidade. O
processamento do crime de deserção só é possível quando o
acusado mantém o status de militar da ativa, característica
fundamental para a persecução penal. Perdida a qualidade de
militar pelo agente, não remanesce interesse em recompor a
violação contra o serviço e os deveres castrenses. A concessão de
Habeas Corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença, que
condenou o ex-militar pela prática do crime de deserção, com
fulcro no art. 467, alínea 'e', do CPPM, é medida que se impõe.
Recurso Prejudicado. Decisão por maioria." ( Apelação n° 108-
54.2011.7.03.0103/RS, Relatora Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, julgada em 18/12/2014).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. AÇÃO PENAL
REGULARMENTE INSTAURADA. PERDA SUPERVENIENTE DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO DO CONSELHO
PELO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. IMPUGNAÇÃO DO ATO
PELA DPU. A ação penal decorrente da prática do delito de
deserção, conforme entendimento consolidado desta Corte por
meio da Súmula n° 12, exige a condição de militar do agente para
figurar no polo passivo da relação processual penal, conforme se

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verifica do artigo 457 e seus §§ 1º, 2º e 3º, do CPPM. Embora esses
dispositivos se refiram à aptidão de saúde do desertor para sua
reinclusão e a conseqüente instauração do processo, o legislador
expressou o entendimento no § 2º do referido dispositivo de que a
inaptidão por incapacidade definitiva o isenta do processo,
determinando, por conseqüência lógica, o seu arquivamento. Por
essa razão, não há de falar em violação do artigo 129, inciso I, da
CF, conforme precedente da Excelsa Corte. Configurada a ausência
de interesse da lei em manter sub judice o agente inapto para o
serviço militar obrigatório. Uma vez licenciado das fileiras da
Força, por meio da discricionariedade da autoridade administrativa
militar, o acusado não mais se sujeita à ação penal militar de rito
especial, ainda que seu desligamento seja superveniente à
instauração do processo. Ratificada a liminar que suspendeu o
curso da ação penal e, no mérito, concedida a ordem para trancá-la
por manifesta perda de objeto. Decisão por maioria." ( Habeas
Corpus n° 217-65.2014.7.00.0000/DF, Relator Ministro
William de Oliveira Barros, julgado em 19/2/2015).

"EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE
OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO
PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O
PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA
TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples verificação de
que o apelante foi desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro
suprime a condição de procedibilidade da ação penal militar,
mesmo estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância
superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento do Apelo
defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do pressuposto
subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a
perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista
que o apelante passou a ostentar o status de civil. III - Concede-se
habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com
fundamento nos arts. 466 e 467, alínea 'c', tudo do CPPM, por falta
de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e
trancamento da ação penal militar por habeas corpus de ofício.
Decisão majoritária." ( Apelação n° 172- 60.2012.12.0012/DF,
Relator Ministro José Coêlho Ferreira, julgada em
22/4/2015).

É o quantum satis.

Posto isso.

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Concedo a Ordem de Habeas Corpus para anular a Sentença
condenatória proferida em desfavor do ex-Soldado WAGNER RIBEIRO e, na
esteira, o respectivo processo de sua execução, sem renovação.

Brasília, 27 de abril de 2020.

Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS
Ministro

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
<span style="font-family:calisto mt,serif; font-size:12.0pt; mso-ansi-language:PT-BR; mso-bidi-font-family:" times=""
new="" roman";="" mso-bidi-language:ar-sa;="" mso-fareast-font-family:"times="" mso-fareast-language:pt-
br"="">HABEAS CORPUS Nº 7000068-37.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
PACIENTE: WAGNER RIBEIRO, ex-Sd Ex.
IMPETRADO: Exmo. Sr. JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR DA
2ª AUDITORIA DA 3ª CJM..
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8°
do art. 51 do Regimento Interno desta Corte.
Cuida-se de ação constitucional de Habeas Corpus impetrada pela Defensoria
Pública da União, em favor do ex-Soldado do Exército Brasileiro Wagner Ribeiro,
condenado pelo crime de deserção no Processo 7000009-72.2019.7.03.0203. Aponta
como autoridade coatora o MM. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que, mesmo após a exclusão
do Paciente das fileiras do Exército, ocorrida depois da Sentença condenatória,
determinou o prosseguimento da execução penal e concedeu o direito ao benefício
da suspensão condicional da reprimenda, pelo prazo de 2 anos, sob determinadas
condições.
Em 27.4.2020, o Plenário do STM, por maioria, conheceu do Habeas Corpus e
denegou a Ordem, por falta de amparo legal.
Naquela assentada, votei vencido, divergindo da douta maioria dos meus
Eminentes Pares, porquanto concedia a ordem para que o Processo de Execução
nº 7000223-63.2019.7.03.0203 fosse extinto.
Passa-se a apresentar os fundamentos pelos quais pautei o meu posicionamento
naquela ocasião.
I - Abordagem Inicial
A fundamentação a seguir apresentada coaduna-se com o entendimento
minoritário do Tribunal, ao qual me filio. Está focada na análise do caso concreto -
consoante o teor do Relatório apresentado -; no histórico do tema em discussão;
na tutela da Defesa e da Mobilização Nacionais; na legislação pertinente
(incluídas as normas referentes ao Serviço Militar); e na jurisprudência
consolidada, sobretudo, no Supremo Tribunal Federal (STF).
Está em evidência questão eminentemente de índole processual (condição de
prosseguibilidade).
Sendo a deserção crime propriamente militar, diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário, desde a instauração do processo, que o agente atenda
à condição de militar da ativa. A propósito, tal exigência não fica adstrita aos
primórdios da ação penal, pois se estende a todo interregno do processo, bem
como à execução de pena.
Trata-se de requisito objetivo de procedibilidade para a instauração da APM, a qual
é sucedida pela condição de prosseguibilidade para o desenrolar do processo e

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com alcance para a execução penal. A perda da qualidade de militar da ativa
compromete o desenvolvimento do feito, uma vez que o acusado, no meu modo de
ver, deixa de integrar legitimamente o pólo passivo da relação processual quando
passa à situação de civil.
Nessa esteira, passo a expor o embasamento jurídico, pelo qual se entende
indispensável o status de militar, como condição de prosseguibilidade, para que o
agente responda regularmente pelo crime de deserção.
1. Histórico sobre a Condição de "Prosseguibilidade"
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se transcritas em tópico próprio denominado
"LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis
conforme o direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada
condição de "prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da LSM (RLSM) - o Decreto
nº 57.654, datado de 20.1.1966 -; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) -
Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de
4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de
Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM) n° 8.457, datada de 4.9.1992 - Organiza a
Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre outros
diplomas, o arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de
Organização Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça
da Unidade (CJUs), com a seguinte competência:
"Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam oficiais,
exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte dêste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para o
julgamento de deserção de praças e de insubmissos." (grifei e sublinhei).
No período de funcionamento dos CJUs (hoje extintos), os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no
prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in verbis:
"Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de
sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado
causa ao retardamento do processo." (grifei).
Naquela época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código de Processo Penal
Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar (Decreto-Lei nº 1.003/69) - houve a supressão dos CJUs,
permanecendo, tão somente, os Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ), recaindo sobre o CPJ a
competência para o processo e o julgamento dos insubmissos e dos acusados, em geral, ressalvados os oficiais.
Na vigente Lei de Organização Judiciária Militar (LOJM) - Lei nº 8.457, de 4.9.1992 -, permanecem as
disposições contemplando o funcionamento, tão somente, do CPJ e do CEJ, as quais estabelecem:
"Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e 4 (quatro) juízes militares,
sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado
que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;

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b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por 1 (um) oficial superior,
que será o presidente, e 3 (três) oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão". (grifei).
Conforme visto, a competência para o julgamento dos crimes de deserção de praças e insubmissos foram
absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na
Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJUs, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de deserção, tomou proporções
indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da primeira instância da JMU para julgá-los, bem como por
haver agentes em liberdade durante a tramitação da APM - a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do
CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo de 60 (sessenta) dias, em
regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse
período; e os agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas "deserções
sucessivas", sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, a Súmula n° 12, a qual reza:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de
27.01.97)".
Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de
"prosseguibilidade", e não apenas a de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de
decisões desta Corte e da jurisprudência do STF - que a intenção foi abrangente.
Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte
brasileira, a condição de "procedibilidade" é aquela exigida para o recebimento da
denúncia e a de "prosseguibilidade" para todo o decurso processual.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a
persecutio criminis, não apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter
melhor redação, por lógica, alcança todo o processo, inclusive a execução criminal.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da
condição de militar para a "prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo
atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente
processamento e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o
entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2
(duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas
"deserções múltiplas". Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da
"utilidade" em decorrência de eventual condenação.
2. A Tutela da Defesa e da Mobilização Nacionais
A APM, no caso de trânsfuga - réu foragido durante a sua tramitação -, deve ser
sobrestada. Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada
ou anulação de sua incorporação, ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá
ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de
HC de ofício para sustar eventual condenação imposta em primeira instância.
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de
"prosseguibilidade". Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a

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tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM e pacífica no
STF, mas também, como se verá mais adiante, encontra respaldo lógico e legal.
Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a
que me filio - também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra devidamente
alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações
quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotado o
entendimento da corrente atualmente prevalente no Tribunal.
a. Do Licenciamento, Desincorporação ou Anulação da Incorporação do Réu
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, o agente que tenha sido licenciado -
estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o
Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização -, ainda assim, a
condenação teria lugar. Igual compreensão, pelo visto, alcança aqueles que,
hipoteticamente, foram licenciados a bem da disciplina, os quais obtêm o
Certificado de Isenção do Serviço Militar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o
dever e o Serviço Militar -, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por
tal crime. Isso porque, o processo de deserção apenas faz sentido se estiver
pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a
Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado
uno", decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução
penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Semelhantemente, ao expulsar alguém de suas fileiras por motivos disciplinares, a
Força Armada está declarando não ter qualquer interesse no reingresso daquela
pessoa ao seu contingente, ainda que pendente a integralização do Serviço Militar
previsto.
Ressalte-se que o réu, caso seja licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a
finalidade do Serviço Militar Obrigatório é possibilitar a formação da Reserva
Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão
do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.
Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Igualmente, ausente a prefalada tipicidade, quando a situação pessoal do réu
perante a Força Armada, tem como desfecho a expedição do Certificado de Isenção.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega dos respectivos documentos,
que o dever constitucional foi cumprido e/ou inexiste interesse na permanência do
indivíduo compondo seu contingente militar, a justa causa para a APM estará
ausente - ante a falta da condição de "prosseguibilidade". Mesmo nos casos em que
a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção,
declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de
legitimidade desse certificado somente será possível por meio da tempestiva
anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes-
Auditores junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse
em manter na ativa o chamado "militar-problema". Esquecem-se, essas autoridades,
que a lei tutela o Serviço Militar, sendo questionável o ato de o Comandante
licenciar o agente, pois se apresenta despido de qualquer suporte legal,

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desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes,
emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os
requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente,
ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos indevidos não consideram, no cômputo do
tempo do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
"Art. 137. 'Anos de serviço' é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo
anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em julgado, desde que
não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, (...)". (grifos nossos).
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o
dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como
maior interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva mobilizável,
institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da
Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível
para a persecução penal - frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve pautar-se pela adoção de medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação
ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento
à APM na qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera uma
deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a
prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar,
servem de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim,
a documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do
art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do
correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de
Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente
apto a compor o contingente destinado à Mobilização Nacional. Diante disso,
carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico - inicialmente tido como
ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato.
b. Da Inspeção de Saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção,
acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer
desses processos, deverá, segundo a compreensão da corrente a qual me filio, ficar
isento de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal (deserção),
ainda que não esteja acobertado pelo art. 48 do CPM:

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"Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão,
não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença
mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado".
Isso devido a falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestada a sua incapacidade, não comporá a Reserva Mobilizável a teor do que
dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento
de "civis", nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que esse não é o entendimento adotado pela atual corrente prevalente nesta
Corte. Segundo fundamentam, é exigível que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da denúncia, pouco importando se foi considerado inapto
para o Serviço Militar durante o transcurso do processo.
A acepção acima apresentada, no tocante ao tema, mostra-se inadequada. Conforme
sustento, é justamente pela inexistência da "utilidade" do agente para o Serviço
Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º,
do CPPM, in verbis:
"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja
o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão
da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à Auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O
Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em dia
e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o interrogatório do
acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa
poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de
três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias,
prorrogáveis até o dobro pelo Conselho, ouvido o Ministério Público". (grifei).
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para
aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja
declarado incapaz em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual
seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma
Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar (sobretudo o Obrigatório).
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar

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outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no
decorrer do processo, ainda que não estejam respaldados pelo art. 457, § 2°, do
CPPM. É o caso de deserção em que o agente é reincluído (após apto em inspeção
de saúde) e, mais à frente - durante o transcorrer do processo - restou considerado
incapaz para o Serviço Militar, sendo em seguida excluído do Serviço Ativo
(licenciamento, desincorporação etc).
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM,
realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja
utilizada a mesma "concepção" do dispositivo para também extinguir o processo
penal. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta
de "utilidade" para o Serviço Militar.
Na conjuntura da compreensão prevalente do Tribunal, no que tange à temática,
ainda que, posteriormente, o agente seja considerado incapaz definitivamente para
o Serviço Militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse rumo, o STM, em
11.6.2015, ao julgar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, condenou o agente
incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-se que,
sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a perda
posterior dessas condições [capacidade (aptidão para o Serviço Militar) e
propriamente o status de militar] não representaria óbice para o prosseguimento do
processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o
agente, praça sem estabilidade, adquire alguma incapacidade para o Serviço Ativo
durante o transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o
licenciado, o desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil"
trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a
perda da condição de militar da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia -
justifica a ausência de condição de "prosseguibilidade", a incapacidade do agente,
detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo
também à sua extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia,
iguala-se, quanto à falta de condição de "prosseguibilidade", com as situações de
réu licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - (extinção do
processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções "sucessivas", ultimamente
corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta
deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência - adotando-se o
entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto
na última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer,
muito embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção)
- sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM -,
os demais processos prosseguiriam, estando o agente sujeito à condenação.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente,
que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mormente diante da
incapacidade (inaptidão) do agente, em relação do Serviço Militar.

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Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime de deserção tiver
sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se
limita apenas ao procedimento em trâmite, pois irradiaria efeitos para o Serviço
Militar, este entendido como bem indivisível.
Ainda, em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as
primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada
retira a "utilidade" do processo para a eventual exigência de complementação do
Serviço Militar. No entanto, quanto ao último evento (4ª deserção), como o agente
nem foi reincluído, além da falta de "utilidade", há isenção específica prevista no
art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil"
considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo - nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2)
militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção
de saúde; e (3) militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada
durante o transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não estejam
amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que têm em comum é o fato de inexistir
"utilidade" nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a
integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do
processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão - situação 1 -, não
açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do
processo, as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De
fato, se fossem considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime,
sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus
poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que
criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois,
mesmo que o agente ao tempo do crime e do recebimento da denúncia seja militar
da ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo,
ou mesmo o licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação, retira-lhe
a "utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade, ambos
supostamente na condição de desertores, não se poderia criar outra desproporção,
pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o
oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária - art. 454,
§§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente,
segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as praças com estabilidade
são agregados, não deixando de serem militares, ainda que foragidos, embora não
recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto,
independentemente de suas capacidades laborais após a reversão, serão
processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos
do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem
estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457,
§§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na sua
condição de militar. Por isso, quando se apresentam voluntariamente ou são
capturados (após a deserção), ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo praças
estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito, englobando detalhes

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morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o Serviço Militar.
Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais nociva
do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir
que o Estado seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade
imensamente maior - oficiais e praças com estabilidade.
c. Condenação à Revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente no Tribunal preconiza o
processo e o julgamento do "civil" revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine a situação hipotética em que o militar, sem estabilidade, tenha cometido
sua primeira deserção. Ao ser capturado, sendo inspecionado pela junta de saúde e
considerado apto, restou reincluído e denunciado. Durante o transcurso do
processo, voltou a desertar. Excluído em razão da segunda deserção, este agente,
agora "civil", poderia ser condenado na primeira deserção - pois era militar por
ocasião da denúncia - sem o Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz
temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à
revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem
estabilidade, após o respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação
anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em
uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação firma-se sobre parâmetros questionáveis.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de
sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, ao
agente impor-se-ia condenação nas penas do art. 187 do CPM, tendo sido, em
alguma fase do processo, desprezada a sua eventual incapacidade temporária ou
definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados
Internacionais. Tampouco, adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro condenado após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem
inspeções de saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao
julgamento) demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que
motivo não deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado
incapaz durante o processo ou o "civil" incapaz no momento de sua potencial
reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para
não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora
não se possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da
potencial reinclusão - esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM -, pois
diferem no tempo, há que se reconhecer o princípio da "utilidade" para extinguir
aqueles processos não amparados pelo citado artigo.
Consoante a atual corrente prevalente no STM acerca do tema, como se verifica nas
Apelações nº 32-46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz
"civil" deve ser processado e julgado, ainda que sobressaiam as mencionadas
condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de forma contrária
a esse posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte julgado:
"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA -
CONSEQUÊNCIA. Uma vez verificada a incapacidade definitiva do

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desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o fato ser
levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...).
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. (STF. HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO
AURÉLIO - 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal
Militar)." (grifei).
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por
deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim se comportará diante dos
crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído - art. 463,
§ 2°, do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser
processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente
deve ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja,
ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto
no art. 183 do CPM (tipicidade formal).
d. Do Sursis
Mantendo o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado
no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617,
inciso II, alínea "a", do CPPM, expressamente vedam a suspensão condicional da
pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo
Pleno do STF, in verbis:
" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças
Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo
relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das
instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria
declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser
opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela
Constituição as normas previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código
Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal
Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (STF. HC n° 119.567/RJ, Relator para o
Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO - Tribunal Pleno, julgado em 22.5.2014 e publicado em
30.10.2014. Decisão por maioria)." (grifei).
Não obstante, a jurisprudência do STM, conforme decisões recentes, tem admitido,
em caráter excepcional, a concessão do sursis, suplantando as vedações trazidas nos
dispositivos legais acima mencionados. Exigível, contudo, nesses casos, que o agente
ostente a condição de "civil".
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros,
militares, por ainda estarem na ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de

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prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois) companheiros, um
ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação
anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime
"mais militar" da história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No
mesmo giro, o sentenciado não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o
Juízo de Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum,
inclusive concedendo-lhe o sursis.
e. Das Provas
Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores (com respeito aos militares sem
estabilidade) que cometem nova deserção logo após a sua reinclusão e o
recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de "civil"
(em face de sua exclusão do Serviço Ativo, em razão da nova deserção).
A atual corrente prevalente no Tribunal tem afirmado que a reinclusão seria apenas
para verificar se está "acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido"
(Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou, ainda, "tem por
único objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi
considerado desertor (...) não tenha falecido" (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS
- Declaração de Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso
poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da realização
de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo
Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil",
mas, sim, sobrestá-la, pois a "utilidade" da eventual condenação apenas poderia
ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática
do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente
para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar
os fundamentos de sua decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir o agente ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da
Reserva Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a
realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia,
concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas
também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o
fiel da balança para sobrestar tais APMs reside, além de conferir fidedignidade às
decisões, na falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente no STM,
nenhum problema há em se condenar o "civil" à revelia por deserção.
f. O "Tempo de Serviço Militar" do Desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar
voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas que se encontre
"apto" e que seja "reincluído" ao serviço ativo por ocasião do recebimento da
denúncia - condição de "procedibilidade". Nessa ótica, quando o réu, militar sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de
ser licenciado por término do seu compromisso constitucional.

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Como se verá adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço
Militar Inicial (SMI) e a expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso
porque, se o próprio agente criminoso produz transtornos ao seu programa de
instrução militar, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e
instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião
da instrução de tiro do canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente
tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada e recuperada,
tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não
ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos
acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um
semestre, por exemplo, deverá ajustar-se ao conteúdo programático do período
vindouro, para recuperar o conteúdo faltante das disciplinas. Não lhe adiantará
pleitear na Justiça Federal comum o certificado de conclusão de curso, diante de
pendências com relação a algumas cadeiras, em face das excessivas faltas, as quais
lhe impingiram prejuízo no aprendizado.
Aliás, por encontrar-se imbricado com a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema
torna-se ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não
observados por leigos no campo das ciências militares. A demora em relação ao
trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo
legislador de outrora e que foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo
militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de
deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do
E1 dispõem que:
"Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data de ingresso e a data-
limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em conseqüência da exclusão do serviço ativo,
mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo
anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em julgado, desde que
não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então, o tempo correspondente ao período
da pena será computado apenas para fins de indicação para a quota compulsória e o que dele exceder, para

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todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o impeçam." (sublinhei).
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses
corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos
(inabilitados) para compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.
g. Do Sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de
Juízes-Auditores e Ministros sobrestando processos e outros pondo em mesa para
julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive
destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e
enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário - desde a instauração do processo - que o agente
mantenha a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos
primórdios da APM, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, sem estabilidade,
portanto, satisfazendo as condições de "procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM),
e logo após o recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será
apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a
falta de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo,
resulta prejudicial não somente à "procedibilidade", mas, também, à
"prosseguibilidade" da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
"EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo requerimento por
escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que fundamente por escrito a decisão e
presentes os seus membros, analisar e julgar os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam
intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente
injustificadamente por mais de oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a
processo por deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará suspenso
até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição Parcial. Unânime.
(Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgado em
24.4.2012 e publicado em 18.5.2012) (grifei).
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA
DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS
AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE.
PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta
Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de desertor foragido enquanto não
definida a sua situação administrativa (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a
preliminar, arguida de ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de
prosseguibilidade, até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de
sobrestamento acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o
Acórdão Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgado em 22.3.2012 e publicado em 30.4.2012). (grifei).
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de desertor foragido.
Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de não
conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do
Conselho Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova

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deserção constituiu 'error in procedendo', uma vez que os autos devem permanecer em cartório
até a captura ou apresentação voluntária do desertor. b) Constitui 'error in procedendo' a aplicação da
regra geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon aplicado o do art.
132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido para desconstituir-se a Decisão
questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a
apresentação voluntária do desertor. III- Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR.
Relator Ministro Gen Ex FERNANDO Sérgio Galvão, julgado em 2.12.2011 e publicado em 15.2.2012). (grifei).
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais
ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na
"utilidade" para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do
CPM - abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa,
normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste
período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do
SMI, será excluído do serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado
todas as etapas de instrução. Não obstante, continuará respondendo, na condição
de "civil", ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois o que se pretende com o processo,
transitado em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem
estabilidade, retorne à atividade de ensino militar obrigatório e permaneça
funcionalmente nas Forças Armadas para obter, conforme a programação do SMI, a
correspondente instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das
Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das
Forças Armadas. De cada integrante se exige a qualificação mínima e satisfatória,
além de compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de
patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário
conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente
possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de
provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá
qualquer certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo
ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, a condená-lo sem
finalidade, em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do
Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando réus "civis" à revelia,
podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, o que interessa é a
condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade
da tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa
prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI -
formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco

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de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no
último processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física, técnica e
moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em
tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais
importante do que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido,
é manter o foco no adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar
restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a
condição de "prosseguibilidade", com base na falta de "utilidade" de eventual
condenação à revelia do "civil" trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado
o feito.
3. A Legislação
No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº
12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou
diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no
ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão
somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem
respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E1, CPM, CPPM e LOJM etc)
integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por
exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que falar em
prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas
sistematicamente conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que
pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante
ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar
que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a
aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
"Art. 1
o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3
o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu
texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4
o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2
o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1
o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2
o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a
par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3
o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigência." (grifei).

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À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação irrecorrível resultante da
prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos
especiais, nessa própria lei, que afastam essa norma genérica:
"Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham sido
verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em condições
fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de
caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na forma da
Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer às Forças
Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Fôro Comum será apresentado à autoridade
competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização militar, no
caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será entregue à
autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente". (grifei).
Ora, caso fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa
Nacional teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da
segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa, durante o processo,
julgamento e execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até para que se conheça a verdadeira ofensa ao bem
jurídico tutelado - o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com

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desincorporação e com exclusão a bem da disciplina. O primeiro, em regra, é ato
discricionário da Administração Militar, enquanto que o segundo e o terceiro são
vinculados. A despeito disso, frequentemente são tratados como sinônimos,
causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em
incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclareceu que o primeiro pode ser
discricionário, diferentemente do segundo que é vinculado:
"Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da
organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção
do serviço militar com a conseqüente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá
anulação de incorporação ou desincorporação da praça". (grifei).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
"Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os
seguintes conceitos e definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial,
ressalvados os casos de anulação de incorporação, expulsão e
deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as condições
mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por
incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
18) exclusão - Ato pelo qual a praça deixa de integrar uma
Organização Militar.

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(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial,
com a sua inclusão na reserva. (...)" (grifei).
É de se observar que, mesmo na desincorporação, o ato vinculado é diverso do licenciamento. O RLSM se
preocupou em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto,
reproduzo o art. 140 do referido Decreto, in verbis:
"Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias,
consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporàriamente incapaz para o Serviço Militar, só
podendo ser recuperado a longo prazo.
(...)
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de absolvido ou do
cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o grau
de instrução alcançado; ou
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao Certificado de
Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acordo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo,
condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art.
80, deste Regulamento." (sem grifos no original).
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso de desincorporação (ato
vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão
do serviço ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou com o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição de arrimo após o crime
ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim
exige dos arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal
ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até
o término de eventual execução de pena.
Sendo assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM visa
apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais de
trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de
discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas
situações, o RLSM estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou
até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o crime e que não tenham
mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com permanência na ativa ao longo do processo,
inclusive na fase de execução de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e
"2)", do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão do
certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, sobretudo, aspectos de ordem
moral.

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Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa
situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser
declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de
necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de saúde ou por ter adquirido a
condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o militar será excluído da Força Armada. Portanto, há
motivos fatais (ato vinculado) para isso, os quais estão previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a
"utilidade" nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas
a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, estabelece o art. 31 da LSM:
"Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei". (grifei).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
"Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço
Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo." (grifei).
Com respeito à expulsão do incorporado ao Serviço Militar, a bem da disciplina, vale destacar as seguintes
diretrizes normativas que respaldam a medida administrativa, nos termos estabelecidos no art. 141 do RLSM,
conforme se vê:
"Art. 141. A expulsão ocorrerá:

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1) por condenação irrecorrível resultante da prática do crime comum ou militar de caráter doloso;
2) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave, que, na forma da lei ou de
regulamentos militares, caracterize o seu autor como indigno de pertencer às Fôrças Armadas; ou
3) pela prática contumaz de faltas que tornem o incorporado, já classificado no mau comportamento,
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 1º O expulso será considerado isento do Serviço Militar e a sua reabilitação obedecerá ao estabelecido no
parágrafo 6º do Art. 110, deste Regulamento.
§ 2° No caso do número 1, do presente artigo, em se tratando de crime comum, o expulso será entregue à
autoridade competente e, nos casos dos números 2 e 3, será apresentado, com ofício informativo da causa da
expulsão, à autoridade policial local.
§ 3º A autoridade militar que reabilitar um expulso, na forma do parágrafo 1º deste artigo, deverá informar da
reabilitação à autoridade policial competente." (destaquei).
De acordo com a normatização transcrita, com destaque ao item "3" do art. 141, do RLSM, a expulsão do
incorporado decorre da inconveniência de sua permanência no Serviço Militar, por ter comportamento destoante
daquele esperado, no tocante aos aspectos disciplinares.
Sobre a possibilidade de prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
"Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada."
(sublinhei).
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se requerida pelo próprio militar.
Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na
condição de militar durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva
antes do término da fase de execução da pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve permanecer na ativa durante todo o
processo, até a execução da pena (no caso de sua condenação). Essa situação não tem qualquer relação com a
prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a
permanência na ativa do agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta
(aspectos morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de inocência e com o trânsito em
julgado da APM, quando a Administração castrense puder definir a adequada solução: complementação do SMI
ou exclusão do agente do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de "prosseguibilidade", claro está
que essa expressão reflete o previsto nas LO(s) correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente
desertor na ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e,
também, no RLSM. Observem-se as LO(s) nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o CPM
e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais
pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da CF/1988:
"Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço
alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem
imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de
crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem
de atividades de caráter essencialmente militar (...)."
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem
sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -, dispõe que:

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"Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de
reservas destinadas a atender às necessidades de pessoal das
Forças Armadas no que se refere aos encargos relacionados com a
defesa nacional, em caso de mobilização." (grifei).
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da Reserva e para eventual
Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a necessidade de os desertores, por mais "problemáticos"
que sejam, concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses
sistemas. Ou seja, a sociedade necessita integralizar, também, a formação dos desertores moralmente
aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:
"(...) Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades
específicas desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e
Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos os encargos
relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção." (grifei).
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é retomado após a
captura ou apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a Lei do Serviço Militar -, estabelece:
"Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de mobilização
(...)"
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão
obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar,
em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido pena
completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º
do Art. 140, deste Regulamento. (...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro Militar permanecerá na
sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do
tempo de serviço, prevista neste Capítulo." (grifei e sublinhei).
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o Serviço Militar. Diante disso,
o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere

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diretamente no programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é
provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares - também LO, como o
CPM e o CPPM, assim estabelece:
"(...) Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por
motivo de:
(...)
VII - ter-se esgotado o prazo que caracteriza o crime de deserção previsto no Código Penal
Militar, se oficial ou praça com estabilidade assegurada;
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a
fim de se ver processar; (...)"
"(...) Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 2º A praça sem estabilidade assegurada será automaticamente excluída após oficialmente
declarada desertora.
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver
sido (...) excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver
processar (...)" (grifei).
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante
o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não
haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, diante da hipotética
possibilidade de, logo após, ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo
agregado para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser
licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar Obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser
licenciado tão logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para
se ver processar seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver
processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto este
destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO(s) transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido
da necessária aplicação da condição de "prosseguibilidade" aos processos
instaurados para apurar crimes de deserção.
4. A Jurisprudência
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o
STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio.
Para iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
a. Do STM
O Pleno do STM, em especial, desde a edição da Súmula 12, em 1997, até julgados
recentes, sempre considerou necessária a presença da comentada condição de
"prosseguibilidade" para a continuidade da APM:
"EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A

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AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O
PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO
PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi
desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite recurso
de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar de não
conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda
do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou
a ostentar o status de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a
ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM,
por falta de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento
da ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária."
(Apelação nº 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO
Ferreira, julgado em 22.4.2015 e publicado em 19.5.2015). (grifei).
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO
FEITO . Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não
ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade da ação
penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no crime de
deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido,
de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão majoritária." (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex LÚCIO
Mário de Barros Góes, julgado em 7.5.2014 e publicado em 20.5.2014). (grifei).
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO
DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a
inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o
acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento
do processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de
deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento
de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido.
Decisão por maioria." (Agravo Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ
AMÉRICO dos Santos, julgado em 18.3.2014 e publicado em 9.4.2014). (grifei).
"EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO
JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras do Exército por
determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de
prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça
Castrense não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º
e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do processo, quando se trata
de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da
Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio
criminis. Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, em face da
condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para anular a condenação e
determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência do STM. Maioria." (Apelação nº 69-
57.2011.7.03.0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos
Santos, julgado em 12.2.2014 e publicado em 28.2.2014). (grifei).

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"EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas
penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do
não conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da
própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o
que é suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar
da ativa para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente
prejudicado, em face da supressão de uma das suas condições de procedibilidade,
qual seja, a de ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da
Preliminar. Não conhecimento do Apelo. Decisão majoritária." (Apelação nº 44-
56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgado
em 13.8.2013 e publicado em 2.9.2013). (grifei).
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de
militar respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente recurso. Acolhida a preliminar de não
conhecimento do feito por falta da condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão unânime." (Apelação nº 7-
16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva, julgado em 8.5.2013 e publicado
em 22.5.2013). (grifei).
"EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do
exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao
art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá
recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do
militar no serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal.
Essa condição deve estar presente no momento da instauração do
processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à
pessoa do agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das
fileiras do Exército, perdeu o status de militar, comprometendo,
irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à
situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na
relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por
carecer de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar
acolhida. Decisão unânime." (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho, julgado em 30.8.2012 e
publicado em 20.9.2012). (grifei).
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade
de militar da ativa deve estar presente não só para o início, como
durante todo o processo instaurado por crime de deserção,
subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras do
Exército (...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a
impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo ser
de plano arquivado o feito. Preliminar de ofício de não
conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime." (Apelação nº

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255-25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de
Oliveira, julgado em 13.6.2012 e publicado em 29.6.2012). (grifei).
"EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das
fileiras do Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento
da Ação Penal Militar. A qualidade de militar da ativa é condição
de procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o
Acusado licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito
irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo.
Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal
Militar, determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime."
(Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis
Carlos Gomes MATTOS, julgado em 17.5.2012 e publicado em
18.6.2012). (grifei).
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de "prosseguibilidade"
devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as 2 (duas) correntes - Apelação nº 34-
59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de "prosseguibilidade" com
base na aplicação da Súmula 12 do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas correntes, o que
se explica pela importância e a complexidade do tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar,
no curso de processo em que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a
sentença penal condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária."
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgado em 24.3.2015 e
publicado em 13.4.2015)." (grifei).
Em recente julgamento, ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar
arguida pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de
"prosseguibilidade" para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de
ofício para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no
curso de processo em que responde pelo crime de deserção,
prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício,
para anular a sentença penal condenatória recorrida e
determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária." (Apelação
nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz
Pinto, julgado em 31.3.2016 e publicado em 4.5.2016)" (grifei).
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela atual dupla concepção acerca do tema, a qual
se estrutura em correntes distintas no Tribunal. Dá-se ensejo à eventual anulação de julgamentos em
decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, o qual reflete a necessidade de a condição de
militar do agente estar presente durante todo o transcurso da APM (incluída a fase recursal e a execução
criminal).
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais
amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:

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"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,
condição de procedibilidade para a 'persecutio criminis', através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº
47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº
33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os precedentes
abrangeram circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca caso de
negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às
fileiras da Força Armada por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-
8/PR), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em decorrência de ter sido
julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática de novo crime
(Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para a
persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce
interesse em recompor a violação contra o serviço e contra os deveres militares.
Tal qualidade constitui condição de "prosseguibilidade" para o processo penal, não
podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando
foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão
do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de
várias Ações Civis Públicas, conforme se verá adiante.
b. Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-
se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a comentada condição de
"prosseguibilidade" como imperativo para a continuidade da persecução criminal,
no tocante ao crime de deserção. Não obstante, a atual corrente prevalente no
STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para
seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
"INFORMATIVO Nº 525 ... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ... A Turma indeferiu
habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento
de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse
ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o
paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo
passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei."). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este,
ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração
de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição
de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da
ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA -
Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão unânime)" (grifei).
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não reflete a Ementa do
referido julgado:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO MILITAR.
INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO

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INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do
crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do
serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se
confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente,
quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto
depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º). Ordem denegada.
Decisão unânime." (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF,
julgado em 21.10.2008. Decisão unânime)." (grifei).
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada
pela exclusão do agente, pois a APM não se confunde com essa peça
inquisitória/instrutória em sede administrativa, a qual tem equivalência com o IPM.
Constata-se, por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa)
não se harmonizam.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF,
transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se
notar que a intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da
ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o
início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente.
Com efeito, o foco estava na análise da IPD e não no prosseguimento do processo,
pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer existia na data desse
julgamento, consoante se depreende do caso ressaltado, outrora submetido à
análise do STF. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a
instrução provisória de deserção não se confunde com a ação
penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal
(CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. (...)"
(grifei).
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou
noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e
115.754, estes 3 (três) últimos votados após o mencionado HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a condição
de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência
repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da
persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a
desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de
civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART.
498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte
firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias
entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da

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representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência
desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem
concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a
correição parcial e determinar a extinção definitiva da ação penal." (HC n°
115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda
Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão
unânime) (grifei).
" DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar
decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em
contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo
extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo
Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: 'DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO.
NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição de
procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal.
Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento
jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser
mantido. Agravo rejeitado. Decisão unânime' (fl. 153). (...) A irresignação
não merece prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da
Carta da República, forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão
se ateve ao exame da legislação infraconstitucional, notadamente aquelas
previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse,
seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI nº
696.428 - AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do
agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário." (ARE 674.299/PR,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI - 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e
publicado em 5.3.2013). (grifei).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO
A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de
deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício." (HC n°
108.197/PR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - 2ª
Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012.
Decisão unânime) (grifei).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA

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CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO
DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA
DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM
DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de
constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou
abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Expedido alvará de
soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de apelação
criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub
judice', o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo
de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem parcialmente prejudicada e,
na parte conhecida, denegada." (HC n° 99.445/RS, Relatora Ministra
CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em 28.9.2010 e
publicado em 24.5.2011. Decisão unânime) (grifei).
" EMENTA: 'HABEAS CORPUS' - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO
DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO." (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO -
Segunda Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011.
Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ) (grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do
código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao
trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o
reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que
a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação
ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM , não há justa
causa para a execução. II - Ordem concedida." ( HC n º 90.672/SP, Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em
3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão unânime). (grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE
SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar
e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem
concedida." ( HC n º 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA -
Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009.
Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que "o paciente passou à

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condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o
que impõe o trancamento da ação penal") (grifei).
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor
CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar - 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p.
387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...) retornando
à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de
existir o crime de deserção. (...) extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado.
Se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
'para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação
penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. (...)
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa." (fls.
5/6) (grifei).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República:
"a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se
encontre, por ausência de justa causa para a ação penal".
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003
a 2016 -, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que
abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros
do STF:
" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE
DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À
CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à
condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do
art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso
provido." ( RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE.
Segunda Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime)" (grifei).
"DECISÃO : HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO
ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-
AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO
VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA 'a', DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o
relatório. Decido. (...) In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do Ministério
Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do
Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de error in
procedendo, o que impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se
presta à correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público
Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer 'error in
procedendo' a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em

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consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de deserção mas,
também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do serviço ativo no período de
graça (ainda que por erro da administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por
falta de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como bem observou o Ministério Público
Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia
antes do término do prazo de ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de
2011). Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não
há 'condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes'. [...] Esse também é o
entendimento de Célio Lobão: 'na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica
de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou retornando
à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado.' Ex positis, concedo
parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial
militar." (HC n° 113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro
LUIZ FUX.) (grifei).
" DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
'AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO.
ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
1. Licenciado o militar que responde a processo por crime de deserção, a
ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em
definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O
recurso de embargos de declaração que não atende ao pressuposto essencial
disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo Regimental não
acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com base no
artigo 102, inciso III, alínea 'a', do permissivo constitucional, sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em suas
razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o recorrido pela suposta
prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal
Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do
licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem
julgamento de mérito, em razão da ausência da condição de
procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar
da ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal
pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou
condição de propositura não prevista na legislação processual penal
militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente
prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. (...) É o relatório.
Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte
castrense decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido,
entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.

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Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este
último assim ementado: 'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade
de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício'.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, 'b', do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES.).
(grifei).
"DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a jurisprudência desta Corte se consolidou
no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito
e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta (...). Nessa esteira,
colaciono o seguinte julgado desta Corte: '(...) HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.' No
mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min.
Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria.
(...) Ante o exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a
condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo
prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF)". (ARE 721.320/DF. Julgamento: 18.4.2013.
Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI.) (grifei).
"DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de
recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior
Tribunal Militar, assim ementado: '(...) Agravo regimental interposto pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de sobrestamento
do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da
condição de militar da ativa do Apelante. (...)'. No apelo extremo (...)
sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal. O membro do Ministério Público alega que a
orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar
o recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a
ser desligado do serviço militar obrigatório, cria uma verdadeira
causa de desadequação típica (...) Argumenta, ainda, que a
legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar
presente quando da propositura da ação penal, e não durante
todo o curso do processo. (...) Não assiste razão ao agravante.
(...) destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência
assentada no sentido que a qualidade de militar é elemento do
tipo penal de deserção, de forma que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns
julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda
Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente agravo

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para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, 'b',
do CPC)". (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação:
1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR MENDES.) (grifei).
"DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO. (...) O recurso extraordinário foi interposto contra
julgado do Superior Tribunal Militar: 'EMBARGOS INFRINGENTES.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO
DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) Consoante a reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo
Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do serviço ativo de
militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a
perda do objeto do recurso pela falta de condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação penal militar'. 2.
O Agravante (...) Argumenta que 'o STM, sem apoio em
qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no CPPM,
determinou (...) o não conhecimento do recurso, pela perda de
objeto, em virtude da ausência da condição de procedibilidade
da ação penal pela perda posterior da condição de militar, bem
assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso, ante a ilegitimidade do Apelado' (...) DECIDO. (...) 6. A
decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no
crime de deserção: (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). (...)(HC 90.838, de minha
relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento
ao agravo (...)." (ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação:
12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA.) (grifei).
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na
Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o paciente
pela suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição
Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o
magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de
06 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois)
anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença,
que transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo
em vista nova deserção perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do
Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou o
prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido
concedido seu sobrestamento até posterior captura ou apresentação

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voluntária do paciente. Interposto agravo regimental, a decisão anterior
foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo o recurso à
apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o
sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal
Militar não se manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de
deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve
ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos
descritos na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.
Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade
do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de
salvo conduto a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental
na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO REGIMENTAL EM
APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO.
SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO
VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção, perde-se a condição de
procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de
prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da qualidade de
militar, devendo esta ser sobrestada até a captura ou apresentação
voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO
REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da leitura do ato
coator, observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões
de convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. (...)
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento:
19.11.2013. Publicação: 4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER.). (grifei).
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base no
art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do Superior
Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é
pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O
licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua legitimidade para
ocupar o polo passivo da relação processual. Se o Estado-Administração,
através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de
impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a
ausência de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela
norma que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2.
O Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art. 129, inc. I,
da Constituição da República. Argumenta que "o acórdão violou o princípio da
obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129,
inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer

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amparo legal" (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a
condição de militar é condição de procedibilidade para processamento do
feito no crime de deserção: " HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem
concedida de ofício" (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). "EMENTA: HABEAS
CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a
Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida" (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo
exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014. Publicação:
24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA.). (grifei).
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO
PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em
curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito . Com
o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela Justiça
Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente
perda da condição de prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto,
prudente aguardar o trânsito em julgado da Decisão do Mandado de Segurança,
pois, em que pese os efeitos emanados da Decisão liminar serem imediatos,
possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus concedida tão somente para
sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de deserção.
Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM),
por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e
recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de
Justiça para o Exército decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14
dias, foi determinada a expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi

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licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência
de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas
corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal, tendo a
Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse
acórdão a Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus
em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de
mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6.
Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
(vg HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida
sentença no mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do
Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia
Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS 5006236-
11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator).
(grifei).
DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a
decisão que não admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...)
contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado:
"EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE
DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de
licenciamento militar condenado por crime de deserção, perante a
Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de
procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas corpus de
ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No caso,
o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o
acórdão recorrido está em perfeita consonância com a
jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser causa
de procedibilidade da ação penal no crime de deserção a
condição de militar da ativa. Perfilhando esse entendimento,
destaco: (...)(HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono as
seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen
Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento:
1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI.).
(grifei).
DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa
competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento
monocrático, denegar ou conceder a ordem de "habeas corpus", "ainda
que de ofício", desde que a matéria versada no "writ" em
questão constitua "objeto de jurisprudência consolidada do
Tribunal" (...) Trata-se de "habeas corpus" impetrado contra decisão

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que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA. APELAÇÃO.
DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. (...) Rejeitada a Preliminar de Extinção
do processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade
passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo que a ação penal
proposta contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da
orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, que
reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de
procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC
103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 117.754/RJ, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI - grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também
corroborado por CÉLIO LOBÃO ("Direito Processual Penal Militar", p. 380,
item n. 28.1, 2009, Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é revelada
por CLAUDIO AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de
Direito Processual Penal Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...)
Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de ofício,
a ordem de "habeas corpus" para determinar a extinção
definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta contra o
ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar (...) (HC nº 108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014.
Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro CELSO DE MELLO.) (grifei).
DECISÃO : PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO.
DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (...) Trata-se de habeas
corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja ementa transcrevo:
"Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de
condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. (...) Em se tratando do crime de deserção,
art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é imprescindível somente para o início do
processo penal, com o recebimento da Denúncia. (...) Embargos rejeitados. Decisão por maioria."
A impetrante sustenta, em síntese, não haver condição de procedibilidade da ação penal militar,
pois o paciente não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer,
liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a
extinção da referida ação penal. (...) De fato, a condição de militar é elemento estrutural
dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras
das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem
reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é
desligado das forças armadas (...)Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por
ausência de condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente
do Exército Brasileiro (...) (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015 . Publicação:
7.10.2015. Relator: Min. LUIZ FUX.) (grifei).
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da
condição de militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus
originário, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra
acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado:
(...) Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face
do licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o
prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de
procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de

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prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva
Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. (...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.
(...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no
curso do processo-crime, o paciente deixou de ostentar a condição de
militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em
28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é "condição de
prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na
condenação do paciente. (...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se,
nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel.
Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia
(...)8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho
o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem,
julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente. ( HC
nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016.
Relator: Ministro ROBERTO BARROSO .) (grifei).
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel,
em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que
deu parcial provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. (...) O
paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de extinção
da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em
razão do licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto
que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski (...)Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do
RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação
Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015 . Publicação: 1º.2.2016.
Relator: Ministro GILMAR MENDES .) (grifei).
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado em decisão recorrida pelo crime de deserção; (...) c) o
paciente perdeu a condição de militar (...) No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida
em que funciona como sucedâneo de instrumento recursal
constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2.
Possibilidade de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes

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hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a
concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência
tem sido tomada tão somente em casos absolutamente
aberrantes e teratológicos, em que "a) seja premente a necessidade
de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização
ou na manutenção de situação que seja manifestamente
contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da
possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: No
caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. (...)
"A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Precedentes." (HC 115754, Relator(a): Min.RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)"Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para
a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC
108197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 13/12/2011) (...) Acerca do caso concreto, pontuou o
Ministério Público (sem grifo no original): "Consta dos autos o Ofício n°
052- Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o
paciente foi submetido à Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em
08.06.15, sendo considerado incapaz definitivamente para o serviço
militar. A condição de militar da ativa é condição necessária
não só para a consumação do crime de deserção, mas também
para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta
do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade."(...) Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não
conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de
determinar o trancamento da ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ.
Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON
FACHIN.) (grifei).
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão,
proferido no âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que:
a) o paciente foi condenado pela suposta prática do crime previsto no
artigo 290 do Código Penal Militar (...); b) o paciente foi licenciado das
fileiras do Exército(...) 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não
pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação
de licenciamento do agente, tenho que constitui causa de
extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de
deserção, na medida em que se trata de condição especial de
procedibilidade, à qual o STF tem dado interpretação ampliativa
para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso
que, para alguns, tem sido considerada condição de

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prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração,
mas também o prosseguimento da ação penal).(...) Essa lógica,
contudo, não se transplanta, de modo automático, a todos os delitos
propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos tipicamente
militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com
pena de morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a
exclusão das fileiras militares para que a possibilidade de
responsabilização penal restasse severamente desconstituída. Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a
imperatividade das normas incriminadoras que compõem os tipos
penais militares. Na mesma linha: "Crime praticado pelo Paciente
quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com
a corporação. Competência fixada considerada a situação quando
cometido o crime." (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço
Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art.
31, §5°, prescreve que "o incorporado que responder a processo no Fôro
Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente."
Conforme se observa a partir da própria leitura do dispositivo, trata-se
de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão
do serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II e 128,
ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim
não fosse, a norma não condiciona o exercício da persecução
penal em juízo à manutenção da condição de militar. Trata-se,
unicamente, de preceito que dispõe acerca da relação jurídico-
administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do
agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do
processo pendente de solução. Não há, portanto, exceto nos
casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da
condição de militar.(...) 3. Destarte, como não se trata de
decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF (...)
nego seguimento ao habeas corpus. (HC nº 139.046 / AM. Julgamento:
12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN)
(Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento:
27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN.).
(grifei).
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de
deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação, da expulsão ou, ainda, da
anulação da incorporação, a Suprema Corte entende pela extinção do processo
sem julgamento de mérito, e, porventura, em situações caracterizadoras de
deserções sucessivas, diante da revelia do acusado (quanto ao processo
instaurado), posiciona-se pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela
corrente que ora me filio.
c. Do TRF da 1ª Região
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
"prosseguibilidade" foi amplamente abordada no "X Encontro de Magistrados da
JMU", realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade,
foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº
18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal, da Seção Judiciária

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do Distrito Federal.
Nessa ACP (tutela antecipada decidida em 14.5.2012 e Sentença exarada em
12.12.2012), foi determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de
desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares
das Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a
processo de deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para determinar a ré que se
abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o licenciamento e a expulsão de militares das
Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal, tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo
penal militar por deserção, bem como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou
reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140."
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida
Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de
profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação)
refere-se à situação que - por transcrição de trecho isolado - causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em
descompasso com o que realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª Instância, Seção Judiciária do DF, julgou
procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão
proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser
desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do
processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço
Militar não acarretaria a superveniente ausência de condição de "procedibilidade".
E apresentou como precedente do STJ o julgado cuja Ementa tem o seguinte teor:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL
MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art.
187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que
se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da
consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente
ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do
crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares,
por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão
do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. (...) Não há irregularidade na Lavratura
do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do
Exército, após a consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de
justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a
que se nega provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG
FERNANDES - Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em
12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o STJ não
detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente
desertor submetido à instauração da IPD, procedimento integrante da esfera
administrativa.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do
CPPM, o desertor sem estabilidade deve ser excluído do serviço ativo, mas isso

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apenas enquanto não se apresentar ou não for capturado. Logo, durante o período
em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências
administrativas, nelas incluída a instauração de IPD. Portanto, inexistem razões
para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente
desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de
militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o
feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser
trancada a IPD - fase administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga,
foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação à eventual APM, a
qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC nº 24.607/PR,
e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não
constitui crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército
ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. 3. Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do
militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. 4. Não há
a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº 2005.01.034010-
6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha BIERRENBACH, julgado em
16.3.2005 e publicado em 31.5.2005) (grifei).
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente
Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta
ACP, mas também em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça
Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita
ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação
n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº
18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF,
mediante a impetração do HC n° 103.254. Pra enfatizar o presente aspecto,
transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso, cuja Ementa descreve:
" E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU
QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO

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PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO - Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator do
RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime)" (grifei).
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações
do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da
impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo, julgamento e execução da condenação de
praça". (fls. 6/7).
"(...) a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão,
seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da
ação penal militar" (fl. 4).
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a
Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF - 1ª Região julgou
improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os
interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão. Segue a Ementa do Acórdão
exarado pelo TRF - 1ª Região:
"EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE
ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS,
AO FUNDAMENTO DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS
CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE
AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O
PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o
serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe que o
incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de 1966 (Regulamento da
Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será aplicada, enquanto
durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver
adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de
absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto
dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar, com a consequente demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do
serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o
militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois
de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e regulamentares
afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que se submetem os militares,
e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o militar que
responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do
prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4.
A condição de arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço
militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da
Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida posteriormente

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essa condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da mesma lei). Porém, a desincorporação é
ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando
essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios
da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é inviável
a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o
Superior Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser
denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição
de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a
praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula
nº 12). 6. A jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências
diversas sobre a prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do
serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou partido de uma
linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do Superior Tribunal Militar,
competente para julgar, originariamente ou em grau de recurso, os crimes
praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal
Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às
Forças Armadas que se abstenham de negar licenciamento a militar que
responde ação penal, afronta princípios e regras que regem as Forças
Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares
sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional de
distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida
e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da
União, ao alterar a situação jurídica do militar das Forças Armadas ao qual
se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação de militar da ativa
constitui condição não apenas para a instauração da ação penal, mas
também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente para
ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em
favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a
sentença finda por invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de
forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos
jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos
do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se dá
provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria Pública da
União, e imediata revogação da antecipação de tutela. 9. Apelação da
Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela qual se
pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para
alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da
Federação. (ACP n° 18725-37.2012.4.01.3400/DF, Relator Ministro JAMIL ROSA
DE JESUS OLIVEIRA - 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (grifei).
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização
Nacionais, há importantes fundamentos:
"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a
situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do militar no serviço
ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se absolutamente
autorizadas em lei (...)" (fls. 4/7)
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou

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excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de
deserção. (...)" (fls. 6/7)
"(...) o militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, sob
pena de frustrar a aplicação da lei penal (...)" (fls. 7/7)
Nesses termos, o TRF da 1ª Região, em sede dessa ACP, fundamentou que a
pretensa liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo
e da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida
qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, nesta esfera
especializada (JMU).
d. Do TRF da 3ª Região
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal, da
Seção Judiciária de São Paulo, semelhante à analisada ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal - SP sequer concedeu a
antecipação de tutela requerida, o que gerou o Agravo de Instrumento pela DPU. A
Decisão do TRF - 3ª Região foi consolidada na seguinte Ementa:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU
- DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR
A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A PROCESSO PENAL
MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA
HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143,
caput, da Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de decisão
judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do
período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal militar por suposto crime de
deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas,
estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a
reforma da decisão recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os
órgãos jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da
União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja
situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação penal, mas
também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão
competente para processar e julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou
originariamente. 3- A condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do serviço militar
é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a
desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa
condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A
solução, em casos assim, deve ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da
desincorporação estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição
de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a
desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho
humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da
antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela DPU/agravante, acaba por
invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando
o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos
do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que responde a processo penal

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não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo
ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, e
ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só depois de absolvido ou do cumprimento
da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo, conforme comandos do
art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em
agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência
territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no sentido de que
faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da
Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da
DPU/agravante a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento nº 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator
Ministro ANTONIO CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015)" (grifei).
Como se observa, o TRF - 3ª Região, nos contornos do TRF - 1ª Região, mostrou-se
afeto à magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências
marcantes no âmbito da organização administrativa do Serviço Militar, com sérios
reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de
certificado de reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser
analisada e decidida, tão somente, após o trânsito em julgado dos processos de
deserção, quando se poderá conhecer, detalhadamente, a dimensão dos
supramencionados valores infringidos.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e
previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do
Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos
valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido
da competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, a
saber, a Justiça Militar da União.
II - Conclusão
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite
processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo sobrestado
até a apresentação voluntária ou a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do
CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, §
4º, do CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à
Força respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito
em julgado do processo e o cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do
CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os desertores, oficiais e praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem aos
ditames dos respectivos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída do serviço ativo, quando
perpetrar a ausência caracterizadora, em tese, da deserção. É requisito essencial
que, após a sua capturada ou a sua apresentação voluntária, readquira o status de
militar da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM -, para ser processado. Assim, se
iguala, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e praças
com estabilidade (sobre o ilícito em questão). Para isso, impõe-se a sua aptidão para
o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem
estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de
responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar
tratou a praça sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com
estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma específica e
proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase

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todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação - art. 166 do CPM e o
Abandono de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o
agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é
diferente. Isso porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em
relação à Comum, no que concerne à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão de o CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para
o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além
da punibilidade, a "utilidade" da persecução penal acoplada à efetividade
administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar que lhe competia.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois
não se limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço
Militar. Essa condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional
para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes
propriamente militares.
A exigência legal da aptidão e da condição de militar da ativa inexistem por
preciosismo do legislador ou do Poder Judiciário, e não pode ser reduzida, sem
explicação plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz
resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a
reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do
processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente
para a deserção e a sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do
restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que se fixar efeitos
nesse isolado ato processual - o recebimento da denúncia -, como sustenta a atual
corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor
sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar,
alcançando a eficiência do Poder Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois
o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: "fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o
termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -;
evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões
para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o
cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes;
a prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a
processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento
coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga
poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois
se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não

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pode, mesmo sem estar em guerra, dispender meios para processar e julgar réus
civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista
ou de Isenção. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um
processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo
compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua
formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração Militar em manter
desertores "problemáticos" na ativa enquanto respondem ao processo (acusados).
Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço
Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus
quartéis até o trânsito em julgado (no caso de provável absolvição), ou até o
cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais
envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação
de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente no STM, há muitas
variáveis indesejáveis que se mostrarão com o tempo, redundando em discussões
jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar casuais desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e
uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá
ao fim legal previsto, bem como se iniciarão alguns percalços acerca da pretensa
execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o
aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo
da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado,
mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto
no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil",
os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver
pendência quanto à sua captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave
mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável e não
apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OMs abrirem mão desses soldados
(desertores), ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos
crimes de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é
legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço
Militar, justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido
em situação de real embate bélico, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e, em especial, do CPPM e
da LOJM (Lei de Organização Judiciária Militar) preveem o julgamento monocrático
quando o agente for civil. Fruto do entendimento da atual corrente prevalente nesta
Corte, admitir-se-ia, no mais castrense dos crimes (a deserção), ex-militares (civis)
sendo julgados pelo Juiz-Auditor monocraticamente. Enquanto isso, os militares (na
ativa) sem estabilidade seriam julgados pelo CPJ.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação. Existe, também, o requisito estratégico - impelir o agente a completar
o Serviço Militar e, por conseguinte, compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido (o militar sem estabilidade), as condições de aproveitamento
para o Serviço Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas.
Daí porque o certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido depois

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do trânsito em julgado da APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não
define o certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os
dados disponíveis para a Administração Militar.
No tocante ao caso concreto em análise, a exclusão cria óbice ao prosseguimento da
Execução em apreço, impondo o seu retorno à condição de civil. Ademais, na visão
da Administração Militar, assinala-se estar resolvida a situação do nominado
cidadão com respeito ao Serviço Militar. Diante disso, há contrassenso em concluir
que houve ultraje ao bem tutelado em espécie, a saber, o Serviço e o Dever
Militares.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo
inadmissível processar e julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia,
licenciados, excluídos ou desincorporados - ou, ainda, com a incorporação anulada -,
muito menos se definitivamente incapazes para o Serviço Militar.
À luz de tudo o que foi explanado e pela leitura de decisões do STF, todas
harmônicas até a atualidade - sem qualquer oscilação - verifica-se que os elementos
para a aprovação de uma súmula vinculante encontram-se presentes. Cabe aos
constitucionalmente legitimados - art. 103-A, §§ 1º, 2º e 3º, da CF/1988 -, em prol da
segurança jurídica, provocar a referida súmula vinculante, apaziguando questão tão
importante para a sociedade, as Forças Armadas e a JMU.
Ante o exposto, votava pela concessão da Ordem de Habeas Corpus para que o
Processo de Execução nº 7000223-63.2019.7.03.0203 fosse extinto.

Brasília, 27 de abril de 2020.

Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Ministro do STM