Tribunal: STM
Processo: 7000585-42.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ERRO
NA FUNAMENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE.
1. Preliminar suscitada pela Defesa de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada
por maioria.
2. Não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do alegado estado
de necessidade. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes.
3. Fixação da Pena acima do mínimo legal. À época em que foi prolatada Sentença ainda não havia trânsito
em julgado da outra Ação Penal, sendo o Réu tecnicamente primário e injustificadas as razões que levaram
o Colegiado a quo a fixar a pena acima do mínimo legal.
4. A vedação na legislação de aplicação do "sursis" em certos casos só é justificável se mantida a exigência
da condição de militar do Agente para o processamento da Ação Penal e para execução da pena.
5. Apelo parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis) meses de detenção,
concedendo-lhe "sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000585-42.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
09/11/2020 a 12/11/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade, suscitada
pela Defensoria Pública da União, por falta de amparo legal, e via de
consequência, o Tribunal, por maioria, não conheceu do habeas corpus de
ofício concedido pelo Ministro Relator. Os Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a preliminar suscitada pela Defesa para, tendo em
vista a atual condição de Civil do Apelante, considerar ausente a condição de
procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000585-
42.2020.7.00.0000, referente ao ex Sd Ex JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO,
concediam habeas corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença
condenatória, e determinavam, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem
renovação, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do
CPPM. No mérito, por unanimidade, deu provimento parcial ao Apelo da Defesa
para, mantendo a condenação, reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis)
meses de detenção e conceder o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois)
anos, com fulcro nos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, com as condições previstas
no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", delegando ao Juízo a quo a
presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código,
nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. O
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) divergia do Ministro Relator
apenas para converter a pena de 6 (seis) meses de detenção, aplicada ao
Apelante, em prisão, na forma do art. 59 do CPM, com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, e fixava o regime inicialmente aberto para eventual
cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código
Penal comum, e fará voto vencido.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO
PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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Matricula 9036. Em 23/11/2020 15:05:44.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO 7000585-42.2020.7.00.0000

RELATOR: Min Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: Min Dr. ARTHUR VIDIGAL DE OLIVEIRA .
APELANTE: JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR. DPU. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. PENA
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ERRO NA FUNAMENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO
SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE.
Preliminar suscitada pela Defesa de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por
1.
maioria.
Não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do alegado estado de
2.
necessidade. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes.
Fixação da Pena acima do mínimo legal. À época em que foi prolatada Sentença ainda não havia trânsito em
3.
julgado da outra Ação Penal, sendo o Réu tecnicamente primário e injustificadas as razões que levaram o
Colegiado a quo a fixar a pena acima do mínimo legal.
A vedação na legislação de aplicação do "sursis" em certos casos só é justificável se mantida a exigência da
4.
condição de militar do Agente para o processamento da Ação Penal e para execução da pena.
Apelo parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis) meses de detenção,
5.
concedendo-lhe "sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, rejeitou a preliminar defensiva de extinção
da Ação Penal Militar por ausência de condição de prosseguibilidade. No mérito, por unanimidade, deu
parcial ao Apelo da Defesa para, mantendo a condenação, reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis)
meses de detenção e conceder o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos, com fulcro nos arts. 84 do
CPM e 606 do CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", delegando
ao Juízo a quo a presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código,

Brasília-DF, 12 de novembro de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO

Em 18/5/2020, o Ministério Público Militar, em atuação junto à 1ª Auditoria de 11ª CJM, com base na IPD nº
70000106-10.2020.7.11.0011, ofereceu Denúncia (Evento 1, Arquivo 2, da Ação Penal 7000146-
89.2020.7.11.0011) em desfavor do então Sd Ex JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO, à época servindo no
41º Batalhão de Infantaria Mororizado, sediado em Jataí/GO, como incurso no art. 187 do CPM, pelos
seguintes fatos, in verbis:

"(...)
Em 16 de março de 2020, o ora denunciado ausentou-se de sua Unidade Militar, sem
autorização, por mais de 08 (oito) dias, passando a partir da zero hora do dia 25 de

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março de 2020 à condição de desertor do Exército Brasileiro, conforme descrito no
Termo de Deserção (evento 1 fls.12).
Foi capturado no dia 11 de maio de 2020 durante atividade de rotina feita pela Polícia
Militar na cidade de Maurilândia/GO (evento 15).
Nos termos do § 1º do Art. 457, do CPPM, foi inspecionado e considerado APTO para o
Serviço Militar (evento 20) e, em consequência, reincluído no serviço ativo do Exército,
conforme publicação no Boletim Interno nº 90, de 13 de maio de 2020 (evento 34),
fator bastante ao oferecimento da presente inicial acusatória.
Dessa forma, o denunciado, de forma livre e consciente e injustificadamente, praticou a
conduta tipificada como crime de deserção (...)."

A Denúncia foi recebida por Decisão de 18/5/2020 (Evento 1, Arquivo 1, da Ação Penal 7000146-
89.2020.7.11.0011).

O Acusado foi citado em 19/5/2020 (Eventos 15 e 16 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

O Defensor Público Federal requereu que a prova testemunhal a ser produzida, bem como o interrogatório,
considerando que dizem respeito às duas deserções, fossem tomados como prova emprestada para ambas
as ações penais as quais o Réu respondia perante à 1ª Auditoria da 11ª CJM, uma vez que a motivação fora a
mesma. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, deferiu o
compartilhamento das provas entre as Ações Penais nº 7000084-49.2020.7.11.0011 e nº 7000146-
89.2020.7.11.0011. (Evento 54 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

Foram ouvidas 2 (duas) Testemunhas de Defesa, e o Acusado foi qualificado e interrogado. (Eventos 53 e 54
da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

A Juíza Federal determinou que os depoimentos prestados na Ação Penal 7000084-49.2020.7.11.0011,
(Testemunhas de Defesa Sgt Rui Carlos e Cb Crystel), bem como o interrogatório do Acusado fossem
juntados como prova emprestada na Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011. (Evento 54 da Ação Penal
7000146-89.2020.7.11.0011). Foram ouvidas, ainda, as Testemunhas Cap Rafael Cândido Severino e Sd
George Dener Ferreira da Silva (Eventos 86 e 87 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011). A Defesa
manifestou-se pela desnecessidade do Interrogatório.

Em Sessão do dia 23/6/2020, decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de
votos, julgar procedente a denúncia para condenar o Sd Ex JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO como incurso
no art. 187 do CPM, sendo aplicada a pena de 7 (sete) meses de detenção, convertida em prisão preventiva,
na forma do art. 59 do CPM, com direito à detração do período em que permaneceu preso por igual motivo.
O CPJ/Ex, decidiu, ainda, por unanimidade de votos, conceder a liberdade provisória ao Sentenciado,
devendo ser posto em liberdade, na forma do art. 452 do CPPM, se por outro motivo não estivesse preso.
(Eventos 88 e 93 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

As Partes foram intimadas do inteiro teor da Sentença condenatória (Eventos 96 e 99 da Ação Penal
7000146-89.2020.7.11.0011).

No dia 08/7/2020, chegaram aos autos informações de que o Réu fora expulso das fileiras do Exército
Brasileiro, no dia 7 de julho de 2020, tendo em vista a prática de atos incompatíveis com os preceitos da
ética militar (Evento 100 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

Inconformada, a Defesa interpôs Recurso de Apelação no dia 14/07/2020 (Evento 101 da Ação Penal
7000146-89.2020.7.11.0011), e, em suas Razões (Evento 1, Arquivo 1), arguiu, preliminarmente, a ausência
de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, considerando a atual condição de civil do Acusado e, no
mérito, argumentou ter ficado caracterizado o estado de necessidade. Ao final, requereu, preliminarmente, a
extinção da Ação Penal, por falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, e, no mérito, a
absolvição do Apelante com fulcro no art. 439, alíneas "d" e "e", do CPPM. Subsidiariamente, requereu a
concessão ao Acusado do benefício da suspensão condicional da pena. Em caso de condenação, requereu,
ainda, a fixação da pena no mínimo legal.

O MPM, em Contrarrazões (Evento 1, Arquivo 2), manifestou-se pelo desprovimento da Apelação.

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A SEJUD certificou que constam naquela Secretaria, em relação ao Apelado, o Habeas Corpus nº 7000377-
58.2020.7.00.0000 e a Apelação nº 7000530-91.2020.7.00.0000 (Evento 4).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de
Apelação, para que seja mantida a condenação, mas com redução da pena imposta para o mínimo legal, ou
seja, 6 (seis) meses de detenção. (Evento 6).

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pela Defesa de JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO, ex-Sd Ex,
com vista à reforma da Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 1ª
Auditoria da 11ª CJM que, por unanimidade, condenou o ora Apelante, como incurso no art. 187 do CPM, à
pena de 7 (sete) meses de detenção, com o direito de recorrer em liberdade.

O Apelo é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais deve ser
conhecido.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE

A Defesa arguiu questão preliminar prejudicial ao exame do mérito, por ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do feito, considerando que o Acusado foi expulso das fileiras do Exército
Brasileiro.

Durante a tramitação da Ação Penal, após ser prolatada a Sentença condenatória, chegaram aos autos
informações de que Réu fora expulso das fileiras do Exército Brasileiro, no dia 7 de julho de 2020, tendo em
vista a prática de atos incompatíveis com os preceitos da ética militar (Evento 100 da Ação Penal 7000146-
89.2020.7.11.0011).

Com as devidas vênias dos que pensam de forma diversa, no caso do delito de deserção, a condição de
militar da Ativa é pressuposto essencial de procedibilidade da ação penal militar. Não ostentando mais a
condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à Ação Penal, ainda
que em fase recursal.

Assim, uma vez que a matéria está em apreciação no âmbito desta Corte Castrense em sede de Apelação,
conclui-se que o atual status de civil do Apelante, decorrente do fato de ter sido excluído do Serviço Ativo do
Exército, suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja a legitimidade do militar para
a causa e para o processo, dando ensejo à ausência da condição de procedibilidade do Recurso interposto.

Deve ser considerado que a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do Recurso.

Acerca do tema, assim leciona Célio Lobão, in verbis:

"No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se
o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a Investigação Provisória de
Deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do
Conselho ou por meio de habeas corpus, isentando o Acusado do processo condenatório
ou do processo de execução de sentença. Em nenhum outro crime militar ocorre
fenômeno idêntico. Por exemplo, na violência contra superior, a condição de militar do
Agente integra o tipo (art. 157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de
militar, não impede a propositura da ação penal e seu prosseguimento, até a decisão
final." (in "Direito Processual Penal Militar". Editora Método. São Paulo. 2009. p. 380).

A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, na qual reconhece que o
status de militar é condição indispensável para que possa o pretenso agente do crime de Deserção figurar

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no polo passivo de uma Ação Penal Militar, in verbis:

A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo.

Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução da
pena, de acordo com os Arestos assim ementados, in verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADEDE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do Recurso de Apelação.2. Ordem concedida.
Decisão Majoritária." (Habeas Corpus nº 90838. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento:
14/10/2008); e

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187DO
CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.
Unânime." (Habeas Corpus nº 108197. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:
13/12/2011).

Tal entendimento vem sendo mantido no STF, conforme se pode depreender das recentes Decisões
Monocráticas prolatadas pelos eminentes Ministros ROBERTO BARROSO, GILMAR MENDES e RICARDO
LEWANDOWSKI, in verbis:

"EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. Decisão: Diante do exposto, com
fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para
conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente." (HC
nº130.112/DF - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 9/12/2015);

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Adriel Gurgel Costa do Amaral, contra acórdão
proferido pela Superior Tribunal Militar (STM) no Habeas Corpus nº 84-
86.2015.7.00.0000/AM (...).
Na espécie, o paciente, ex-Soldado do Exército, foi condenado à pena de 3 (três) meses
de detenção, em razão da prática do crime de deserção (CPM, art. 187).
Interposta apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso.
Impetrado mandado de segurança, o Juízo da 1ª Vara Federal de Manaus concedeu a
ordem e determinou o licenciamento do militar a partir do dia 14.11.2014.
Em razão do licenciamento, foi requerido ao Juízo da 12ª CJM a declaração da extinção da
punibilidade por falta de condição de procedibilidade da execução.
O pedido restou indeferido. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal
Militar que denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita.
Neste habeas corpus, a defesa reitera os argumentos dirigidos ao STM, alegando, em
síntese, ausência de procedibilidade da ação penal pelo fato de o paciente deixar de ser
militar (DOC 1).
Na data de 17.12.2015 deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da condenação
imposta no Processo n º 11-79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da
12ªCJM até o julgamento definitivo deste writ.

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Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República pugnou pela concessão da
ordem.
É o relatório.
Decido
O paciente insurge-se contra a decisão que indeferiu o pedido de extinção da ação penal,
porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal
de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012. (...)
Sobre o tema, colho lição da doutrina:
'(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade.
Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer
fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado'.
(LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.
387)
Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar
a extinção definitiva da Execução da Pena nº 0202387-57.2016.8.04.0001, em curso
perante a Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital/AM (ref. Processo n. 11-
79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª CJM) (...). "(HC nº
131.417/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 22/9/2016); e

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União - DPU, em favor de Felipe Paula da Rosa da Silva, contra acórdão do
Superior Tribunal Militar - STM.
A impetrante narra, inicialmente, que o paciente, por ter supostamente se ausentado do
quartel em 21/9/2016, sem estar autorizado, foi preso em 30/9/2016 sob a acusação da
alegada prática do crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
A denúncia foi oferecida em 05/10/2016. Em 19/10/2016, o Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da
3ª CJM concedeu liberdade provisória ao paciente, tendo sido a denúncia recebida no dia
seguinte.
Em 3/1/2017, o paciente novamente se apartou da atividade militar, tendo sido lavrado o
respectivo Termo de Deserção, o que em consequência representou sua exclusão do
"serviço militar ativo".
Além disso, foi instaurada nova instrução provisória de Deserção.
A DPU, na sessão de julgamento realizada pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, requereu a suspensão da ação penal até a captura ou apresentação voluntária
do ex-soldado, ao fundamento de que não ostentava mais a condição de militar da ativa,
ou seja, alegou a ilegitimidade passiva superveniente do paciente.
O Conselho Permanente, todavia, decidiu pela continuidade da ação penal militar. A
defesa, então, impetrou HC no STM que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte
castrense que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que o paciente deixou de
possuir a condição de militar da ativa, o que se exige para o prosseguimento da ação
penal. Requer, ao final, o deferimento da ordem monocraticamente, nos termos do art.
192 do Regimento Interno do STF a fim de suspender o curso da ação penal militar por
ausência de condição de procedibilidade.
Na eventualidade de não se entender que a situação permite o julgamento monocrático,
pugna pelo deferimento de liminar com o mesmo fim.
No mérito, pede a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar e suspender o curso da ação penal militar. É o relatório suficiente.
Decido.
A concessão de medida liminar se dá em casos excepcionais, nos quais se verifique, de
plano, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

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Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo estarem presentes os
requisitos para a concessão da liminar.
De fato, a tese sustentada na inicial parece encontrar amparo na jurisprudência desta
Corte, que tem entendimento no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a perda de tal requisito impede o
processamento do feito. A corroborar essa assertiva, menciono o seguinte julgado desta
Corte:
"HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,ART. 187) - DELITO
MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADEDE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO
DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - PEDIDO DEFERIDO" (HC 103.254/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello).
Verifico, de outro lado, a presença do periculum in mora ante o prosseguimento de ação
penal que prima facie não apresenta condição de procedibilidade. Isso posto, defiro a
medida liminar (...)." (STF - HC nº 142826. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Julgamento:9/5/2017).

Nesse diapasão já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal,
a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção
de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a Força. II - Preliminar de
sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária." (Apelação nº 106-
83.2012.7.01.0401. Rel. p/ Acórdão Min. Gen Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento:
5/6/2014).

Pelo exposto, acolho a preliminar suscitada pela Defesa para, tendo em vista a atual condição de civil do
Apelante, considerar ausente a condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000585-
42.2020.7.00.0000, referente a JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO, ex-Sd Ex, e concedo habeas corpus de
ofício, para tornar sem efeito a Sentença condenatória, determinando, em definitivo, o arquivamento dos
autos, sem renovação, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

MÉRITO

Sustenta a Defesa que o Apelante agiu em estado de necessidade, motivo suficiente para justificar o fato de
não haver em tempo retornado ao serviço; que restou demonstrado a presença de excludente de
culpabilidade; que a Testemunha Capitão RAFAEL CANDIDO SEVERINO confirmou ter separado o Réu da
Companhia, pois foram encontradas armas brancas durante a revista com os militares que, segundo o então
Sd JACKESSUEL, o ameaçavam.

Argumenta que as provas testemunhais confirmam a versão do Apelante, a ponto de terem sido adotadas
medidas de segregação dos envolvidos; que o Réu teria informado o desejo de ser dispensado do Exército,
pedido que não teria sido acolhido.

Alega que, em favor do Acusado, a teoria da tipicidade conglobante, que dispõe que o que é determinado
por uma norma, não pode por outra ser proibido. Aduz que o Acusado informou ter sido ameaçado e, tendo
sido reconhecido o perigo de permanecer com os outros militares, houve transferência de Companhia, o que
não foi suficiente para afastar o receio que possuía. Ressalta que, no caso, é perfeitamente cabível a
aplicação do estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do CPM.

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Sustenta ainda a Defesa que, durante a aplicação da pena, o Conselho, na avaliação das circunstâncias
judiciais do art. 69 do CPM para a fixação da pena, considerou em prejuízo do Apelado a presença de
condenação pelo mesmo crime, porém sem trânsito em julgado, tratando-se de um réu "tecnicamente
primário". Nesse diapasão, alega que a fundamentação genérica, despida de elementos concretos
encartados nos autos, ofende a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpido no
art. 93, IX, da CF/88.

Por fim, conclui a Defesa que, em caso de manutenção da condenação, deveria ser concedido ao Apelante o
"sursis".

Não tem razão a Defesa quanto ao alegado estado de necessidade. Senão, vejamos.

Sobre o tema, bem fundamentou a Sentença condenatória, nos seguintes termos, in verbis:

"(...)
Assim, para que se configure a dirimente de culpa do estado de necessidade é necessária
a presença dos seguintes requisitos: a) perigo certo e atual a direito próprio ou de
parentes próximos ou de pessoa de estreita afeição; e b) a inexigibilidade de conduta
diversa.
Certamente a atitude correta por parte do acusado seria informar à Administração Militar,
com detalhes, as ameaças que vinha sofrendo.
Observa-se que, após o retorno da primeira Deserção, ocorrido em 03 MAR 2020, o
acusado foi transferido da 3ª Companhia para a 1ª Companhia, não tendo mais contato
com qualquer dos soldados da sua antiga Companhia, durante a rotina da caserna. Além
disso, a grande maioria dos recrutas da Turma de 2019 já havia sido licenciada. Portanto,
a prova testemunhal trazida à colação não foi suficiente para ratificar as justificadas do
acusado, no sentido de que permanecia sendo vítima de ameaças por parte dos soldados
da 3ª Companhia, devido aos fatos que justificaram a instauração de inquérito policial
militar, envolvendo furtos e empréstimos não autorizados, tendo como ofendidos
soldados da 3ª Companhia.
As testemunhas arroladas pela Defesa apenas repetiram a narrativa de JACKESSUEL de
que estaria sendo ameaçado por soldados da 3ª Cia, inclusive, após retornar da primeira
deserção, sem que indicasse por quem e qual a natureza das ameaças. O Sd DENER que,
segundo a própria Defesa, era o soldado mais próximo de JACKESSUEL, sequer soube
dizer da existência de clima tenso dentro da Companhia, resumindo a sua narrativa,
como as demais, às declarações do próprio réu de que estaria sendo ameaçado, sem
qualquer profundidade na informação. E isto no que diz respeito à primeira deserção,
pois, quanto à segunda, sequer teve contato com o acusado.
Como visto, a testemunha arrolada pelo Juízo, Cap CÂNDIDO, Comandante da 3ª
Companhia, trouxe luz às lacunas existentes na busca da verdade dos fatos, tanto em
relação à primeira deserção, quanto à 2ª deserção. A testemunha ressaltou que, na
verdade, o próprio réu lhe disse que 'se encontrasse na rua o Sd EV JEFERSON FIRMINO,
pertencente à 3ª Cia., o mataria'. Ocorre que, por ocasião da segunda deserção, tal
situação já havia sido resolvido, inclusive, tendo a testemunha observado uma melhora
no ambiente da Companhia, devido ao réu não mais ter contato com os soldados (Evento
116 - Docs. 1 e 2).
Como verificado em outra oportunidade, verdade é que, caso o réu estivesse sendo
ameaçado verdadeiramente, o local mais seguro para permanecer era no Quartel, onde
todas as medidas foram tomadas para que os ânimos se apaziguassem.
Concluída a instrução processual, a versão apresentada pelo acusado não se confirmou.
Pelo contrário, restou apurado que ameaças concretas partiram do réu e não dos
soldados da 3ª Companhia, com os quais sequer havia mais contato, sendo que, a
maioria, já havia sido licenciada do serviço ativo.
Não há que se falar em legítima defesa, como causa excludente de ilicitude, uma vez que
não foram confirmadas as ameaças alegadas.
Tendo o ordenamento jurídico castrense adotado a Teoria Diferenciadora, surge o estado
de necessidade, como excludente de culpabilidade, previsto no artigo 39 do CPM, in
verbis:

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Art. 39 - Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a
quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e
atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda
quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível
conduta diversa.
Assim, para que se configure a dirimente de culpa do estado de necessidade é necessária
a presença dos seguintes requisitos: a) perigo certo e atual a direito próprio ou de
parentes
próximos ou de pessoa de estreita afeição; e b) a inexigibilidade de conduta diversa.
Então, com relação ao estado de necessidade exculpante, há que existir, neste caso, no
momento da deserção e/ou durante o período de ausência, perigo certo a direito próprio,
a tornar inexigível agir de forma diferente.
Porém, como restou apurado, após cerca de um mês e meio de ausência injustificada,
não houve notícia de que, do lado de fora do quartel, tenha havido qualquer entrevero
entre o réu e os soldados, declarados vítimas de prejuízo financeiro, tendo o réu seguido
a sua vida até ser, novamente, capturado.
É de se ressaltar que o Cap CÂNDIDO tomou todas as cautelas para restabelecer a
hierarquia. Não houve necessidade, no clima organizacional, de outras medidas
tranquilidade da 3ª Companhia, desde antes da consumação da primeira deserção,
inclusive, isolando o maior desafeto do réu, o Sd JEFERSON, no período noturno,
justamente para que ambos os soldados não tivessem contato sem supervisão dos
superiores interventivas, no curto período de 13 (treze) dias que o réu permaneceu no
quartel, após ter sido capturado em 03 MAR 2020, se ausentando novamente em 16 MAR
2020. A investigação dos fatos narrados pelos soldados seguiu sem atropelos, tanto que
já foi instaurada a ação penal militar correspondente (Processo FO nº 7000103-
55.2020.7.11.0011).
É de se afirmar, portanto, que a deserção sob apreço não possuiu motivação abrigada
pelo ordenamento jurídico vigente. O Sd JACKESSUEL, durante o curto período de
prestação de serviço militar obrigatório, se envolveu em desavenças com companheiros
de farda, o que apenas serviu para iniciar a sua incursão por esta Justiça Especializada
Federal, pois já protagoniza três processos. Por óbvio, também, sentiu dificuldades de se
adaptar à rígida vida militar, tendo incursionado em infrações disciplinares cuja natureza
é a mesma do que ora se analisa, ou seja, por descumprimento de obrigações militares.
O réu não passava por problemas de ordem pessoal ou financeira quando iniciou a
ausência de suas obrigações militares. Não há elementos que justifiquem a exclusão de
sua culpabilidade, sendo, portanto, plenamente exigível do acusado conduta diversa
daquela que perpetrou, considerando, ainda, que não se preocupou em esclarecer para
este Juízo a sua real situação perante os seus pares ou mesmo comunicar os seus
motivos aos seus superiores hierárquicos, à época.
Desta forma, considerando que não restou comprovado o perigo atual ou iminente,
necessário ao reconhecimento da dirimente de culpa contida no artigo 39 do CPM,
relativamente ao período de ausência compreendido entre 16 MAR a 11 MAI 2020; e
considerando que o crime de deserção, encontra-se capitulado no Livro I, Título III, da
Parte Especial do Código Penal Militar, antecedendo, inclusive o bem jurídico Vida,
contido no Título IV do Diploma Repressivo Castrense, ausentes também, as demais
causas de exclusão da culpabilidade, faz-se mister a incursão do denunciado nas penas
cominadas ao crime de Deserção, previsto no artigo 187 do Código Penal Militar.
(Evento 88 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

No mesmo sentido foi o bem lançado Parecer do Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, Vice-Procurador-Geral
da Justiça Militar, in verbis:

"(...)
16. No ponto, é de ser destacado que o entendimento pacífico dessa Corte Superior é de
que situações familiares ou particulares, meramente alegadas, não podem ser aceitas
como excludentes de culpabilidade, eis que o estado de necessidade inserto no art. 39 do
Diploma Substantivo Militar deve ser provado, matéria, aliás, já sumulada (Súmula nº 3
STM: "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção ou
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de prova").

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17. Diga-se, pois, que não basta somente a alegação de uma especial situação gravosa,
sem comprovação da ocorrência da mesma, ou seja, sem lastro probatório convincente.
E, recorde-se, é da própria defesa do acusado, por ser a parte que a formula, o ônus de
comprovar a alegação de inexigibilidade de conduta diversa, a fim de caracterizar o
estado de necessidade exculpante, nos termos do art. 296 do CPPM.
18. Por oportuno, registre-se que o entendimento esposado linhas acima, acerca da
comprovação de inexigibilidade de conduta diversa, foi exatamente o adotado pela
sentença vergastada, estando, pois, no mesmo norte." (Evento 6).

Assim, é forçoso concluir que não foi demonstrada inexigibilidade de conduta diversa, necessária para a
configuração do aludido estado de necessidade.

Nessa senda, tem decidido o STM, como pode ser visto no seguinte aresto, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO NA 1ª INSTÂNCIA. APELO MINISTERIAL.
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REFORMA DA
SENTENÇA E CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO. Está consolidado na Jurisprudência desta Corte
Castrense o entendimento de que as alegações de ordem particular, desacompanhadas
de provas, não constituem excludente de culpabilidade no crime de Deserção. Súmula nº
3 do STM. Autoria e materialidade caracterizadas. Provimento ao apelo ministerial para
reformar a Sentença e condenar o Réu a 4 (quatro) meses de detenção, convertida em
prisão, como incurso nas sanções do art. 187, c/c o art. 189, inciso I, e art. 59, tudo do
CPM. (...) Decisão unânime." (Apl. nº 65-14.2015.7.01.0401/RJ. Rel. Min. Dr. José Barroso
Filho. Julgamento: 08/06/2016).

Dessa forma, comprovadas a autoria e a materialidade do delito e ausentes quaisquer causas excludentes
de ilicitude ou de culpabilidade, deve ser mantida a condenação.

De outro lado, quanto a dosimetria da pena, tem razão a Defesa.

Com efeito, ao fixar a pena acima do mínimo legal, o Conselho Permanente de Justiça fundamentou a sua
Decisão nos seguintes termos, in verbis:

"Por fim, conforme consta nas certidões de antecedentes criminais, trata-se de réu
tecnicamente primário, muito embora já tenha sido condenado como incurso no artigo
187 do CPM, porém sem trânsito em julgado da sentença, o que justifica a aplicação da
pena base acima do mínimo legal, no patamar de 07 (sete) meses. No que diz respeito à
vida pregressa dentro da caserna, observa-se que, desde JUN 2019, JACKESSUEL já vinha
protagonizando faltas injustificadas ao serviço e ao expediente, tendo atingindo o
conceito INSUFICIENTE, antes mesmo da primeira deserção. Além disso, naquele mesmo
mês de JUN, foi preso em flagrante delito em Maurilândia / GO, por prática de ameaça e
de desacato. Ou seja, o réu já vinha galgando uma trajetória à margem do
comportamento social esperado pelo senso comum. À época dos fatos, o desertor
contava com 20 (vinte) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias de idade." (Evento
88 da Ação Penal 7000146-89.2020.7.11.0011).

Ora, à época em que foi prolatado o decreto condenatório, como a própria Sentença admite, ainda não havia
trânsito em julgado da outra Ação Penal, sendo o Réu tecnicamente primário e, assim, injustificadas as
razões que levaram o Conselho Permanente de Justiça a fixar a pena acima do mínimo legal, ainda mais
considerando que o Réu, a época dos fatos, era menor de vinte e um anos, podendo ser aplicada na
segunda fase do cálculo da pena a atenuante da menoridade.

No mesmo sentido foi o Parecer da PGJM, nos seguintes termos, in verbis:

"20. N'outro giro, quanto ao primeiro pleito subsidiário de aplicação da pena no mínimo
legal, temos que assiste razão ao recorrente, porquanto a Sentença vergastada não
aplicou o bom direito para questão, como se denota da seguinte passagem: (...)
21. Ora, mesmo que se admita a possibilidade de aumento da pena-base para casos
dessa matiz, a discussão perde relevo no caso em apreço, uma vez que necessário se faz

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a aplicação da atenuante da menoridade (inciso I do art.72 do CPM), na segunda fase do
cálculo da pena, o que recolocará o apenamento no patamar mínimo do preceito
secundário do art. 187 do Código Penal Militar, inexistindo, de outro lado, causas de
aumento e diminuição de pena (terceira fase do cálculo) que possam modificar tal
quantum intermediário, o qual, em consequência, tornar-se-á definitivo.
22. Neste espectro, anoto que Sentença a quo, expressamente, como visto adredemente,
considerou que o ex-Soldado Jackessuel era menor de 21 (vinte e um) anos, ao tempo da
consumação do crime, assertiva da qual não houve qualquer irresignação do Ministério
Público Militar, pelo que inexiste razão para que não seja aplicada a aludida atenuante da
menoridade, com a redução do apenamento para o mínimo legal.' (Evento 6).

Assim, considerando ausência de elementos mínimos para justificar a exacerbação da pena, merece a
Sentença ser reformada para redução da pena imposta ao patamar mínimo cominado para o crime de
Deserção.

Por fim, quanto ao pedido alternativo de concessão do "sursis", nesse caso particular, considerando ser o
Apelante acusado pela prática do crime de deserção, tendo sido expulso do Serviço Ativo do Exército após
prolatada a Sentença condenatória, deve ser acolhido o pleito defensivo. Senão, vejamos.

Uma vez vencido quanto à preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, segundo a
qual a condição de militar do Agente é essencial para o processamento do processo relacionado ao crime de
deserção, é razoável concluir que, ao ser admitido o prosseguimento do feito pela maioria do Plenário dessa
corte, mesmo diante da nova condição do Acusado (agora civil), algumas consequências devem advir dessa
nova situação, como passo a expor adiante.

A vedação legal ao benefício do "sursis" no caso de deserção é expressa, conforme art. 88, inc. II, alínea "a",
do Código Penal Militar, e art. 617, inciso II, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar.

Comentando a aludida vedação prevista nas legislações supracitadas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in
verbis:

"Vedação ao sursis: o disposto pelo art. 88 é coerente como o rigor exigido da vida militar
(....) Quanto ao tempo de paz, veda-se sursis para delitos particularmente graves no
contexto do serviço militar, algo compreensível. (...)."
(IN: Código Penal Militar Comentado. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p.
88).

Como se sabe, o delito de deserção está previsto o Título III do CPM, "DOS CRIMES CONTRA O SERVIÇO
MILITAR".

Assim, a vedação acima descrita fazia todo sentido quando se exigia a condição de militar do Agente para
oferecimento da Denúncia, para o processamento da Ação Penal e para execução de pena, considerando a
relação entre a previsão do crime e o bem jurídico tutelado, que tem caráter todo especial no delito de
deserção.

Comentando essa relação entre o bem jurídico tutelado e o crime de deserção, bem explicou o Ministro Gen
Ex Fernando Sérgio Galvão no Acórdão de sua lavra, proferido nos Autos da Apelação nº 73-
75.2014.7.07.0007, nos seguintes termos, in verbis:

"(...)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais ilícitos
propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz em utilidade para o
Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese. Nesse caso, o Estado não se contenta
apenas com a retribuição moral representada pela condenação do desertor.
Em outras palavras, especificamente para o Estado, na busca do propósito de ter o
cumprimento do Serviço Militar pelos cidadãos, lhe interessa a condenação dos
desertores, mas ele não se satisfaz unicamente com esse desiderato punitivo. Isso ocorre
porque se encontra associado ao escopo da tipificação do crime em tela, resultante de
óptica bipartite, a repressão à prática delitiva em espécie, numa perspectiva de

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prevenção geral e especial, ao qual se alinha o intento da recuperação do condenado
para que esteja em condições de reforçar as fileiras das Forças Armadas.
Pretende-se com o processo, em espécie, que o agente, no Serviço Militar inicial, retorne
à atividade e permaneça funcionalmente nas Forças Armadas para que obtenha a
peculiar instrução castrense e qualifique-se para o mister das Armas como reservista
mobilizável, razão de existência do instituto do Serviço Militar estabelecido como
mandamento constitucional, nos termos do art. 143 da Carta Magna.
Foca-se, muitas vezes, na ânsia de se condenar o agente e evitar, sob o aspecto da
prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da Lei, o real
interesse, apenas neste crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a
cumprir o Serviço Militar inicial integralmente, em consonância com o disposto no art. 80
do Regulamento da Lei do Serviço Militar (Decreto nº 57.654/66). Afastam-se da tutela
penal, nessa esteira de "condenação útil", os incapacitados, os licenciados, os
desincorporados e os trânsfugas - estes últimos enquanto há pendência no tocante à sua
captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da
deserção é o agente ainda ser mobilizável e não apenas ser condenado.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não induz
resultado útil ao Estado. Se a aptidão fosse exigida apenas para receber a Denúncia,
então inexistira nexo em criar essa norma tão peculiar apenas para a deserção. Nenhuma
lógica subsistiria no mais superficial estudo sobre o tema.
Ora, ao se desvincular o interesse direto no cumprimento do serviço militar (bem jurídico
tutelado) do processamento e da execução da pena nos casos de crime de deserção,
deixando-se de exigir a condição de militar do Agente ou do Apenado para tal, parece ser
razoável concluir que os rigores inerentes à condição de militar, como, por exemplo, a
vedação ao "sursis", não mais se justificariam.
Em 22/05/2014, julgando o HC 119.567, no qual o Impetrante questionava a
constitucionalidade da alínea "a" do inciso II do artigo 88 do CPM, o STF, entendendo ser
constitucional, justifica a aplicação do dispositivo nos seguintes termos:
'EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE DESERÇÃO.
COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade
do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça
militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse
sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a
militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina
das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se
deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito
fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional
da pena por ser opção política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea
"a" do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar.
4. Denegação da ordem de habeas corpus' (negritei.).

Do voto do ministro Luís Roberto Barroso no aludo Habeas Corpus pode ser extraído o
seguinte trecho.
"(...)
Não obstante isso, parece-me imperativo reconhecer que a Constituição brasileira
instituiu um regime diferenciado e específico para as Forças Armadas cuja a matriz está
no art. 142, de seguinte dicção: "As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo
Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, (...)." E acho que esses valores -
hierarquia e disciplina -, no que diz respeito às Forças Armadas, têm uma dimensão
específica e valiosa, que foi consagrada constitucionalmente. Eu ouvi o voto do eminente
Ministro Toffoli, já conhecia a posição dele, e refleti sobre isso, até porque já havia dito
outra vez, aqui neste Plenário, é muito ruim na vida quando não podemos colocar no
mesmo lugar em que está a razão. E eu diria que esta é uma dessas situações. Eu penso

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que a impossibilidade de suspensão condicional da pena de jovens, como observou o
Defensor Público, é algo que ninguém tem satisfação em decretar. Porém, penso que é
compreensível, justificável, e talvez necessário, que, no âmbito das Forças Armadas,
exista um regime jurídico diferente - e acho que há matriz constitucional para isso. (...)"

Deve ser considerado que o excelso Pretório que proferiu a Decisão acima, como já expus no voto da
Preliminar, tem assentado o entendimento de que a condição de militar é essencial para o processamento e
a execução da pena no crime de deserção.

Dessa forma, no presente caso, de acordo com os critérios estabelecidos pelo STF segundo os quais seria
justificável a vedação do "sursis", quais sejam, o rigor da vida militar e a manutenção da hierarquia e da
disciplina, não estariam mais presentes, uma vez que o Acusado já não mais ostenta a condição de militar.

Esse tem sido o entendimento jurisprudencial do STM, conforme se pode verificar no seguinte aresto, in
verbis:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PERSECUÇÃO EXECUTÓRIA CONTRA O PACIENTE. PERDA DO
STATUS DE MILITAR DO DESERTOR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. PEDIDO DE
TRANCAMENTO DA EXECUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO SURSIS.
POLÍTICA CRIMINAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. UNANIMIDADE. 1. O
licenciamento do desertor das fileiras das FFAA não fulmina a pretensão estatal em
efetivar a execução da pena, sobretudo porque, ao tempo do cometimento do ilícito,
encontravam-se satisfeitos todos os requisitos para a persecutio criminis. 2. A condição
de militar do réu é exigida apenas e tão somente no momento da instauração da ação
penal. A legislação castrense não determina a manutenção do status de militar para a
continuidade da ação, até o seu término, incluída a fase de execução da pena, nos crimes
propriamente militares. 3. Contudo, como demonstrado nestes autos, quando o desertor
é licenciado do serviço ativo de uma das Forças Armadas, readquirindo, por conseguinte,
a condição de civil, deve lhe ser concedido o benefício da suspensão condicional da pena
por motivo de política criminal. 4. Habeas Corpus conhecido. Ordem parcialmente
concedida. 5. Decisão por unanimidade." (HC nº 7001333-11.2019.7.00.0000. Rel. Min.
Alte Esq Alvaro Luiz Pinto. Julgamento:17/12/2019).

Diante do exposto, dou provimento parcial ao Apelo da Defesa para, mantendo a condenação, reduzir a
pena imposta ao Apelante para 6 (seis) meses de detenção e conceder ao ex-Sd Ex JACKESSUEL CAMARGO
DE ARAÚJO o benefício do "sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos, com fulcro nos arts. 84 do CPM e 606 do
CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", delegando ao Juízo a quo a
presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO 7000585-42.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para rejeitar a preliminar de ausência de condição
de prosseguibilidade, suscitada pela Defensoria Pública da União, por falta de amparo legal, e via de
consequência, não conhecer do habeas corpus de ofício concedido pelo Ministro Relator.
No mérito, votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para dar provimento parcial ao
Apelo da Defesa para, mantendo a condenação, reduzir a pena imposta ao Apelante para 6 (seis) meses de
detenção e conceder o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro nos arts. 84 do CPM e 606 do
CPPM, com as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuando a alínea "a", delegando ao Juízo a quo a
presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código, nos termos do voto do Relator
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
No entanto, votei vencido ao divergir do Ministro Relator apenas para converter a pena de 6 (seis) meses de
detenção, aplicada ao Apelante, em prisão, na forma do art. 59 do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos, e fixava o regime inicialmente aberto para eventual cumprimento da sua pena, nos termos do
art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal comum.
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em defesa do ex-Soldado do Exército
JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO, inconformada com a Sentença do Conselho Permanente de Justiça da 1ª
Auditoria da 11ª CJM, que, por unanimidade, o condenou à pena de 7 (sete) meses de detenção, convertida em
prisão, na forma do art. 59 do CPM, como incurso no art. 187 do CPM, com o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto (evento 88 do processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011).
A Defensoria Pública da União, em suas Razões de Apelação (evento 1 - 1-RAZAPELA), arguiu, preliminarmente,
a ausência de condição de prosseguibilidade, tendo em vista a atual condição de civil do Acusado, requerendo,
assim, a extinção da Ação Penal Militar.
No caso, trata-se de militar que cometeu crime propriamente militar e que, no curso do processo, foi expulso
da Força, passando, então, a ostentar a condição de ex-militar.
Contudo, o fato de o Acusado, condenado como incurso no art. 187 do CPM, ter sido expulso do Exército não
tem o poder de interferir no andamento da Ação Penal Militar, devendo-se dar prosseguimento ao julgamento
da Apelação.
Como se sabe, as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de admissibilidade do
processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem
como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei, são aquelas
indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a condição deve ser
mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de Deserção, dentre as condições de procedibilidade ou de admissibilidade do processo,
além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o
serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras das Forças Armadas, em
decorrência da apresentação voluntária ou da captura.
Aliás, o ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde têm por objetivo oportunizar à
Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor está apto a reassumir as suas atividades
militares. Visa, também, averiguar se o acusado sofreu abalos significativos na higidez física que o tenha
tornado incapaz definitivamente para o serviço militar, situações que impediriam a instauração da ação penal
militar.

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A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, ainda, de exigir do militar sem estabilidade o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição
Federal e da Lei do Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o
curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado seja expulso do
serviço ativo das Forças Armadas. Afinal, não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo que ampare a
isenção do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime de deserção é pública
incondicionada, que a tipificação do crime de deserção no CPM tutela o dever e o serviço militares e que é
vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena
de submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra autoridade administrativa.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
"Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a
citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna
irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos
neste Código." (Grifo nosso).
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e julgamento de civil (em virtude de sua expulsão das Forças
Armadas), mas em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que
praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e do dever militares e se evite a impunidade daqueles que
violam esses Princípios.
Entendo que a expulsão das fileiras do Exército não pode representar uma causa a justificar a isenção do
processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros militares a
abandonarem as lides castrenses.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de militar como requisito de prosseguibilidade
da ação penal, se está afrontando diretamente o Princípio do Tempus Regit Actum.
O Código Penal Militar dispõe, em seu art. 5º, que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o do resultado". Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou,
inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no
momento da conduta, não importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para determinar a imputabilidade do agente e fixar
as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. Assim, é tomando por base o momento da
atividade que se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo
que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que, se o agente, ao cometer um delito, era menor de idade, ainda
que o julgamento se procrastine, o autor responderá e será apenado segundo sua condição à época da
realização do crime.
Da mesma forma, quando se trata do delito de deserção, a condição de "militar" deve ser considerada em dois
momentos: primeiramente, quando da sua ausência por prazo superior a 8 (oito) dias, quando se consuma o
delito e, posteriormente, após a captura ou a apresentação voluntária do desertor e a sua reinclusão ao serviço
ativo da Força, após ser considerado "apto" em inspeção de saúde.
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do delito e que tenha sido
posteriormente expulso da Força, infere-se que a sua conduta desencadeou, em tese, um fato típico,
antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância que possa excluir a ilicitude ou a culpabilidade do agente.
O fato de ter sido expulso durante o curso da ação penal em nada modifica a sua condição de militar no
momento em que perpetrou a conduta delituosa. No caso concreto, há de se frisar que a expulsão do Réu
ocorreu em 7 de julho de 2020 (evento 100 do processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011) e a r. Sentença está

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datada de 24 de junho de 2020 (evento 88 do processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011).
Nesse contexto, as únicas situações que poderiam isentar o Réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma
da Sentença em grau recursal, a promulgação de lei posterior mais benéfica ao Réu ou a ocorrência da abolitio
criminis, em que uma lei posterior deixasse de considerar como crime a deserção.
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar, como requisito de prosseguibilidade da ação
penal, não possui qualquer respaldo legislativo, pois tal condição só é exigível quando da consumação do crime
e, posteriormente, quando do início da ação penal, momento em que o desertor, após a sua captura ou
apresentação voluntária, deve ter sido reincluído ao serviço ativo para se ver processado.
Em Decisão de 19 de março de 2018, no STF, o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, ao negar provimento ao
Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 138.449, revogando, em consequência, a medida cautelar
anteriormente deferida e determinando a imediata execução da pena, pontuou o seguinte, in litteris:
"(...) Assim, a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada contra
militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de
militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para o
recebimento da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do paciente das
fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena.
E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de
militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor".
Conforme dispõe o art. 457, § 2º, do CPPM, o desertor será isento do processo somente quando não puder ser
reincluído ao serviço ativo por ter sido considerado incapaz após a competente inspeção de saúde.
A exclusão do militar não pode ter o condão de afastar a aplicação da lei penal pela conduta de desertar. Ao
contrário, esta Justiça Castrense, ao adotar essa tese, está seguindo na contramão dos princípios penais
militares, fragilizando a base do regramento militar: a disciplina e a hierarquia.
Destarte, a exclusão do militar não tem o poder de interferir no julgamento desta ação penal militar, devendo o
feito seguir o seu curso normal até a decisão final desta Corte.
Ante o exposto, votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, para rejeitar a
preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade, suscitada pela Defensoria Pública da
União, por falta de amparo legal.
No tocante ao mérito, em suas Razões de Apelação (evento 1 - 1-RAZAPELA), a DPU sustenta ter ficado
caracterizado o estado de necessidade como excludente de culpabilidade, uma vez que o Réu somente se
ausentou da OM por medo das ameaças que sofreu de colegas de farda. Assim, pleiteia a absolvição do
Apelante com fulcro no art. 439, alíneas "d" e "e", do CPPM. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no
mínimo legal e a concessão do benefício da suspensão condicional da pena.
De acordo com os autos, o Réu se ausentou de sua Organização Militar - o 41º Batalhão de Infantaria
Motorizado, sediado em Jataí/GO - no período de 16 de março a 11 de maio de 2020; ou seja, por mais de 8
(oito) dias, sem autorização, consumando o delito de deserção à zero hora do dia 25 de março de 2020. Foi
capturado no dia 11 de maio de 2020 e recolhido à prisão daquela OM. Após ser inspecionado e considerado
APTO para o Serviço Militar, o Acusado foi reincluído ao serviço ativo do Exército.
Na oportunidade em que foi interrogado (evento 53 do processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011 - VIDEO2), o
Apelante alegou, em suma, que, antes da deserção, estava sofrendo muitas ameaças de colegas de OM,
inclusive de morte, em virtude do processo de estelionato em que é réu. Afirmou ter relatado essa situação
para o Capitão RAFAEL CÂNDIDO SEVERINO, seu Comandante de Companhia, após a primeira deserção, sendo
que este, inclusive, tentou lhe transferir de Companhia, mas sem sucesso.
Ao ser ouvido em Juízo como testemunha, o Capitão RAFAEL CÂNDIDO SEVERINO, Comandante da 3ª

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Companhia (evento 86 do processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011 - VIDEO2), em breve síntese, afirmou que
era Comandante de Companhia do Apelante na primeira deserção e que não sabe o motivo para essa
deserção, apenas que ele tinha problemas com vários militares da OM, mas que não havia nenhuma
intercorrência maior. Disse que, na segunda deserção [fatos ora em tela], o Apelante já não era mais de sua
Companhia, pois é conduta da Organização Militar mudar a companhia dos militares que retornam de uma
deserção. Mas afirmou que o Apelante lhe havia falado sobre a desavença com o Soldado JEFERSON FIRMINO a
respeito do uso do aplicativo de celular para obter empréstimo e que houve troca de ameaças mútuas. Relatou
que o Apelante lhe disse que, caso encontrasse o desafeto na rua poderia matá-lo e JEFERSON FIRMINO disse
apenas que iria se defender caso fosse abordado pelo Apelante. A testemunha disse, ainda, que acreditava
que, fora da OM, poderia haver algum entrevero entre ambos, mas, dentro do quartel, os dois soldados
estavam separados.
As demais testemunhas ouvidas em Juízo afirmaram nada saber a respeito das ameaças além do que o
Apelante lhes havia dito (evento 86 do processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011).
Cumpre observar que o estado de necessidade, como excludente de culpabilidade, disposto no art. 39 do CPM,
possui elementos primordiais à sua caracterização. São eles: (i) a proteção de direito próprio ou de terceira
pessoa; (ii) a existência de perigo atual e não provocado pelo agente; (iii) o sacrifício de direito alheio, face à
relevância do direito protegido; e (iv) a inexigência de conduta diversa.
No presente caso, de tudo o que consta nos autos, não restou caracterizado que o Apelante encontrava-se em
situação de perigo, tampouco que dele não era exigida conduta diversa. Não foi apresentada qualquer prova a
amparar essas alegações. Na verdade, a ameaça que a testemunha Capitão RAFAEL CANDIDO SEVERINO relata
foi aquela feita pelo Acusado contra o Soldado JEFFERSON FIRMINO, o que torna ainda mais inverossímil a tese
defensiva.
Como se observa, ao invés de desertar, o Acusado poderia ter permanecido no quartel, lugar onde teria maior
segurança do que nas ruas. De fato, o Apelante foi transferido de Companhia com a finalidade de que sua
segurança fosse resguardada. Ademais, já tinha recebido conhecimentos militares suficientes para entender a
gravidade de seus atos e de que lhe era exigível um comportamento diferente para que não cometesse o crime
de deserção.
Portanto, verifica-se que o militar desertou por livre arbítrio e sem estar amparado por qualquer causa
excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo-lhe exigível um comportamento diferente.
Assim, no que se refere à culpabilidade, estão presentes todos os seus requisitos: imputabilidade, potencial
consciência sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.
Nesse sentido, cabe salientar a jurisprudência consolidada na Súmula nº 3 deste Superior Tribunal Militar,
segundo a qual "não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de Deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas".
Desse modo, a absolvição do Apelante só poderia ocorrer se houvesse prova inequívoca da excludente
pleiteada.
À míngua de provas, não há nenhuma circunstância capaz de abonar sua conduta antijurídica, perfeitamente
subsumida ao tipo legal previsto no art. 187 do CPM. Não há causas dirimentes da culpabilidade, haja vista ser
plenamente exigível do Acusado conduta diversa da que escolheu.
Conclui-se, portanto, que o militar desertou porque não priorizou a caserna, agiu com dolo, sem temor do que
poderia lhe acontecer e faltou com o juramento empenhado, ao engajar-se nas fileiras do Exército. Vulnerou,
pois, o serviço e o dever militares, causando inconteste abalo nos princípios norteadores da caserna, sem
justificativa plausível para isentá-lo de responsabilidade.
Assim, diante das evidências carreadas aos autos, não há conclusão a se extrair senão a de que o Apelante
desertou por vontade própria, sem necessidade premente, tampouco respaldado por qualquer autorização.
Frise-se que configurado está o delito, com todos os seus requisitos e provas necessárias, não tendo a Defesa
prosperado em demonstrar a existência de qualquer causa que tivesse o condão de conduzir à isenção de
responsabilidade.

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Portanto, a manutenção da condenação é medida impositiva.
Cumpre-nos, então, analisar o pleito subsidiário da DPU de que seja aplicada a pena mínima prevista para o
delito.
A Sentença assim dispõe em sua parte final (evento 88 do processo nº 7000585-42.2020.7.00.0000):
"(...)
Por fim, conforme consta nas certidões de antecedentes criminais, trata-se de réu
tecnicamente primário, muito embora já tenha sido condenado como incurso no artigo 187
do CPM, porém sem trânsito em julgado da sentença, o que justifica a aplicação da
pena-base acima do mínimo legal, no patamar de 07 (sete) meses. No que diz respeito à
vida pregressa dentro da caserna, observa-se que, desde JUN 2019, JACKESSUEL já vinha
protagonizando faltas injustificadas ao serviço e ao expediente, tendo atingindo o conceito
INSUFICIENTE, antes mesmo da primeira deserção. Além disso, naquele mesmo mês de
JUN, foi preso em flagrante delito em Maurilândia / GO, por prática de ameaça e de
desacato. Ou seja, o réu já vinha galgando uma trajetória à margem do comportamento
social esperado pelo senso comum. À época dos fatos, o desertor contava com 20
(vinte) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias de idade.
(...) Considerando as condições judiciais contidas no artigo 69 do CPM, tratando-se de réu
tecnicamente primário e menor de 21 (vinte e um) anos, à época da consumação
do delito, é fixada a pena base em 07 meses de detenção, considerando os seus
antecedentes em delito da mesma natureza, a qual torna-se definitiva em razão da
ausência de causas que a modifique, a ser convertida em prisão, por força do artigo 59 do
CPM, com direito à detração do período em que permaneceu preso por igual motivo (11
MAI a 23 JUN 2020 = 1 mês e 4 dias) (...)." (Grifos nossos.)
Observa-se que o Juízo a quo considerou que o Réu era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo da
consumação do crime, assertiva em relação à qual não houve qualquer irresignação do Ministério Público
Militar, pelo que inexiste razão para que não seja aplicada a atenuante da menoridade, com a redução da pena
para o mínimo legal. De fato, os autos demostram que o Réu, nascido em 6 de abril de 1999, era realmente
menor à época dos fatos (evento 9 do processo nº 7000106-10.2020.7.11.0011 - fl. 3).
Ora, mesmo que se admitisse a possibilidade de aumento da pena-base, in casu, a discussão perderia relevo
com a aplicação da atenuante da menoridade, constante no art. 72, inciso I, do CPM, na 2ª fase do cálculo da
pena, o que a recolocaria no patamar mínimo do preceito secundário do art. 187 do Código Penal Militar. E
inexistindo causas de aumento ou de diminuição de pena na 3ª fase do cálculo que pudessem modificar
tal quantum intermediário, a pena mínima tornar-se-ia definitiva.
No que se refere à personalidade do agente, que foi outra circunstância invocada pelo Magistrado a quo para
majorar a pena-base de JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO, o Supremo Tribunal Federal já consolidou
entendimento de que investigações policiais e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser
consideradas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, sob pena de violação do Princípio da Não
Culpabilidade.
No caso em exame, ficou evidenciado que, na dosimetria da pena, foi indevidamente levada em consideração
condenação não transitada em julgado, o que não se pode conceber. Esse é o entendimento da Suprema Corte
sobre o tema in verbis:
"EMENTA: PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - ANTECEDENTES CRIMINAIS -
INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio
constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso,
bem como condenações por fatos posteriores ao crime, embora com decisões
transitadas em julgado, são neutros na definição dos antecedentes - precedente:
Recurso Extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, julgado no Plenário em 17 de
dezembro de 2014, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 2015.
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - DEFINIÇÃO. O regime de cumprimento da pena é
fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias
judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em
quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o

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regime aberto. PENA - SUBSTITUIÇÃO - EXAME. Uma vez aplicada pena em patamar a atrair
a incidência do disposto no artigo 44 do Código Penal, cumpre implementar a substituição
da restritiva da liberdade pela limitadora de direitos." (STF. Habeas Corpus nº 113577,
Relator Min. MARCO AURÉLIO. Julgado em 10/11/2015. Publicado em 25/11/2015.) (Grifo
nosso.)
No mesmo sentido têm sido as Decisões desta E. Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO. SAQUES INDEVIDOS COM CARTÃO MAGNÉTICO.
PROMESSA DE LUCRO FÁCIL. CONCURSO DE PESSOAS. INEXISTÊNCIA. DIMINUIÇÃO DA
PENA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444. Os elementos essenciais do crime de estelionato,
previsto no art. 251 do CPM são: meio fraudulento, dolo ao induzir outra pessoa em erro,
mediante promessa de lucro fácil. Faz-se premente a condenação dos Acusados quando os
elementos probatórios forem aptos a comprovar a materialidade e a autoria delitiva das
condutas que lhe foram inquinadas, caso contrário, havendo dúvida a respeito, a
absolvição é medida que se impõe. O concurso de pessoas restará caracterizado quando
seus requisitos forem preenchidos. Para a ocorrência do referido concurso, faz-se
necessário a presença simultânea de quatro condições, não evidenciadas no caso "sub
examine", quais sejam: pluralidade de agentes e condutas, relevância causal de cada
conduta, liame subjetivo e identidade de infração penal. Como apregoado pela doutrina
Pátria, consubstanciada pela Jurisprudência pacífica dos Tribunais, a produção da prova
cabe à parte acusadora, de modo que atenta aos primados regentes, inverter o ônus da
prova ao Réu. 'In casu', o MPM não logrou comprovar a participação do ex-soldado na
empreitada criminosa, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe.
O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento de que investigações
policiais e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser consideradas
para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, sob pena de violação do
Princípio da não Culpabilidade. Apelação do "Parquet" conhecida e desprovida.
Apelação defensiva conhecida e provida parcialmente. Unânimes." (STM. Apelação nº
7000140-58.2019.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI. Julgado em
28/5/2020. Publicado em 16/6/2020). (Grifo nosso.)
Assim se manifesta o Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO
MAJORADO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS
ANTECEDENTES. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONDENAÇÃO POR
CRIME PRETÉRITO, PORÉM COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA
EM APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO
NUMÉRICA. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO N. 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) II - Inquéritos ou ações penais em andamento
não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má
conduta social e personalidade desvirtuada. Essa é a inteligência do enunciado
sumular n.º 444/STJ, in verbis: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de
ações penais em curso para agravar a pena-base'. (...)." (STJ. Habeas Corpus nº
500.446/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma. Julgado em 18/6/2019. Publicado no
DJe de 27/6/2019.). (Grifo nosso.)
A fim de homogeneizar o entendimento sobre o assunto, o STJ o sumulou em seu verbete nº 444, nos seguintes
termos:
"Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base."
Sendo assim, a Sentença Condenatória merece ser revista para retirar o acréscimo de 1 (um) mês de detenção
da pena-base, reduzindo-a ao mínimo legal de 6 (seis) meses. Tendo em vista o que dispõe o art. 73 do CPM, a
atenuante da menoridade, prevista no art. 72, inciso I, do CPM, não pode conduzir a pena para aquém do
mínimo legal. Como não há agravantes, tampouco causa de aumento ou de diminuição da pena, a reprimenda
definitiva merece permanecer em 6 (seis) meses de detenção.
Cumpre-nos, então, analisar o pleito defensivo subsidiário de que seja declarada a inconstitucionalidade do art.
88, inciso II, alínea "a", do CPM e, por conseguinte, seja aplicada a suspensão condicional da pena em favor do

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Apelante. A DPU sustenta, para tanto, a incompatibilidade da vedação do sursis com os Princípios
constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Individualização da Pena e da Proporcionalidade.
De fato, entendo que o benefício da suspensão condicional da pena deva ser aplicado ao Apelante, mas não
em função da tese trazida pela DPU, e, sim, por uma questão de política criminal, em virtude de o Réu não
ostentar mais a condição de militar.
Sabe-se que o instituto da suspensão condicional da pena, comumente conhecido por sursis, decorre de opção
político-criminal, por meio da qual o legislador constituiu verdadeira medida descarcerizadora, que surge para
preservar a dignidade da pessoa humana diante da primariedade do Réu que comete um crime de menor
potencial ofensivo.
O sursis destina-se a assegurar que condenados a penas de curta duração não tenham sua personalidade
desfigurada, seja pelo contágio com delinquentes mais perigosos, seja pelo seu recolhimento ao cárcere em
condições muitas vezes inadequadas.
Em que pese tenha excetuada sua aplicação a determinados tipos penais militares, há que se ressaltar que o
legislador conferiu a esses delitos, quando cometidos por militares, a possibilidade de converter em prisão a
pena de detenção e/ou reclusão imposta, nos termos do art. 59 do CPM.
A referida conversão foi devidamente recepcionada pela Constituição Federal, sendo considerada um benefício
previsto apenas na legislação castrense. Oportuno esclarecer que essa conversão em prisão possibilita que os
militares sejam recolhidos em estabelecimento militar - no caso de oficiais - e estabelecimento penal militar -
no caso de praças -, atendendo perfeitamente aos fundamentos ensejadores do sursis.
No entanto, ao mesmo tempo em que a conversão é um benefício, sua previsão para que o militar fique em
regime completamente fechado se dá em razão da natureza grave dos crimes que disciplina - os mesmos em
que não cabe a aplicação da suspensão condicional da pena. Ora, se o legislador previu que não caberia para
esses delitos tão danosos à vida na caserna a possibilidade do sursis, não haveria sentido que, de outra monta,
se possibilitasse ao militar cumprir sua pena em regime aberto.
Trata-se, portanto, de medidas que se complementam, que disciplinam delitos de mesma natureza,
assegurando que os agentes fiquem presos pelos crimes que cometeram, mas que, ao mesmo tempo, consiste
em benefício ao separar o condenado de outros presos que cumpram pena por delitos ainda mais graves.
Referem-se, pois, às peculiaridades atinentes à legislação militar, que têm por objetivo proteger institutos
basilares da vida castrense - a hierarquia e a disciplina.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, declarou, em decisão unânime, que não há qualquer
conflito entre a vedação legal constante no Código Penal Militar e o Princípio da Individualização da Pena,
insculpido no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, conforme in verbis:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO
PENAL MILITAR. SURSIS. CONCESSÃO. VEDAÇÃO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A jurisprudência no Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de que não existe conflito entre o art. 88, II, a, do Código Penal Militar e
a Constituição Federal. Precedentes: ARE 758.084, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE
646.091, Rel. Min. Luiz Fux; AI 778.604, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 76.411, Rel.
Min. Nelson Jobim; e HC 79.824, Rel. Min. Maurício Corrêa. Agravo regimental a que se
nega provimento." (STF. ARE 674822 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma. Julgado em 8/10/2013. Publicado em 25/11/2013). (Grifo nosso.)
Da mesma forma:
"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE DESERÇÃO.
COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais
gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina
próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão
condicional do processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º
99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há

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discrímen no regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de
hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei
Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão
condicional da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se
como recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea 'a' do inciso II do
artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea 'a' do inciso II do artigo 617 do Código de
Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus." (STF. Habeas Corpus nº
119567, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Relator p/ Acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno. Julgado em 22/5/2014. Publicado em 30/10/2014).
Esse, também, é o entendimento prevalente nesta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO. TIPO PENAL DISTINTO. REJEIÇÃO. MÉRITO. FÉRIAS. ERRO NA
CONTAGEM DO PRAZO. AUSÊNCIA DE DOLO. TIPO PENAL NÃO RECEPCIONADO PELA CARTA
MAGNA. TESES DEFENSIVAS. IMPROCEDÊNCIA. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO SURSIS.
CONSTITUCIONALIDADE. 1. Inexiste violação ao Princípio da Correlação se a condenação
guarda consonância com os fatos descritos na Denúncia e apurados em instrução
processual. Preliminar rejeitada por unanimidade. 2. Compete o delito de deserção aquele
militar que se ausenta, sem licença superior, da unidade na qual serve ou do lugar em que
deva permanecer, por mais de oito dias. Eventuais justificativas sem a devida
comprovação são incapazes de elidir a responsabilidade penal. 3. O elemento subjetivo do
tipo penal encontra-se delineado pela vontade livre e consciente em se ausentar do Serviço
Militar por longo período, sem efetuar qualquer contato com a Unidade Militar ou com os
seus superiores, somente retornando após a sua captura. 4. O crime de deserção em
tempo de paz, assim como em tempo de guerra, encontra- se em sintonia com a Carta
Magna, a qual assinala a primazia do Serviço Militar, verdadeiro tributo constitucional. 5.
Apresenta-se constitucional a vedação ao sursis para aqueles delitos
castrenses, incluído o de deserção, severamente ofensivos à disciplina e à
hierarquia militares. Precedente do Pleno do STF. 6. Apelo defensivo não provido.
Decisão Unânime." (STM. Apelação nº 7000643-16.2018.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Julgado em 20/11/2018. Publicado em 28/11/2018). (Grifo
nosso.)
Observa-se, assim, que tanto o inciso II do art. 88 do CPM quanto o art. 59 do CPM não conflitam com os
Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Individualização da Pena e da Proporcionalidade, por se
tratarem de opção político-legislativa criminal em que o legislador incrementou o rigor da resposta estatal a
determinados delitos considerados de maior nocividade à hierarquia e à disciplina militares, como a deserção,
o que é perfeitamente aceitável, não havendo que se falar em qualquer mácula de inconstitucionalidade.
Contudo, em que pese a vedação legal quanto à concessão do sursis, no presente caso observa-se que, apesar
de ter cometido o delito de deserção, o Apelante não mais ostenta a condição de militar. Por conseguinte, sua
condenação implica o cumprimento da pena em estabelecimento prisional civil.
Desse modo, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena para os crimes de deserção,
quando os acusados não mais estejam no serviço ativo das Forças Armadas, readquirindo a condição de civil,
deve ser mitigada, permitindo que sentenciados recebam o benefício da suspensão condicional da pena.
Assim vem decidindo esta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 DO CPM. BEM JURÍDICO.
AUTORIDADE OU DISCIPLINA MILITAR. TIPO PENAL QUE VISA PROTEGER A HIERARQUIA E A
DISCIPLINA. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXCLUSÃO DO MILITAR.
CONCESSÃO DO SURSIS. UNANIMIDADE. 1. O crime de desobediência tem como bem
jurídico tutelado a autoridade ou a disciplina militar e o seu núcleo é a recusa em obedecer
à ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativa a dever imposto em
lei, regulamento ou instrução. Trata-se de crime que merece especial proteção, por
resguardar a hierarquia e a disciplina, bens jurídicos assaz caros à Ordem Jurídica Militar
vigente. 2. Como consabido, os atos da Administração Militar, como órgão integrante da
Administração Pública, encontram-se pautados pela veracidade e pela legalidade. Do
mesmo modo, o meio castrense é regido por princípios basilares, quais sejam hierarquia e

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disciplina, princípios estes necessários para a preservação das Instituições Militares. 3.
Dessa forma, o mero acerto entre militares não obriga a Administração Militar, a qual, na
qualidade de Administração Pública, age estritamente vinculada ao princípio da legalidade,
isto é, só pode fazer aquilo que a Lei determina. 4. Havendo exclusão do militar, a
aplicação do sursis é medida de política criminal que se impõe, nos termos do
entendimento desta Corte Castrense. 5. Apelo conhecido e parcialmente provido para
restabelecer a pena de detenção e conceder o benefício do sursis. Unanimidade. (STM.
Apelação nº 7000110-57.2018.7.00.0000. Relator Ministro Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE
SOUSA. Julgado em 28/2/2019. Publicado em 19/3/2019). (Grifo nosso.)
No caso em comento, o Réu foi expulso das fileiras do Exército em 7 de julho de 2020, conforme consta no
Ofício nº 079-Sect.2/41º BI Mtz, de 8 de julho de 2020, juntado aos autos na mesma data (evento 100 do
processo nº 7000146-89.2020.7.11.0011). Dessa maneira, necessária a fixação do regime de cumprimento de
pena, haja vista que, tendo sido expulso da respectiva Força, este deverá ser recolhido em estabelecimento
civil.
Considerando que o Réu foi condenado a pena inferior a 1 (um) ano, reafirmo que deve ser fixado o regime
inicialmente aberto para cumprimento da sua reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código
Penal comum.
Nesse sentido é o entendimento deste Superior Tribunal Militar:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA
CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Considerando que o Acusado ostentava a condição de militar no momento do oferecimento
da Denúncia, posterior licenciamento não importa em extinção do processo sem resolução
do mérito. Posição predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada. 2. A alegação de estado
de necessidade exculpante, desacompanhada de provas, é incapaz de afastar a
condenação pelo crime de Deserção. Incidência da Súmula n° 3 desta Corte. 3. Concede-
se a suspensão condicional da pena ao Réu condenado por deserção que perde a
condição de militar, fixando-se, nesse caso, o regime inicialmente aberto de
cumprimento de pena, consoante previsto no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código
Penal comum. 4. Preliminar de falta de condição de prosseguibilidade não acolhida.
Decisão por maioria. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime."
(STM. Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000. Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES. Julgado em 13/11/2018. Publicado em 4/12/2018). (Grifo nosso.)
Ante o exposto, votei pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública da União para, mantendo a condenação pela prática do crime tipificado no art. 187 do
Código Penal Militar, reduzir a pena imposta ao ex-Soldado do Exército JACKESSUEL CAMARGO DE ARAÚJO para
o mínimo legal, ou seja, 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão, na forma do art. 59 do CPM,
com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos dos arts. 84 do CPM e 606 do CPPM, devendo
cumprir as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a da alínea "a", com a obrigatoriedade do
comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução, designando o Juízo da 1ª Auditoria da 11ª CJM para
presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal, e o regime inicialmente
aberto para eventual cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código
Penal comum.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.