Tribunal: STM
Processo: 7000631-65.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). DROGA. ART. 290,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.
INCOMPETÊNCIA DO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DO
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) 7000425-
51.2019.7.00.0000. ACOLHIMENTO. MAIORIA.

I - A condução de forma singular pelo MM. Juiz Federal fere a competência absoluta do
Conselho de Justiça para processar e julgar aquele que, embora excluído das Forças
Armadas, praticou o fato delituoso quando ainda era militar. Por consequência, lesado
o direito do Apelante ao seu juízo natural, consoante garante a Constituição da
República em seu art. 5º, inciso LIII. Fundamento na tese vinculante do IRDR 7000425-
51.2019.7.00.0000.

II - Iniciada a vigência da referida tese com a publicação do Acórdão, nos termos do art.
985 do Código de Processo Civil (CPC), necessária a sua aplicação a todos os processos
individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem
na área de jurisdição desta Corte, assim como aos casos futuros sobre a mesma
matéria.

III - Destaca-se que o Código de Processo Penal Militar (CPPM) - art. 500, inciso I, c/c o
art. 504, parágrafo único - autoriza o conhecimento e a declaração de ofício da
incompetência, além de determinar a extensão desses efeitos aos atos subsequentes -
art. 506, § 1º.

III - Preliminar de nulidade do feito acolhida. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000631-65.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO DE SOUSA
APELANTE: NATHAN DOS SANTOS OLIVEIRA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
03/02/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
preliminarmente, declarou a nulidade da Sentença e dos demais atos processuais
praticados sob a condução monocrática do Juiz Federal Substituto da Justiça
Militar, e reestabeleceu a competência do Conselho Permanente de Justiça para
processar e julgar a Ação Penal Militar 7000159-45.2018.7.05.0005, observado o
rito previsto no CPPM. Por conseguinte, determinou a baixa dos autos à Origem
para julgamento perante o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, nos
termos do voto do Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. O
Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA rejeitava a preliminar arguida, por considerar
preclusa a matéria e fará declaração de voto.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros CARLOS AUGUSTO DE SOUSA
(Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS, ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS e CARLOS VUYK DE AQUINO.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ROBERTO COUTINHO

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Matricula 1170. Em 18/02/2020 06:00:28.
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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO 7000631-65.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: Ministro Alte Esq CARLOS AUGUSTO DE SOUSA.
APELANTE: NATHAN DOS SANTOS OLIVEIRA, ex-Sd Ex.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU).
DROGA. ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ
FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DO
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR)
7000425-51.2019.7.00.0000. ACOLHIMENTO. MAIORIA.
I - A condução de forma singular pelo MM. Juiz Federal fere a
competência absoluta do Conselho de Justiça para processar e julgar
aquele que, embora excluído das Forças Armadas, praticou o fato
delituoso quando ainda era militar. Por consequência, lesado o
direito do Apelante ao seu juízo natural, consoante garante a
Constituição da República em seu art. 5º, inciso LIII. Fundamento na
tese vinculante do IRDR 7000425-51.2019.7.00.0000.
II - Iniciada a vigência da referida tese com a publicação do Acórdão,
nos termos do art. 985 do Código de Processo Civil (CPC),
necessária a sua aplicação a todos os processos individuais ou
coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que
tramitem na área de jurisdição desta Corte, assim como aos casos
futuros sobre a mesma matéria.
III - Destaca-se que o Código de Processo Penal Militar (CPPM) − art.
500, inciso I, c/c o art. 504, parágrafo único − autoriza o
conhecimento e a declaração de ofício da incompetência, além de
determinar a extensão desses efeitos aos atos subsequentes − art.
506, § 1º.
III - Preliminar de nulidade do feito acolhida. Decisão majoritária.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em acolher a preliminar suscitada de ofício pelo
Relator, para declarar a nulidade da Sentença e dos demais atos processuais
praticados sob a condução monocrática do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar,
e reestabelecer a competência do Conselho Permanente de Justiça para processar e
julgar a Ação Penal Militar 7000159-45.2018.7.05.0005, observado o rito previsto
no Código de Processo Penal Militar. Por conseguinte, o Plenário determinou a baixa
dos autos à Origem para julgamento perante o Conselho Permanente de Justiça
para o Exército.

Brasília-DF, 3 de fevereiro de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator

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RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
(DPU) em favor do ex-Soldado do Exército Nathan dos Santos Oliveira contra a
Sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria
da 5ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que julgou procedente a Denúncia e
condenou o Acusado à pena definitiva de 1 ano de reclusão como incurso no art.
290 do Código Penal Militar − posse de entorpecente.

A Denúncia narra que, no dia 17.7.2018, ao término da parada diária, no pátio de
formatura do 5º Grupo de Artilharia de Campanha Autopropulsado, localizado em
Curitiba-PR, durante revista pessoal realizada nos militares de serviço, foi
encontrado em poder do Sd Nathan dos Santos Oliveira um cigarro artesanal
parcialmente carbonizado. A substância foi apreendida e realizado o Laudo de
Constatação Preliminar com resultado de 0,928 g de maconha.

Segundo o Laudo de Perícia Criminal realizado pela Polícia Científica do Paraná, o
material analisado obteve resposta positiva para Cannabis sativa L., substância que
causa dependência psíquica, e é de uso proscrito no Brasil.

A Inicial foi recebida pelo Juízo a quo em 1º.10.2018. O Acusado foi devidamente citado em
8.10.2018. Foram ouvidas as Testemunhas ministeriais, o 1º Tenente Gabriel Ribeiro
Constante e o Sd Eduardo Oliveira Reimão da Cunha, que confirmaram os fatos
descritos na Denúncia.

O 1º Ten Constante informou que realizava a revista no Sd Nathan e observou que
a lanterna estava muito leve e, portanto, sem pilhas. Aduziu ter achado isso
estranho e pediu para o Apelante abri-la, momento em que ele tentou esconder
algo. Declarou que chamou dois sentinelas que estavam próximos e pediu para o
Réu que mostrasse o que era. Acrescentou que, ao observar o cigarro artesanal,
perguntou se era maconha e que o Sd Nathan confirmou. Ato contínuo, procedeu à
apreensão do entorpecente e contatou a Polícia do Exército para os procedimentos
legais.

O Sd Reimão, que também passou pela revista, testemunhou o momento em que o
Oficial-de-Dia localizou e apreendeu a droga em poder do Réu.

A Defesa não arrolou testemunhas.

O Acusado, quando interrogado, confirmou as declarações prestadas na inquirição
policial. Acrescentou que os fatos são verdadeiros, pois pretendia consumir o
entorpecente em serviço, e que recebeu instrução sobre o uso de drogas no
quartel. Informou ter adquirido o entorpecente com um civil e consumido antes de
entrar na Organização Militar.

Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público Militar e a Defensoria Pública da
União nada requereram.

Em Alegações Escritas, o Representante do Parquet militar pugnou pela
condenação do Denunciado como incurso no art. 290, caput, c/c o art. 70, inciso II,
alínea "l", do CPM.

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Por seu turno, a Defensoria Pública da União, em defesa do ex-Sd Nathan dos
Santos Oliveira, sustentou a absolvição com fundamento no art. 439, alínea "b", do
CPPM, em razão da atipicidade material da conduta e/ou da tese de crime
impossível, nos termos do art. 32 do CPM. Em caso de eventual condenação,
requereu a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação do regime
aberto, a detração do período de prisão e a concessão da suspensão condicional da
pena.

Em Despacho saneador de 21.3.2019, o MM. Juiz Federal Substituto da Justiça
Militar da Auditoria da 5ª CJM, Dr. Diógenes Moisés Pinheiro, conforme a nova
sistemática adotada pela Lei 13.774/2018, determinou a conclusão do feito para
Sentença, na forma do art. 403, § 3º, parte final, do Código de Processo Penal
(CPP), por analogia. Por Sentença proferida em 7.5.2019, julgou procedente a
Denúncia e condenou o ex-Sd Nathan dos Santos Oliveira à pena definitiva de 1 ano
de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM.

A DPU apelou e pugnou pela aplicação do princípio da insignificância. Assevera,
respaldado nos princípios da intervenção mínima e da lesividade, que o bem
jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública, "não devendo, pois, ser
confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM, em especial, a
hierarquia e a disciplina militares". Sustenta que a quantidade de droga, sua
natureza e finalidade demonstram sua incapacidade de ofensa ao bem jurídico
protegido pela norma.

Consigna, ademais, a tese de crime impossível diante da absoluta impropriedade
do objeto, pois "a quantidade de maconha encontrada era insuficiente para uso
deste pelo acusado, impossibilitando a consumação do delito". Neste contexto
sustenta tratar-se de tentativa inidônea, pois os resquícios da droga não seriam
capazes de causar o efeito entorpecente exigido pelo tipo penal.

Nas Contrarrazões, o nobre Promotor de Justiça Militar requereu o não provimento
da Apelação. Destacou que:

"[...] a posse de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar gera efeito negativo no moral e na autoestima
da corporação, bem como no próprio conceito social das Forças
Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins,
para a garantia da ordem democrática, não se restringindo aos
efeitos na saúde do próprio usuário".

Por esse motivo, considerou inafastável a reprovabilidade da conduta de forma a
impossibilitar a aplicação da tese de insignificância penal. Rechaçou, igualmente, a
tese de crime impossível, uma vez que o art. 290 do Código Penal Militar é crime de
perigo abstrato e não exige demonstração de lesividade concreta, basta que haja
periculosidade do comportamento.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra do ilustre Vice-
Procurador-Geral de Justiça Militar, Dr. Roberto Coutinho, opinou pelo
desprovimento do Apelo. Consignou, in verbis:

"É cediço que o consumo de substância que entorpece, interfere na

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higidez mental e emocional de agente que lida diariamente com
armas e todo o tipo de artefato letal, gera grave ameaça à
incolumidade de todos aqueles que circulam no mesmo ambiente.
Consequentemente, a tolerância há que ser zero em relação a tal
tipo de ameaça, ainda que meramente potencial, nada tendo a ver
com as regras que são impostas aos agentes civis, que circulam em
outros ambientes e em circunstâncias totalmente diferentes".

O eminente Ministro-Revisor Alte Esq Carlos Augusto de Sousa teve Vista dos autos.

É o Relatório.

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VOTO

Conheço do Recurso, eis que apresenta os pressupostos para seu processamento.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Suscito, de ofício, preliminarmente, a nulidade da Sentença proferida de forma
monocrática pelo nobre Juiz Federal Substituto da Justiça Militar. O proceder do
Julgador a quo contraria a tese vinculante fixada no IRDR 7000425-
51.2019.7.00.0000, no qual este Tribunal Superior, por unanimidade, decidiu que
recai aos Conselhos de Justiça processar e julgar "civis que pratiquem crimes
militares na condição de militares das Forças Armadas".

Transcrevo a Ementa do julgado, a qual ilustra, de forma resumida, a
fundamentação do Voto:

" EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
(IRDR). [...] MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS
PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE
O TEMA. FACULTATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE.
ADMISSIBILIDADE. IRDR. [...] IRDR PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. [...]
V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça Militar decorre
da necessidade de eficiente proteção aos princípios da hierarquia e
da disciplina. Alia-se a experiência da caserna dos oficiais, ao
conhecimento jurídico dos juízes togados. Proteção amparada pela
Constituição Federal e ratificada pela doutrina militar nacional e
estrangeira. Interpretação contrária gera ofensa à ratio essendi da
Justiça Militar da União. VI - Discussão referente ao julgamento de
ex-militares que cometeram delitos castrenses na qualidade de
integrantes da ativa das Forças Armadas. VII - A Lei 13.774/2018
modificou a Lei de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) -
Lei 8.457/1992 - e estabeleceu a competência do Juiz Federal da
Justiça Militar, de forma monocrática, para o julgamento de civis que
pratiquem crimes militares. No entanto, não visou o legislador a
modificação da regra para o processamento de ex-militares que
cometeram delitos castrenses em atividade. Inteligência da
Justificativa ao Projeto de Lei 7.683/2014. VIII - Interpretação da
nova redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que menciona
expressamente os incisos I e III do art. 9º do CPM, e olvida
propositadamente o inciso II, que dispõe acerca das situações de
crimes praticados somente por militares. Inserção por analogia
importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade
do legislador ordinário. IX - Adoção do princípio tempus regit actum,
o qual dispõe que a competência deve ser fixada na data do fato,
sob pena de possibilitar a criação de juízos de exceção, bem como a
escolha do órgão julgador pelo acusado. Obediência à garantia do
juiz natural. X - Fundamentação que encontra amparo no Direito
Comparado, a exemplo de Chile, Espanha e Itália. No mesmo sentido
há previsão nas Justiças Militares Estaduais. XI - Não há que se falar
em violação ao Pacto de São José da Costa Rica ou à jurisprudência
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Situações que

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envolvem civis que cometeram delitos castrenses nessa qualidade e
não como integrantes das Forças Armadas. Distinção em relação ao
caso vertente. XII - Assim como os magistrados togados, os Oficiais
integrantes dos Conselhos de Justiça possuem vitaliciedade
assegurada pela Constituição Federal. Na forma do Estatuto dos
Militares (Lei 6.880/1980), sua atuação é pautada em princípios
éticos, entre os quais a justiça e a imparcialidade nas suas decisões.
XIII - Descabida a analogia ao foro por prerrogativa de função e à
remessa dos feitos ao 1º grau de jurisdição após o término do
mandato parlamentar. A condição de militar não se amolda à ideia
de cargo eletivo. Concepção de Justiça Especial para processar e
julgar delitos castrenses que deve ser considerada. XIV - Sob o
mesmo viés, é inviável a equiparação da alteração da competência
pela promoção ao oficialato ou ao generalato. Manutenção da
atribuição colegiada. Adequação do escabinato ao princípio da
hierarquia. XV - Em que pese a competência monocrática dos Juízes
Federais da Justiça Militar em tempo de guerra, cuida-se de situação
extraordinária. Ademais, de acordo com o art. 710 do CPPM, eles
serão comissionados em postos militares. XVI - O Enunciado 1 da 1ª
Jornada de Direito Militar, organizada pela ENAJUM, tem cunho
acadêmico e não possui qualquer efeito vinculante. XVII - Incidente
de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Adoção da tese
jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o
julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de
militares das Forças Armadas.". Decisão unânime." (STM. IRDR
7000425-51.2019.7.00.0000. Min. Rel. Péricles Aurélio Lima de
Queiroz. Julgado em 22.8.2019. Publicado em 5.9.2019).

Iniciada a vigência da tese com a publicação do Acórdão, nos termos do art. 985 do
CPC, necessária a sua aplicação a todos os processos individuais ou coletivos que
versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição
desta Corte, assim como aos casos futuros sobre a mesma matéria.

Portanto, notável que a condução de forma singular pelo MM. Juiz Federal
Substituto fere a competência absoluta do Conselho de Justiça para processar e
julgar aquele que, embora excluído das Forças Armadas, praticou o fato delituoso
quando ainda era militar. Por consequência, lesado o direito do Apelante ao seu
Juízo natural, consoante garante a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LIII.

Destaca-se que o CPPM − art. 500, inciso I, c/c art. 504, § único − autoriza o
conhecimento e a declaração de ofício da incompetência, além de determinar a
extensão desses efeitos aos atos subsequentes − art. 506, § 1º. Não obstante, a Lei
Adjetiva Militar faculta ao Juízo competente revalidar, por termo, os atos de
instrução criminal praticados pelo órgão incompetente (art. 507).

Por fim, visto que a nulidade acolhida acarreta a dissolução da Sentença recorrida e
também de todos os atos processuais conduzidos pelo Juízo incompetente, resta
prejudicado o exame do mérito da Apelação em que se buscava a reforma da
Decisão condenatória.

Pelo exposto, suscito preliminar de nulidade da Sentença e dos demais atos

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processuais praticados sob a condução monocrática do MM. Juiz Federal Substituto
da Justiça Militar, e reestabeleço a competência do Conselho Permanente de Justiça
para o processar e julgar a Ação Penal Militar 7000159-45.2018.7.05.0005,
observado o rito previsto no CPPM. Por conseguinte, determino a baixa dos autos à
Origem para julgamento perante o Conselho Permanente de Justiça para o Exército.

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Em 07/02/2020 17:53:06.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000631-65.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO DE SOUSA.
APELANTE: NATHAN DOS SANTOS OLIVEIRA, EX-SD EX.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei rejeitando a
preliminar de nulidade arguida de ofício, por se encontrar preclusa a matéria.
2. Conforme relatado nesta assentada, os autos informam que:
a) Os presentes autos subiram a esta Corte em razão da Apelação interposta pela Defensoria
Pública da União contra a Sentença monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria
5ª CJM, que condenou o ex-soldado do Exército Nathan dos Santos Oliveira à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com o benefício do "sursis" pelo prazo de 2
(dois) anos e o direito de apelar em liberdade.
b) O Apelante foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, em outubro de 2018 conforme
publicado no Boletim Interno nº 198 - Bia C AD/5. (Evento 26 do Processo de origem); e
c) O processo foi instaurado regularmente com a citação do Acusado, dando-se
prosseguimento ao feito e, após o encerramento da instrução criminal com a apresentação das
Alegações Escritas pelas partes (Eventos 34 e 42 do Processo de origem), o Juiz Federal da
Justiça Militar da União, em 24 de janeiro de 2019, com base na Lei nº 13.774, de 19 de
dezembro de 2018, determinou que fossem desconsideradas eventuais convocações do
Conselho de Justiça para atos futuros, devendo o feito seguir sem o Escabinato (Evento 47do
Processo de origem).
3. Porém, nesta assentada, a corrente majoritária acolheu a preliminar suscitada de ofício,
para, reformando a Decisão recorrida, manter a competência do Conselho Permanente de
Justiça da auditoria 5ª CJM para processar e julgar a Ação Penal Militar nº 7000159-
45.2018.7.05.0005, relativa ao ex-Sd Ex NATHAN DOS SANTOS OLIVEIRA, ex vi do art. 27,
inciso II, da Lei n° 8.457/92, e declarar a nulidade de todos os atos processuais praticados a
partir da declinação de competência, determinando a baixa dos autos à instância de origem
para o prosseguimento do feito.
4. In casu, apenas por apego à argumentação, poder-se-ia até acolher a preliminar suscitada,
uma vez que o juiz togado afastou a competência do Conselho Permanente de Justiça quando
esta, em tese, já estaria prorrogada, considerando que a "Decisão saneadora" foi proferida em
24/1/2019, quando já se tinha a certeza do encerramento da instrução criminal perante o juiz
natural, pois as partes tinham inclusive apresentado suas respectivas alegações escritas, o
MPM em 5/11/2018 e a Defesa em 17/12/2018, quando ainda sequer vigorava a Lei nº 13.774,
de 19 de dezembro de 2018.
5. Aliás, no meu voto-vista, proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n° 7000198-
61.2019.7.00.0000, com base no precedente da Suprema Corte (AP 937 QO), firmei o
entendimento de que, no âmbito da Justiça Militar da União, após o final da instrução criminal

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Em 07/02/2020 17:53:06.
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em sede de processos ordinários, com a publicação do despacho de intimação das partes para
apresentação de alegações escritas, na forma do art. 428 do CPPM, as competências dos
Conselhos Especial e Permanente de Justiça para processar e julgar ações penais militares
(inciso II do art. 9º do CPM), bem como a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para
processar e julgar civis ou militares processados juntamente com civis (incisos I e III do art. 9º
do CPM, c/c o art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457, de 1992), não serão mais afetadas em razão
de o militar vir a ser excluído da sua respectiva Força Armada ou o civil passar à condição de
militar.
6. Assim, apesar de ser defensável a tese de que antes da prolação da decisão saneadora já
teria ocorrido à prorrogação da competência do Escabinato, entendi que a preliminar suscitada
não deveria ser acolhida, pelas seguintes razões:
6.1 Primeiro, porque, quando se discute a distribuição interna de competência dos órgãos
judicantes da 1ª Instância da JMU (Lei nº 8.457/1992), fala-se em nulidade relativa, não
cabendo arguição de ofício de preliminar de nulidade de decisão transitada em julgado para o
Órgão ministerial, uma vez que o provimento judicial não foi impugnado pela via adequada e
"opportune tempore". Nesse compasso, entendo que a decisão que desconsiderou as
convocações do Conselho deveria ter sido objeto de recurso próprio, já que é uma das
situações previstas na alínea "e" do art. 516 do CPPM, in verbis:
"Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença
que:
(...)
e) concluir pela incompetência da Justiça Militar, do auditor
ou do Conselho de Justiça." (destaquei).
6.2 E segundo, em consequência da assertiva anterior, porque estaria configurado o instituto
da preclusão, considerando que o titular da ação penal se quedou inerte no que se refere à
Decisão de desconstituição do Conselho, sendo alcançado pela preclusão temporal, até
porque sobre essa matéria as partes não travaram o contraditório. Nesse sentido, o
seguinte julgado desta Corte, in litteris:
"EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DROGA -
ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NULIDADE. DEFEITO DE
INCORPORAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA
APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. EXTEMPORANEIDADE.
PRINCÍPIOS DA DIALETICIDADE E DO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO.
ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I - Cabe ao Juízo ad quem conhecer com total profundidade os temas
apresentados pelo Apelante em suas Razões, podendo decidir os
pontos impugnados, ainda que se valha de fundamento jurídico
diverso. Contudo, ante aos princípios da Disponibilidade e
Dialeticidade dos recursos em matéria criminal, não caberá à Corte
revisora adentrar em tema sobre o qual os recorrentes não travaram
o contraditório. Na espécie não houve qualquer discussão prévia
sobre eventual defeito do ato de incorporação do Acusado,
encontrando-se a matéria preclusa. Precedentes.
II - Há de ser mantida a Sentença condenatória quando o acervo probatório, de
maneira indelével, demonstra a autoria e materialidade delitiva do crime
descrito no artigo 290 do Código Penal Militar, em especial pela confissão do

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Acusado em Juízo, em consonância com os elementos de convicção produzidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
III - Conforme a reiterada jurisprudência emanada do Supremo Tribunal
Federal e deste Superior Tribunal Militar, o princípio da insignificância -
construção teórica para a qual muito contribuíram as lições de Claus Roxin e
de Eugênio Raul Zaffaroni - não se aplica ao crime de tráfico, posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar, independentemente da
qualidade ou quantidade de droga apreendida, porquanto a prática em
questão é, per se, apta a vulnerar de maneira direta e indireta a regularidade
das instituições militares.
IV - Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do
meio empregado, porquanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores
há muito pacificou o entendimento segundo o qual é irrelevante para a
consumação delitiva ser a quantidade de droga apreendida suficiente, ou não,
para produzir efeito psicoativo no Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal
Militar descreve crime de perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez praticada
conduta que se amolde à descrição legal do tipo, presume-se a lesão ao bem
jurídico tutelado.
V - A incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos
despenalizadores da legislação comum, é afastada pelo princípio da
especialidade, que impõe a incidência da norma penal castrense e não da Lei
de Drogas, não tendo a Lei 13.491/2017 em nada alterado tal entendimento.
VI - Recurso em parte conhecido e desprovido." (Superior Tribunal Militar.
Apelação nº 7000522-85.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Péricles Aurélio
Lima de Queiroz, julgado em 25/10/2018 e publicado em 12/11/2018).
6.3. Sobre o instituto da preclusão adotado no julgado citado, vale citar a lição de Talamini e
Wambier, cuja definição revela-se de clareza solar:
"(...) a preclusão é fenômeno exclusivamente processual, vinculado a ideia de
que, passo a passo, os atos processuais vão acontecendo subsequentemente
no processo, realizando o modelo procedimental que se tenha adotado em
cada caso". (TALAMINI, Eduardo. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de
Processo Civil. Vol. 1. 12ª Ed. São Paulo: Ed. Dos Tribunais, 2011).
7. Vale dizer, no presente caso, temos uma decisão interlocutória, cujas partes, caso não
concordassem, deveriam tê-la impugnado e, em não o fazendo, passou o processo para a fase
seguinte, qual seja, a do julgamento efetivamente, tornando preclusa a matéria decidida no
passo antecedente, até porque sequer a questão foi impugnada pelo apelante ou questionada
pelo Órgão ministerial. Evidentemente, fosse o caso de uma nulidade de natureza absoluta,
poderia esta Corte apreciar a quaestio, de ofício. Todavia, não é o caso dos autos, já que o
referido vício é de alcance relativo, tendo em vista que a inobservância de regras de
distribuição processual entre os órgãos desta Justiça especializada constitui nulidade relativa,
devendo ser arguida pela parte interessada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.
Assim, mesmo verificado o equívoco, ocorre a prorrogação da competência se as partes não se
manifestarem com o recurso cabível e no momento oportuno. Isso porque viola a exigência
estabelecida pelo ordenamento legal infraconstitucional, de modo que a invalidação do ato
fica condicionada à arguição do vício no momento processual oportuno.
8. Ao contrário, no caso das nulidades absolutas, o vício incide em violação de regra
constitucional, como, por exemplo, quando o crime é de competência da Justiça Federal e é
julgado pela Justiça Militar, caso em que o questionamento não seria alcançado pelo instituto
da preclusão. Aqui, a decisão de desconstituir o Conselho Permanente de Justiça

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para julgar de forma monocrática tem como base o estabelecimento de jurisdição
interna corporis , a qual é fixada por norma infraconstitucional, a saber, a Lei de
Organização Judiciária Militar (Lei n.º 8.457, de 4 de setembro de 1992, alterada
pela Lei n.º 13.774, de 19 de dezembro de 2018).
9. Portanto, como o juiz togado afastou a competência do CPJ e permaneceu vinculado ao
processo, sem que houvesse qualquer impugnação das partes (Eventos 52 e 53 do Processo
de origem), sobrevindo a prolação da decisão de resolução do mérito, não cabe à Corte
revisora adentrar a matéria, seja de ofício ou provocada pelo Custos Legis, tendo em vista o
fenômeno da preclusão, mormente quando se sabe que o recurso é exclusivo da defesa.
Por essas razões, votei rejeitando a preliminar de nulidade arguida de ofício, por considerar
preclusa a matéria.
Brasília, 3 de fevereiro de 2020.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar