Tribunal: STM
Processo: 7000782-94.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. DEFESAS. ESTELIONATO (ART. 251, § 3º,
DO CPM). OMISSÃO. LAUDO PERICIAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. MENTORIA.
DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA ENFRENTAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUICIONAL
PREQUESTIONADA. IMPROCEDÊNCIA.
1. As Defesas não apontam qualquer ponto efetivamente omisso, mas se restringem a
rediscussão de matéria julgada, na intenção de que suas as teses sejam acolhidas.
2. Todas as teses e pedidos da Defesa foram apreciados e enfrentados no Acórdão embargado,
não havendo qualquer omissão a ser sanada.
3. A Corte não está obrigada a analisar as teses do modo como pretende a Defesa, mas, pelo
princípio do Livre Convencimento do Juiz, analisa as teses e as provas dos autos de acordo com
a consciência de cada julgador, com as normas jurídicas e os princípios de direito,
fundamentando e expondo as razões de decidir.
4. As teses apresentadas pela Defesa quanto à dosimetria da pena nas Razões de Embargos
(atenuante do art. 72, inciso II, atenuante do art. 72, III, "b" e inaplicabilidade do art. 102, tudo
do CPM) são todas novas, não sendo caracterizada, portanto, a omissão.
5. A matéria constitucional não foi questionada pelas Partes durante a instrução criminal ou
nas Razões de Apelação. Não é admissível o RE quando não ventilada a matéria na decisão
recorrida. Inteligência da Súmula nº 282 do STF.
6. Embargos rejeitados. Decisão unanime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 7000782-94.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTES: ELIELTON SOUZA DOS SANTOS E ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO
JUNIOR
ADVOGADOS: RENATO SOUZA ARAGAO (OAB: BA16758), ANDRÉ RODRIGO DO
ESPIRITO SANTO (OAB: SP409491) E JULIANA BÁRBARA JESUS ARAGÃO (OAB:
BA23468), JULIANA RAMOS OLIVA (OAB: BA 29789), LÍVIA LAURITZEN FREIRE (OAB:
BA 40293) E NÁDIA SOARES BERTUOLO (OAB: SP411692)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
18/12/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, rejeitou os Embargos de Declaração, mantendo íntegro o Acórdão
embargado, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS
CARLOS GOMES MATTOS, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
CARLOS VUYK DE AQUINO, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
O Ministro JOSÉ BARROSO FILHO não participou do julgamento.
Presente o Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ANTÔNIO PEREIRA DUARTE

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 7000782-94.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
EMBARGANTES: ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR e ELIELTON SOUZA DOS SANTOS.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADOS: ANDRÉ RODRIGO DO ESPÍRITO SANTO e RENATO SOUZA ARAGÃO.

EMENTA: EMBARGOS DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. DEFESAS. ESTELIONATO
(ART. 251, § 3º, DO CPM). OMISSÃO. LAUDO PERICIAL. QUEBRA DO SIGILO
BANCÁRIO. MENTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA
ENFRENTAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUICIONAL PREQUESTIONADA.
IMPROCEDÊNCIA.
1. As Defesas não apontam qualquer ponto efetivamente omisso, mas
se restringem a rediscussão de matéria julgada, na intenção de que suas as
teses sejam acolhidas.
2. Todas as teses e pedidos da Defesa foram apreciados e enfrentados
no Acórdão embargado, não havendo qualquer omissão a ser sanada.
3. A Corte não está obrigada a analisar as teses do modo como
pretende a Defesa, mas, pelo princípio do Livre Convencimento do Juiz,
analisa as teses e as provas dos autos de acordo com a consciência de cada
julgador, com as normas jurídicas e os princípios de direito, fundamentando
e expondo as razões de decidir.
4. As teses apresentadas pela Defesa quanto à dosimetria da pena nas
Razões de Embargos (atenuante do art. 72, inciso II, atenuante do art. 72, III,
"b" e inaplicabilidade do art. 102, tudo do CPM) são todas novas, não sendo
caracterizada, portanto, a omissão.
5. A matéria constitucional não foi questionada pelas Partes durante a
instrução criminal ou nas Razões de Apelação. Não é admissível o RE quando
não ventilada a matéria na decisão recorrida. Inteligência da Súmula nº 282
do STF.
6. Embargos rejeitados. Decisão unanime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS
SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar os Embargos
de Declaração.

Brasília, 18 de dezembro de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO

Os presentes Embargos de Declaração foram opostos pelas Defesas de ADILSON MAGALHÃES
NASCIMENTO JÚNIOR e ELIELTON SOUZA DOS SANTOS contra o Acórdão desta Corte, lavrado nos autos
da Apelação 7000206-38.2019.7.00.0000, julgada em sessão de julgamento virtual no dia 31/8/2020,
com o objetivo de sanar suposta omissão.

O supracitado Acórdão restou assim ementado (Evento 146, Arquivo 1 da Apelação nº 7000206-
38.2019.7.00.0000), in verbis:

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"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ESTELIONATO (ART. 251, §3º, DO CPM). PRELIMINAR
DE OFÍCIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. ERRO DE FATO. INEXISTÊNCIA. DÚVIDA RAZOÁVEL. INOCORRÊNCIA.
ELEMENTARES OBJETIVA E SUBJETIVAS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 308, § 2º, DO CPM.
IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDÊNCIA. PENA ACESSÓRIA.
PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. IMPROCEDÊNCIA. ATIPICIDADE.
ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO. IMPROCEDÊNCIA. NÃO PARTICIPAÇÃO NO FALSO.
IRRELEVÂNCIA. MATERIALIDADE E DOLO. COMPROVAÇÃO. ATENUANTE. CONFISSÃO.
INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. Preliminar de nulidade por ausência de citação válida suscitada, de ofício, pela
Revisora. É inaplicável o art. 366 do CPP comum no âmbito da Justiça castrense em
razão do Princípio da Especialidade. Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão
majoritária.
2. As versões apresentadas pelo Graduado para justificar o depósito de valores são
contraditórias e não se harmonizam com o que foi apresentado pelos demais
acusados.
3. Todas as elementares do tipo penal de estelionato e da agravante especial do §3º
do art. 251 do CPM foram demonstradas, não devendo ser acolhida a tese de erro de
fato.
4. A assinatura do Graduado aposta nos documentos, comprovada pelo Laudo
Pericial, contribui de forma decisiva para a formação do convencimento acerca de
sua responsabilidade.
5. Os dados decorrentes da quebra de sigilo bancário, que demonstram que os
demais acusados depositaram valores na conta bancária do Graduado, associado ao
seu conhecimento técnico e prático, não deixam dúvida de que foi ele o articulador
da trama e o formador do grupo criminoso.
6. Presentes os elementos do crime de estelionato, revela-se inviável a pretendida
desclassificação para o crime previsto no art. 308, § 2º, do CPM.
7. Irreparável a Sentença no tocante à fixação da pena, sendo a pena acessória de
exclusão das Forças Armadas impositiva por força de lei.
8. As provas contra os Soldados são robustas, tendo sido caracterizados todos os
elementos do tipo penal de estelionato, além da agravante especial por ter sido
praticado em prejuízo à Administração Militar.
9. Não se atribui aos Soldados o crime de falso. O argumento acerca da inexistência
de prova quanto à participação dos réus na falsificação não é capaz não é capaz de
eximir os Agentes de responsabilidade penal.
10. Os dados decorrentes da quebra de sigilo bancário deixaram evidente que os
Soldados repassaram parte dos valores recebidos indevidamente ao Graduado,
executor das implantações do benefício.
11. A Defesa não conseguiu produzir qualquer contraprova em face das robustas
provas documentais e periciais produzidas contra os Soldados no decorrer da
instrução criminal.
12. É inaplicável a atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea "d", do CPM, uma
vez que não houve confissão espontânea e, tampouco se tratava de fato cuja autoria
fosse ignorada.
13. Apelos das defesas desprovidos por maioria, para manter a sentença recorrida
por seus próprios e jurídicos fundamentos."

As Razões de Embargos da Defesa de ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR (Evento 1)
encontram-se vazadas nos seguintes argumentos, in verbis:

"(...)
3- DAS OMISSÕES VERIFICADAS
3.1. Do laudo pericial
Durante a fase de instrução foi produzido laudo pericial, cujo intuito seria verificar a
origem da falsificação das Portarias, bem como, identificar a grafologia das
assinaturas apensas às Notas para Boletim.
Primeiramente cabe a esta defesa reforçar o que já fora dito em suas peças

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defensivas: O Embargante NUNCA negou ter assinado as Notas para Boletim,
entretanto, não são elas as grandes precursoras do delito verificado. Todo O FALSO
TEVE ORIGEM NAS PORTARIAS FRAUDULENTAS.
A perícia feita na estação de trabalho (computador) do Sgt Magalhães, não identificou
aquela máquina como a fonte produtora das Portarias adulteradas se tão pouco se
descobriu quem as produziu. Fato é que essas PORTARIAS RECEBERAM AS
CHANCELAS DOS OFICIAIS SUPERIORES, ANTES mesmo de chegarem às mãos do
Embargante.
Uma vez rubricada pelos oficiais com a ordem para prosseguir com a implantação
das melhorias, não poderia ter agido de outra forma o Sgt Magalhães, aquilo era do
seu dia-a-dia.
Lamentavelmente, data máxima vênia, o Acórdão foi taxativo ao indicar a assinatura
do Embargante nas Notas para Boletim como conteúdo suficiente para corroborar
com a materialidade do crime, quando na verdade, a falsificação das Portarias é que
deveria ser o alvo da acusação, afinal elas são anteriores à confecção das Notas
assinadas pelo Sgt Magalhães.
Depois que as Portarias foram "legalizadas" pela chancela dos oficiais superiores, não
poderia se esperar ato diferente do Embargante senão produzir as Notas para
Boletim. Estes apontamentos são de suma importância, porém, não foram, data
vênia, devidamente, enfrentados por esta C. Corte.
Restou claro, que a ausência de debates presenciais para este julgamento,
prejudicou sobremaneira uma aprofundada discussão sobre os fatos, afinal,
certamente, esta defesa, sob máxima vênia, apontaria, se lhe fosse oportunizado, o
equívoco em se considerar apenas as Notas para Boletim como elemento
materializador do crime, uma vez que a falsidade das Portarias não foi alvo de
nenhuma menção deste E. Tribunal.
Deste modo, formou-se uma importante omissão no que tange a análise precípua
para a determinação da materialidade do crime, afinal, o motivo ensejador do
incremento cedido aos corréus, reside na falsidade das Portarias e não na confecção
das Notas para Boletim.
Roga, portanto, para que Vossas Excelências se debrucem em um debate acerca do
falso e não do verdadeiro, afinal, o erro pugnado por esta defesa está contido
justamente no fato de que o embargante recebeu a documentação para dar
andamento aos pedidos, porém, foi induzido por documento fraudulento não
confeccionado por ele, o qual já continha a chancela de seus superiores oficiais,
tornando sua análise prejudicada.
3.2. Da quebra do sigilo bancário.
Em que pese a impossibilidade de nova produção probatória, não se pode negar que
a ausência de quebra do sigilo bancário da empresa mencionada pelo Embargante
para a qual prestava serviços de segurança e consultoria, o prejudicou sobremaneira.
A referida empresa pertencia ao corréu Sgt Sena, e certamente mostraria numerários
bancários relacionados ao Embargante, o que poderia ilustrar o desenho fático
alegado por esta defesa com maior riqueza de informações.
Depreende-se da peça acusatória em sede de alegações finais, que havia contradição
nos depoimentos prestados pelo Embargante durante o IPM e posteriormente em
audiência ocorrida na 6ª Auditoria Militar, o que não coaduna com a realidade.
Antes o Sgt Magalhães disse que havia emprestado dinheiro a vários cabos e
soldados, inclusive, os alvos desses empréstimos foram ouvidos naquele
procedimento pré-processual e confirmaram a fala do sentenciado, no sentido de
terem efetuado depósitos em sua conta, a título de devolução do empréstimo
tomado, tanto a versão é verídica, que esses militares sequer se tornaram indiciados.
Já em audiência judicial foi dito pelo acusado que os depósitos feitos pelos corréus,
correspondiam ao pagamento por serviços prestados à empresa de eventos do Sgt
Sena, e que segundo o tomador do serviço, alguns de seus devedores enviariam o
dinheiro da féria à conta bancária do Sgt Magalhães, visando fugir de taxas e outros
impostos oriundos de transações bancárias.
Assim, não há que se falar em contradição, afinal, a origem dos depósitos são
distintas e ambas foram explicadas pelo Embargante nos respectivos momentos em
que lhe foram questionados.

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Este fato não foi igualmente debatido por esta C. Corte, dada, não só a dificuldade do
desenvolvimento da audiência à distância, mas também uma possível inobservância,
data vênia, à informação contida nos autos, de que o numerário movimentado na
conta bancária do Embargante É MUITO SUPERIOR ao seu soldo e IGUALMENTE
MAIOR, se considerados os depósitos que supostamente recebeu a título de
participação no delito, mas que na verdade correspondem à féria pelo trabalho extra.
Restou provada assim, a existência de outra fonte de renda, qual seja, a de prestador
de serviços de segurança à empresa de eventos do Sgt Sena, porém, não foi
oportunizado ao Embargante o benefício da dúvida, até por uma ausência de
discussão sobre o tema durante o recurso de Apelação.
Expostos os fatos, vem a defesa requerer humildemente, que sejam fundamentados
os votos acerca deste ponto de vista proposto em sede de Apelação, pois, quedou-se
também omisso no r. Acórdão, pelo prisma delineado.
3.3. Da mentoria do crime
A defesa apresentou vasta argumentação e provas contundentes de que o Sgt Sena
já praticara por diversas vezes o crime de Estelionato, sendo inclusive alvo de
matéria em revista renomada acerca de tais ilícitos envolvendo outros militares, sem
que as vítimas soubessem dos golpes aplicados.
Não foi diferente no fato aqui julgado, contudo, embora a tese defensiva tenha
trazido inúmeros contrapontos delineando a possível articulação da trama por parte
daquele corréu, não se viu nenhuma menção sobre tais argumentos no r. Acórdão.
Assim, entende o Embargante, data vênia, que as teses sustentadas pela peça
Apelativa devam ser enfrentadas de modo a dirimir as lacunas deixadas quando do
proferimento dos respectivos votos de Vossas Excelências.
3.4. Dosimetria da pena
Este talvez seja o ponto mais relevante no bojo dos presentes Embargos, afinal há
que se corrigir erro material advindo da d. Sentença e ratificado pelo r. Acórdão.
Restou mantida por maioria de votos o quantum de pena imposto pelo d. juízo a quo,
embora de forma bastante pertinente tenha se manifestado o Excelentíssimo Ministro
Doutor Coêlho, a favor do apelo defensivo, através de voto divergente.
Façamos uma análise minuciosa a respeito da dosimetria da pena aplicada em suas
três fases, onde veremos relevantes motivos de manifestação de Vossas Excelências
no que tange a modificação necessária, o que a exemplo dos outros aspectos
levantados nesta peça, merece ser dirimido pela eliminação do erro material ali
contido, vejamos:
1ª fase: Embora a defesa não concorde com a condenação, visto os diversos motivos
que levariam o Embargante à inocência, num exercício de continuidade ao
andamento processual ante a decisão proferida por esta C. Corte, vemos que a
aplicação da pena pelo crime tipificado no Artigo 251, § 3º, CPM, implica em uma
condenação que poderia variar de 2 a 7anos de reclusão.
Ocorre, que a dosimetria deveria levar em conta a pena mínima cominada ao crime,
visto que o Embargante não carrega o antecedente aplicado. Diz-se isso, com base
no artigo 64, II, do Código Penal Comum, senão vejamos:
Art. 64 -Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)
anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. (grifamos)
Nota-se que não há fundamentação na decisão proferida em primeira instância
quando ao Artigo de lei utilizado para considerar o réu reincidente, assim, numa
interpretação mais justa e menos onerosa, valemo-nos do Artigo 64, CP.
No delito em que foi anteriormente condenado, e, que em tese serviu como base
para determinação da reincidência, a tipificação se deu no Artigo 312, CPM, o que
equivale ao crime de Falsidade Ideológica.
É claro que este crime também está previsto no Código Penal comum, contudo é
imperiosa a observação ao que prescreve a letra da lei em cada um dos diplomas
comparados:
Artigo 312, CPM- Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele

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devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que
devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração
ou o serviço militar:(grifo nosso)
Art. 299, CP- Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante:
Resta evidente que a caracterização do crime de falsidade ideológica no meio militar,
exige atentado do agente contra a administração ou o serviço militar, o que torna
esse delito um crime militar próprio.
Assim, coaduna-se com o Artigo 64, II, CP, a tese defensiva de que não cabe a
consideração da reincidência para a dosimetria da pena do aqui Embargante, visto
que, por ter sido condenado anteriormente por crime militar próprio, não há que se
falar em reincidência para efeitos de aplicação da pena base acima do mínimo legal,
conforme já se depreendeu do Artigo 64, II, CP acima.
Ante ao exposto, a pena base na primeira fase da dosimetria aplicada ao caso
concreto, deve ser de 2 (dois) anos e não de 3 (três) anos como praticado.
2ª fase: Aplicou-se aqui a agravante do § 3º do artigo 251, CPM, que segundo a d.
sentença, posteriormente ratificada pelo r. Acórdão deveria ser de 1⁄4 da pena,
aumentando a condenação para 3 (três) anos e 9 (nove)meses. Contudo, ainda em
sede de Auditoria, não houve nenhuma fundamentação legal para o uso da referida
fração, ou seja, o que se esperava nessa circunstância, é que a agravante aplicada
estivesse limitada ao mínimo legalmente previsto, determinado pelo Artigo 73, CPM,
que corresponde a1/5 da pena.
Veja, que houve voto divergente nesse sentido, proferido pelo Excelentíssimo
Ministro Doutor Coêlho, que assim lecionou: "Para o 1º SGT MAGALHÃES, o Conselho
agravou a pena em 1/4 (um quarto), percentual que deve ser retificado para o
mínimo legal de 1/5 (um quinto) ...".
Sua conclusão se baseou em Jurisprudência pacificada pelo STF, e igualmente
observada por esta C. Corte, vejamos trechos das decisões jurisprudenciais
colacionadas no d. voto divergente:
Dessa maneira, à semelhança da pena base, ele deve partir da menor
fração de agravação ou da maior fração de atenuação, padecendo de
ilegalidade insuperável o aumento da reprimenda ou sua diminuição no
menor patamar possível sem a devida justificação.
"Não havendo, assim, qualquer motivação para a mitigação do patamar
de atenuação, deve ser reconhecida a fração que melhor beneficia o
agente".
"É nula, no ponto, a sentença na qual o juiz, explicitando os dados
de fato em que assentou a exacerbação da pena -no caso, ao ponto
de quadruplicar o mínimo da cominação legal -, desvela o
subjetivismo dos critérios utilizados, de todo distanciados dos
parâmetros legais."
Desta forma, não resta outra medida senão a de corrigir ato falho, data máxima
vênia, nesta fase da dosimetria, devendo ser considerada para fins de agravante, a
menor fração legal, estipulada em 1/5.
3ª fase: A exemplo da fase anterior, a aplicação fracional acima do mínimo legal
exige do juízo sentenciante uma justificativa plausível e amparada legalmente, o que
não se observou, e com escusas e reverências merecidas a este E. Tribunal, esta
defesa roga pela revisão do aumento aplicado, visando a correção do erro material
observado.
Aqui, o aumento aplicado pelo d. Conselho de Justiça em sede da Auditoria Militar,
ficou estabelecido em 1/3 da pena, medida corroborada por esta C. Corte, mas que
não merece prosperar, pelos mesmos motivos aduzidos na fase anterior, uma vez
que não se viu qualquer justificativa que mereça guarida.
Ante aos fatos narrados, deverá a medida de aumento de pena se limitar ao mínimo
previsto pelo Artigo 71, CP, prescrito em 1/6 da pena.
Numa leitura final às correções buscadas por esta defesa no que tange a dosimetria

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da pena teremos o seguinte cenário:
1ª fase: 2 (dois) anos;
2ª fase: Agravante de 1/5 - 2 anos, 4 meses e 24 dias
3ª fase: Aumento de 1/6 - 2 anos e 9 meses e 18 dias
Vejam que o resultado do novo cálculo permite, não só um tipo de cumprimento de
pena diferente daquele estampado na r. Sentença, mas principalmente é permissivo
à aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à restritiva de liberdade.
Assim, visando efeitos infringentes previstos pelo diploma legal, requer esta defesa a
revisão do quantum de pena para tonar a possível medida condenatória, mais justa.
3.5. Do prequestionamento da matéria
Também na peça apelatória, o Embargante buscou reconhecimento de que a matéria
constitucional, que daria direito à busca de recurso em esfera superior, fora
prequestionada.
Assim, roga para que a presente peça de Embargos sirva para corroborar o referido
prequestionamento buscado, por evidenciar os elementos constitucionais vistos como
violados em defesa ao direito da ampla defesa do sentenciado.
No caso, suscita-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art.
1º e inciso III, da CF), os princípios da igualdade e segurança jurídica (art. 5º, caput,
da CF), o direito ao devido processo legal (art. 5º LIV, CF), o princípio da ampla
defesa (art. 5ºLV, CF), e, por fim, o princípio da presunção de inocência (art. 5º LVII,
CF).
Tendo em vista ser este o quesito principal permissivo de eventual peça recursal,
requer por este instrumento o reconhecimento do respectivo prequestionamento,
visando a possibilidade do Embargante buscar guarida da máxima corte em caso de
interposição de recurso específico."

Conclui a Defesa requerendo a análise "que esse Egrégio Superior Tribunal Militar se digne analisar as
omissões e erro acima apontados, tendo em vista não terem se pronunciado quanto ao teor aqui
trazido, embora amplamente engendrado na peça apelativa, bem como o reconhecimento ao
prequestionamento da matéria, restando presentes os elementos autorizadores para total procedência
do rogo defensivo(...)."

Já a Defesa de ELIELTON SOUZA DOS SANTOS, em suas Razões de Embargos (Evento 2), trouxe os
seguintes argumentos, in verbis:

"(...)
I -DA OMISSÃO DO JULGADO:
a) da Dosimetria da Pena. Incidência da Atenuante prevista no art. 72, II, do Código
Penal Militar. O acórdão guerreado omitiu-se quanto a incidência, in casu, da
atenuante prevista do art. 72, inciso II, do CPM.
Consoante amplamente demonstrado nos autos, o ora Embargante sempre teve
comportamento excelente no exercício da sua profissão, ao passo em que todos os
atos praticados qualificam positivamente. Entretanto, foram ignorados na dosimetria
da pena.
Convém registrar, ainda, que os atos praticados pelo Embargante no exercício da
função extrapolaram as suas atribuições ordinárias, o que, por si só, atraem a
incidência da atenuante em comento.
b) da Dosimetria da Pena. Incidência da Atenuante prevista no art. 72, III, "b", do
Código Penal Militar.
A decisão colegiada aqui vergastada omitiu-se em relação a aplicação da atenuante
de arrependimento posterior, prevista no art. 72, inciso III, alínea "b", do CPM, haja
vista que o Apelante, ora Embargante, espontaneamente, antes do ajuizamento da
ação penal, buscou o ressarcimento do valor recebido a título de auxílio-doença,
buscando, assim, minorar o dano.
Impõe salientar, por prudência, que o fato do Apelante ter parcelando o montante
devido não impede a aplicação da atenuante perseguida, pois há previsão legal para
o referido parcelamento, bem como a existência de voluntariedade na reparação do
dano. Dessa forma, há o preenchimento dos requisitos necessários para atenuar à
pena imposta.

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c)-da Inaplicabilidade do art. 102 do CPM. Inteligência do art. 142, §3º, VI e VII, da
Constituição Federal.
O Conselho Permanente de Justiça para o Exército julgou procedente os pedidos
contidos na denúncia oferecida e, assim, condenou o Apelante/Embargante:
"(...) Sd Refm ALESSANDRO MOREIRA DA SILVA, Sd Refm ELIELTON
SOUZA DOS SANTOS e Sd Refm ROSENALDO REIS DOS SANTOS, como
incursos no art. 251, §3º do Código Penal Militar, c/c art. 53 do CPM, à
pena definitiva de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro)
dias de reclusão, com direito de apelar em liberdade, de acordo com o
art. 527 do CPPM e exclusão das Forças Armadas, conforme
determinação expressa contida no artigo 102 do CPM." Grifou-se
Todavia, por força da Emenda Constitucional 018, de 05 de fevereiro de 1998, o art.
142, §3º, VI e VII, da Constituição Federal passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e
pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes,
da lei e da ordem. [...]
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares,
aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes
disposições:[...]VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado
indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal
militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial,
em tempo de guerra; VII -o oficial condenado na justiça comum ou militar
à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença
transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso
anterior; Assim, com a vigência da Emenda Constitucional mencionada,
nota-se, portanto, a não recepção constitucional do art. 102 do CPM, o
que obsta que a perda de graduação ocorra de forma automática com a
condenação. Nesse diapasão, a doutrina abalizada entende que, a partir
da Emenda Constitucional nº 018, para a Exclusão das Forças Armadas
em decorrência de condenação criminal impõe a análise dos requisitos
objetivo e subjetivo, a serem apreciados em processo judicial de natureza
especial, afastando-se o efeito automático como aplicado no caso sob
testilha.
II -PREQUESTIONAMENTO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: Por
força da Súmula 282 e especialmente a 356, ambas do STF, requer que este E.
Tribunal enfrente expressamente o art. o art. 142, §3º, VI e VII, da Constituição
Federal, para fins de interposição de recurso extraordinário."

Conclui a Defesa requerendo que o STM "acolha os presentes embargos declaratórios, para sanar a
omissão aqui apontada, outorgando efeito modificativo ao recurso para reformar o acórdão proferido,
ou assim não entendendo, realizar o enfrentamento da incidência do art. 142, §3º, VI e VII, da
Constituição Federal, formalizando o prequestionamento da matéria necessário para o acesso ao
Tribunal Excelso (...)".

Por Despacho proferido em 28/10/2020 admiti os presentes Embargos. (Evento 5).

Em Contrarrazões, a PGJM manifestou-se, em síntese, pelo conhecimento dos Embargos de Declaração
e, no mérito, pugnou pela sua rejeição. (Evento 9).

É o Relatório.

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelas Defesas de ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO
JÚNIOR e ELIELTON SOUZA DOS SANTOS contra o Acórdão desta Corte, lavrado nos autos da Apelação
7000206-38.2019.7.00.0000.

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O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

Alegam as Defesas que houve omissão no Acórdão Embargado.

Segundo a Defesa do Sgt ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR o Acordão embargado teria
deixado de apreciar teses específicas suscitadas, relacionadas ao laudo pericial, à quebra do sigilo
bancário, à mentoria do crime e à dosimetria da pena

Já a Defesa de ELIELTON SOUZA DOS SANTOS apontou omissão do julgado em relação a vários pontos
da dosimetria da pena.
Não têm razão as Defesas do Embargantes. Senão, vejamos.

Apesar de utilizarem o termo omissão, as Defesas, não apontam qualquer ponto efetivamente omisso,
mas se restringem à rediscussão de matéria julgada, na intenção de que as teses da Defesa sejam
acolhidas.

A Defesa de ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR, em suas Razões de Apelação (Evento 126 da
Ação Penal nº 99-11.2011.7.06.0006), em síntese, sustentou a existência de erro de fato e de
dúvida razoável; que o Acusado não dispunha de meios para identificar a falsidade da
documentação; que não há provas de que as falsificações tenham sido feitas pelo Apelante; e que o
ato de assinar documentos era praxe cotidiana do Acusado. Por fim, requereu a reforma da Sentença
condenatória com base na insuficiência de prova e no Princípio do in dubio pro reo, por atipicidade,
considerando que o Réu teria agido em erro de fato; que fosse considerada a primariedade e a carreira
militar do Acusado; que, em caso de manutenção da condenação, lhe seja excluída a imputação de
articulador da trama e formador do grupo criminoso, desenquadrando sua conduta do artigo 53 do
CPM, com a desclassificação da conduta para o art. 308, § 2º, do CPPM, aplicação da pena mínima e
sem a pena acessória de exclusão das Forças Armadas.

Com relação ao Embargante ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR, podem ser colhidos como
principais pontos da fundamentação no Acórdão embargados os seguintes trechos, in verbis:

"(...)
De acordo com a Denúncia, o 1° Sgt Ex ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO
JÚNIOR, aproveitando-se do cargo de chefe da Subseção de Inativos da Seção de
Inativos e Pensionistas, implantou, indevidamente, auxílios invalidez e/ou melhoria
de reforma em favor dos demais Acusados.
(...)
O primeiro elemento do tipo, qual seja, obtenção da vantagem ilícita,
restou evidenciado no Demonstrativo de Débitos (Evento 1, Arquivo 18, fls.
84/115, da Ação Penal nº 99-11.2011.7.06.0006):
ROSENALDO REIS DOS SANTOS (Melhoria de Reforma) - R$ 81.704,81 (oitenta e um mil, setecentos e
●
quatro reais e oitenta e um centavos);
ROSENALDO REIS DOS SANTOS (Auxílio Invalidez) - R$ 42.289,50 (quarenta e dois mil, duzentos e oitenta e
●
nove reais e cinquenta centavos);
GEORGE DE BRITO SENA (Melhoria de Reforma) - R$ 151.854,67 (cento e cinquenta e um mil, oitocentos e
●
cinquenta e quatro reais e sessenta e sete centavos);
GEORGE DE BRITO SENA (Auxílio-Invalidez) - R$ 60.655,50 (sessenta mil, seiscentos e cinquenta e cinco
●
reais e cinquenta centavos);
ALESSANDRO MOREIRA DA SILVA (Auxílio-Invalidez) - R$ 13.068,00 (treze mil e sessenta e oito reais); e
●
ELIELTON SOUZA DOS SANTOS (Auxílio-Invalidez) - R$ 20.691,00 (vinte mil e seiscentos e noventa e um
●
reais).
Ainda sobre a obtenção de vantagem ilícita, cabe citar que o Laudo Pericial
atualizou até 8 de março de 2012 os valores devidos pelos Acusados (Evento 1,
Arquivos 47 e 48, da Ação Penal nº 99-11.2011.7.06.0006).
Sobre o prejuízo causado, mais um elemento do tipo, e também sobre a
qualificadora (contra a Administração Militar), como prova, além dos
documentos acima citados, tem-se o Relatório do Processo

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Administrativo (...)
Ainda quanto aos elementos do tipo de estelionato, a manutenção da
Administração Militar em erro, mediante fraude e ardil também restou
demonstrada (...)
Ainda sobre a fraude, é pertinente citar o Laudo Pericial Criminal
Federal (DOCUMENTOSCÓPIA) (Evento 1, Arquivo 51, da Ação Penal nº 99-
11.2011.7.06.0006), que demonstra a assinatura do 1º Sgt MAGALHÃES
em ao menos um dos documentos falsos, (...).
Demonstrado, ainda, a partir da quebra de sigilo bancário e da Análise
Contábil realizada (Evento 1, Arquivo 56, da Ação Penal nº 99-
11.2011.7.06.0006), que os demais envolvidos depositaram/transferiram
valores em contas correntes cujo titular era o Apelante 1º Sgt ADILSON
MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR, (...).
Fica evidente que as versões apresentadas pelo 1º Sgt MAGALHÃES para
justificar o depósito de valores são contraditórias e também não se
harmonizam com o que foi apresentado pelos demais acusados, como
adiante veremos (...).
Assim, observa-se que todos os elementos do tipo penal de estelionato e
da agravante especial do §3º do art. 251 do CPM (contra a Administração
Militar) foram demonstrados. Por tais motivos, a tese da Defesa de erro
de fato não pode ser acolhida. O 1º Sgt MAGALHÃES, chefe da Subseção
de Inativos, da Seção de Inativos e Pensionistas, com anos de
experiência no Setor, era responsável pela implantação dos dados, ou
seja, tinha a expertise de toda a rotina administrativa da pasta. Não é
crível, portanto, que tenha sido induzido a erro. Os documentos
falsificados não poderiam ter sido entregues pelos demais acusados,
pois faziam parte da rotina da pasta do 1º Sgt MAGALHÃES e não eram
entregues pelos interessados, mas documentos que tramitavam dentro
da própria Administração Militar.
(...)
Ademais, a assinatura do 1º Sgt MAGALHÃES aposta nos documentos,
comprovada em pelo menos uma das vezes pelo Laudo Pericial, também contribui
de forma decisiva para a formação de convicção acercada responsabilidade do
graduado.
Por fim, os dados decorrentes da quebra de sigilo bancário, que
demonstram que os demais Acusados depositaram valores em sua conta,
somado ao já mencionado conhecimento técnico e prático, não deixam
dúvida, ao contrário do que afirma a Defesa, de que o 1º Sgt
MAGALHÃES foi o articulador da trama e o formador do grupo criminoso.
É inviável, portanto, considerando que os elementos do crime de estelionato estão
presentes, a pretendida desclassificação para o crime previsto no art. 308, § 2º,
do CPM.
(...)
Tampouco deve prosperar os pedidos alternativos da Defesa do 1º Sgt
MAGALHÃES em relação ao cálculo da pena imposta ao Apenado. Nesse
particular, bem fundamentou a Sentença, nos seguintes termos, in verbis:
"DOSIMETRIA DA PENA:
Em relação ao acusado 1º SGT Adilson MAGALHÃES Nascimento Júnior, sopesando
as circunstâncias do art. 69 do CPM, verifica-se de acordo com o dossiê
pessoal que a primariedade foi restabelecida (Rec. Sentido Estrito (FO)
nº 1-55.2002.7.12.0012-STM, decisão de 01/03/2010) devido ao processo
de reabilitação decorrente de outra condenação na Auditoria da 12ª CJM,
pelo delito de falsidade. Contudo, durante o trâmite do processo de
reabilitação, no período de 2007 a 2010, o acusado praticou crimes deste
processo e, portanto, deve-se considerar em prejuízo de seus
antecedentes. Utilizou da facilidade de sua função e dos acessos
privilegiados para obter a vantagem ilícita. O modo de execução e os meios
empregados demonstram a intelectualidade e articulação do militar para o crime.
Fixa-se a pena - base acima do mínimo." (grifos nossos).

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Observa-se, portanto, que todas as teses e pedidos da Defesa foram apreciados e enfrentados, não
havendo qualquer omissão a ser sanada. O Tribunal não está obrigado a analisar as teses do modo
como pretende a Defesa, mas, pelo princípio do Livre Convencimento do Juiz, analisa as teses e as
provas dos autos de acordo com a consciência de cada julgador, segundo as normas jurídicas e os
princípios de direito, fundamentando e expondo as razões de decidir.

Assim, o que pretende a Defesa com o presente feito é repisar provas e teses que já foram analisadas
pelo Plenário do STM. Ora, o instrumento eleito pela Defesa de ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO
JÚNIOR é flagrantemente inadequado, considerando que os Embargos de Declaração não se prestam
aos fins desejados pelo nobre causídico.

Isso fica mais evidente no tópico da dosimetria da pena, quando a Defesa utiliza, para a busca dos
efeitos infringentes nos Embargos de Declaração, teses não suscitadas por ela nas Razões de
Apelação, mas que foram trazidas à baila por um dos Ministros do STM em seu Voto Vencido.

Não devem, portanto, ser acolhidos os Embargos de Declaração opostos pela Defesa de ADILSON
MAGALHÃES NASCIMENTO JÚNIOR, sob nenhum aspecto.

Já a Defesa de ELIELTON SOUZA DOS SANTOS, em suas Razões de Apelação (Evento 127 da Ação Penal
nº 99-11.2011.7.06.0006), sustentou a ausência de dolo na conduta do Acusado, a atipicidade da
conduta pela ocorrência do erro provocado por terceiro. Por fim, requereu a reforma da Sentença, para
que fosse absolvido ELIELTON SOUZA DOS SANTOS com fulcro na ausência de tipicidade formal, na
ausência de dolo e no erro provocado por terceiro. Alternativamente, requereu o reconhecimento
e a aplicação da atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea "d", do CPM.

Nos Embargos de Declaração, a Defesa de ELIELTON SOUZA DOS SANTOS restringiu-se ao tema da
dosimetria da pena.
Nesse particular, quanto ao Embargante, o Acordão embargado assim fundamentou, in verbis:

"Quanto ao pedido alternativo da Defesa de ELIELTON relativo à aplicação da
atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea "d", do CPM, também não merece
prosperar, uma vez que não houve confissão espontânea e, tampouco, tratava-se
de fato cuja autoria fosse ignorada.
Cito o trecho das Contrarrazões ministeriais, no mesmo sentido, cujos argumentos
adoto como razões suplementares, in verbis:
"O depoimento supra evidencia que deve ser rechaçado de plano o pleito
defensivo de reconhecimento e aplicação da atenuante "confissão
espontânea" (art. 72, III, d, do CPM), pois o apelante apenas relatou o
óbvio, movimentações bancárias já sabidas por meio da quebra do sigilo
bancário. Resta evidente que o condenado tentou ocultar o real motivo dos
depósitos efetuados na conta do Sgt MAGALHÃES, não admitindo, em
momento algum, a sua má-fé no recebimento do benefício, nem confirmou
o prévio ajuste com o operador do esquema, expressamente."

Assim, as teses apresentadas pela Defesa, quanto a dosimetria da pena nas Razões de Embargos
(atenuantes do art. 72, inciso II e do art. 72, III, "b" e inaplicabilidade do art. 102, tudo do CPM), são
todas novas, não sendo caracterizada, portanto, a alegada omissão, e, por conseguinte, devem ser
rejeitados os Embargos de Declaração.

No mesmo diapasão se pronunciou a PGJM (Evento 9), in verbis:

"Data venia, os argumentos defensivos não apontam omissão no v. Acórdão
vergastado.
Verifica-se que as ilustres Defesas pretendem tão somente revolver as provas
produzidas na instância a quo com o fim de obter pronunciamento dessa e. Corte
quanto ao mérito da questão, utilizando-se, contudo, de via imprópria para o fim
almejado.
Assim, a argumentação defensiva do réu ADILSON MAGALHÃES NASCIMENTO

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JÚNIOR, a respeito do LAUDO PERICIAL, QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, MENTORIA
DO CRIME e DOSIMETRIA DA PENA, bem como a argumentação do réu ELIELTON
SOUZA DOS SANTOS, sobre a DOSIMETRIA DA PENA, não cabem nesta via
recursal.
Saliente-se, por oportuno, que todas as questões fático-jurídicas pertinentes ao
caso, foram exaustivamente examinadas no momento próprio pelo eg. STM, nos
autos da Apelação nº 7000206-38.2019.7.00.0000.
Assim, ao contrário do alegado pelos réus, o v. Acórdão vergastado foi bem claro e
exauriente ao entregar a prestação jurisdicional do presente o caso. Se não o fez
de acordo com os interesses dos réus, não seria por meio dos presentes
Aclaratórios que se modificaria o r. Decisum."

Já quanto à matéria constitucional prequestionada, não houve qualquer omissão no Acórdão
Embargado. Com o objetivo de garantir um futuro Recurso Extraordinário, cabe observar que a matéria
não foi questionada pelas Partes durante a instrução criminal ou nas Razões de Apelação.

Sobre o tema, o STF editou a Súmula nº 282, in verbis:
"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão
recorrida, a questão federal suscitada."

Nesse mesmo diapasão, cita-se o seguinte aresto do STF, in verbis:

"EMENTA. PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO ESPECÍFICO DE ADMISSIBILIDADE
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA INVOCADA EM SEDE DE EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
O prequestionamento constitui requisito específico de admissibilidade do Recurso
Extraordinário e pressupõe que a matéria alegadamente atingida tenha sido
ventilada e discutida no Acórdão recorrido ou, havendo omissão, seja o tribunal
instado a apreciá-la na via dos Embargos Declaratórios. A simples invocação de
tema constitucional nos Embargos não é apta a caracterizar o prequestionamento,
se a Parte se absteve de levantar, na oportunidade própria, a questão,
descumprindo ônus que lhe competia. Recurso extraordinário não conhecido. (RE
nº162459/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julgamento: 09/11/1993)"

Diante do exposto, rejeito os Embargos de Declaração, mantendo íntegro o Acórdão embargado.