Tribunal: STM
Processo: 7001293-29.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA
ACIDENTALMENTE. ART. 249 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA DO RÉU. CITAÇÃO POR EDITAL.
DECRETAÇÃO DE REVELIA. EXCEPCIONALIDADE. NÃO ESGOTAMENTO DE TODAS AS POSSIBILIDADES DE
CITAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO. ACOLHIMENTO. UNANIMIDADE.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-
a à insurgência descrita no apelo ou nas razões recursais.
A citação por edital é medida excepcional devendo ser precedida de todas as diligências necessárias à
localização do Acusado, haja vista que constitui nulidade a preterição da citação do Réu para ver-se
processar e o seu interrogatório, na forma da alínea "c" do inciso III do artigo 500 do Código de Processo
Penal Militar.
Preliminar acolhida. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7001293-29.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: WEMERSON CARVALHO DE SOUSA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
24/09/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, acolheu a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União e
declarou a nulidade da Citação do Acusado WEMERSON CARVALHO DE SOUSA,
feita por edital, na forma da alínea "c" do inciso III do artigo 500 do Código de
Processo Penal Militar, e determinou a remessa dos presentes autos ao Juízo de
primeiro grau para o regular processamento do feito, devendo ser observadas as
regras procedimentais estabelecidas pelo Código de Processo Penal Militar em
sua integralidade, notadamente o disposto no art. 277 e seguintes, do referido
Códex Processual, nos termos do voto do Relator Ministro CARLOS VUYK DE
AQUINO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO e PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS encontra-se em licença para tratamento
de saúde.
Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria
Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e o Vice-Procurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7001293-29.2019.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE:
WEMERSON CARVALHO DE SOUSA.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA
ACIDENTALMENTE. ART. 249 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO
GRAU. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELLATUM. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA DO
RÉU. CITAÇÃO POR EDITAL. DECRETAÇÃO DE REVELIA. EXCEPCIONALIDADE. NÃO
ESGOTAMENTO DE TODAS AS POSSIBILIDADES DE CITAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO.
ACOLHIMENTO. UNANIMIDADE.

O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem,
condicionando-a à insurgência descrita no apelo ou nas razões recursais.
A citação por edital é medida excepcional devendo ser precedida de todas as diligências
necessárias à localização do Acusado, haja vista que constitui nulidade a preterição da
citação do Réu para ver-se processar e o seu interrogatório, na forma da alínea "c" do
inciso III do artigo 500 do Código de Processo Penal Militar.
Preliminar acolhida. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS
SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em acolher a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União e em declarar a nulidade da Citação do Acusado WEMERSON
CARVALHO DE SOUSA, feita por edital, na forma da alínea "c" do inciso III do artigo 500 do Código de
Processo Penal Militar, e em determinar a remessa dos presentes autos ao Juízo de primeiro grau para o
regular processamento do feito, devendo ser observadas as regras procedimentais estabelecidas pelo
Código de Processo Penal Militar em sua integralidade, notadamente o disposto no art. 277 e seguintes, do
referido Códex Processual.

Brasília, 24 de setembro de 2020.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE:
WEMERSON CARVALHO DE SOUSA.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença monocrática
do Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, de 23 de setembro de 2019, que condenou o ex-

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Sd Ex WEMERSON CARVALHO DE SOUSA à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 249 do
Código Penal Militar, com o direito de apelar em liberdade.

O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 24 de setembro de 2018, nos seguintes termos:

"(...) Entre janeiro a abril de 2017, o denunciado, livre, consciente e voluntariamente, se
apropriou de R$ 3.799,52 (três mil e setecentos e noventa e nove reais de cinquenta e dois
centavos), depositados pelo Exército, por erro, na sua conta-poupança, referentes ao soldo
do período em epígrafe, após ele ter dado baixa das fileiras do Exército em 26 de
dezembro de 2016, conforme tabela abaixo (evento1, 3-IPM, pgs. 8/15).
MÊS/ANO
VALOR
JAN/2017
R$ 108,32
FEV/2017
R$ 922,80
MAR/2017
R$ 922,80
ABR/2017
R$ 922,80
MAI/2017
R$ 922,80
TOTAL
R$ 3.799,52

O erro no pagamento foi descoberto pelo Ten Gilberto Santos de Almeida quando, ao
assumir a chefia do setor de pagamentos do 22º Batalhão de Infantaria, solicitou ao ST
Queiroga, auxiliar do SPP, que realizasse a confrontação de pagamentos. Nessa
oportunidade foi identificado que o denunciado havia se licenciado das fileiras do Exército,
mas continuava a receber o soldo (evento 1, 3- ipm, pgs. 8/9).
De posse dessa informação, o Ten Almeida comunicou o fato ao comandante do 22º BI,
pelo DIEx 2-SPP/SO/EM, de 19 de junho de 2017 e determinou abertura de sindicância, que
concluiu pelo recebimento indevido dos valores retromencionados (evento 1, 1-ipm, pgs.
14/21; 2-ipm, pgs. 1/6).
O denunciado não foi encontrado apesar de diligência solicitada pelo MP e realizada pelo
encarregado do IPM, restando infrutífera (evento 17, 2-diligencias, pgs. 1/6).
No Procedimento de Quebra de Sigilo, PQS nº 7000395-11.2018.7.11.0011, constata-se que
o denunciado efetuou diversos saques na conta que recebeu os depósitos indevidos do
Exército. restando um saldo de apenas de R$ 2,11 (dois reais e onze centavos).
Desta forma, sendo objetiva e subjetivamente típica e reprovável a conduta do
denunciado, está ele incurso nas sanções do artigo 249, do Código Penal Militar (...)".

Em 25 de abril de 2019, o Parquet Castrense requereu o "(...) aditamento da denúncia para nela incluir,
dentre os valores que constam da tabela de sua página 2, o valor de R$ 922,80 referente ao depósito
indevido feito na conta do indiciado no mês de junho de 2017 (...)", pugnando, ainda, pelo "(...) recebimento
da denúncia (Evento 28), uma vez provado o esgotamento das diligências possíveis envidadas para localizar
o denunciado (...)".

Foram acostados aos autos os seguintes documentos:

1) Laudo Pericial Contábil, elaborado pelo 2º Ten Ex Ronys Torres Ramos, encarregado da "(...) Perícia
Contábil para levantamentos dos valores pagos indevidamente (...)", consignando que:

"(...) O valor pago indevidamente no referido período foi de R$ 3.799,52 (três mil,
setecentos e noventa e nove reais e cinquenta e dois centavos).
O valor pago a maior indevidamente corrigido por meio do aplicativo de atualização
monetária do TCU (Tribunal de Contas da União) foi de R$ 4.113,53 (quatro mil cento e
treze reais e cinquenta e três centavos)
a) A apuração dos valores pagos a maior ocorreu no período de 26 de dezembro de 2016
até 30 de abril de 2017 sendo então lançado (sic) no aplicativo de atualização monetária
do Tribunal de Conta (sic) da União os períodos dos pagamentos de 01/01/2017 a
01/05/2017 (...)";

2) Ofício nº 003.1-SPP/Cmdo 22º BI, emitido em 19 de junho de 2017, no qual o Comandante do 22º
Batalhão de Infantaria solicitou à Caixa Econômica Federal "(...) providências no sentido de bloquear a
importância referente ao (...) WEMERSON CARVALHO DE SOUSA (...) VALOR TOTAL (...) 4.614,00 (...)";

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3) Ofício nº 032/2017 AG TAQUARALTO, emitido pela Caixa Econômica Federal em 19 de junho de 2017,
dando conta de que não será "(...) possível efetuar o bloqueio solicitado e sua posterior reversão, em face de
não haver saldo disponível na conta (...) de titularidade do senhor Wemerson Carvalho de Sousa (...) SALDO
TOTAL 2,11 (...)";

4) Certidão emitida pelo Escrivão do Inquérito Policial Militar em 6 de março de 2018, nos seguintes termos:

"(...) Certifico que no dia 06 de março de 2018, foram realizadas 3 (três) tentativas de
entrega do ofício de comparecimento, às 13:30, 18:00 e às 19:00 horas, para depor como
indiciado ao ex-soldado WEMERSON CARVALHO DE SOUZA (sic), na Rua RN 02, QI 15, Lote
24, Setor Lago sul - Palmas - TO. Este endereço estava registrado no Sistema Eletrônico de
Recrutamento Militar e Mobilização - SERMIL.
Somente às 19:00 horas foi encontrada na residência a Mãe do ex-soldado, Sra. Cláudia
Carvalho de Sousa, que informou que o ex-soldado em tese não morava mais naquele
endereço e se mudou para a cidade de Pastos Bons - MA (...)";

5) Ofício nº 00206/2018/Gab. 1º Ofício/2ª PJM-DF, de 14 de maio de 2018, no qual o Ministério Público Militar
requisitou diligências para que o Acusado fosse "(...) notificado presencialmente no endereço (...) Rua 38
Quadra 80 Lote 22, Bairro AURENI III, Palmas/TO (...)", e, caso não fosse possível, requereu que fosse "(...)
ouvida novamente a ex-companheira do indiciado, VALQUÍRIA LIMA DE JESUS, para que informe o número de
celular do indiciado, já que declarou ainda manter contato com ele pelo facebook e whatsApp (...)";

6) Conclusão do Encarregado do IPM, nos seguintes termos:

"(...) Face ao acima exposto ficou provado, através do testemunho da Senhora FRANCISCA
MENDES CARVALHO ROCHA, que o ex-militar WEMERSON CARVALHO DE SOUZA não reside
no endereço rua 38 Quadra 80 Lote 22, Bairro AURENI III, Palmas/TO, CEP 77.270-000.
Através de diligência realizada no endereço Rua RL3, quadra 15, lote 33, Setor Lago Sul,
Palmas/TO, a fim de notificar a Senhora VALQUÍRIA LIMA DE JESUS, foi verificado que a
mesma não reside naquele endereço ou não tem interesse em prestar testemunho, pois
uma senhora, dizendo ser mãe da Senhora VALQUÍRIA LIMA DE JESUS, informou a mudança
da suposta filha e negou a identificar-se a preencher uma declaração (...)";

7) Relatório de Pesquisa nº 115/2018, emitido pelo Centro de Apoio à Investigação do Ministério Público
Militar em 3 de outubro de 2018, tendo constatado os seguintes endereços em nome do Acusado: "(...) V 38,
QUADRA 80, LOTE 22,00, AURENI III, PALMAS/TO (...) RUA RN 2, QI 15, LOTET (sic) 24, LAGO SUL, PALMAS/TO
(...)". O Relatório consignou, ainda, que o Réu "(...) teve como último emprego formal a empresa ARCOS
DOURADOS COM ALIMENTOS LTDA (...) Palmas/TO (...)";

8) Despacho proferido pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª Circunscrição
Judiciária Militar em 27 de setembro de 2018, nos seguintes termos:

"(...) Antes de apreciar a exordial acusatória (evento 28), remetam-se os autos ao MPM
para que demonstre ter esgotado as possibilidades de encontrar o endereço do
denunciado, tendo em vista que o Parquet possui acesso a diversos bancos de dados, como
InfoSeg, CAGED e TSE, dentre outros, e tais pesquisas não foram anexadas aos autos.
(...) como cediço, a citação por edital somente pode ocorrer após encerradas todas as
possibilidades de localização, sob pena de nulidade absoluta (...)".

9) Declaração elaborada pela Assistente Administrava da empresa Arcos Dourados Comércio de Alimentos,
Sra. Alana Fontoura, em 5 de dezembro de 2018, na qual atesta que não possui: "(...) nenhuma informação a
cerca (sic) do ex funcionário Wemerson Carvalho de Sousa, por motivo da empresa ter sido franqueada e
todas as informações da Arcos Dourados foram recolhida (sic) pela mesma (...)";

10) 4 (quatro) Ofícios encaminhados pelas operadoras de telefonia CLARO, OI, VIVO e TIM, tendo, somente a
Operadora CLARO informado algum endereço constante em nome do Acusado, a saber: "(...) RUA 70
BAIRRO: CONDOMÍNIO DAS ESMERALDAS CEP: 74355-470 CIDADE: GOIÂNIA ESTADO: GO (...)";

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11) Decisão do Juízo a quo, determinando a quebra de sigilo bancário da conta do Sr. WEMERSON
CARVALHO DE SOUSA, referente ao período de "(...) janeiro a junho de 2017 (...)"; e

12) Extratos bancários da conta do Réu, obtidos mediante o deferimento da Quebra do Sigilo pelo Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar.

A Denúncia e o seu aditamento foram recebidos em 2 de maio de 2019, oportunidade na qual o Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM manifestou-se no sentido de deixar de convocar:

"(...) o CPJ-Exército diante da condição de civil do réu, na esteira das alterações promovidas
na LOJM pela nº Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018, a qual estabeleceu que
"compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente, processar e julgar civis nos
casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de
1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com
aqueles no mesmo processo" (art. 30, I-B) (...)".

Nessa mesma Decisão de recebimento da Peça Acusatória, o Juízo de primeiro grau afirmou que, diante "(...)
das tentativas infrutíferas de localização do denunciado (...)", determinando, por via de consequência, a
citação do Acusado por Edital, a qual foi publicada no Diário de Justiça Eletrônico entre os dias 9 e 13 de
maio de 2019.

O Ministério Público Militar arrolou como testemunha o 1º Ten Ex Gilberto Santos de Almeida, que afirmou:

"(...) MPM: o senhor foi indicado aqui como testemunha, porque, segundo a Denúncia,
quando o senhor assumiu a chefia do setor de pagamentos do 22BI, o senhor plotou lá,
junto com o Sub Queiroga, uns pagamentos que continuaram sendo creditados na conta de
um soldado, mesmo após ele ter dado baixa. O senhor se lembra dessa situação?
TESTEMUNHA: sim, senhor.
MPM: foi em relação ao soldado Wemerson Carvalho de Sousa?
TESTEMUNHA: sim, senhor.
MPM: (...) lembra, mais ou menos, quanto é que foi que vocês perceberam que ele recebeu
a mais ou isso não chegou a ser calculado?
TESTEMUNHA: o valor mensal foi novecentos e vinte e dois reais.
JUIZ: lembra, mais ou menos, quando é que vocês cortaram esse pagamento:
TESTEMUNHA: em maio. Maio de 2017.
JUIZ: mais alguma coisa que vocês providenciaram depois, em razão desse fato?
TESTEMUNHA: a gente bloqueou o pagamento deles assim que a gente percebeu. Eu fui no
banco (sic) para ver se o dinheiro estava creditado lá. Aí não estava. Liguei pra ele; e ele,
quando atendia, desligava. Quando via que era meia três aqui o código de área, ele
desligava.
JUIZ: então ele não se dispôs a devolver esses valores não?
TESTEMUNHA: não, senhor (...)".

A Defesa "(...) não apresentou rol de testemunhas (...)".

Diante da "(...) condição de revel do acusado, não foi realizado seu interrogatório (...)".

Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM e a Defesa nada requereram.

Em Alegações Escritas, o MPM reiterou o pedido contido na Inicial Acusatória e em seu aditamento,
requerendo a condenação do Acusado como incurso no art. 249 do CPM.
Por sua vez, a Defensoria Pública da União requereu a anulação da citação por edital, para que fosse
realizada "(...) a citação pessoal na forma do art. 277, CPPM (...)", argumentando para tanto que:

"(...) Apesar dos esforços do MPM em encontrar o endereço do acusado, conforme
determinação deste i. Juízo, não foi realizada nenhuma tentativa de citação pessoal do réu
no endereço: Rua 70, Condomínio das Esmeraldas, Goiania - GO, CEP 74.355-470, ou nos
seguintes telefones: (63) 98426-3289, (99) 98802-5986, (99) 99904-2793, todos da
operadora OI; (62) 99341-3152, operadora Claro; conforme ev. 55 do IPM (...)

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No caso em tela, não foram esgotados todos recursos para citação pessoal (...)".

A DPU também asseverou que o Acusado foi citado por edital sem observar "(...) o regramento estabelecido
no estatuto processual. Assim, deveria, ao menos, por "duas vezes, em dias diferentes", ter sido procurado
pelo OJ em diligência citatória. Além disso, o OJ é quem deveria certificar a "impossibilidade da citação
pessoal e o motivo" (...)".

No mérito, o Órgão defensivo requereu a absolvição do "(...) acusado por atipicidade, nos termos do art. 439,
"b", do CPPM (...)", aduzindo que "(...) a questão deve ser tratada sob o prisma da (ir)repetibilidade dos
valores recebidos de boa-fé (...)", argumentando que:

"(...) o art. 249 exige para sua configuração típica que a coisa seja alheia, ou seja, de
titularidade dominial de outra pessoa. No caso, os valores são do Erário e foram pagos por
erro da Administração. Até aí, o tipo penal amolda-se, perfeitamente, à conduta narrada na
inicial. Contudo, ao se analisar a tipicidade material ou mesmo os delineamentos da
elementar "coisa alheia", a questão prejudicial da irrepetibilidade dos valores entra em
cena.
Se os valores pagos por erro da Administração são irrepetíveis - ou seja, não seriam
devolvidos na seara administrativa ou cível - por se tratar de verba alimentar, quando
recebidos de boa-fé, tais valores não mais pertencem ao património do Erário, mas sim ao
particular, no caso, o réu.
Condenar o réu, levaria a uma situação no mínimo inusitada: condenado a restituir na
esfera penal os valores havidos por erro da Administração - apesar da boa-fé e do seu
caráter alimentar - e, de outro lado, na esfera cível ou mesmo administrativa, ter o direito
de não devolver os valores (...)".

Em 23 de setembro de 2019, o Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, monocraticamente,
não acolheu a "(...) preliminar de nulidade suscitada (...)" pela Defensoria Pública da União, sob o
fundamento de que:

"(...) o endereço apontado está incompleto, não contendo indicação de número de casa ou
lote, referindo-se apenas a uma rua, localizada em determinado bairro. Portanto, trata-se
de local incerto.
Com efeito, encontrar-se o réu em lugar incerto ou não sabido é um dos requisitos
autorizadores da citação por edital, nos termos do art. 277, inciso V, "d" do CPPM.
Ademais, a DPU tomou conhecimento desta ação e tão logo teve acesso aos autos do IPM
relacionado, em 13 de maio de 2019 (evento 10), não tendo alegado eventual vício de
citação em nenhuma das oportunidades em que atuou na defesa do assistido.
Observa-se que a Defesa apenas alegou nulidade da citação em sede de alegações
escritas, tendo atuado durante todo o processo e participado de todas as fases. Tal postura
é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente,
exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-
processual (...)".

Quanto ao mérito, o Juízo a quo condenou o Acusado à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no
art. 249 do CPM, com o direito de apelar em liberdade.

A Sentença foi assinada e tornada pública no sistema e-Proc da Justiça Militar da União em 23 de setembro
de 2019.

A Defensoria Pública da União interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação em 24 de
setembro de 2019, o qual foi recebido pela Juíza Federal Substituta da Justiça Militar em 8 de outubro de
2019.

Em suas Razões, o Órgão de Defesa Pública arguiu "(...) preliminar para que seja anulada a citação por edital
e realizada a citação pessoal na forma do art. 277, CPPM (...)", aduzindo, para tanto, que:

"(...) Apesar dos esforços do MPM em encontrar o endereço do apelante, conforme
determinação deste i. Juízo, não foi realizada nenhuma tentativa de citação pessoal do réu

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1296. Em 01/10/2020 14:10:05.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
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no endereço: Rua 70, Condomínio das Esmeraldas, Goiânia - GO, CEP 74.355-470, ou nos
seguintes telefones: (63) 98426-3289, (99) 98802-5986, (99) 99904-2793, todos da
operadora OI; (62) 99341-3152, operadora Claro; conforme ev. 55 do IPM.
A citação ficta deve ser utilizada como último recurso para encontrar o acusado, na medida
que os seus efeitos são limitadores do direito à ampla defesa e ao contraditório (...)
Assim, deveria, ao menos, por "duas vezes, em dias diferentes", ter sido procurado pelo OJ
em diligência citatória. Além disso, o OJ é quem deveria certificar a "impossibilidade da
citação pessoal e o motivo", a cada vez que restasse infrutífera a citação (...)".

No mérito, pugnou pela reforma da "(...) sentença, absolvendo o apelante por atipicidade, nos termos do art.
439, b, CPPM (...)", sob o argumento de que:

"(...) a questão deve ser tratada sob o prisma da (ir)repetibilidade dos valores recebidos de
boa-fé. Atualmente, a jurisprudência a jurisprudência do STJ reconhece que os valores
recebidos por erro da administração, são irrepetíveis, em razão do caráter alimentar e da
boa-fé (...)
No caso, os valores são do Erário e foram pagos por erro da Administração. Até aí, o tipo
penal amolda-se, perfeitamente, à conduta narrada na inicial. Contudo, ao se analisar a
tipicidade material ou mesmo os delineamentos da elementar "coisa alheia", a questão
prejudicial da irrepetibilidade dos valores entra em cena.
Se os valores pagos por erro da Administração são irrepetíveis - ou seja, não seriam
devolvidos na seara administrativa ou cível - por se tratar de verba alimentar, quando
recebidos de boa-fé, tais valores não mais pertencem ao património do Erário, mas sim ao
particular, no caso, o réu (...)
Em uma linha de raciocínio aproximada, mas tratando a questão ainda no âmbito penal, o
STM já decidiu que o investigado tem direito de restituir os valores recebidos
acidentalmente e, uma vez pagos, estará afastada a tipicidade material do crime do art.
249 (...)
E assim, a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé da Administração deve ser
tratada como questão prejudicial, o que afasta a tipicidade material do tipo penal do art.
249, CPM - porque se não precisa devolver é como se devolvido fosse (...)".

Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar refutou as teses sustentadas pela Defesa Pública, pugnando,
ao final, pelo "(...) conhecimento e pelo desprovimento do apelo (...)" (Grifos no original), uma vez que
"(...) Era obrigação do Recorrente alertar à Administração Militar quanto aos depósitos equivocados. Se ele
não trabalhava, não poderia receber a respectiva contraprestação. Eis a consciência e a vontade de se
apropriar sorrateiramente dos valores erroneamente depositados em sua conta-soldo (...)".

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr.
Cezar Luis Rangel Coutinho, manifestou-se no sentido de que:

"(...) seja declarada nula a instrução do vertente feito pelo Juiz Federal da Justiça Militar,
que deixou de convocar o Conselho Permanente de Justiça e passou a atuar na Ação Penal
de forma monocrática, sendo declarado competente o Conselho Permanente de Justiça da
2ª Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar para processar e julgar a Ação Penal
Militar nº 7000186-08.2019.7.11.0011, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para o
regular processamento do feito.
De outro vértice, caso se entenda que a preliminar arguida pela Defesa precede à questão
da competência ora aventada, necessário ressaltar a inexistência de nulidade pela
suposta ausência de citação.
A citação do Acusado por edital levou em conta a circunstância de terem sido exauridas as
tentativas de localizá-lo. Com efeito, conforme se observa do despacho constante do
evento 30 dos autos n°7000212-40.2018.7.11.0011, o Juiz Federal Substituto da 2ª
Auditoria da 11ª CJM determinou fossem esgotadas as possibilidades de se encontrar o
Acusado antes mesmo de apreciar o recebimento da prefacial acusatória, tendo apenas
determinando sua citação por edital após a realização de diversas diligências infrutíferas
(eventos 41,47,50 e 55 da APM) (...)
Nessa senda, inexiste irregularidade que possa acarretar a nulidade do ato (...)".

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O Custos legis ainda asseverou:

"(...) Por fim, considerando que o Ministro Relator poderá aplicar a tese fixada no IRDR nº
7000425-51.2019.7.00.0000, liminarmente e de forma monocrática, o exame do mérito da
presente Apelação resta prejudicado, motivo pelo qual deixo de me manifestar nesse
ponto, requerendo nova vista dos autos, para tal finalidade, caso essa E. Corte Castrense
ultrapasse a análise das preliminares suscitadas (...)".

Em Despacho do dia 10 de março de 2020, considerando a ausência de manifestação do Custos Legis
quanto ao mérito do Recurso defensivo; considerando eventual possibilidade de o Plenário desta Corte
Castrense deixar de acolher a preliminar suscitada pela Defesa, de ausência de citação válida, bem como da
própria Procuradoria-Geral da Justiça Militar, de aplicação da tese do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas; considerando que, nessas circunstâncias, dever-se-ia apreciar o mérito do Recurso;
considerando o rito processual estabelecido pelo Código de Processo Penal Militar em seu art. 535, bem
como pelo Regimento Interno desta Corte Castrense, e objetivando imprimir ao processo uma marcha
processual pautada pela celeridade, determinei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da Justiça Militar
para, em complemento ao anterior Parecer, manifestar-se sobre o mérito.

Em 11 de março de 2020, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da Justiça Militar Dr. Cezar Luis Rangel Coutinho, opinou pelo desprovimento do Recurso, "(...)
mantendo-se a R. Sentença vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos (...)".

O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão presentes, razão pela qual merece ser conhecido.

A propósito do conhecimento, a Defensoria Pública da União manifestou-se pela ampla devolutividade do
Recurso.

Acerca do tema, a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que "(...) o
efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...)
Precedentes do STJ (...)" (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe:
19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad
quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam
que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em
relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também
diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a
matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação
(pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão
revisional) (...)" (Grifo nosso).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O princípio
tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal
(...)" (Habeas Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido
milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões
do recurso, consoante enuncia o brocardo latino "tantum devolutum quantum appellatum"
e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites

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dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)" (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).

Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas
pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não
apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo
ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: "(...) As
questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da
apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão
alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)" (Grifo nosso).

Por tais motivos, é inequívoca a manifestação tardia do Órgão defensivo no tocante à possibilidade de, com
base na Lei nº 13.491/2017, desclassificar a conduta do Acusado aplicando-se o disposto no art. 28 da Lei nº
11.343/2006, tornando incabível a apreciação dessa matéria em face da preclusão consumativa.

Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA DO RÉU

O Órgão defensivo arguiu preliminar de nulidade, requerendo a anulação da "(...) citação por edital (...)",
bem como a realização da "(...) citação pessoal na forma do art. 277, CPPM (...)", sustentando, para tanto,
que:

"(...) No caso em tela, não foram esgotados todos recursos para citação pessoal, sendo (ev.
8) (sic). Portanto, o réu foi citado por edital sem observar o regramento estabelecido no
estatuto processual. Assim, deveria, ao menos, por "duas vezes, em dias diferentes", ter
sido procurado pelo OJ em diligência citatória. Além disso, o OJ é quem deveria certificar a
"impossibilidade da citação pessoal e o motivo", a cada vez que restasse infrutífera a
citação.
Deste modo, a citação e os atos processuais que lhe seguiram são nulos, na
medida em que violam o direito constitucional da ampla defesa e do
contraditório. Devendo este eg. Tribunal, anular todos os atos após o
recebimento da denúncia e determinar a citação no endereço ou através dos
números telefônicos constantes em seu nome (...)" (Grifo no original).

Assiste razão à Defensoria Pública da União.

Como cediço, a citação por edital é medida excepcional, devendo ser precedida de todas as diligências
necessárias à localização do Acusado.

Em consequência, constitui nulidade a preterição da Citação do Acusado "(...) para ver-se processar e o seu
interrogatório (...)", na forma da alínea "c" do inciso III do artigo 500 do Código de Processo Penal Militar.

Extrai-se dos autos que, em 27 de setembro de 2018, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, antes de apreciar a Exordial Acusatória oferecida em 24 de
setembro de 2018, determinou a remessa dos autos ao Ministério Público Militar para que fosse
demonstrado "(...) ter esgotado as possibilidades de encontrar o endereço do denunciado, tendo em vista
que o Parquet possui acesso a diversos bancos de dados, como InfoSeg, CAGED e TSE, dentre outros, e tais
pesquisas não foram anexadas aos autos (...)".

Dessa forma, o Parquet Castrense, com o apoio do Encarregado do Inquérito Policial Militar conduzido na
Unidade do Exército Brasileiro, determinou diligências no sentido de localizar o Réu, identificando, ao final, 3
(três) possíveis endereços, bem como 4 (quatro) números de telefone celular que estavam cadastrados em
nome do ex-Sd Ex Wemerson Carvalho de Sousa.

Em relação aos endereços, os autos demonstram que foram feitas buscas somente em 2 (dois) deles,

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restando infrutíferas as tentativas de encontrar o Acusado. Quanto ao terceiro, localizado na Rua 70,
Condomínio das Esmeraldas, CEP 74.355-470 - Goiânia/GO, trata-se de endereço fornecido pela empresa de
telefonia CLARO S/A, porém, em que pese o Juízo a quo ter afirmado que o "(...) endereço apontado está
incompleto, não contendo indicação de número de casa ou lote, referindo-se apenas a uma rua, localizada
em determinado bairro (...)", tratando-se, portanto, de "(...) local incerto (...)", os autos não evidenciam
nenhuma diligência no citado local, o que leva à conclusão de que não foi certificada por Oficial de Justiça a
incompletude do endereço.

Por outro lado, no que tange aos possíveis contatos telefônicos do Acusado, os autos demonstram que 3
(três) dos números identificados, todos da empresa OI, foram desativados nas datas de 27/02/2015,
25/09/2015 e 24/02/2018. Contudo, quanto ao quarto número informado, (62) 99341-3152, pertencente à
operadora CLARO S/A, não foi acostada aos autos qualquer comprovação de tentativa de contato telefônico
no intuito de identificar o paradeiro do Réu.

Nessas circunstâncias, evidencia-se o não esgotamento de todas as possibilidades de localização do ex-Sd
Ex Wemerson Carvalho de Sousa.

Ainda assim, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 11ª CJM, ao receber a Denúncia
oferecida pelo Ministério Público Militar, amparando-se nas julgadas "(...) tentativas infrutíferas de
localização do denunciado (...)", determinou a citação do Acusado por edital "(...) a ser publicado por três
vezes no DJe do STM, na forma do art. 287, "c" do CPPM (...)".

Nesse contexto, deixou de observar que, no âmbito desta Justiça Especializada, a citação do Réu deve ser
procedida pessoalmente pelo Oficial de Justiça, sendo admitida a citação por edital somente em situações
excepcionais, para o que deve ser adotada extrema cautela com vistas à não decretação de nulidade.

Nesse sentido é a dicção do art. 277 do Código de Processo Penal Militar:

"(...) A citação far-se-á por oficial de justiça:
I - mediante mandado, quando o acusado estiver servindo ou residindo na sede do juízo em
que se promove a ação penal;
II - mediante precatória, quando o acusado estiver servindo ou residindo fora dessa sede,
mas no País;
III - mediante requisição, nos casos dos arts. 280 e 282;
IV - pelo correio, mediante expedição de carta;
V - por edital:
a) quando o acusado se ocultar ou opuser obstáculo para não ser citado;
b) quando estiver asilado em lugar que goze de extraterritorialidade de país estrangeiro;
c) quando não fôr (sic) encontrado;
d) quando estiver em lugar incerto ou não sabido;
e) quando incerta a pessoa que tiver de ser citada.
Parágrafo único. Nos casos das letras a, c e d, o oficial de justiça, depois de procurar o
acusado por duas vezes (SIC), em dias diferentes, certificará, cada vez, a impossibilidade
da citação pessoal e o motivo. (...)" (Grifos nossos).

Nesses termos, embora de fato o Órgão ministerial tenha efetuado tentativas de localização do Réu, é
inegável que as diligências conduzidas não observaram os requisitos legais estabelecidos pela legislação de
regência, tendo resultado, inclusive, na citação por edital e na posterior decretação da revelia do Acusado.

Vale dizer que, no caso em exame, considerando a data do último saque efetuado na conta-poupança do
Réu, em 23 de junho de 2017, bem como da instauração do Inquérito Policial Militar, em 15 de fevereiro de
2018, evidencia-se que o Réu sequer conhece que, contra ele, existiu uma investigação que resultou na
Denúncia ofertada pelo Órgão de Acusação.

Ressalto, por oportuno, que, em circunstâncias tais, o Julgador deve adotar o máximo de cautela e esgotar
todas as possibilidades de localização do acusado, após o que, exauridas essas tentativas, aí sim proceder
com a citação por edital com vistas à decretação da revelia, sob pena de serem eventualmente violadas as
garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal previstas no inciso LV
do artigo 5º da Carta Constitucional.

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Sobre o tema, destaco a doutrina de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger (Manual de Direito
Processual Penal Militar. Saraiva. São Paulo. 2014. p. 639) segundo os quais:

"(...) A Citação por mandado é a denominada citação pessoal, constituindo-se em uma
citação real e na forma mais usual. Consiste no ato de o oficial de Justiça buscar
pessoalmente o acusado (direta) - semente à exceção se admite que o seja por procurador,
como na situação de réu inimputável por doença mental, e quem a citação se fara junto ao
curador (indireta) -, dando-lhe ciência do processo pelo conteúdo do mandado de citação,
colhendo ainda sua ciência formalmente (...)" (Grifos nossos).

A jurisprudência recorrente desta Corte é clara acerca do tema, conforme demonstra o seguinte julgado:

"(...) O art. 277, inciso V, alíneas "c" e "d", do CPPM prevê que a citação far-se-á por edital
quando o Acusado não for encontrado e/ou estiver em lugar incerto ou não sabido,
devendo o Oficial de Justiça, nesses casos, depois de procurar o acusado, certificar a
impossibilidade da citação pessoal e o motivo.
2. Nos termos do artigo 292 do CPPM, o processo seguirá à revelia do acusado que, citado,
deixar de comparecer em Juízo sem motivo justificado (...)" (Embargos Infringentes e de
Nulidade nº 7000578-84.2019.7.00.0000, Relator para o Acórdão: Ministro Alte Esq Carlos
Augusto de Sousa, DJe: 09/10/2019) (Grifo nosso).

No mesmo sentido os seguintes julgados:

"Recurso em Sentido Estrito nº 0000155-50.2009.7.01.0201 (DJe: 15/10/2013
Relator: Ministro Ten Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DECISÃO DO
COLEGIADO JULGADOR A QUO PROFERIDA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO REFORMANDO
ANTERIOR DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO. CITAÇÃO POR EDITAL. DECRETAÇÃO DE
REVELIA. EXCEPCIONALIDADE. NÃO ESGOTAMENTO DE TODAS AS POSSIBILIDADES DE
CITAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO. PROVIMENTO DO RECURSO. UNANIMIDADE.
A citação por edital é medida excepcional devendo ser precedida de todas as diligências
necessárias à localização do Acusado. Ainda que se verifique o cumprimento formal da lei
processual penal militar no tocante à certificação do Oficial de Justiça em duas
oportunidades distintas, nos termos do art. 277, parágrafo único, do CPPM, não tendo sido
esgotadas todas as possibilidades de citação pessoal do Acusado, é de se reconhecer a
nulidade da ação penal militar." (Grifo nosso).
"Recurso em Sentido Estrito nº 1987.01.005789-2 (DJ: 17/03/1988
Relator: Ministro Ten Brig Ar GEORGE BELHAM DA MOTTA
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CITAÇÃO EDITALICIA. INOBSERVANCIA DE
FORMALIDADES ESSENCIAIS. ANULAÇÃO, EM PARTE,DO PROCESSO DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. ARTIGO 277, INCISO V, ALINEA 'C', PARAGRAFO UNICO DO CPPM. DIVERSOS
ENDEREÇOS DO REU, SENDO O MESMO PROCURADO, APENAS UMA VEZ, NO ÚNICO
ENDEREÇO MENCIONADO NO MANDADO DE CITAÇÃO. NECESSIDADE DO OFICIAL DE
JUSTIÇA ESGOTAR AS INDICAÇÕES REFERIDAS NOS AUTOS, PARA SUA LOCALIZAÇÃO, BEM
COMO, POR DUAS VEZES EM DIAS DIFERENTES, PROCURAR O REU, CERTIFICANDO, A CADA
VEZ, A IMPOSSIBILIDADE DA CITAÇÃO PESSOAL E O MOTIVO, SEM O QUE NÃO SE LEGITIMA
A CITAÇÃO POR EDITAL. DENEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MPM,PARA MANTER A
DECISÃO 'A QUO', QUE ANULOU O PROCESSO A PARTIR DA DILIGENCIA PARA CITAÇÃO.
DECISÃO UNANIME." (Grifos nossos).
"Apelação nº 1985.01.044508-0 (DJ: 03/07/1986)
Relator para o Acórdão: Ministro Antônio Carlos de Seixas Telles
EMENTA: CITAÇÃO POR EDITAIS. É NULA A QUE SE EFETIVA SEM QUE, ANTERIORMENTE,
TENHA SIDO O DENUNCIADO PROCURADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. ARTIGO 277,
PARAGRAFO UNICO DO CODIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. INCOMPETENCIA 'EX VI
LEGIS' DO ARTIGO 13, ALINEA 'C', DA LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIARIA MILITAR, DO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA JULGAR MILITAR PELA PRATICA DO CRIME,
PREVISTO NO ARTIGO 192,DO CODIGO PENAL MILITAR." (Grifo nosso).

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Diante do exposto, acolho a Preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União e declaro a nulidade da
Citação do Acusado, feita por edital, na forma da alínea "c" do inciso III do artigo 500 do Código de Processo
Penal Militar, e determino a remessa dos presentes autos ao Juízo de primeiro grau para o regular
processamento do feito, devendo ser observadas as regras procedimentais estabelecidas pelo Código de
Processo Penal Militar em sua integralidade, notadamente o disposto no art. 277 e seguintes, do referido
Códex Processual.