Tribunal: STM
Processo: 7000028-55.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL.
ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE
PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CRUELDADE DA
PENA APLICADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO OCORRÊNCIA.
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA
YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO
ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA
AGRAVANTE DA ALÍNEA "l" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PREVISTA NA ALÍNEA "D" DO INCISO II DO
ARTIGO 70 DO CPM. NÃO INCIDÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE
COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.

Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio
empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto,
determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade,
o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no preceito penal incriminador
do art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".

O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato, bastando para a sua
consumação, que o Agente traga consigo a substância entorpecente, pouco importando
eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente tutelados pela norma penal
em apreço.

O tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial de
perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e
instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado,
como também de terceiros.

A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem
constitucional em vigor.

O Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância no
âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a condenação
pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.

O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições
objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da
ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada".

No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas
sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico,
posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades
da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade
e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal
descrita no art. 290 do CPM.

O conceito doutrinário de pena cruel não se enquadra nos argumentos defensivos e tampouco
diz respeito à reprimenda estabelecida no art. 290 do CPM.

Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, cuja
individualização é levada a efeito analisando concretamente a conduta perpetrada pelo réu, é,
além do desconhecimento quanto ao conceito, desconsiderar a gravidade desse tipo penal no
âmbito da estrutura organizacional das Forças Armadas.

A tese da inconvencionalidade não é acolhida pela melhor doutrina, sendo o dispositivo contido
no art. 290 do CPM compatível com a ordem constitucional vigente, tendo sido por ela
recepcionado.

Além disso, as Convenções de Nova York e de Viena não vedam a criminalização da posse de
droga para uso próprio, tendo a segunda ressalvado que fica ao arbítrio dos países signatários a
normatização sobre as questões relacionadas aos usuários de entorpecente.

Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e não
na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal Militar, além
de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a
gravidade da prática.

Em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, torna-se
descabida a aplicação de medida disciplinar, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte
Castrense.

Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar, necessária se faz a
demonstração de que o agente se encontra no denominado "estado de embriaguez", ou seja,
revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância inebriante,
o que não se verifica nos autos, uma vez que o Réu foi flagrado, durante uma revista pessoal,
trazendo consigo a substância entorpecente no bolso esquerdo da gandola.

O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar
reclama, para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em sua guarda ou
cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou seja, deve o
agente ser o responsável lícito pela droga.

O tipo penal encartado no art. 290 do Código Penal Militar não possui como elementar a
condição do agente guarnecendo serviço, bastando, para a sua consumação, que o agente
trafique, porte ou use substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.

A minorante relativa à confissão não foi reconhecida diante do não atendimento do seu
requisito autorizador, qual seja, que tenha sido operada de forma a elucidar o delito. O Réu foi
preso em flagrante portando a cocaína encontrada durante revista pessoal na Unidade, não
tendo contribuído para a comprovação da autoria delitiva.

Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente.

Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000028-55.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
APELANTE: TUAN NUNES RODRIGUES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
25/05/2020 a 28/05/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, negou provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a
Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do
voto do Relator Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO
FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CEZAR LUIS RANGEL COUTINHO

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000028-55.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
APELANTE: TUAN NUNES RODRIGUES.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL.
ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE
PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CRUELDADE
DA PENA APLICADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO OCORRÊNCIA.
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA
YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE MEDIDA DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA ALÍNEA "l" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PREVISTA NA ALÍNEA
"D" DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CPM. NÃO INCIDÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
UNANIMIDADE.

Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo
meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto,
determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da
quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto no preceito
penal incriminador do art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer
consigo".
O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato, bastando para
a sua consumação, que o Agente traga consigo a substância entorpecente, pouco
importando eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente tutelados
pela norma penal em apreço.
O tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial
de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e
instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que,
em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do
Acusado, como também de terceiros.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente
eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à
ordem constitucional em vigor.

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O Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância
no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a
condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes
condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma
periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e
(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada".
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser
analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina
militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar,
consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente
reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave
violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.
O conceito doutrinário de pena cruel não se enquadra nos argumentos defensivos e
tampouco diz respeito à reprimenda estabelecida no art. 290 do CPM.
Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão,
cuja individualização é levada a efeito analisando concretamente a conduta perpetrada
pelo réu, é, além do desconhecimento quanto ao conceito, desconsiderar a gravidade
desse tipo penal no âmbito da estrutura organizacional das Forças Armadas.
A tese da inconvencionalidade não é acolhida pela melhor doutrina, sendo o dispositivo
contido no art. 290 do CPM compatível com a ordem constitucional vigente, tendo sido por
ela recepcionado.
Além disso, as Convenções de Nova York e de Viena não vedam a criminalização da posse
de droga para uso próprio, tendo a segunda ressalvado que fica ao arbítrio dos países
signatários a normatização sobre as questões relacionadas aos usuários de entorpecente.
Tratando-se de conduta típica, antijurídica e culpável, deve ser apreciada na esfera penal e
não na administrativa, de sorte que a reprimenda prevista no art. 290 do Código Penal
Militar, além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se
adequada para a gravidade da prática.
Em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, torna-se
descabida a aplicação de medida disciplinar, na esteira da reiterada jurisprudência desta
Corte Castrense.
Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar, necessária se
faz a demonstração de que o agente se encontra no denominado "estado de embriaguez",
ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a
substância inebriante, o que não se verifica nos autos, uma vez que o Réu foi flagrado,
durante uma revista pessoal, trazendo consigo a substância entorpecente no bolso
esquerdo da gandola.
O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar
reclama, para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em sua
guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou
seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga.
O tipo penal encartado no art. 290 do Código Penal Militar não possui como elementar a
condição do agente guarnecendo serviço, bastando, para a sua consumação, que o agente
trafique, porte ou use substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
A minorante relativa à confissão não foi reconhecida diante do não atendimento do seu
requisito autorizador, qual seja, que tenha sido operada de forma a elucidar o delito. O Réu
foi preso em flagrante portando a cocaína encontrada durante revista pessoal na Unidade,
não tendo contribuído para a comprovação da autoria delitiva.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do
agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo

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defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 25 a 28 de maio de 2020.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
APELANTE: TUAN NUNES RODRIGUES.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 23 de outubro
de 2019, que condenou o ex-Sd Ex TUAN NUNES RODRIGUES à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso no art. 290 do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 12 de julho de 2018, nos seguintes termos:

"(...) No dia 05 de julho de 2018, por volta das 18h, no interior do aquartelamento da
Bateria de Comando da Artilharia Divisionária da 3ª Divisão de Exército (Bia Cmdo AD/3),
unidade militar sediada em Cruz Alta/RS, o Sd EV Tuan Nunes Rodrigues foi flagrado
(Evento 01, Documento 01) trazendo consigo um invólucro plástico contendo 39cg (trinta e
nove centigramas) de uma substância de cor branca (Termo de Apreensão no Evento 01,
Documento 05), a qual, depois de examinada, constatou-se tratar de cocaína, como
demonstra o Exame Preliminar de Constatação (Evento 01, Documento 05).
Segundo o apurado, no dia dos fatos, o Cabo da Guarda Delson Soares procedeu a uma
revista pessoal de rotina no denunciado Tuan Nunes Rodrigues durante o serviço de guarda
ao Comando da AD/3, momento em que encontrou, no bolso esquerdo da gandola do
denunciado, o invólucro contendo a substância acima referida, posteriormente identificada
como sendo cocaína. A revista e a apreensão da substância foram presenciadas pelos Sd
EV João Vicente Teixeira e Dênis Celeste Pelissoni Ferreira, que, na ocasião, se
encontravam sentados no banco destinado à força de reação.
Indagado pelo Cabo Delson no momento da apreensão da substância, consta que o ora
denunciado admitiu que a substância lhe pertencia e que era destinada para uso próprio.
Assim, o denunciado, com tal conduta, praticou o delito previsto no artigo 290, caput (
trazer consigo), c/c art. 70, II, "l", ambos da Lei Penal Castrense.
Ante o exposto, o Ministério Público Militar denuncia TUAN NUNES RODRIGUES
como incurso no artigo 290, caput, c/c art. 70, II, "l", ambos do Código Penal Militar (...)"
(Grifos no original).

Constam dos autos, entre outros, os seguintes documentos (Processo nº 7000019-44.2018.7.03.0303):

1) Auto de Prisão em Flagrante, de 5 de julho de 2018, assim descrevendo os fatos que originaram a Ação
Penal Militar:

"(...) aos cinco dias do mês de julho do ano de dois mil e dezoito, nesta cidade de Cruz Alta,
Estado do Rio Grande do Sul, no COMANDO DA ARTILHARIA DIVISIONÁRIA DA 3ª DIVISÃO
DE EXÉRCITO, onde se achava o Sr. ANIBAL DANUBIO DE FARIAS - Major, Superior de
dia à Guarnição de Cruz Alta/RS, comigo PEDRO LUIZ ESCOBAR MACHADO, - 2º
SARGENTO, servindo de Escrivão, aí presente o condutor CAINÃ DIEGO ROSA DA SILVA
(...) o qual inquirido pela autoridade sob o compromisso de dizer a verdade e do que
souber e lhe for (sic) perguntado disse que: estava de serviço de graduado de dia ao

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Comando da AD/3, e que por volta das 18h e 40 minutos, do dia 5 de julho de 2018, foi
conduzido a sua presença, pelo Cabo da guarda ao Comando da AD/3, Cabo DELSON
SOARES, o Soldado do Efetivo Variável TUAN NUNES RODRIGUES, que estava de serviço de
guarda ao Comando da AD/3. O Cabo DELSON SOARES falou que ao proceder uma revista
pessoal no Sd TUAN, provocada pelo fato do militar estar com semblante diferente,
encontrou no bolso superior esquerdo da blusa de combate que o soldado vestia, um
invólucro em plástico, contendo no interior uma substância em pó de cor branca. Ao tomar
conhecimento da substância que o militar possuía, questionou se o soldado estava usando
aquela substância, sendo que ele confirmou que era sua e que era para uso próprio. Então
nesse momento apreendeu a substância e acionou o superior de dia à guarnição de Cruz
Alta, Major Anibal por intermédio de telefone celular(...) comunicando-lhe acerca dos fatos
(...) o Major Anibal compareceu a esta AD e questionou o soldado TUAN que tipo de
substância era aquela que estava no invólucro, sendo respondido pelo militar que se
tratava de cocaína. Disse que o Major ainda perguntou se mais algum militar estava
consumindo junto com o TUAN, sendo respondido pelo soldado que não, nem tampouco
informou de quem havia comprado a substância. A seguir, presente a primeira
testemunha, DELSON SOARES (...) e sendo inquirido, disse que durante a substituição
para a janta, o Sd Tuan não quis ser substituído e conforme orientação do Major Ricardo
Costa, Cmt Fia C AD/03, é para proceder revistas pessoais nos soldados durante o serviço
de guarda tirado no Comando da SD/3. Sendo assim, quando o Soldado saiu da guarita 3,
retornando para o banco da guarda, onde fica como força de reação, realizou uma revista
no soldado TUAN, iniciando a revista pelos bolsos da blusa de combate (gandola), instante
em que encontrou no bolso esquerda uma carteira preta, e no seu interior, no bolso para
moedas, encontrou um invólucro de plástico com um pó branco. Como não tinha certeza da
substância que havia encontrado com o soldado, conduziu o soldado TUAN junto com a
substância ao Sargento CAINÃ, graduado de dia ao Comando da AD/3 para as devidas
providências. À seguir, presente a segunda testemunha, JOÃO VICENTE TEIXEIRA (...)
e sendo inquirido, disse que: estava sentado no banco do guarda, como força de reação,
no instante em que o Cabo DELSON SOARES realizou a revista pessoal no soldado TUAN.
Visualizando o instante em que o CB DELSON SOARES encontrou a substância na carteira
do Soldado TUAN. Ato contínuo o cabo conduziu o Soldado para a sala do Sargento CAINÃ,
enquanto permaneci no banco. Deixando de acompanhar os acontecimentos que
envolveram o fato (...) A seguir, a terceira testemunha, DÊNIS CELESTE PELISSONI
FERREIRA (...) e sendo inquirido, disse que: estava sendo (sic) no banco do guarda, como
força de reação, no instante em que o Cabo DELSON SOARES realizou a revista pessoal no
Soldado TUAN. Visualizando o instante em que o CB DELSON SOARES encontrou a
substância na carteira do soldado TUAN. Ao contínuo o cabo conduziu o Soldado para a sala
do Sargento CAINÃ, enquanto permaneci no banco, deixando de acompanhar os
acontecimentos que envolveram o fato (...) Em seguida, presente o indiciado TUAN
NUNES RODRIGUES (...) o indiciado declarou que: PRETENDE SE MANIFESTAR SOMENTE
EM JUÍZO (...)";

2) Auto de Apreensão de Substância Entorpecente, cujo teor descreveu o material encontrado em poder do
Acusado, nos seguintes termos:

"(...) Aos cinco dias do mês de julho do ano de dois mil e dezoito, nesta cidade de Cruz Alta,
Estado do Rio Grande do Sul, no Quartel do Comando da Artilharia Divisionária da 3ª
Divisão de Exército — Bia C AD/3, às 22:00 horas, no cumprimento legal de minhas
atribuições militares, dei voz de prisão ao conduzido Sd EV 355 TAUN NUNES RODRIGUES,
visto que ele encontrava-se em flagrante delito por ter sido encontrado de posse de
substância em cor branca, invólucro em plástico, pesando, aproximadamente, 0,39 (trinta
e nove) gramas, a qual foi apreendida com o militar, após ter sido submetido à revista
pessoal, e que após ter sido submetido ao teste preliminar — TIOCIANATO DE COPALTO,
cujo resultado se deu na cor azulado, reagindo positivo a cocaína (...)";

3) Laudo de Constatação da Natureza, de 5 de julho de 2018, elaborado por 1 (um) Perito da Delegacia de
Polícia de Pronto Atendimento de Cruz Alta, nos seguintes termos:

"(...) II - DO EXAME (...) uma porção de uma substância na cor branca, envolto em um saco

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plástico em papel branco, pesando, aproximadamente, 0,39 gramas, que procedendo teste
com reagente Tiocianato de Cobalto, forneceu coloração azulada positiva para COCAÍNA
(...)";

5) Ofício nº 002 - APF - Cmdo AD/03, de 5 de julho de 2018, subscrito pelo Presidente do Flagrante,
encaminhando o material apreendido à Delegacia de Polícia Federal de Santo Ângelo/RS, com vistas à
elaboração do "(...) laudo técnico definitivo (...)";

6) Cópia do Boletim Interno nº 123/18, com a publicação da Escala de Serviço para o dia 5 de julho de 2018,
data dos fatos narrados na Exordial Acusatória;

7) Ata de Audiência de Custódia do Réu, de 9 de julho de 2018, na qual foi homologado o flagrante, bem
como decretada a sua prisão preventiva fundamentada nos artigos 254 e 255, alínea "e", ambos do Código
de Processo Penal Militar;

8) Alvará de Soltura nº 22/2018, de 16 de julho de 2018, cumprido nessa mesma data, em face de Decisão
concessiva de liberdade provisória ao Acusado.

A Denúncia foi recebida em 16 de julho de 2018, sendo citado pessoalmente o Acusado em 26 de julho de
2018.

Consta dos autos o Ofício nº 44-AAA JURD/CMT, de 8 de agosto de 2018, subscrito pelo Ch EM Cmdo AD/3,
dando conta do licenciamento do Réu, a bem da disciplina, a contar de 7 de agosto de 2018.

Foi juntado aos autos o Laudo de Perícia Criminal nº 1142/2018 - SETEC/SR/DPF/RS, de 22 de agosto de
2018, elaborado por 1 (um) Perito Criminal Federal do Setor Técnico Científico do Departamento de Polícia
Federal, que consignou:

"(...) I - MATERIAL QUESTIONADO
O perito recebeu para exames uma embalagem padronizada do DPF, lacrada com
numeração 2015-0033912A, contendo um embrulho plástico transparente, com lacre de
número 0190688, contendo embalagem plástica branca contendo pó branco, com odor
característico. O material apresentava massa líquida (sem embalagens) de 0,15 g (quinze
centigramas) (...).
III - EXAMES E RESULTADOS (...)
As análises laboratoriais realizadas no material questionado resultaram positivas para
cocaína na amostra. A massa líquida (sem embalagens) de 0,15 g (quinze centigramas) (...)
o material examinado enquadra-se na definição de droga (...)" (Grifo nosso).

O Ministério Público Militar arrolou as seguintes testemunhas:

1) 3º Sgt Ex Cainã Diego Rosa da Silva, que afirmou:

"(...) MPM - Então, nesse dia, durante o serviço, ao final do dia, você recebeu lá o cabo da
guarda, a notícia de que ele tinha detido o Sd Tuan, ora denunciado, com uma substância.
O senhor pode esclarecer isso pra gente? Pode contar assim em rápidas palavras?
Testemunha - Sim, às 18h40 ali, após a janta, né, a gente pediu para substituir ele na
guarita, o Tuan tava na guarita, eu mandei substituir para ele jantar, nisso o soldado que
foi substituir voltou e disse que ele não queria jantar, que ele não tava com fome, assim
que ele retornou, eu fui pro quarto do graduado fazer o livro ali, ia sair mais cedo ali, assim
que ele retornou, ele voltou com um semblante estranho ali, tremendo, segundo Delson
com um semblante bem estranho assim e o Delson até desconfiou que ele estivesse
escondendo alguma coisa, uso de celular, alguma coisa e o Delson tava no banco ali, tinha
uns soldados de testemunha, ele foi e fez a revista. Nisso, ele pegou a carteira e tirou né,
ele viu que tinha um invólucro estranho e pediu para o Tuan abrir. No que o Tuan abriu, ele
viu aquela sacolinha atada ali e aí ele conduziu até mim ali "ó, Sargento, a gente viu isso
aqui, é uma substância estranha" e ele colou em cima da mesa e eu perguntei o quê que
era (...)
MPM - Você perguntou para o Tuan mesmo?

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Testemunha - Sim, perguntei pra ele mesmo. Eu perguntei o que era, ele disse que era
droga, perguntei se tinha mais alguém usando com ele e ele disse que não, aí eu disse
"cara, eu vou ter que falar com o superior de dia pra ele averiguar isso aqui (...)";

2) Cb Ex Delson Soares, que afirmou:

"(...) MPM - Foi nesse dia, então, que você notou que o Sd Tuan Nunes portando essa
substância entorpecente? Você pode nos narrar, de forma resumida, como que
aconteceram os fatos no momento e qual a providência que você tomou?
Testemunha - Bom, na substituição da ceia, o pessoal foi substituir e ele não quis vir jantar,
aí após fechar o rodízio, quando ele chegou na guarda, eu revistei os dois bolsos dele em
cima da gandola pra ver se ele não tava com o celular na hora, porque o pessoal,
normalmente, dá alteração.
MPM - É proibido ficar com o celular na hora?
Testemunha - É proibido ficar com o celular no quarto de hora, aí tirando, ele tinha uns
documentos e a carteira. A carteira dele, ela tinha um volume acentuado, daí eu pedi pra
ele abrir, aí ele abriu e no porta-moedas ali, tinha um plástico branco, uma sacolinha
enrolada, aí eu pedi pra ele tirar, ele tirou e me mostrou, aí eu vi que era um tipo de pó,
um farelo branco, levei até o graduado de dia.
MPM - Quem era o graduado de dia?
Testemunha - 3º Sgt Cainã.
MPM - Tá, aí, então, lá após esse fato, vocês perguntaram o que era aquele pó branco para
o Tuan ou não?
Testemunha - Sim.
MPM - E o que ele falou?
Testemunha - Ele confirmou que era droga, que era cocaína (...)";

3) Sd Ex João Vicente Teixeira, que afirmou:

"(...) MPM - Você presenciou quando o Cb Delson Soares fez uma revista na gandola lá?
Testemunha - Sim, senhor, eu estava sentado no banco.
MPM - Na blusa do soldado Tuan Nunes?
Testemunha - Sim, senhor.
MPM - Você estava sentado perto?
Testemunha - Estava no banco de reação aqui e o rancho era um pouquinho mais pra
frente assim.
MPM - E aí o senhor viu quando ele encontrou alguma substância lá? O que o senhor viu?
Testemunha - Sim, senhor, eu vi que ele encontrou um negocinho assim de plástico.
MPM - Um pacote?
Testemunha - Sim, senhor, um pacotinho, daí ele levou o Tuan e a coisa pra sala do
graduado e eu permaneci no banco (...)".

A Defensoria Pública da União não arrolou testemunha.

Em 11 de dezembro de 2018, o Acusado foi qualificado e interrogado, tendo declarado o seguinte:

"(...) Juiz - A denúncia fala aqui que o senhor foi pego com porte de entorpecente, que
estava no bolso esquerdo da gandola, é verdadeira a denúncia?
Acusado - Sim, senhor.
Juiz - É verdadeira? O senhor poderia detalhar o que aconteceu nesse dia?
Acusado - Eu estava de serviço e o cabo de dia pediu pra me revistar, aí revistou e achou
na minha carteira.
Juiz - E a droga era do senhor?
Acusado - Era minha.
Juiz - Era cocaína?
Acusado - Isso (...)".

Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM e a Defesa Pública nada requereram.

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Em Decisão de 16 de janeiro de 2019, o Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 3ª CJM,
considerando o advento da Lei nº 13.774/2018, decidiu chamar o feito à ordem decidindo, "(...) no presente
caso concreto em que o réu foi excluído a bem da disciplina das fileiras das Forças Armadas (evento 20),
ostentando, portanto, a condição de civil, deixar de convocar o Conselho Permanente de Justiça, passando a
atuar, destarte, de forma monocrática, em obediência à nova redação da Lei de Organização da Justiça
Militar da União (...)".

Em 18 de janeiro de 2019, o Ministério Público Militar interpôs o Recurso em Sentido Estrito nº 7000155-
27.2019.7.00.00, requerendo o reconhecimento da "(...) incompetência do juízo monocrático para decidir
sobre a matéria de direito no tocante à competência ou não do escabinato, neste processo em que tem
curso competência do Conselho Permanente de Justiça para o Exército (...)".

Em Decisão prolatada em 29 de maio de 2019, o Plenário desta Corte Castrense:

"(...) por unanimidade, conheceu e deu provimento ao Recurso ministerial, para,
desconstituindo a Decisão Monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar da 3ª Auditoria da
3ª CJM, de 16 de janeiro de 2019, proferida nos autos da Ação Penal Militar n° 29-
88.2018.7.03.0303, que chamou o feito à ordem e decidiu deixar de convocar o Conselho
Permanente de Justiça, passando a atuar na citada Ação Penal Militar de forma
monocrática, determinar a remessa dos presentes autos ao Juízo de primeiro grau para o
regular processamento do feito perante o Conselho Permanente de Justiça (...)".

Em consequência, o Juízo de primeiro grau proferiu Despacho de 17 de julho de 2019 determinando a
abertura de vista sucessiva às Partes para fins de cumprimento do art. 428 do Código de Processo Penal
Militar.

Em Alegações Escritas, o Órgão Acusador pugnou pela condenação do Réu, nos termos da Denúncia.

A Defesa Pública, por sua vez, requereu a absolvição do Réu nos termos do artigo 439, alínea "b", do CPPM,
argumentando, para tanto, a atipicidade da conduta, nos termos do art. 32 do Código Penal Militar; a
ausência de perigo efetivo da lesão; bem como a aplicação dos Princípios da Insignificância e da
Proporcionalidade.

Subsidiariamente, em caso de condenação, pugnou pela desclassificação da conduta para os delitos
descritos nos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, assim como pleiteou a fixação da
pena aquém do mínimo legal com o reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa,
além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Por fim, requereu a concessão
do sursis.

Em Sessão de 23 de outubro de 2019, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da
3ª Circunscrição Judiciária Militar, por unanimidade, condenou o Acusado à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

A Sentença foi disponibilizada e tornada pública no sistema e-Proc da Justiça Militar da União em 23 de
outubro de 2019, dela sendo intimado o Ministério Público Militar em 25 de outubro de 2019.

A Defensoria Pública da União teve confirmada a intimação eletrônica em 3 de novembro de 2019,
interpondo, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação em 14 de novembro de 2019.

Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela absolvição do Acusado sustentando a ocorrência do crime
impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, na forma do art. 32 do Código Penal Militar,
aduzindo, para tanto, que "(...) a quantidade atingida pelo material ilícito foi 0,15g (quinze centigramas) de
cocaína.". Em consequência, "(...) A mínima quantidade da substância em questão evidencia a absoluta
impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão a saúde pública, aos princípios de hierarquia e
disciplina e à eficiência das Forças Armadas.".

A Defensoria Pública da União também sustentou a ausência de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
pela norma penal inserida no art. 290 do Código Penal Militar, in casu, a saúde pública, sob o argumento de

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que:

"(...) ainda que se considere constitucional a previsão legal de crimes de perigo abstrato, é
imprescindível repisar que, 'in casu', o bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde
pública, não devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo
CPM, em especial, a hierarquia e a disciplina militares (...)".

A Defesa ainda requereu a "(...) absolvição do réu com base nos princípios da insignificância e da
proporcionalidade (...)", sustentando que a inaplicabilidade da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça
Militar decorre do julgamento do Habeas Corpus nº 106.638, de relatoria do então Ministro Ayres Britto, pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, sendo que, dos eminentes Ministros vencidos naquela oportunidade, 3
(três) deles "(...) são notoriamente reconhecidos no meio jurídico por terem, dentre os componentes daquela
Corte, destacado e profundo conhecimento no ramo do Direito Penal.".

A Defesa também sustentou a crueldade da pena aplicada ao delito de posse de substância entorpecente
em ambiente militar, sob o ponto de vista do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo em vista que
"(...) o dispositivo não faz distinção, para aplicação da pena, entre usuário e traficante (...)".

Arguiu ainda a inconvencionalidade do art. 290 do CPM, pois o referido dispositivo "(...) entra em conflito
com as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1971 e 1988) (...)", pautando-se na "(...) superioridade
hierárquica existente entre as Convenções e Tratados Internacionais de Direitos Humanos frente às leis
nacionais (...)".

Prosseguindo em sua irresignação, o Órgão Defensivo pugnou pela absolvição do Réu com base no art. 397
do Código de Processo Penal Militar, sustentando que "(...) deveria ter incidido anteriormente medida
administrativa disciplinar (...)", uma vez que o "(...) direito penal deve reger-se pelo princípio da intervenção
mínima (...)".

Caso fossem superadas as teses acima elencadas, a Defesa pugnou pela absolvição ante as circunstâncias
do caso concreto, ratificando a absoluta desnecessidade de aplicação da pena prevista na legislação de
regência, uma vez que o Acusado ficou preso por 11 (onze) dias pelos fatos descritos na Denúncia. Ou seja,
segundo a Defesa, "(...) o réu assumiu a responsabilidade pelo porte (...) não havia qualquer indicativo de
que o acusado pretendesse fornecer a substância a outros militares (...) o material ilícito foi de 0,15g (quinze
centigramas) de cocaína (...) a droga serviria potencialmente apenas para consumo de forma esporádica
(...)".

No caso de não serem acolhidas as teses absolutórias, a Defesa Pública, pautada na desproporcionalidade
da sanção aplicada ao delito previsto no art. 290 do CPM, sustentou a possibilidade de apenar o Réu nas
sanções do delito encartado no art. 202 do CPM, ou no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do referido
Códex.

Por fim, em caso de manutenção da condenação, a Defesa requereu o afastamento da agravante da alínea
"l" do inciso II do artigo 70 do Código Penal Militar, porquanto tal circunstância já estaria inserida na figura
típica do art. 290 do referido Diploma normativo; o reconhecimento da atenuante da confissão previsto na
alínea "d" do inciso II do artigo 70 do CPM, sob a ótica do direito penal garantista, tendo em vista que o
referido dispositivo "(...) condiciona a confissão à autoria desconhecida ou imputada a outrem."; e a fixação
da pena aquém do mínimo legal, diante do afastamento da agravante e do reconhecimento das atenuantes
da menoridade e da confissão.

Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar refutou as teses sustentadas pela Defesa Pública, requerendo,
ao final, o não provimento do Apelo com a manutenção integral da Sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís Rangel
Coutinho, manifestou-se para que o "(...) o Apelo defensivo seja conhecido, porém, no mérito, que seja
desprovido, sendo mantido a R. Sentença vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos (...)".

O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

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VOTO

Os requisitos de admissibilidade estão preenchidos, razão pela qual o Recurso merece ser conhecido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 23 de outubro
de 2019, que condenou o Acusado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no artigo 290 do Código
Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto.

Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela absolvição do Acusado, sustentando a ocorrência do crime
impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, na forma do art. 32 do Código Penal Militar,
aduzindo, para tanto, que "(...) a quantidade atingida pelo material ilícito foi 0,15g (quinze centigramas) de
cocaína.". Em consequência, "(...) A mínima quantidade da substância em questão evidencia a absoluta
impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão a saúde pública, aos princípios de hierarquia e
disciplina e à eficiência das Forças Armadas.".

A Defensoria Pública da União também sustentou a ausência de perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
pela norma penal inserida no art. 290 do Código Penal Militar, in casu, a saúde pública, sob o argumento de
que:

"(...) ainda que se considere constitucional a previsão legal de crimes de perigo abstrato, é
imprescindível repisar que, 'in casu', o bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde
pública, não devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo
CPM, em especial, a hierarquia e a disciplina militares (...)".

A Defesa ainda requereu a "(...) absolvição do réu com base nos princípios da insignificância e da
proporcionalidade (...)", sustentando que a inaplicabilidade da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça
Militar decorre do julgamento do Habeas Corpus nº 106.638, de relatoria do então Ministro Ayres Britto, pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, sendo que, dos eminentes Ministros vencidos naquela oportunidade, 3
(três) deles "(...) são notoriamente reconhecidos no meio jurídico por terem, dentre os componentes daquela
Corte, destacado e profundo conhecimento no ramo do Direito Penal.".

A Defesa também sustentou a crueldade da pena aplicada ao delito de posse de substância entorpecente
em ambiente militar, sob o ponto de vista do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo em vista que
"(...) o dispositivo não faz distinção, para aplicação da pena, entre usuário e traficante (...)".

Arguiu ainda a inconvencionalidade do art. 290 do CPM, pois o referido dispositivo "(...) entra em conflito
com as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1971 e 1988) (...)", pautando-se na "(...) superioridade
hierárquica existente entre as Convenções e Tratados Internacionais de Direitos Humanos frente às leis
nacionais (...)".

Prosseguindo em sua irresignação, o Órgão Defensivo pugnou pela absolvição do Réu com base no art. 397
do Código de Processo Penal Militar, sustentando que "(...) deveria ter incidido anteriormente medida
administrativa disciplinar (...)", uma vez que o "(...) direito penal deve reger-se pelo princípio da intervenção
mínima (...)".

Caso fossem superadas as teses acima elencadas, a Defesa pugnou pela absolvição ante as circunstâncias
do caso concreto, ratificando a absoluta desnecessidade de aplicação da pena prevista na legislação de
regência, uma vez que o Acusado ficou preso por 11 (onze) dias pelos fatos descritos na Denúncia. Ou seja,
segundo a Defesa, "(...) o réu assumiu a responsabilidade pelo porte (...) não havia qualquer indicativo de
que o acusado pretendesse fornecer a substância a outros militares (...) o material ilícito foi de 0,15g (quinze
centigramas) de cocaína (...) a droga serviria potencialmente apenas para consumo de forma esporádica
(...)".

No caso de não serem acolhidas as teses absolutórias, a Defesa Pública, pautada na desproporcionalidade
da sanção aplicada ao delito previsto no art. 290 do CPM, sustentou a possibilidade de apenar o Réu nas
sanções do delito encartado no art. 202 do CPM, ou no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do referido

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Por fim, em caso de manutenção da condenação, a Defesa requereu o afastamento da agravante da alínea
"l" do inciso II do artigo 70 do Código Penal Militar, porquanto tal circunstância já estaria inserida na figura
típica do art. 290 do referido Diploma normativo; o reconhecimento da atenuante da confissão previsto na
alínea "d" do inciso II do artigo 70 do CPM, sob a ótica do direito penal garantista, tendo em vista que o
referido dispositivo "(...) condiciona a confissão à autoria desconhecida ou imputada a outrem."; e a fixação
da pena aquém do mínimo legal, diante do afastamento da agravante e do reconhecimento das atenuantes
da menoridade e da confissão.

Não assiste razão à Defesa, uma vez que se encontram comprovadas a autoria, a materialidade e a
culpabilidade do Acusado.

Quanto à autoria, o Acusado confessou a prática delituosa descrita na Vestibular Acusatória, sendo oportuna
a transcrição dos seguintes trechos do seu depoimento colhido em Juízo:

"(...) JUIZ - A denúncia fala aqui que o senhor foi pego com porte de entorpecente, que
estava no bolso esquerdo da gandola, é verdadeira a denúncia?
ACUSADO - Sim, senhor.
JUIZ - É verdadeira? O senhor poderia detalhar o que aconteceu nesse dia?
ACUSADO - Eu estava de serviço e o cabo de dia pediu pra me revistar, aí revistou e achou
na minha carteira.
JUIZ - E a droga era do senhor?
ACUSADO - Era minha.
JUIz - Era cocaína?
ACUSADO - Isso (...)" (Grifos nossos).

As provas testemunhais colhidas em Juízo confirmaram que o Acusado trazia consigo substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar. Nestes termos, revelam-se oportunos os seguintes
depoimentos:

1) 3º Sgt Ex Cainã Diego Rosa da Silva, que afirmou:

"(...) MPM - Então, nesse dia, durante o serviço, ao final do dia, você recebeu lá o cabo da
guarda, a notícia de que ele tinha detido o Sd Tuan, ora denunciado, com uma substância.
O senhor pode esclarecer isso pra gente? Pode contar assim em rápidas palavras?
TESTEMUNHA - Sim, às 18h40 ali, após a janta, né, a gente pediu para substituir ele na
guarita, o Tuan tava na guarita, eu mandei substituir para ele jantar, nisso o soldado que
foi substituir voltou e disse que ele não queria jantar, que ele não tava com fome, assim
que ele retornou, eu fui pro quarto do graduado fazer o livro ali, ia sair mais cedo ali, assim
que ele retornou, ele voltou com um semblante estranho ali, tremendo, segundo Delson
com um semblante bem estranho assim e o Delson até desconfiou que ele estivesse
escondendo alguma coisa, uso de celular, alguma coisa e o Delson tava no banco ali, tinha
uns soldados de testemunha, ele foi e fez a revista. Nisso, ele pegou a carteira e tirou né,
ele viu que tinha um invólucro estranho e pediu para o Tuan abrir. No que o Tuan abriu, ele
viu aquela sacolinha atada ali e aí ele conduziu até mim ali "ó, Sargento, a gente viu isso
aqui, é uma substância estranha" e ele colou em cima da mesa e eu perguntei o quê que
era (...)
MPM - Você perguntou para o Tuan mesmo?
TESTEMUNHA - Sim, perguntei pra ele mesmo. Eu perguntei o que era, ele disse que era
droga, perguntei se tinha mais alguém usando com ele e ele disse que não, aí eu disse
"cara, eu vou ter que falar com o superior de dia pra ele averiguar isso aqui (...)" (Grifo
nosso);

2) Cb Ex Delson Soares, que afirmou:

"(...) MPM - Foi nesse dia, então, que você notou que o Sd Tuan Nunes portando essa
substância entorpecente? Você pode nos narrar, de forma resumida, como que
aconteceram os fatos no momento e qual a providência que você tomou?

Documento assinado eletronicamente por CARLOS VUYK DE AQUINO - MINISTRO DO STM, Matricula
1296. Em 08/06/2020 16:19:27.
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Codigo Verificador 214b73b141
TESTEMUNHA - Bom, na substituição da ceia, o pessoal foi substituir e ele não quis vir
jantar, aí após fechar o rodízio, quando ele chegou na guarda, eu revistei os dois bolsos
dele em cima da gandola pra ver se ele não tava com o celular na hora, porque o pessoal,
normalmente, dá alteração.
MPM - É proibido ficar com o celular na hora?
TESTEMUNHA - É proibido ficar com o celular no quarto de hora, aí tirando, ele tinha uns
documentos e a carteira. A carteira dele, ela tinha um volume acentuado, daí eu pedi pra
ele abrir, aí ele abriu e no porta-moedas ali, tinha um plástico branco, uma sacolinha
enrolada, aí eu pedi pra ele tirar, ele tirou e me mostrou, aí eu vi que era um tipo de pó,
um farelo branco, levei até o graduado de dia.
MPM - Quem era o graduado de dia?
TESTEMUNHA - 3º Sgt Cainã.
MPM - Tá, aí, então, lá após esse fato, vocês perguntaram o que era aquele pó branco para
o Tuan ou não?
TESTEMUNHA - Sim.
MPM - E o que ele falou?
TESTEMUNHA - Ele confirmou que era droga, que era cocaína (...)" (Grifos nossos);

3) Sd Ex João Vicente Teixeira, que afirmou:

"(...) MPM - Você presenciou quando o Cb Delson Soares fez uma revista na gandola lá?
TESTEMUNHA - Sim, senhor, eu estava sentado no banco.
MPM - Na blusa do soldado Tuan Nunes?
TESTEMUNHA - Sim, senhor.
MPM - Você estava sentado perto?
TESTEMUNHA - Estava no banco de reação aqui e o rancho era um pouquinho mais pra
frente assim.
MPM - E aí o senhor viu quando ele encontrou alguma substância lá? O que o senhor viu?
TESTEMUNHA - Sim, senhor, eu vi que ele encontrou um negocinho assim de plástico.
MPM - Um pacote?
TESTEMUNHA - Sim, senhor, um pacotinho, daí ele levou o Tuan e a coisa pra sala do
graduado e eu permaneci no banco (...)".

Acerca da materialidade, o Exame Químico-Toxicológico, Laudo de Perícia Criminal Federal - Química
Forense nº 1142/2018 - SETEC/SR/DPF/RS (Laudo Definitivo), de 22 de agosto de 2018, elaborado por 1 (um)
Perito Criminal do Setor Técnico-Científico do Departamento de Polícia Federal, no Estado do Rio Grande do
Sul, confirmou a presença de cocaína no material apreendido em poder do Acusado, concluindo o seguinte:

"(...) III - EXAMES E RESULTADOS (...)
As análises laboratoriais realizadas no material questionado resultaram positivas para
cocaína na amostra. A massa líquida (sem embalagens) de 0,15 g (quinze centigramas) (...)
o material examinado enquadra-se na definição de droga (...)" (Grifo nosso).

Impende salientar que os elementos colhidos desde a fase inquisitorial conduzem à certeza de que a
substância apreendida na carteira de propriedade do Acusado foi a mesma submetida a exame pericial pelo
Setor Técnico-Científico da Delegacia de Polícia Federal do Rio Grande do Sul, sendo oportuno salientar que
o Auto de Prisão em Flagrante, de 5 de julho de 2018, descreveu minuciosamente como ocorreu a conduta
delituosa narrada na Exordial Acusatória. Além disso, foi elaborado o respectivo Auto de Apreensão de
Substância Entorpecente, assim descrito:

"(...) Aos cinco dias do mês de julho do ano de dois mil e dezoito, nesta cidade de Cruz Alta,
Estado do Rio Grande do Sul, no Quartel do Comando da Artilharia Divisionária da 3ª
Divisão de Exército — Bia C AD/3, às 22:00 horas, no cumprimento legal de minhas
atribuições militares, dei voz de prisão ao conduzido Sd EV 355 TAUN NUNES RODRIGUES,
visto que ele encontrava-se em flagrante delito por ter sido encontrado de posse de
substância em cor branca, invólucro em plástico, pesando, aproximadamente, 0,39 (trinta
e nove) gramas, a qual foi apreendida com o militar, após ter sido submetido à revista
pessoal, e que após ter sido submetido ao teste preliminar — TIOCIANATO DE COPALTO,
cujo resultado se deu na cor azulado, reagindo positivo a cocaína (...)" (Grifos nossos).

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Ainda nessa mesma data do flagrante, o material apreendido foi encaminhado à Delegacia de Polícia de
Pronto Atendimento de Cruz Alta/RS, por intermédio do Ofício nº 001 - APF - Cmdo AD/3, para ser submetida
a exame pericial, tendo sido elaborado o respectivo Laudo de Constatação da Natureza (Laudo Provisório),
subscrito por 1 (um) Perito, o qual assim descreveu o material:

"(...) II - DO EXAME (...) uma porção de uma substância na cor branca, envolto em um saco
plástico em papel branco, pesando, aproximadamente, 0,39 gramas, que procedendo teste
com reagente Tiocianato de Cobalto, forneceu coloração azulada positiva para COCAÍNA
(...)" (Grifo nosso).

Em 22 de agosto de 2018, sobreveio o Laudo Pericial nº 1142/2018 - SETEC/SR/DPF/RS (Laudo Definitivo),
elaborado por 1 (um) perito criminal Químico do Setor Técnico-Científico da Delegacia de Polícia Federal em
Santa Maria/RS, cujo teor confirmou a presença de cocaína, nos seguintes termos:

"(...) I - MATERIAL QUESTIONADO
O perito recebeu para exames uma embalagem padronizada do DPF, lacrada com
numeração 2015-0033912A, contendo um embrulho plásticos transparente, com lacre de
número 0190688, contendo embalagem plástica branca contendo pó branco, com odor
característico. O material apresentava massa líquida (sem embalagens) de 0,15 g (quinze
centigramas) (...).
III - EXAMES E RESULTADOS (...)
As análises laboratoriais realizadas no material questionado resultaram positivas para
cocaína na amostra. A massa líquida (sem embalagens) de 0,15 g (quinze centigramas) (...)
o material examinado enquadra-se na definição de droga (...)" (Grifos nossos).

A despeito da aparente divergência de pesos brutos apresentados entre o Laudo Preliminar, "(...)
aproximadamente 0,39g (trinta e nove centigramas) (...)", e o Definitivo, "(...) de 0,15g (quinze centigramas)
(...)", a diferença justifica-se pelo fato de que, no exame inicial, foi acrescido o respectivo invólucro,
enquanto que no definitivo, somente foi pesada a substância entorpecente.

Nessas circunstâncias, não pairam dúvidas sobre eventual quebra da cadeia de custódia, tampouco da
materialidade delitiva.

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do
crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito)" (Luiz Flávio
Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a
reprovabilidade da conduta de quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração
Militar.

Os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de
fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco a
integridade do Acusado e a de terceiros. Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial
consciência da ilicitude do fato, dele sendo exigida conduta diversa.

Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório encontram perfeita adequação ao
tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais especificamente na figura nuclear "trazer consigo", que
significa "(...) (transportar junto ao corpo), mesmo para uso próprio (para tráfico ou consumo é indiferente)
(...)" (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. São Paulo. p.
387), não socorrendo o Acusado quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.

Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto ao Acusado.

Passo ao enfrentamento das teses defensivas.

Em suas Razões, o Órgão defensivo pugnou pela absolvição do Acusado, sustentando a ocorrência do crime
impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, na forma do art. 32 do Código Penal Militar,
aduzindo, para tanto, que "(...) a quantidade atingida pelo material ilícito foi 0,15g (quinze centigramas) de
cocaína.". Em consequência, "(...) A mínima quantidade da substância em questão evidencia a absoluta

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impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão a saúde pública, aos princípios de hierarquia e
disciplina e à eficiência das Forças Armadas.".

Não assiste razão à Defesa.

Na ótica defensiva, não seria possível o Acusado consumar o delito previsto no art. 290 do CPM, dada a
quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.

Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado
seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação de
reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar em circunstâncias tais que identificam o crime previsto
no citado preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear "trazer consigo".

Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do
agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do delito restará caracterizada pela
comprovação de que o material apreendido, in casu, evidencia a presença de Tiocianato de Copalto -
cocaína, ou seja, segundo a doutrina de Cícero Robson Coimbra Neves e de Marcello Streifinger (Manual de
Direito Penal Militar. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 1.308): "(...) Trazer consigo (...) Resume-se, assim,
no transporte pessoal, nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando se para traficância ou para o uso,
imediato ou futuro, próprio (...)".

Nada obstante a Defesa ter escudado os seus argumentos em precedente do Supremo Tribunal Federal, o
Habeas Corpus nº 132.203, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, o citado julgado em
nada socorre o Acusado, pois, conforme salientou o eminente Ministro-Relator naquele writ:

"(...) A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo
pericial apontou a existência de meros "resquícios de substância entorpecente (maconha)
em quantidade de 0,02g", a indicar a impossibilidade de "uso próprio" ou "consumo"
presentes ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do
CPM (...)".

Em que pesem os contendentes fundamentos expendidos pelo Magistrado da Excelsa Corte, o caso
analisado não se assemelha ao dos presentes autos, pois, na espécie, a quantidade de substância
apreendida em poder do Acusado é muito superior à do precedente. Além disso, conforme salientado
anteriormente, o delito se consumou pelo simples porte da substância entorpecente, na figura "trazer
consigo", circunstância que, com a devida vênia da citada Decisão monocrática, mais se adequa ao
entendimento consagrado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de
material entorpecente encontrado com militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na
consumação do delito:

"(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e
a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da
droga em pleno recinto sob administração militar (...)" (Habeas Corpus nº 103.684/DF, DJe:
12/04/2011, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto) (Grifo nosso).

Em complemento, como cediço, o delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato,
bastando para a sua consumação, que o Agente, tal como no caso em apreço, traga consigo a substância
entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente
tutelados pela norma penal em apreço.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Castrense:

"(...) Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
empregado, entretanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito
pacificou o entendimento, segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva ser
a quantidade de droga apreendida suficiente ou não, para produzir efeito psicoativo no

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Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve crime de perigo abstrato,
motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se amolde à descrição típica, presume-se
a lesão ao bem jurídico tutelado." (Apelação nº 7000603-34.2018.7.00.0000 Relator:
Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, DJe: 18/12/2018).

Nesse contexto, melhor sorte não socorre o Órgão de Defesa Pública ao sustentar a ausência de perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal inserida no art. 290 do Código Penal Militar, in casu, a
saúde pública, sob o argumento de que:

"(...) ainda que se considere constitucional a previsão legal de crimes de perigo abstrato, é
imprescindível repisar que, 'in casu', o bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde
pública, não devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo
CPM, em especial, a hierarquia e a disciplina militares (...)".

Afinal, em delitos dessa natureza, o sujeito é punido pela simples desobediência à lei, sem a necessidade de
efetiva comprovação da existência de lesão ou de ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela
norma penal.

Para André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. São
Paulo. 2012. p. 161):

"(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo
como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta
típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma
conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando,
portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se
consumado. Não se exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador
(...)".

E prosseguem os autores (ob. cit., p. 161):

"(...) Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos os
crimes de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a
Constituição quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente lesivas,
incriminando-as em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa, decorrente da
soberania estatal, que não ofende a dignidade da pessoa humana ou a presunção de não
culpabilidade; pelo contrário, trata-se de agir de modo preventivo, antes que a lesão ao
bem esteja consumada. Com efeito, a maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o
homicídio não é prender o ladrão ou o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas
evitar que ele saque a arma ou a dispare (...)".

A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao
bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor.
Corrobora esse entendimento o seguinte precedente desta Corte Castrense:

"Apelação nº 7000622-40.2018.7.00.0000 (DJe: 18/10/2018)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA, DEVOLUÇÃO AMPLA
DA QUESTÃO LITIGIOSA. NÃO CONHECIMENTO POR UNANIMIDADE. MÉRITO. PORTE DE
ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM JURÍDICO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, REJEIÇÃO. TIPICIDADE RECONHECIDA.
1. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM consubstancia proteção voltada à
preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da
OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a
exigência da materialização do dano para a consumação.
2. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime
previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços
essenciais prestados pelas Forças Armadas, dentre os quais a segurança pública que
perfaz direito fundamental da sociedade.

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(...) 9. Decisão unânime." (Grifos nossos).

O Supremo Tribunal Federal igualmente referenda esse entendimento, conforme se extrai do voto condutor
do Acórdão do Recurso Extraordinário nº 583.523/RS, de Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (DJe:
22/10/2014):

"(...) A criação de infrações de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo
em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais eficaz,
para proteção de bens jurídico-penais supra-individuais ou de caráter coletivo, como o
ambiente, por exemplo. A antecipação da proteção penal em relação à efetiva lesão torna
mais eficaz, em muitos casos, a proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador,
dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais
adequadas e necessárias à efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe
permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a
atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade,
poderá ser tachada de inconstitucional (...)" (Grifos nossos).

Na espécie, portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art.
290 do CPM, não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial
lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto,
que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de
efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado
pela norma penal, in casu, a saúde pública.

A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial de
perigo justamente pelo fato anteriormente descrito de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e
instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em
circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como
também de terceiros.

Ainda sobre o argumento defensivo de que o delito encartado no art. 290 do CPM, por tutelar
especificamente a saúde pública, não deveria "(...) ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados
pelo CPM, em especial a hierarquia e a disciplina militares (...)", cito as oportunas lições de Guilherme de
Souza Nucci (ob. cit., p. 17):

"(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre
mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do direito penal,
tem por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou
secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas
(art. 142, caput, CF); num segundo plano, não menos relevante, os demais, como vida,
integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e
disciplina, como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito
penal militar e da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF)".

A Defesa ainda requereu a "(...) absolvição do réu com base nos princípios da insignificância e da
proporcionalidade (...)", sustentando que a inaplicabilidade da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça
Militar decorre do julgamento do Habeas Corpus nº 106.638, de relatoria do então Ministro Ayres Britto, pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, sendo que, dos eminentes Ministros vencidos naquela oportunidade, 3
(três) deles "(...) são notoriamente reconhecidos no meio jurídico por terem, dentre os componentes daquela
Corte, destacado e profundo conhecimento no ramo do Direito Penal.".

A tese defensiva também foi lastreada em julgado desta Corte Castrense, a Apelação nº 0000081-
68.2010.7.11.0011, no qual o eminente Ministro Carlos Alberto Marques Soares fundamentou a absolvição
do acusado firme na convicção de que a condenação de um jovem soldado encontrado com pequena
quantidade de substância entorpecente seria "(...) desproporcional à conduta por ele praticada.".

A despeito da relevância dos fundamentos extraídos dos citados precedentes, novamente os argumentos
não merecem acolhida, pois considerá-los, significaria tornar irrelevantes os fundamentos expendidos no

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laborioso voto que conduziu a corrente majoritária no julgamento do Habeas Corpus relatado pelo eminente
Ministro Carlos Ayres Britto.

A propósito desse julgamento, o Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da
Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a
condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração
Militar, ainda que pequena a quantidade da droga. Nesse sentido é sempre oportuna a citação da lapidar e
paradigmática ementa:

"Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
Relator: Ministro Carlos Ayres Britto
HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO.
POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB
ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA
PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO
PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM
DENEGADA.
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e
a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da
droga em pleno recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação
apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir,
portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da
insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso
de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o
concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a
disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo
seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas,
que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição
Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República
Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças
Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças
Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática
(sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem
pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.
3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados
institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e
vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de
todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica
superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a
obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das
leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das
instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma
vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções
factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas
em seus devidos lugares, enfim.
(...)
6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os
militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art.
28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas
restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento
específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal

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comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de
hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das
leis.
7. Ordem denegada." (Grifos nossos).

Embora, de fato, tenham acontecido mudanças significativas na composição daquela Excelsa Corte, as
Decisões tomadas, desde então, têm ratificado o entendimento consagrado no paradigmático precedente do
eminente Ministro Ayres Britto, conforme se verifica nos seguintes arestos:

"Agravo Regimental nº 865.872/SP (DJe: 02/10/2017)
Relatora: Ministra Rosa Weber
DIREITO PENAL MILITAR. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. POSSE DE ENTORPECENTE. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM
A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...)
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não
diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. (...)
2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que
lastrearam a decisão agravada.
3. Agravo regimental conhecido e não provido." (Grifos nossos).
"Habeas Corpus nº 128.894/RS (DJe: 28/09/2016)
Relator: Ministro Dias Toffoli
Ementa: Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente em local
sujeito à administração militar (art. 290, CPM). Ação penal. Interrogatório. Realização ao
início da instrução (art. 302, CPPM). Nulidade. Inexistência. Processo já sentenciado.
Prevalência do princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF). Precedente. Persecução
criminal. Denúncia anônima. Deflagração de diligências preliminares. Admissibilidade.
Precedentes. Laudo pericial. Subscrição por um único perito. Admissibilidade. Inteligência
do art. 318 do Código de Processo Penal Militar. Artigo 290 do Código Penal Militar.
Constitucionalidade. Norma penal em branco. Incidência da Portaria nº 344/98 da
Secretaria da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. Princípio da insignificância.
Inaplicabilidade. Precedente. Ordem denegada.
(...)
9. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto,
DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de
quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar
(art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade,
a aplicação da Lei nº 11.343/06.
10. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
11. Ordem denegada." (Grifo nosso).

O próprio Ministro Gilmar Mendes, citado como tendo pertencido à corrente minoritária, embora ressalvando
seu entendimento pessoal, referendou o Princípio do Colegiado quando decidiu monocraticamente o Recurso
Extraordinário com Agravo nº 699.117/PR nos seguintes termos (DJe: 14/02/2013):

"(...) Ressalto, também, que restou consignado que o art. 290 do CPM não afronta a
Constituição Federal, tendo em vista que o uso ou porte de drogas em recinto militar por
militar viola a hierarquia e a disciplina inerentes às instituições militares.
Destaco, ainda, ter esta Suprema Corte entendido ser necessária a aplicação do princípio
da especialidade normativo-penal, prevalecendo, assim, o previsto no Código Penal Militar
que, por si só, tipifica a conduta praticada, ainda que com mais severidade que a legislação
comum.
Nesse sentido, colho alguns precedentes: HC 91.767/SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min
Cármen Lúcia, DJ 11.10.2007; HC 94.685/CE, Plenário, Rel. Min Ellen Gracie, maioria, DJe
12.4.2011; e HC 107.688/DF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 19.12.2011.
Dessarte, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e do colegiado, curvo-me à
orientação formalizada pelo Plenário no julgamento do HC 103.684/DF, para afastar a
aplicação da proporcionalidade a tais casos.

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Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC) (...)" (Grifos nossos).

Além disso, o Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições
objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii)
grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada"
(Habeas Corpus nº 104.403/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ: 01/02/2011).

No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas sob o
prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. O tráfico, posse ou uso de
substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além
de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando
grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.

Conforme salientam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (Manual de Direito Penal Militar.
Saraiva. São Paulo. 2012. p. 85), para quem:

"(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal Militar.
Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação mais acurada,
que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela norma penal, mas
também outros bens jurídicos ligados às instituições militares, que podem estar evidentes
ou velados na norma penal militar, a exemplo da hierarquia, da disciplina, da autoridade,
enfim, de elementos que possam constituir a regularidade das forças armadas (...)" (Grifo
nosso).

Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:

"Apelação nº 166-94.2014.7.11.021/DF (DJe: 05/11/2015)
Relator: Ministro José Barroso Filho
Apelação. Posse de entorpecente em quartel. Preliminares. Não conhecimento. Petição
extemporânea. Preclusão consumativa. Condenação mantida. Conduta típica. Crimes de
drogas. Princípio da Insignificância. Inaplicação no âmbito da Justiça Militar da União.
Autoria, materialidade e culpabilidade incontestes. Conjunto probatório substancial. Dolo
presente. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Inaplicabilidade no âmbito da JMU. Réu
ex-militar. Provimento parcial. Afastar incidência do art. 59 do CPM.
Militar portando pequena quantidade de entorpecente (maconha) no interior da
Organização Militar. Autoria confirmada pelo Apelante, em juízo. Prova testemunhal
robusta. Materialidade comprovada pela prova pericial. Presença de THC. Culpabilidade
caracterizada pela plena consciência do Réu sobre sua conduta ilícita. Presença de dolo. A
mera alegação de esquecimento da droga nos pertences, desacompanhada de outras
provas, não tem o condão de afastar o dolo.
(...) Jurisprudência desta Corte Superior, aliada à da Suprema Corte, afasta a incidência do
Princípio da Insignificância em crimes desse jaez (...) Decisão por unanimidade." (Grifo
nosso).

Por tais motivos, não se vislumbram quaisquer violações aos Princípios da Proporcionalidade, da
Insignificância, além da Intervenção Mínima, da Lesividade e da Fragmentariedade, haja vista que a
penalidade aplicada ao Acusado, nos termos do art. 290 do Código Penal Militar, mostra-se adequada e
proporcional à conduta perpetrada pelo agente nas circunstâncias descritas nos presentes autos.

A Defesa também sustentou a crueldade da pena aplicada ao delito de posse de substância entorpecente
em ambiente militar, sob o ponto de vista do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo em vista que
"(...) o dispositivo não faz distinção, para aplicação da pena, entre usuário e traficante (...)".

Ou seja, segundo a ótica defensiva, a pena prevista no art. 290 padece de inconstitucionalidade por possuir
caráter cruel, contrariando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Destaco que o conceito doutrinário de pena cruel não se enquadra nos argumentos defensivos e tampouco
diz respeito à reprimenda estabelecida no art. 290 do CPM. Conforme leciona Enio Luiz Rosseto (ob. cit., p.
315):

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"(...) Penas cruéis - O princípio da humanidade impõe, ainda, que as penas não sejam
cruéis. O conceito de cruel é aberto à interpretação de conformidade com os valores
sociais. Estão nessa categoria todas as mutilações, tais como o decepamento da mão do
ladrão, prescrito na sharia muçulmana, e a castração de condenados por crimes de
violência sexual, constante de algumas legislações ocidentais. Outros exemplos são os
açoites, as mutilações e modalidades de execução da pena de morte (...)" (Grifos nossos).

Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, cuja
individualização é levada a efeito analisando concretamente a conduta perpetrada pelo réu, é, além do
desconhecimento quanto ao conceito, desconsiderar a gravidade desse tipo penal no âmbito da estrutura
organizacional das Forças Armadas.

A matéria já foi enfrentada pelo Plenário desta Corte Castrense, conforme se verifica nos seguintes
precedentes:

"Apelação nº 200-94.2013.7.01.0401/RJ (DJe: 10/08/2016)
Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo
Ementa
APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO
À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO.
CONSTATAÇÃO DE "RESINAS E CANABINOIS". PRELIMINARES. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 290 DO CPM. INCOMPATIBILIDADE COM AS CONVENÇÕES DE NOVA YORK E DE VIENA.
NÃO OCORRÊNCIA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. NÃO
OCORRÊNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INCISO XLVII, E AO ART. 227, § 3º, INCISO VII,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO.
AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE. EXAME PRELIMINAR DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE E LAUDO DEFINITIVO REELABORADO PELA POLÍCIA TÉCNICO-CIENTÍFICA.
AUTORIA REFORÇADA MEDIANTE PROVAS TESTEMUNHAIS. CRIME IMPOSSÍVEL. HIPÓTESE
NÃO VERIFICADA. CRIME BAGATELAR. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA INTEGRALMENTE MANTIDA. DESPROVIMENTO DO APELO
DEFENSIVO.
Carecem de fundamento os ataques consubstanciados nas preliminares de
inconstitucionalidade da norma penal incriminadora insculpida no art. 290 do Código
Repressivo Militar: a uma, porque não contraria o que estatuem as Convenções de Nova
York e de Viena, uma vez que, embora elas apregoem a diferença entre usuários e
traficantes de drogas, indicando escalonamento no tratamento penal, mais ou menos
gravoso, tais premissas não abalam a precedência da norma penal castrense em face do
critério da especialidade, pois envolve a tutela de bens jurídicos singulares e intrínsecos à
vida em caserna; a duas, não viola o princípio da proporcionalidade das penas, porque
apesar de a pena cominada ser a de privação de liberdade, tal rigor se justifica porque a
proteção jurídica vai além da incolumidade e da saúde do infrator, abrangendo a disciplina
(princípio basilar de sustentação das Forças Armadas), o que já sinaliza para um
regramento jurídico coadunado com as especificidades da vida castrense; a três, não
macula a norma constitucional que veda penas cruéis, porque não envolve tratamento
desumano ou degradante, tampouco a duração da pena pode assumir tal conotação de
crueldade; a quatro, não viola a norma constitucional que prevê programas de prevenção e
atendimento especializado para adolescentes envolvidos com drogas, visto que o acusado
era maior de idade à época do fato, sendo, portanto, adulto, com plena capacidade de
compreender a ilicitude de sua conduta.
Preliminares defensivas de inconstitucionalidade rejeitadas. Decisão unânime (...)" (Grifos
nossos).
"Apelação nº 75-30.2012.7.03.0103/RS (DJe: 06/08/2013)
Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes
Ementa
APELAÇÃO. INTRODUÇÃO E GUARDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290, CAPUT, do CPM). SOLDADO FLAGRADO, DURANTE
REVISTA REALIZADA NOS ARMÁRIOS DO ALOJAMENTO, COM SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
ILÍCITA (MACONHA). PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA LESIVIDADE. INAPLICABILIDADE.

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LEI Nº 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. PENA CRUEL E VIOLAÇÃO À PROTEÇÃO ESPECIAL DO
ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA.
(...)
3. O Réu, à época dos fatos, contava 19 anos completos, não podendo, assim, ser
classificado como adolescente. Não se aplica a Lei nº 11.343/2006, em razão do Princípio
da Especialidade, mas sim o art. 290 do CPM, conforme já decidiu o STF, não podendo ser
tratada de cruel a pena cominada nesse dispositivo quando aplicada a pessoa plenamente
imputável.
4. Apelo da Defesa não provido. Decisão unânime (...)" (Grifo nosso).

A Defesa Pública arguiu ainda a inconvencionalidade do art. 290 do CPM, pois o referido dispositivo "(...)
entra em conflito com as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1971 e 1988) (...)", pautando-se na
"(...) superioridade hierárquica existente entre as Convenções e Tratados Internacionais de Direitos
Humanos frente às leis nacionais (...)".

Os argumentos não merecem acolhida, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"Apelação nº 131-25.2014.7.02.0102/SP (DJe: 07/07/2017)
Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes
APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (CPM, ART. 290). REVOGAÇÃO DO ART. 290 CPM PELAS
CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA. INOCORRÊNCIA.
(...) As teses defensivas, de revogação tácita do art. 290 do CPM pelas Convenções
Internacionais de Nova Iorque e de Viena, de ausência de complemento válido para o art.
290 do CPM, de aplicação dos Princípios da Insignificância e da Subsidiariedade, de
ausência de dano e violação ao bem jurídico tutelado e de aplicação do art. 28 da Lei nº
11.343/06 são amplamente conhecidas, sendo todas afastadas. Precedentes desta Corte e
do STF.
(...) Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão unânime." (Grifos nossos).

"Apelação nº 99-42.2016.7.09.0009/MS (DJe: 12/09/2017)
Relator: Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
(...) A Convenção de Nova Iorque de 1991 e a Convenção de Viena de 1988 não desfrutam
de status constitucional, na medida em que, embora versem sobre direitos humanos, as
suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º do artigo
5º da Constituição Federal, ou seja, pela via da aprovação, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros; e, só
nesse passo, não cabe falar em "inconvencionalidade" do artigo 290 do Código Penal
Militar e, muito menos, na sua revogação.
Rejeição das preliminares por unanimidade (...)" (Grifo nosso).

Além disso, é oportuno ressaltar que os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de
droga para uso próprio.

A Convenção de Viena, por exemplo, deixou ao arbítrio dos países signatários a normatização sobre as
questões relacionadas aos usuários de entorpecente, conforme se infere do artigo 3º, item 2:

"(...) Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais de seu
ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como
delito penal, de acordo com seu direito interno, quando configurar posse, a aquisição ou o
cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo
pessoal, contra o disposto na Convenção de 1961, na Convenção de 1961 em sua forma
emendada, ou na Convenção de 1971 (...)" (Grifo nosso).

Revela-se oportuna a transcrição da Decisão da eminente Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal
Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 674.823 (DJe: 14/08/2012), interposto contra
Acórdão desta Corte Castrense:

"(...) A mera referência às Convenções de Nova York (sic) e de Viena, promulgadas
respectivamente pelos Decretos 54.216/1964 e 154/1991, em nada favorece ao ora

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agravante, inclusive porque tais instrumentos internacionais, cujo objeto é a prevenção e a
repressão do tráfico de drogas, embora incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não
detêm, segundo a jurisprudência prevalecente desta Casa, envergadura constitucional.
Além disso, não é correta a interpretação defendida de que vedariam a criminalização da
posse de droga para uso próprio (...)" (Grifos nossos).

Assim, a norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem
constitucional vigente, tendo sido por ela recepcionada.

Prosseguindo em sua irresignação, o Órgão Defensivo pugnou pela absolvição do Réu com base no art. 397
do Código de Processo Penal Militar, sustentando que "(...) deveria ter incidido anteriormente medida
administrativa disciplinar (...)", uma vez que o "(...) direito penal deve reger-se pelo princípio da intervenção
mínima (...)".

Os argumentos não merecem guarida na medida em que os fundamentos anteriormente expendidos
revelam uma conduta típica, antijurídica e culpável, devendo ser apreciada na esfera penal e não na
administrativa, de sorte que a reprimenda aplicada ao Réu pelo delito previsto no art. 290 do Código Penal
Militar, além de estar em consonância com os Postulados constitucionais, mostra-se adequada para a
gravidade da prática descrita nos autos.

Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de
disciplina, como bem pontuou a Defesa, o crime militar é uma conduta humana mais grave, consideradas as
circunstâncias descritas nos autos. Por tais motivos, deve ser apurada na esfera do Direito Penal Militar.

Assim, em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, torna-se descabida a
aplicação de medida disciplinar, na esteira da reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"Apelação nº 7000062-64.2019.7.00.0000 (DJe: 02/07/2019)
Relator: Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
CIRCUNSCRITO AO APELO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL PELA
QUANTIDADE DE DROGA. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO
ABSTRATO. NÃO APLICAÇÃO DAS LEIS NºS 11.343/06 E 9.099/95 NESTA JUSTIÇA
CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS PREVISTAS NO
CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DOS PRECEITOS
SECUNDÁRIOS DOS ARTS. 202 OU 291, PARÁGRAFO ÚNICO, I, AMBOS DO CPM. CRIAÇÃO
DE "LEX TERTIA". NÃO PROVIMENTO. UNÂNIME.
(...)
Do mesmo modo, mostra-se frágil o pleito defensivo de absolvição com base no princípio
da proporcionalidade. A pena prevista para o crime de posse e/ou porte de drogas se
mostra dentro do critério escolhido pelo Legislador, não cabendo, somente, a aplicação de
uma sanção administrativa disciplinar.
(...)
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade." (Grifo nosso).
"Apelação nº 7001014-77.2018.7.00.0000 (DJe: 11/06/2019)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. ART. 290 DO CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. LEI Nº
13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE.
(...)
3. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não se aplica no âmbito da Justiça Militar
em razão da especialidade do normativo penal militar.
4. O princípio da subsidiariedade não se aplica às situações tipificadas pelo art. 290 do
CPM, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal Militar quando a conduta estiver
tipificada como crime, o que impede o tratamento somente na seara administrativa.
Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).

Caso fossem superadas as teses acima elencadas, a Defesa pugnou pela absolvição ante as circunstâncias

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do caso concreto, ratificando a absoluta desnecessidade de aplicação da pena prevista na legislação de
regência, uma vez que o Acusado ficou preso por 11 (onze) dias pelos fatos descritos na Denúncia. Ou seja,
segundo a Defesa, "(...) o réu assumiu a responsabilidade pelo porte (...) não havia qualquer indicativo de
que o acusado pretendesse fornecer a substância a outros militares (...) o material ilícito foi de 0,15g (quinze
centigramas) de cocaína (...) a droga serviria potencialmente apenas para consumo de forma esporádica
(...)".

Novamente não assiste razão à Defesa.

A propósito, os argumentos apenas ratificam a conduta delituosa do Acusado que trazia consigo substância
entorpecente em local sujeito a Administração Militar, pois, em última análise, corroboram a sua própria
confissão. Nessas circunstâncias, a despeito do tempo de prisão provisória, a reprimenda aplicada ao Réu foi
de 1 (um) ano de reclusão que, se eventualmente cumprida, certamente levará em conta o art. 67 do Código
Penal Militar, não sendo possível considerar a alegada desnecessidade de aplicação da penalidade.

Além disso, se houvesse indicativo de que o Acusado pretendesse fornecer a droga a outros militares, nesse
contexto caberia a reprimenda não pela posse ou uso de substância entorpecente, mas sim pelo tráfico,
conforme disposto no próprio tipo penal incriminador descrito no art. 290 do Código Penal Militar.

Conforme os bem lançados fundamentos do Decreto condenatório de primeiro grau:

"(...) É importante ressaltar que o Direito Penal Militar incide apenas sobre os bens jurídicos
de maior relevo para a preservação das premissas basilares das Forças Armadas
(hierarquia e disciplina) de forma a assegurar que dita instituição nacional, permanente e
regular possa exercer o seu mister constitucional de defesa à pátria, à garantia dos
poderes constitucionais e, por iniciativa destes, da lei e da ordem. Com isso, resta dizer
que um raciocínio perfeitamente legítimo no campo do Direito Penal Comum pode revelar-
se inadequado na seara castrense. É o caso do uso de entorpecente. Enquanto no âmbito
da Lei nº 11.343/06 tal fato sequer prevê pena privativa de liberdade para casos de
reincidência (art. 28, § 3º, da citada lei), na legislação penal castrense, a mesma situação
fática (portar substância entorpecente) autoriza uma resposta estatal mais gravosa, in
casu, pena de 1 ano de reclusão.
A razão para essa distinção deriva justamente dessa especificidade da vida na caserna.
Ninguém olvida o quão perigoso seria para o meio social tolerar o uso de substância
entorpecente por militares ante o alto poder destrutivo das armas que manuseiam. Diante
disso, em homenagem às peculiaridades da vida militar, prepondera a máxima lex specialis
derrogat legi generali, ou seja, lei especial (Código Penal Militar) afasta a aplicação da lei
comum (Lei 11.343/06).
Tal entendimento foi inclusive objeto de verbete sumular do Superior Tribunal Militar:
"Súmula 14. Tendo vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23.08.06,
(Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".".

No caso de não serem acolhidas as teses absolutórias, a Defesa Pública, pautada na desproporcionalidade
da sanção aplicada ao delito previsto no art. 290 do CPM, sustentou a possibilidade de apenar o Réu nas
sanções do delito encartado no art. 202 do CPM, ou no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do referido
Códex.

Os argumentos não merecem acolhida, pois o tipo penal de embriaguez em serviço é assim previsto no art.
202 do Código Penal Militar:

"(...) Embriaguez em serviço
Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para
prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos (...)".

Ao comentar o preceito incriminador citado, Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger afirmam
que:

"(...) a conduta é 'embriagar-se', estando o autor em serviço, ou ainda 'apresentar-se

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embriagado' para iniciar o serviço. Para tanto, o autor, livremente, deve ingerir,
autoadministrar, substância que o conduza ao estado de embriaguez (...)
Outro ponto a ser investigado diz respeito à possibilidade de embriaguez por outra
substância que não o álcool, a exemplo de substâncias entorpecentes como a cocaína e
outras drogas ilícitas. A embriaguez, como visto acima, é um estado físico e mental que,
particularmente nas atividades cotidianas das Instituições Militares, significa um risco
extremado para a consecução dos objetivos de cada Força, sendo irrelevante ao tipo penal
se provém esse estado do álcool, da cocaína, enfim, de qualquer outra substância que o
possa gerar (...)" (Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p.
1.005/1.007)

Extrai-se do citado escólio doutrinário que o delito descrito no art. 202 do Estatuto Repressivo Castrense
exige, para a sua configuração, a demonstração de que o agente se encontre no denominado "estado de
embriaguez", ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância
inebriante.

Ainda que se pudesse admitir que a conduta acima tipificada se configurasse pela ingestão de substância
entorpecente, no caso dos autos o Acusado foi flagrado durante uma revista pessoal, trazendo consigo a
cocaína no bolso superior esquerdo da sua gandola em local sujeito à Administração Militar, circunstância
que, por si só, afasta a pretensão defensiva de desclassificação da conduta delituosa.

Além disso, os autos não apresentam qualquer documento comprobatório do estado "físico e mental" do Réu
decorrente do consumo da substância apreendida, tornando inviável qualquer possibilidade de tipificação
pelo delito descrito no art. 202 do Código Penal Militar por absoluta inadequação da conduta delituosa ao
tipo penal encartado no dispositivo invocado pela Defensoria Pública da União.

Nesses termos, complementam os citados doutrinadores:

"(...) Obviamente, se o militar é surpreendido com a substância entorpecente no interior do
quartel (...) sua conduta será subsumida pelo tipo penal do art. 290 do CPM,
independentemente de seu estado de embriaguez (...)" (ob. cit., p. 1.007).

Esta Corte Castrense já se deparou com a análise da pretensão deduzida pelo Órgão defensivo, tendo
firmado entendimento no sentido de que é inaplicável a desclassificação, conforme se extrai do seguinte
aresto:

"(...) Tese de desclassificação do crime pelo qual o Apelante foi condenado, para o delito de
Embriaguez (...) Inaplicabilidade. É que a conduta perpetrada pelo Apelante se subsome
perfeitamente ao delito ínsito no art. 290 do Código Penal Militar (...)" (Apelação nº
7000070-75.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos,
DJe: 27/09/2018).

Melhor sorte não assiste à Defensoria Pública da União quanto ao requerimento para que o Réu seja
apenado nos termos do artigo 291, parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar, uma vez que o referido
dispositivo penal assim estabelece:

"Receita ilegal
Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar receita, ou
fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, fora
dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior que a necessária,
ou com infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a
este; ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia,
laboratório ou lugar, sujeitos à administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Casos assimilados
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório,
gabinete ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para

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destino que não seja lícito ou regular (...)".

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o referido tipo penal reclama, para a sua incidência, que o agente tenha
"(...) a substância entorpecente (...) em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório,
gabinete ou depósito militar (...)" (Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 2014. p.
447).

Ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga, hipótese esta que não encontra adequação aos
fatos apurados nos presentes autos, haja vista que o Acusado trazia consigo a substância entorpecente de
forma ilícita, tendo sido flagrado por ocasião de uma revista pessoal na sua Unidade.

Consoante já decidiu esta Corte Castrense:

"(...) APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR
(...) ART. 290 DO CPM (...) não prospera a pretensão defensiva de desclassificação do crime
praticado pelo Apelante para o delito de (...) 'Receita ilegal' (art. 291, parágrafo único,
inciso I, do CPM). Da simples leitura dos textos legais, percebe-se, prima facie, que as
descrições dos tipos penais sugeridos pela DPU não apresentam nenhuma semelhança
entre si (...)" (Apelação nº7000935-98.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Alvaro
Luiz Pinto, DJe: 28/05/2019).

Por fim, em caso de manutenção da condenação, a Defesa requereu o afastamento da agravante da alínea
"l" do inciso II do artigo 70 do Código Penal Militar, porquanto tal circunstância já estaria inserida na figura
típica do art. 290 do referido Diploma normativo; o reconhecimento da atenuante da confissão previsto na
alínea "d" do inciso II do artigo 70 do CPM, sob a ótica do direito penal garantista, tendo em vista que o
referido dispositivo "(...) condiciona a confissão à autoria desconhecida ou imputada a outrem."; e a fixação
da pena aquém do mínimo legal, diante do afastamento da agravante e do reconhecimento das atenuantes
da menoridade e da confissão.

Não assiste razão ao Órgão de Defesa.

Sobre o primeiro aspecto abordado, ao contrário do que sustentou o Órgão de Defesa, o tipo penal
encartado no art. 290 do Código Penal Militar não possui como elementar a condição do agente
guarnecendo serviço, bastando, para a sua consumação, que o agente trafique, porte ou use substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar.

A condição agravante prevista na alínea "l" do artigo 70 do CPM fica evidenciada no contexto dos autos, na
medida em que o Réu guarnecia serviço de guarda na Unidade. Portanto, considerando a possibilidade de
manusear armamento sabidamente de caráter letal, em circunstâncias tais, viola sobremaneira o bem
jurídico tutelado pela norma penal castrense, pois poderia, ainda mais, colocar em risco não só a sua
integridade física como a dos seus colegas de farda.

Não por acaso, a Sentença prolatada pelo Juízo a quo considerou a citada circunstância, fazendo incidi-la na
dosimetria da pena, bem como reconheceu a atenuante da menoridade relativa com os seguintes
fundamentos:

"(...) a pena-base é fixada no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão. Na segunda etapa
não é reconhecida a atenuante da confissão ante o não preenchimento das condicionantes
do art. 72, "d", do CPM, porém observa-se a existência de uma circunstância legal
agravante do artigo 70, II, "l"(estar em serviço), da Lei Castrense, bem como a presença da
atenuante da menoridade do art. 72, inciso I, do CPM, sendo essa última considerada como
preponderante por derivar da personalidade do agente (...) a pena é mantida no piso legal,
respeitado o limite da pena mínima cominada ao delito (...)".

O citado excerto do decisum condenatório revela, além da compensação entre as circunstâncias agravante e
atenuante, que a minorante relativa à confissão sequer foi reconhecida, diante do não atendimento do seu
requisito autorizador, qual seja, que ela tenha sido operada de forma a elucidar o delito. Afinal, o Réu foi
preso em flagrante portando a cocaína encontrada durante revista pessoal na Unidade, não tendo
contribuído para a comprovação da autoria delitiva.

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Nesse contexto, considerando a dicção do art. 73 do Código Penal Militar, segundo o qual, na aplicação das
agravantes e das atenuantes devem ser "(...) guardados os limites da pena cominada ao crime (...)", bem
como o teor do Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de
que "(...) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal (...)", inaplicável a pretendida minoração aquém do mínimo legal estabelecido pela norma
incriminadora.

Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade delitivas, não
merece reparo a Sentença prolatada em desfavor do Acusado.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença hostilizada por
seus próprios e jurídicos fundamentos.