Tribunal: STM
Processo: 7001471-75.2019.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRNGENTES. HABEAS CORPUS. FALSIDADE
IDEOLÓGICA. MPM. OMISSÃO QUANTO À INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI PARA DESCONFIGURAÇÃO
DE CRIME, ASSIM COMO A DESCONSIDERAÇÃO DE VALOR APONTADO NA EXORDIAL. CONTRADIÇÃO NO
TOCANTE À FALTA DE PROVAS E À INEXISTÊNCIA DE CRIME. PREQUESTIONAMENTO ACERCA DE SUPOSTA
VIOLAÇÃO DO ART. 129, INCISO I, DA CF/88. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO DO EMBARGO. DECISÃO
MAJORITÁRIA.
Não procede a alegação de omissão do Acórdão, versando sobre a falta de indicação de amparo legal,
quando o citado Acórdão, em sua fundamentação, desde o introito, demonstrar o preceito que esteia a
Decisão do Tribunal em perfeita correlação com a parte dispositiva.
Ademais, quando o Acórdão vergastar exaustivamente o crime principal, não é preciso ir ao âmago do
crime secundário, se este estiver atrelado a todo o contexto fático.
Eventual dano ao Erário deve ser perquirido na esfera administrativa, não cabendo a esta Corte Castrense
tal incumbência, ainda mais quando não se comprovar nos autos a prática de crime.
O efeito infringente em sede de Embargos de Declaração não será cabível quando não se demonstrar fatos
relevantes ou a existência de vícios.
Quando não houver contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva, sem azo estará a oposição
de Embargos de Declaração, tendo em vista que a simples discordância da parte, com o teor do Acórdão,
não enseja o recurso manejado.
Não se pode falar em cerceamento da função institucional do Parquet de promover a ação penal pública,
quando todo o encadeamento que levar ao trancamento da supramencionada ação penal for realizada em
estrita observância ao ordenamento jurídico.
Embargos de Declaração não providos. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 7001471-75.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS: SILVIO CESAR CARDOSO DE FREITAS E ANDRÉ JANSEN DO
NASCIMENTO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
20/04/2020 a 23/04/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, nos
termos do voto do Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI (Relator), não acolheu a
Questão de Ordem suscitada pelo Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
para converter o julgamento dos Embargos Declaratórios 7001471-
75.2019.7.00.0000 em diligência, a fim de intimar por meio eletrônico a Defesa
constituída do Impetrante no HC 7000992-82.2019.7.00.0000, nos termos do
previsto no Art. 126, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal, e consoante o
disposto no art. 5º, § 5º, da Resolução/STM nº 275, de 2/4/2020, com a alteração
introduzida pela Resolução/STM nº 277, de 7/4/2020, contra os votos dos
Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, que acolhiam a Questão de Ordem. Em
seguida, no mérito, por maioria, negou provimento aos Embargos de Declaração
opostos pelo representante da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por entender
que o Acórdão hostilizado, proferido neste Tribunal, no Habeas Corpus nº
7000992-82.2019.7.00.0000, não merece qualquer reparo ou modificação. O
Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ acolhia os Embargos e fará
declaração de voto.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS e CARLOS VUYK DE AQUINO.
Ausência justificada do Ministro ALVARO LUIZ PINTO.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
JAIME DE CASSIO MIRANDA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 7001471-75.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS: Drs. SILVIO CESAR CARDOSO DE FREITAS e ANDRÉ JANSEN DO NASCIMENTO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRNGENTES.
HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. MPM. OMISSÃO QUANTO À
INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI PARA DESCONFIGURAÇÃO DE
CRIME, ASSIM COMO A DESCONSIDERAÇÃO DE VALOR APONTADO NA
EXORDIAL. CONTRADIÇÃO NO TOCANTE À FALTA DE PROVAS E À
INEXISTÊNCIA DE CRIME. PREQUESTIONAMENTO ACERCA DE SUPOSTA
VIOLAÇÃO DO ART. 129, INCISO I, DA CF/88. NÃO OCORRÊNCIA.
DESPROVIMENTO DO EMBARGO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
Não procede a alegação de omissão do Acórdão, versando sobre a falta
de indicação de amparo legal, quando o citado Acórdão, em sua
fundamentação, desde o introito, demonstrar o preceito que esteia a
Decisão do Tribunal em perfeita correlação com a parte dispositiva.
Ademais, quando o Acórdão vergastar exaustivamente o crime
principal, não é preciso ir ao âmago do crime secundário, se este
estiver atrelado a todo o contexto fático.
Eventual dano ao Erário deve ser perquirido na esfera administrativa,
não cabendo a esta Corte Castrense tal incumbência, ainda mais
quando não se comprovar nos autos a prática de crime.
O efeito infringente em sede de Embargos de Declaração não será
cabível quando não se demonstrar fatos relevantes ou a existência de
vícios.
Quando não houver contradição entre a fundamentação e a parte
dispositiva, sem azo estará a oposição de Embargos de Declaração,
tendo em vista que a simples discordância da parte, com o teor do
Acórdão, não enseja o recurso manejado.
Não se pode falar em cerceamento da função institucional do Parquet
de promover a ação penal pública, quando todo o encadeamento que
levar ao trancamento da supramencionada ação penal for realizada em
estrita observância ao ordenamento jurídico.
Embargos de Declaração não providos. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS DE OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em não acolher a Questão de Ordem
suscitada pelo Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, para converter o julgamento dos Embargos
Declaratórios em diligência, a fim de intimar por meio eletrônico a Defesa constituída do Impetrante no
Habeas Corpus nº 7000992-82.2019.7.00.0000, nos termos do previsto no Art. 126, § 1º, do Regimento
Interno deste Tribunal, e consoante o disposto no art. 5º, § 5º, da Resolução/STM nº 275, de 2/4/2020, com a
alteração introduzida pela Resolução/STM nº 277, de 7/4/2020. Em seguida, no mérito, por maioria, em
negar provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo representante da Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, por entender que o Acórdão hostilizado não merece qualquer reparo ou modificação.

Brasília, 23 de abril de 2020.

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Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI
Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, visando suprir omissão, assim como contradição no Acórdão deste Tribunal, de 12/11/2019, lavrado
em sede do Habeas Corpus nº 7000992-82.2019.7.00.0000, que foi assim ementado:

"HABEAS CORPUS. CRIMES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO E DE FALSIDADE
IDEOLÓGICA. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. INCONFORMISMO DA DEFESA.
PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO. INDEFERIMENTO. PRELIMINAR DE
NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. NO MÉRITO, ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL MILITAR. ORDEM CONCEDIDA.
A defesa requereu, em caráter liminar, a suspensão do curso da Ação Penal
Militar até o julgamento do Writ, em razão de considerar presentes os
requisitos autorizadores da medida, no que foi indeferido.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar suscitou preliminar de não
conhecimento, no que foi rejeitada por este Tribunal, o qual decidiu pelo
conhecimento integral do Habeas Corpus, a fim de que fosse examinada toda a
matéria pleiteada. Decisão por unanimidade.
No mérito, a defesa pediu o trancamento da Ação Penal Militar, por falta de
justa causa, tendo em vista que o paciente estava sendo processado por fato
que não constituía crime, com fundamento nas alíneas "c" e "g" do art. 467 do
Código de Processo Penal Militar.
"In tela", não ficou claro que o paciente teve a intenção deliberada para causar
dano ao erário ou prejuízo aos cofres públicos, tampouco restou evidente a
existência de provas robustas, demonstrando que o referido oficial agiu em
comunhão de esforços, com outros militares, para se locupletar
financeiramente, motivo pelo qual a Ação Penal merece ser trancada.
Habeas Corpus conhecido. Ordem concedida. Decisão por maioria.".

Em síntese, o representante da PGJM sustenta que o Acórdão embargado apresenta várias omissões a serem
corrigidas.

De início, ressalta que o Acórdão não indicou o fundamento legal para embasar o entendimento de que os
atos praticados pelo Cel Av MARCO AURÉLIO não configuraram crime.

Menciona que não foi apontada a norma que "desconfigura a falsidade ideológica", por ocasião da compra
dos condicionadores de ar, em vez de compressores de ar condicionado.

Informa, também, que não foi registrado, na Decisão embargada, o motivo de não ter considerado o valor de
R$ 38.079,73 (trinta e oito mil e setenta e nove reais e setenta e três centavos) apontado na denúncia,
referente ao "sobrepreço" dos aparelhos de ar condicionado e serviços de instalação, "por ocasião da análise
da adequação típica frente ao artigo 89 da Lei 8.666/1993".

O Órgão Ministerial salienta que, para justificar a tese da defesa "de existência de ilegalidade ou de abuso
de poder", o Acórdão se valeu de termos que faz referência à falta de provas, como "não ter ficado claro",
"fica difícil acreditar", "ausência de respaldo probatório", "torna-se necessário provas mais contundentes",
"não se conseguiu provar", "a Peça Vestibular não descreveu" e "não foi possível constatar". Porém, afirma
que, de forma contraditória, a concessão da ordem por esta Corte de Justiça ao Cel MARCO AURELIO, para
trancar a Ação Penal, levou em consideração a inexistência de crime.

Invoca, ainda, a jurisprudência do STF para consignar que o trancamento de Ação Penal só deve ocorrer
quando a ausência de justa causa for provada de plano, que não é o caso da vertente "quaestio".

Assim, diante das alegadas omissões e contradições, o "Parquet" Militar pede o reparo desses vícios para,
posteriormente, atribuindo-se efeito infringente, que o Acórdão seja reformado e o pedido de trancamento
da Ação Penal em favor do Cel MARCO AURÉLIO, revisto e denegado.

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Por fim, caso o efeito modificativo não seja acolhido, o Ministério Público Militar requer o pronunciamento
sobre a aventada violação ao art. 129, inciso I, CF/88, tendo em vista que a utilização irregular do Remédio
Constitucional "in tela" está impedindo o Órgão Ministerial de "zelar pela correta ação penal pública".

É o Relatório.

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VOTO

O presente recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo ser
conhecido.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar requer o provimento do presente Feito Aclaratório, visando sanar os
vícios apontados e, conferindo-lhes efeitos modificativos, para reformar o Acórdão, que concedeu a ordem
ao Cel MARCO AURÉLIO no Habeas Corpus nº 7000992-82.2019.7.00.0000, impetrada com o fim de trancar a
Ação Penal nº 7000978-68.2019.7.01.0001 por falta de justa causa.

Após detida análise dos autos, verifica-se que não assiste razão ao vigilante membro da PGJM, uma vez que
as irregularidades por este apontadas no Acórdão que trancou a Ação Penal não tem razão de existir,
conforme se verá a seguir.

De início, o representante ministerial ressalta que o Acórdão não indicou o fundamento legal apto a embasar
o entendimento de que os atos praticados pelo Cel Av MARCO AURÉLIO não configuraram crime.

Com toda vênia, isso não é verdade, pois consta, desde as primeiras linhas do voto daquele Acórdão, a
fundamentação que amparou o entendimento desta Corte de Justiça ao conceder a ordem, qual seja, as
alíneas "c" (ausência de justa causa) e "g" (fato que não constitui crime em tese), do art. 467, do CPPM,
pleiteada pela defesa do Paciente, que foi confirmada logo no segundo parágrafo.

A partir daí, todo o restante do voto - até o último parágrafo - só sinaliza no sentido de que assiste razão ao
Paciente Cel MARCO AURELIO, deixando claro que sua conduta não se enquadra nas elementares dos tipos
penais atribuídos a ele, por várias razões consignadas na referida decisão, levando, consequentemente, a
inexistência de crime e concluindo, por óbvio, pelo trancamento da ação penal, por falta de justa causa.
Inclusive, constam jurisprudências que tratam da principal acusação feita àquele Oficial. Portanto, a meu
sentir, não existem vícios a serem corrigidos no Acórdão, nesse sentido.

Em seguida, os Embargos Aclaratórios mencionam que não foi apontada a norma que "desconfigura a
falsidade ideológica", também atribuída Cel MARCO AURELIO, por ocasião da compra dos aparelhos de ar
condicionado, em vez de compressores de ar.

Em que pese não ter, de fato, apresentado fundamentos mais aprofundados sobre o tipo penal que prevê o
crime de falsidade ideológica, como afirmado nos Embargos, é possível observar que foi bastante
fundamentado o dispositivo que trata do crime de dispensa ilegal de licitação para, beneficiando-se desse
ato, celebrar contrato com o Poder Público, que foi, a meu ver, a principal acusação.

Ora, se o crime mais importante, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, foi devidamente enfrentado,
consequentemente o delito secundário não carece de tanto fundamento assim, porque este está
intimamente atrelado àquele em todo o contexto em que ocorreram os fatos.

Além do mais, o Acórdão deixa claro que não há o lastro probatório mínimo exigido para se começar a
pensar em condenação, muito menos provas contundentes, ligando os atos praticados pelo Oficial à prática
criminosa, como também não existem elementos probatórios que demonstrem o dolo específico do militar
em auferir vantagens ilícitas com sua atitude.

É nesse sentido que este tribunal vem se manifestando ultimamente, a exemplo de quando, em caso
semelhante, assim decidiu:

"O elemento subjetivo do tipo penal do art. 312 do CPM é o dolo consistente na
vontade livre e consciente de praticar a falsidade ideológica no documento,
com a intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante". (APELAÇÃO Nº 7000427-
55.2018.7.00.0000, de minha Relatoria, Julg. em 05/12/2018). (Grifo
nosso.)

Em outra ocasião, esta Corte Superior entendeu que:

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"Não vislumbrada a presença do dolo específico, consistente na vontade livre e
consciente de praticar a falsidade, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante,
considerando que o tipo penal previsto no art. 312 do CPM não
comporta a figura culposa, deve ser considerada atípica a conduta.". (
APELAÇÃO n° 76-34.2013.7.08.0008/PA, Ministro Alte Esq CARLOS
AUGUSTO DE SOUSA, Julg. em 2/5/2017) (Grifo nosso.)

É dizer que o Cel MARCO AURELIO somente foi acusado de ter se omitido, inserido ou deixado de inserir algo
em documento, com a intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante, porque foi, primeiro, acusado de ter incorrido no crime previsto no parágrafo único
do art. 89 da Lei nº 8.666/93, por ter, segundo o MPM, ficado evidente que ele demonstrou a vontade livre e
consciente dirigida para não realização do certame licitatório.

Ocorre que, "data vênia", não restou minimamente provada essa intenção por parte daquele Oficial, pelos
motivos já ressaltados, tampouco ficou caracterizado que a conduta dele sequer foi considerada crime.

Importante também alertar, nesse particular, que não se está a dizer, aqui, que o crime de falsidade em
questão previsto no art. 312 do CPM tem natureza jurídica de crime acessório, ou que este tipo penal é
crime-meio para se chegar ao crime principal, mas que - pelas circunstâncias e pelo contexto fático em que
ocorreu a contratação da empresa - a principal acusação é a dispensa ilegal de licitação e, a partir daí, o
paciente passou a ser acusado também de ter forjado documentos, bem como de ter incorrido em fraudes e
em falsidades.

Além do mais, este tribunal já se posicionou no sentido de que não existe a obrigação de o julgador rebater,
ponto a ponto, todos os argumentos instados pelas partes, quando as teses utilizadas para a
fundamentação da decisão forem suficientes para embasá-la, como é o caso em tela.

É dizer que, em que pese não ter rebatido, um a um, os argumentos da Denúncia "in tela", o Acórdão foi
cristalino sobre todo o contexto exposto na Inicial Acusatória, embasando, de forma suficiente, a decisão de
concessão da ordem exarada por este Tribunal.

Foi nesse sentido que esta Corte Castrense entendeu, quando julgou caso parecido nos Embargos de
Declaração nº 7000698-30.2019.7.00.0000, Ministro Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO, Julg. em 19/09/2019.

Como se vê, todos os termos destacados pelo Órgão Ministerial nos Embargos em colação só endossam ou
confirmam o posicionamento desta Egrégia Corte e mostram que serviram para justificar a inexistência de
crime no Acórdão hostilizado.

Portanto, considerando que o Acórdão questionado não deixou de se manifestar sobre qualquer matéria
relevante, torna-se imperioso negar os presentes Embargos.

Quanto à alegação de que não foi registrado, na decisão embargada, o motivo de não ter considerado o
valor de R$ 38.079,73 (trinta e oito mil, setenta e nove reais e setenta e três centavos) apontado na
denúncia, referente ao "sobrepreço" dos aparelhos de ar condicionado e serviços de instalação, "por ocasião
da análise da adequação típica frente ao artigo 89 da Lei 8.666/1993", igualmente não merece guarida.

Primeiro, a análise de eventual prejuízo financeiro ao Erário não está inserida dentro do rol de atribuições
desta Justiça Especializada.

Segundo, é suficiente lembrar que o Comandante da Base à época, Cel MARCO AURELIO, e seu subordinado,
Ten-Cel MENDES JUNIOR, adquiriram os equipamentos e pagaram pelos serviços de instalação dos aparelhos
nos valores cobrados pela empresa.

Terceiro, em que pese essa transação ter sido com preços, realmente, acima dos valores previstos no
Pregão Eletrônico, constam dos autos, de forma detalhada em planilha, levantados em auditoria, que os
valores contidos nas Notas de Empenho foram, efetivamente, destinados para a compra dos aparelhos de ar
condicionado.

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No entanto, cabe lembrar que o Pregão foi realizado para adquirir compressores de ar, enquanto que a
empresa contratada cobrou pelo fornecimento do equipamento completo de ar condicionado, já montado e
instalado, o que já explica a majoração de cada aparelho.

Além do mais, até que se prove o contrário, toda empresa que se submete a celebrar contratos ou participar
de licitações, no intuito de fornecer produtos ou prestar serviços para a Administração Pública, na maioria
das vezes, tende a inflacionar os preços.

No caso dos autos, não foi diferente, pois restou comprovado que aquela OM não adquiriu compressores de
ar, que sabidamente é um produto mais em conta, e sim achou melhor comprar o equipamento completo de
ar condicionado, já incluindo, também, o valor pelo serviço de instalação dos aparelhos, o que
evidentemente elevou o preço individual de cada equipamento, segundo já relatado.

Ademais, se observarmos com mais critério o Laudo da auditoria realizada, é possível observar que, dos R$
38.079,73 alegados nos presentes Embargos, R$ 14.508,73 (catorze mil, quinhentos e oito reais e setenta e
três centavos) corresponde ao valor que a empresa cobrou a mais pelo fornecimento de 23 (vinte e três)
equipamentos de ar condicionado. Ou seja, se fizermos uma operação matemática rápida, verifica-se que foi
cobrado a mais por cada aparelho cerca de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais).

Os outros R$ 23.571,00 (vinte e três mil, quinhentos e setenta e um reais) representam o valor que a
referida empresa pediu para instalar todos os equipamentos fornecidos e prestar assistência em mais dois
outros aparelhos que, possivelmente, já estavam na mencionada Unidade Militar, tudo conforme os
documentos atrelados aos autos, oriundos das investigações realizadas na ocasião.

Nesse diapasão, não se pode negar que o Comandante da Base Aérea dos Afonsos errou ao proceder dessa
forma, pois, realmente, deveria ter realizado uma pesquisa de mercado mais apurada, visando adquirir
esses produtos dentro da faixa de preços que foi estabelecida pelo Pregão Eletrônico para a compra de
compressores de ar.

Entretanto, diante do pouco tempo que o Coronel alegou ter, de fato não teria como, primeiro, procurar uma
empresa que fornecesse os equipamentos e depois voltar ao mercado, no intuito de buscar outro
estabelecimento comercial para instalar todos os materiais. Isso porque, todo esse procedimento
demandaria bastante tempo e isso, pelo visto, aquele Oficial parece que não tinha na ocasião.

E mais, não era só encontrar empresas que fornecessem e outras que instalassem os produtos. Era
necessário buscar estabelecimentos que vendessem os equipamentos e fizessem o serviço de instalação,
que estivessem devidamente credenciados, regularizados, com sua situação financeira e econômica em dia
e em condições de licitar com a Administração Pública, o que, por certo, ensejaria mais tempo ainda.

Nessa toada, há se reconhecer que realmente o Acórdão não tratou de forma expressa sobre esses valores.
No entanto, isso não é motivo, a meu sentir, para que este Tribunal mude seu entendimento, reforme a
Decisão que concedeu a ordem em favor do aludido Oficial, em sede de habeas corpus, para denegar a
ordem de trancar a ação Penal.

Noutro giro, a meu juízo, cabe ressaltar que nem precisaria adentrar expressamente a questão de valores
porque, implicitamente, eles foram considerados, na medida em que, após ter se concluído no Acórdão pelo
não cometimento de crime praticado pelo Cel MARCO AURELIO, infere-se ser desnecessário enfrentar o
assunto relativo à diferença de preço entre o que estava previsto no Pregão para aquisição de compressores
e o que foi cobrado pela empresa para fornecer e instalar os equipamentos de ar condicionado, até pela
falta de atribuição deste Tribunal, conforme acima ressaltado.

Por outro lado, se ainda assim os Órgãos competentes chegarem a entendimento diverso - qual seja de estar
comprovado que os atos praticados pelo Cel MARCO AURELIO causaram prejuízos financeiros à
Administração Castrense -, então que o ressarcimento ao Erário seja buscado no âmbito administrativo ou
na esfera cível.

Com efeito, nunca é demais lembrar que a Ação Constitucional de Habeas Corpus não se presta ao
exaurimento do exame de todas as provas, sobretudo pelo fim a que se destina, bem como pela sua
limitada extensão e profundidade, dado o seu rito sumaríssimo, fato que também pode, juntamente com as

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demais explanações acima, explicar o porquê deste Tribunal não ter se aprofundado tanto, ao conceder a
ordem em sede de Remédio Heroico para trancar o processo em questão.

Com relação ao argumento de que, para justificar a tese de existência de ilegalidade ou de abuso de poder,
o Acórdão se valeu de termos que fazem referências à falta de provas e, no entanto, de forma contraditória,
concedeu a ordem ao Coronel para encerrar o processo, com base na inexistência de crime, também não se
sustenta.

Se analisarmos com mais critério, por exemplo, a frase em que se encontra inserido o termo "não ter ficado
claro", que foi questionado pelo MPM, percebe-se que não há sinalização à falta de provas, como afirma os
Embargos ora em exame, e sim à inexistência de crime, quando menciona que o paciente não "teve a
intenção deliberada para causar dano (...) ou prejuízo aos cofres públicos".

Ora, ter o "animus" voltado para causar dano ou prejuízo ao Erário é, por certo, uma conduta passível de
responder criminalmente. Logo, não há dúvidas de constar no Acórdão, expressamente, que não restou claro
que o Oficial praticou crime ao contratar a empresa para fornecer os materiais em questão.

Assim também foi feito menção de inexistência de crime no Acórdão, quando ali se consignou que "fica
difícil acreditar que (...) o paciente tenha incorrido nas elementares do crime de dispensa de licitação (...),
muito menos de falsidade ideológica".

Foi nesse mesmo sentido - da não existência de crime - quando se afirmou no Acórdão que "torna-se
necessário provas mais contundentes" para ligar a conduta do Oficial à prática criminosa.

Da mesma forma, quando se mencionou no Acórdão embargado que "não se conseguiu provar" o dolo
específico do paciente, em querer se locupletar, gerar enriquecimento ilícito ou causar dano à Administração
Castrense.

Ora, "querer se locupletar", "gerar enriquecimento ilícito" ou "causar dano" à Administração Pública são,
igualmente, práticas criminosas. Logo, o Acórdão embargado é taxativo ao afirmar que não se conseguiu
provar o dolo específico do paciente para cometer ambos os crimes a ele atribuídos na Denúncia.

Certo é que, se o Órgão Ministerial não trouxe provas suficientes para demonstrar que o Coronel teve a
intenção de incorrer em quaisquer dessas práticas delituosas, não há outra alternativa a não ser conceder a
ordem, como de fato foi concedida por este Tribunal, para trancar a ação penal contra aquele Oficial.

Conclui-se, então, que não se vislumbra a alegada contradição no Acórdão combatido, pois, todos esses
argumentos acima, foram, justamente, para fundamentar a tese de que os atos praticados pelo Cel MARCO
AURELIO não constituíram crime.

A propósito, foi nessa toada que este Tribunal, ao analisar caso semelhante, decidiu:

"A contradição que dá margem aos embargos declaratórios é aquele que
se estabelece entre os termos da própria decisão judicial, ou seja,
entre a fundamentação e o dispositivo, e não a que acaso exista entre o
acórdão e o entendimento do direito almejado pelas partes.".) (Agr Reg nº
199-10.2011.7.11.0011, Min. Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Julg. em
30/10/2014.) (Grifo nosso.)

No caso em exame, a contradição sugerida pelo Órgão Acusador não tem substrato para prevalecer, uma
vez que os fundamentos apresentados estão direcionados para a falta de justa causa, por inexistência de
infração penal.

Por derradeiro, o combativo representante do "Parquet" Castrense invoca jurisprudência do STF para
informar que o trancamento de Ação Penal só deve ocorrer quando a ausência de justa causa for provada de
plano, que, segundo ele, não é o caso da vertente "quaestio".

Com as escusas devidas, novamente, o fato é que, em verdade nem precisaria discutir a questão sobre se o
Cel MARCO AURELIO cometeu ou não os crimes a ele imputados, para se concluir que a denúncia deve ser

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trancada de plano.

Primeiro, porque a Peça Acusatória se apresenta contraditória, pois, de início, pautou sua acusação contra o
paciente no depoimento de dois militares que afirmaram não ter pedido nada, nem presenciado nada,
sugerindo dúvidas quanto à contratação da empresa, a aquisição dos equipamentos e o fornecimento dos
serviços.

Mais adiante, a Exordial pautou a acusação contra o nominado Oficial porque este contratou diretamente, e
de maneira informal, aquela empresa para que fornecesse os equipamentos de refrigeração. Ou seja, as
desconfianças levantadas ali, transformou-se na certeza daqui, fato que não deve ser admitido, logo na Peça
Inicial da Ação Penal, que enseja uma acusação o mais precisa possível, sob pena de não ser recebida, nos
termos do art. 78, alínea "a", em consonância com o art. 77, alíneas "e" (por não conter a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias) e "f" (por não existir razões de convicção ou presunção da
delinquência, no caso do paciente em questão), ambos do CPPM.

Ora, ou a denúncia baseia sua acusação nas testemunhas que não viram nada, - no caso os dois militares -
ou pauta seu intento acusatório nas testemunhas que viram alguma coisa - que, aliás, não são poucas nos
autos, como, por exemplo, aquelas que presenciaram o recebimento dos equipamentos e o serviço de
instalação em vários setores da OM -, ou ainda, que estabeleça seu propósito condenatório inicial nos
documentos que confirmam a contratação e o fornecimento dos equipamentos.

Nessa toada, além da contradição acima mencionada, outro motivo pelo qual nem seria necessário discutir
se o Coronel praticou ou não os crimes em questão, está no fato de que a denúncia também não conseguiu
adequar a conduta do referido Oficial à norma correspondente, pois enquadrou os atos praticados pelo
militar no tipo penal de dispensa ilegal de licitação, que, a meu ver, é totalmente incompatível com a
condição de servidor público do referido paciente, se não vejamos.

Conforme consta da Exordial Acusatória, o Cel MARCO AURELIO foi denunciado, com base no parágrafo único
do art. 89 da Lei de Licitações, por ter concorrido para a dispensa de licitação no intuito de beneficiar-se
desse procedimento para fechar contrato com o Poder Público.
Prevê o referido dispositivo que:

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público. (Grifo nosso.)

Como se vê, pelo fato de o aludido Oficial ter contratado determinada empresa para fornecer e instalar 23
(vinte e três) aparelhos de ar condicionado, valendo-se de verba que estava destinada, por meio de pregão,
à compra de compressores de ar, foi acusado de ter dispensado, de forma ilícita, realização de licitação,
tendo para isso forjado documentos, com o dolo de auferir vantagens, em conluio com mais dois
subordinados e um civil, que era o representante do estabelecimento comercial fornecedor dos
equipamentos.

Aliás, a denúncia foi mais além, pois não só acusou o paciente da dispensa licitatória, mas também de ter se
beneficiado disso para celebrar contrato com o Poder Público, o que deixa claro a incompatibilidade entre os
atos praticados pelo Coronel e as elementares desse tipo penal disposto no parágrafo único do art. 89 da Lei
de Licitação.

Então, há se perguntar como o referido Oficial pretendia obter algum benefício, celebrando contrato com o
Poder Público, se ele, nessa transação, na condição de servidor público federal e Comandante de uma OM,
representava a própria Administração Pública.

Até porque, restou provado que ele empregou o dinheiro das Notas de Empenho na compra dos materiais e
no pagamento de sua instalação, o que faz, a meu ver, menos sentido ainda essa acusação.

Portanto, sem que se precise adentrar a discussão sobre os crimes em si, entendo que só pelas razões
acima relatadas, já são motivos suficientes para que esta Corte tenha concedido a ordem, por meio do
Remédio Constitucional, e trancar a Ação Penal contra o paciente, tendo em vista que a denúncia foi

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recebida, pelo visto, de forma indevida.

Todavia, apesar de não ter que se analisar a matéria de fundo para conceder a ordem em habeas corpus,
como mencionado antes, é possível observar que o Acórdão, ora embargado, mesmo assim, chegou a
examinar o mérito contido na Inicial Acusatória, qual seja a existência ou não do crime atribuído à pessoa
daquele militar.

Após os debates de praxe, este Tribunal entendeu, em síntese, que a Peça Inicial não conseguiu descrever
todas as elementares previstas para a tipificação dos dois crimes atribuídos ao Cel MARCO AURELIO, pois
sequer fez a correta adequação de sua conduta à norma, motivo pelo qual determinou o trancamento do
feito por falta de justa causa para prosseguir tramitando.

Certo é que pouco importa, nesse instante, se o Acórdão estendeu ou não ao exame de mérito, contido na
denúncia, pois, de uma forma ou de outra, chega-se a mesma conclusão, qual seja de que a forma de
proceder do Coronel, à época dos fatos, não caracterizou crime, bem como que os tipos penais a ele
imputados não se coadunam com os atos que realmente ele praticou, notadamente, o parágrafo único do
art. 89 da Lei nº 8.666/93, porque, a meu sentir, é, no mínimo, incompatível com a condição de servidor
público, se considerarmos o contexto em que ocorreu a contratação da empresa, durante sua gestão na
Base Aérea dos Afonsos.

No que concerne aos efeitos infringentes, fica claro que eles não cabem no caso em tela, diante do que foi
explanado. Isso porque, conforme já demonstrado, não há nada de relevante para se reformar no Acórdão
embargado, tampouco existem vícios que ensejem a modificação do próprio julgado em sede de Habeas
Corpus.

Ademais, é sabido que os presentes Embargos buscam, na verdade, sanar ou esclarecer pontos que não
ficaram claros no Acórdão, não havendo que se falar em omissão sobre assuntos que não foram sequer
tratados, anteriormente, no "decisum" hostilizado, como a questão sobre valores - no caso, os R$ 38.079,73
(trinta e oito mil, setenta e nove reais e setenta e três centavos) - e também a matéria sobre
prequestionamento.

Em outras palavras, não há como sanar ou corrigir algo, que nem foi tratado ou discutido no Acórdão
embargado.

Seguindo esse entendimento, este Tribunal já decidiu que:

"EMENTA: PGJM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO
MODIFICATIVO E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. (...). A peça
exordial não conseguiu descrever todas as elementares previstas para a
tipificação do crime (...), possibilitando a adequação da conduta praticada no
crime (...).

Os embargos de declaração não são a via eleita para fins de
prequestionamento, já que tal matéria não foi aventada nos Embargos
Infringentes e de Nulidade. Embargos de Declaração rejeitados . Decisão por
unanimidade (ou seja, não foi aventada anteriormente).". (Emb. Decl. nº
7000562-33.2019.7.00.0000 , Ministro Alte Esq ALVARO LUIZ
PINTO, Julg. em 27/8/2019)

Até porque, ainda no tocante ao prequestionamento, o Acórdão recorrido não ofendeu qualquer dispositivo
da CF/1988, conforme verificou.

Portanto, a alegação de que, no caso em exame, a utilização irregular do Remédio Heroico negou vigência
ao art. 129, inciso I, da Constituição da República e, por isso, está impedindo o Ministério Público de zelar
pela correta ação penal pública, não faz o menor sentido, com as devidas vênias, haja vista que o
oferecimento da denúncia contra o Cel MARCO AURELIO, a impetração defensiva do Habeas Corpus, a
decisão deste Tribunal, concedendo a ordem de trancamento do feito e a oposição dos presentes Embargos
de Declaração pela PGJM foram manejados dentro do esquadro da legalidade e à luz da Constituição Cidadã.

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Enfim, fica evidenciado que as omissões e a contradição apresentadas nos Embargos Aclaratórios, ora em
exame, não tem o condão de descaracterizar a Decisão deste Tribunal, que concedeu a ordem de
trancamento da ação penal por falta de justa, tendo em vista que, desde o início do voto, o Acórdão
guerreado deixou claro o entendimento de que a denúncia não trouxe elementos acusatórios mínimos para
imputar a prática de crimes ao Oficial em questão, muito menos para deflagrar o início da persecução penal,
conforme concluiu a sindicância.

Some-se a isso o fato de que nenhum desses procedimentos de investigação ou perícia foi capaz de
demonstrar que o Paciente agiu com dolo específico, direcionado, em unidade de desígnios para burlar ou
fraudar licitações, com a intenção de se beneficiar financeiramente disso ou que teve a vontade deliberada
para falsear ou prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade de fato juridicamente relevante.

Até porque, a meu sentir, a conduta praticada pelo Paciente não teve qualquer relevância jurídica, pois se
trata de transgressões administrativas, a serem apuradas no âmbito da caserna.

Sobre os crimes em colação, este Tribunal já se pronunciou, em caso parecido, da seguinte forma:

" eventual irregularidade praticada na seleção da modalidade de
licitação é irrelevante do ponto de vista penal, se ausentes vantagem
ilícita e prejuízo à Administração Militar"; (ReSE nº 2002.01.006980-
7/PR, Ministro Alte Esq JOSÉ JULIO PEDROSA, Julg. em 3/9/2002.) (Grifo
original.)
...................................................................................................................
"Observa-se, no delito em comento (de falsidade ideológica), a
finalidade específica da conduta, isso é, o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Outrossim,
o objeto jurídico tutelado é o abuso da fé pública, apta a atentar contra a
administração ou o serviço militar.". (APELAÇÃO nº 7000890-
94.2018.7.00.0000, Ministra Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, Julg. em 06/8/2019.) (Grifo nosso.)

Assim também decidiu o STJ:

" DENÚNCIA POR SUPOSTA INFRAÇÃO AOS ARTS. 89, CAPUT (...) DA
LEI DAS LICITAÇÕES E AO ART. 359-D DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE
DESCRIÇÃO ESPECÍFICA DAS CONDUTAS E NÃO DEMONSTRAÇÃO DO
DOLO DIRETO COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO (ART. 89, CAPUT, DA LEI
N. 8.666/93).
É entendimento desta Corte Superior, como também do Supremo
Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei
n. º 8.666/93 existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e
consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo
penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve
ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão
da aludida dispensa dita indevida. 4. Na espécie, o Parquet Federal não
logrou êxito em demonstrar tais situações, (...) apenas descreve que o
denunciado, (...) à época, expediu atos de dispensa de licitação, cujos
certames foram acoimados de ilegais."; (Ação Penal nº 594/ES,
Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, Julg. em 4/11/2015.) (Grifo
nosso.)
...................................................................................................................
"salvo nos casos excepcionais em que a lei imputa ao requerente o
dever de veracidade - a inserção em petição de qualquer espécie
da alegação de um fato inverídico não pode constituir falsidade
ideológica. ". ( HC nº 535140/PR, Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Julg. em 25/9/2019) (Grifo nosso.)

Na mesma linha entendeu o STF:

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"EMENTA. Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Artigo 89 da Lei nº
8.666/93. Pretendido trancamento da ação penal. Inépcia da
denúncia. Atipicidade da conduta imputada. Ausência de
demonstração do dolo específico. (...). É pacífico na Corte (...) à
possibilidade de trancamento de ação penal pela via do habeas corpus
quando evidente a falta de justa causa para seu prosseguimento, seja
pela inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação
de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta imputada.
Tal conclusão se robustece quando se torna evidente, para além do dolo
simples necessário (vontade consciente de contratar independentemente da
realização de procedimento licitatório), que o Parquet não apresentou, na
denúncia, o elemento probatório mínimo que demonstrasse qualquer
tipo de intenção por parte da agravante de produzir um
prejuízo aos cofres públicos, por meio do afastamento indevido da
licitação. 11. A ausência de observância das formalidades pertinentes
à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de
sanção quando acarretar contratação indevida e houver demonstração da
vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso, o que não
foi o caso."; ( HC nº 155.020/DF, Ministro DIAS TOFFOLI, Julg. em
4/9/2018) (Grifo nosso.)
..................................................................................................................
"DENÚNCIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA (art. 299 do CP).
DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO. INÉPCIA. DENÚNCIA
NÃO RECEBIDA. (...). 2. A denúncia não descreveu, entretanto, qual
seria o dolo específico da conduta imputada ao (...) denunciado, que
deve consistir na intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante.". ( Inquérito nº 2245/ MG,
Ministro JOAQUIM BARBOSA, Julg. em 28/8/2007) (Grifo nosso.)

Sobre os fatos em exame, também colaciono os seguintes ensinamentos trazidos pela doutrina:

"a falsidade ideológica deve ser idônea e possuir a capacidade de
enganar, pois a falsidade grosseira, desde logo perceptível, não configura o
crime. Ensina também que em qualquer das formas de condutas típicas
- como omitir declaração, inserir declaração ou fazer inserir - a falsidade
deve recair sobre fato juridicamente relevante. Ou seja, a declaração
falsa ou a omissão deve, por si só, ser capaz, direta ou indiretamente ,
de criar, modificar ou extinguir uma relação de direito público. Disse
ainda que o primeiro elemento subjetivo do tipo é o dolo e o, segundo,
é a intenção de lesar contida na expressão "com o fim de prejudicar direito,
criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante".
(CÓDIGO PENAL ANOTADO, DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, 19ª
edição, Ed. Saraiva, 2009, págs. 929/931) (Grifo nosso.)

No que tange ao trancamento da Ação Penal por falta de Justa causa, o professor GUILHERME DE SOUZA
NUCCI esclareceu que:

"Diversamente do inquérito que pode iniciar do zero em busca de provas da
materialidade do crime e de quem seja o seu autor (...), a ação penal depende,
desde o princípio, de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.
(...) pode-se trancar a ação penal, quando ficar evidente, pelas provas colhidas
durante a investigação, inexistir fato ilícito (ou crime ).". (HABEAS
CORPUS, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2014, pág.102.)

Da mesma forma, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

"Para a configuração do delito de falsidade ideológica exige-se, além do
dolo genérico, o especial fim de agir (...). Com efeito, a falsidade somente

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adquire importância penal se for realizada com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. (...).".
(Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 2ª edição, Editora Saraiva,
2006, Pág. 362.)

Por fim, verificou-se que todas as questões enfrentadas neste feito estão de acordo com a jurisprudência do
STF, STJ e deste Tribunal, bem como em harmonia com o entendimento de vários doutrinadores renomados,
conforme acima relatados.

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo representante da Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, por entender que o Acórdão hostilizado, proferido neste Tribunal no Habeas Corpus
nº 7000992-82.2019.7.00.0000 não merece qualquer reparo ou modificação.

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 7001471-75.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA, Cel Av R1.
ADVOGADO: Dr. SÍLVIO CESAR CARDOSO DE FREITAS.

DECLARAÇÃO DE VOTO

QUESTÃO DE ORDEM

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da
Justiça Militar contra Acórdão proferido por esta Corte nos autos do Habeas Corpus
70000992-82.2019.7.00.0000 em 12.11.2019. Na ocasião, o Plenário do Superior
Tribunal Militar, por unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento
levantada pela PGJM e conheceu integralmente do Writ. No mérito, por maioria
concedeu a Ordem de Habeas Corpus ao Paciente Coronel Aviador R1 Marco Aurélio
de Oliveira para trancar a Ação Penal Militar 7000978-68.2019.7.01.00001.

Com a devida vênia ao eminente Ministro-Relator, suscitei Questão de Ordem
prévia ao julgamento dos Embargos de Declaração. Nas Razões o Embargante
anuncia que busca, entre outras demandas, a aplicação de efeitos
modificativos. Isto é, pretende alterar a substância da decisão concessiva,
obviamente para revertê-la e, assim, denegar-se a Ordem de HC. Leia-se o pedido
exposto na Petição:

"Todas essas omissões e contradições acabam por fragilizar a
decisão de trancamento prematuro do processo criminal e, em
consequência, retirar a validade da concessão da ordem, razão pela
qual se requer sejam esses vícios sanados e, atribuindo-se efeito
infringente, seja o acórdão reformado para denegar o pedido de
trancamento".

De acordo com o Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM), em casos
tais, a Parte adversa deve ser intimada para que, querendo, possa impugnar:

"Art. 126. [...]
Parágrafo Primeiro - Quando os Embargos contiverem efeitos
infringentes ou o Relator vislumbrar no recurso efeitos modificativos,
deverá ser concedida vista eletrônica dos autos à parte contrária,

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pelo prazo de cinco dias".

A jurisprudência nacional considera atualmente pacificada a matéria, com plena
aceitação no âmbito das demais justiças - comum, do Trabalho e Eleitoral. O
Superior Tribunal de Justiça (STJ) pronunciou-se igualmente nesse sentido, como se
vê da seguinte decisão:

"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
DA PARTE EMBARGADA PARA CONTRAR-RAZÕES. ACOLHIMENTO
DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES. VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OMISSÃO
CONFIGURADA. 1. Os Embargos de Declaração visam suprir
Omissão, Obscuridade ou Contradição, conforme dispõe o art. 535,
incisos I e II, do CPC. 2. Embargos de Declaração aceitos com
Efeitos Infringentes, sem intimação da Parte Contrária para
oferecer Contrarrazões, configura a violação aos Princípios
Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, segundo
Precedentes mais recentes desta e. Corte. Embargos acolhidos
para sanar a omissão apontada". (Processo nº: 0802426-
48.2013.4.05.8300 - Apelação/Reexame Necessário (...) Relator:
Desembargador Federal Alexandre Luna Freire [Convocado].) (Grifo
nosso).

A Corte Especial do STJ já havia se pronunciado de forma unânime a respeito desse
tema, como se extrai da informação oficial abaixo, publicada em 1.12.2016:

DECISÃO DA CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. Parte adversa nos embargos de declaração com
efeito modificativo deve ser intimada.
Quando houver possibilidade de que os embargos de declaração
venham a ter efeitos modificativos, a parte contrária deve ser
intimada para apresentar suas contrarrazões, segundo os princípios
do contraditório e da ampla defesa.
O entendimento foi reafirmado pela Corte Especial, colegiado que
reúne os 15 ministros mais antigos do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), ao julgar recurso interposto por um banco num processo
contra uma fabricante de refrigerantes.
Com base nesse entendimento da Quarta Turma, uma das partes
argumentou que acórdão da Terceira Turma do STJ havia decidido no
sentido contrário, acolhendo a necessidade de a parte contrária
apresentar suas contrarrazões.
Precedentes
A relatoria desse recurso em embargos de divergência interposto
pelo banco coube ao ministro Humberto Martins, vice-presidente do
STJ. No voto, o ministro ressaltou que a tese levantada diz respeito à
necessidade de abrir vista à parte contrária quando, na oposição de
aclaratórios, estes puderem ser acolhidos com efeitos modificativos.
Humberto Martins citou julgados da Corte Especial para acolher os
argumentos do banco "no sentido de que a atribuição de efeitos
modificativos aos embargos de declaração pressupõe a prévia
intimação da contraparte, sob pena de nulidade do julgado". O voto

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do relator foi acompanhado por unanimidade pelos demais ministros
da Corte Especial. (EREsp 1049826). (Fonte: home page STJ).

Em face do exposto, com a devida vênia, suscitei Questão de Ordem para
converter o julgamento dos Embargos Declaratórios 1471-75.2019.7.00.0000 em
diligência, a fim de intimar por meio eletrônico a Defesa constituída do Impetrante
no HC 70000992-82.2019.7.00.0000, nos termos do previsto no Art. 126, parágrafo
1º, do Regimento Interno deste Tribunal. Todavia, o Plenário a rejeitou, por
expressiva maioria, sob a liderança do eminente Ministro-Relator.

MÉRITO

Narra a Ementa do Acórdão recorrido que, no caso em tela:

"[...] não ficou claro que o paciente teve a intenção deliberada para
causar dano ao erário ou prejuízo aos cofres públicos, tampouco restou
evidente a existência de provas robustas, demonstrando que o referido
oficial agiu em comunhão de esforços, com outros militares, para se
locupletar financeiramente, motivo pelo qual a Ação Penal merece ser
trancada".

O ilustre Procurador-Geral de Justiça Militar, Dr. Jaime de Castro Miranda, sustenta que o
Acórdão embargado se encontra maculado por omissões. Assevera que a Decisão
reconhece que a Base Aérea dos Afonsos, localizada no Rio de Janeiro-RJ, recebeu
verbas públicas para aquisição de compressores de ar-condicionado e utilizou esse valor
na compra de aparelhos de ar-condicionado. Entretanto, é omissa ao não apontar o
fundamento legal para considerar esse comportamento como indiferente penal. Limita-
se a registrar que "não existiu crime no ato praticado" e, ainda, que:

"[...] fica difícil acreditar que - diante desses fatos, suprarrelatados -
o paciente tenha incorrido nas elementares do crime de dispensa de
licitação, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, muito menos, de
falsidade ideológica, disposto no art. 312 do CPM" (grifo nosso).

Registra, ainda, que o Acórdão é silente quanto à norma que "desconfigura a falsidade
ideológica", por ocasião da compra dos condicionadores de ar, em vez de compressores
de ar condicionado. Salienta, também, que a Decisão embargada não informa o motivo
de haver desconsiderado o valor de R$ 38.079,73 apontado na Denúncia como o
prejuízo causado à Administração Militar, "por ocasião da análise da adequação típica
frente ao artigo 89 da Lei 8.666/1993".

Acrescenta que, para justificar o acolhimento da tese defensiva "de existência de
ilegalidade ou de abuso de poder", o Acórdão faz referência à suposta falta de provas,
como "não ter ficado claro", "fica difícil acreditar", "ausência de respaldo probatório",
"torna-se necessário provas mais contundentes", "não se conseguiu provar" e "não foi
possível constatar". Todavia, sustenta a contradição dos fundamentos para trancar a
Ação Penal, pois levou em consideração a inexistência de crime.

Considero que lhe assiste razão.

Conforme sustentei no Voto Vencido do Habeas Corpus 7000992-82.2019.7.00.0000,
não vislumbrei quaisquer das hipóteses previstas pela doutrina ou pela jurisprudência

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para determinar o trancamento da Ação Penal Militar e as omissões e contradições
apontadas pelo nobre Procurador-Geral de Justiça Militar nos Embargos Declaratórios
são pontos essenciais da divergência levantada na ocasião.

Assim, são contraditórios os argumentos de que "não existiu crime no ato praticado" e
"fica difícil acreditar que [...] o paciente tenha incorrido nas elementares do crime de
dispensa de licitação [...]", pois extrai-se dos autos que houve um provável dano de R$
38.079,73 e, ainda, não foi, sequer, realizada uma pesquisa de mercado antes de
solicitarem os aparelhos de ar condicionado e os serviços de instalação à Empresa.

Neste contexto, o Parecer 13/CR1/2017-BAAF, elaborado pela Auditora Capitão
Intendente Simone Machado da Motta Roque, revela que "a sindicância ratificou o
desvio de finalidade e da natureza de despesa, por meio de depoimentos dos agentes
envolvidos e de documentos constantes dos processos administrativos [...]", e que
"somente houve apuração da parte disciplinar dos responsáveis e o indício de dano ao
erário não foi concretamente investigado".

Da solução do Inquérito Policial Militar concluiu-se haver elementos probatórios
suficientes para o cometimento de crime de dispensa de licitação por parte do
Investigado, ou seja, houve demonstração de que o militar reformado, no período de
março de 2012 a junho de 2013, determinou a compra e a instalação de diversos
aparelhos de ar condicionado na Base Aérea dos Afonsos por meio da contratação direta
e informal com a empresa Belimar Comércio e Serviços Ltda.

Observou-se que não foi apenas uma situação emergencial e excepcional, mas que o
fornecimento ocorreu durante um longo período de tempo em que seria possível a
realização do devido procedimento licitatório. Aliás, registrou-se que os militares
possuíam a plena consciência e a inequívoca intenção de colocar em prática da
dispensa licitatória, pois a aquisição dos aparelhos de ar condicionado por meio da
contratação direta foi tema de diversas reuniões entre os envolvidos.

Portanto, segundo os elementos informativos colhidos ao longo do procedimento
investigatório policial, a empresa Belimar Comércio e Serviços Ltda entregou e instalou
23 aparelhos de ar condicionado sem qualquer procedimento licitatório, muito antes da
adesão à ata de registro de preços informada na Denúncia.

Os empenhos foram emitidos com exclusivo objetivo de quitar os valores referentes ao
fornecimento e prestação de serviços contratados informalmente e não correspondiam à
realidade. Nesse contexto, o Embargado atestou falsamente a "aquisição de
compressores e outros materiais de consumo", de forma a incidir, em tese, no delito
previsto no art. 312 do Código Penal Militar.

Conclui-se que assiste razão ao nobre Procurador-Geral de Justiça Militar, pois a
fundamentação realizada no Acórdão desvia-se do ponto focal da demanda, ou seja, de
que houve dano ao Erário e vislumbra-se o elemento subjetivo do injusto, isto é, a
consciência das irregularidades realizadas como Ordenador de Despesas.

Cabe frisar que o trancamento de ação penal deve ocorrer somente nas hipóteses em
que a ausência de justa causa se mostrar evidente e não necessitar de uma análise
probatória mais aprofundada, o que não se verificou no caso concreto.

Ademais, nos casos em que o Pretório Excelso possibilita a concessão da ordem, a

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dispensa de licitação é normalmente precedida de parecer jurídico que respalda a ação
do Ordenador de Despesas, o que também não se constatou in casu.

No tocante ao crime de falsidade ideológica, o Acórdão é reconhecidamente omisso
quanto à justificação apta a desconfigurar o ilícito, tanto que o eminente Relator nestes
Aclaratórios afirma que não houve fundamentação mais aprofundada sobre o referido
tipo penal.

Neste contexto, salienta-se que o nobre Magistrado, na verdade, não refuta a alegação
ministerial e afirma que o falsum seria delito secundário, por estar intimamente ligado
com o crime de dispensa de licitação e, portanto, não mereceria uma análise mais
acurada.

Entretanto, não há como concordar com o alegado, uma vez que os crimes imputados
ao Embargado são autônomos e totalmente independentes, os quais merecem ser
igualmente considerados nos autos e em suas razões de decidir.

Ademais, verifica-se que ocorreu uma tentativa de integração do julgado com o Voto
proferido em sede de Embargos de Declaração, porquanto somente neste momento
justificou suas deduções realizadas na análise do processo, ou seja, de que não restou
minimamente provada a intenção do Oficial de "prejudicar direito, criar obrigação ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante".

No mesmo sentido procedeu quanto à omissão relativa ao sobrepreço exposto na
Denúncia, apto a configurar o delito de dispensa de licitação. Neste contexto, cabe
salientar que o prejuízo financeiro causado ao Erário é sim de crucial importância para a
análise do processo criminal e não se trata de matéria apreciável apenas na esfera
cível.

De acordo com o art. 3º da Lei de Licitações, o objetivo do Administrador Público é
selecionar a proposta mais vantajosa aos cofres públicos, e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

A dispensa ou a inexigibilidade da licitação fora das hipóteses legais é crime e demanda
a persecução criminal, ainda que não haja benefício direto com a ação delitiva, mas
efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Pelo exposto, vencido na Questão de Ordem preliminar ao mérito, Voto pelo
deferimento dos Embargos de Declaração, para o fim de serem reparadas as
omissões e contradições apontadas pelo Parquet e, concedendo-lhe efeito modificativo,
reformar o V. Acórdão recorrido com o regular processamento da Ação Penal Militar
deflagrada contra o Cel Aer Marco Aurélio de Oliveira.