Tribunal: STM
Processo: 7000515-59.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão julgador: WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ART 187 CPM. CRIME DE DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE SUSCITADA PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. DELITO CARACTERIZADO. PRESENÇA DE ELEMENTARES.
EXCLUDENTE DE ESTADO DE NECESSIDADE AFASTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍNEA A DO INCISO
II DO ART. 88 DO CPM E DA ALÍNEA A DO INCISO II DO ART. 617 DO CPPM. INEXISTENTE. PRECEDENTES
STM E STF. RÉU EX-MILITAR. EXCLUSÃO DA APLICAÇÃO DO ART. 59 CPM. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE
DESERÇÃO. INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. NEGADO APELO DO MPM. PROVIMENTO PARCIAL
DO APELO DA DEFESA. DECISÃO POR MAIORIA.
Preliminar de falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, suscitada pela Defensoria Pública
da União, tendo em vista que o Réu foi licenciado das fileiras do Comando da Aeronáutica.
Inexiste na legislação adjetiva castrense qualquer dispositivo que estabeleça o arquivamento do feito em
virtude de licenciamento do Réu.
Tal situação não impede o prosseguimento do feito perante a JMU, porquanto o Réu era militar no
momento do fato delitivo, considerando "neutro o fato de o autor estar licenciado". Precedente do STF:
Habeas Corpus nº 132847/MS, do Rel. Ministro Marco Aurélio (Informativo nº 908 do STF).
Preliminar rejeitada por ausência de previsão legal. Decisão por maioria.
Estado de necessidade exculpante. Tampouco assiste razão à DPU quando pugna pela absolvição, sob o
argumento de que o Réu agiu sob o estado de necessidade exculpante.
Os requisitos do estado de necessidade, ínsitos no art. 39 do CPM, consubstanciados no perigo atual ou
iminente, inevitável, não provocado pelo agente, denotam ser medida excepcional o sacrifício do bem
tutelado; razão pela qual, além da aludida situação de perigo, deve estar presente a inexigibilidade de
conduta diversa, ou seja, dispondo o agente de outros meios, já não há de se falar em excludente de
culpabilidade sob o pálio do estado de necessidade.
Não obstante haja alegações da Defensoria Pública nesse sentido, também importa realçar que a conduta
do Réu não está albergada em quaisquer das causas excludentes da antijuridicidade ou de ilicitude,
previstas no art. 42 do CPM (estado de necessidade justificante, legítima defesa, exercício regular de direito
e estrito cumprimento do dever legal).
Concessão da suspensão condicional da pena ao Réu condenado pelo crime do art. 187 do CPM. A
suspensão condicional da pena não se aplica ao crime de deserção, por força do art. 88, inciso II, alínea a,
do CPM, inexistindo qualquer ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da
individualização da pena.
Declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, da alínea a do inciso II do art. 88 do CPM
e da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM. A regra contida nesses dispositivos está em perfeita
consonância com a Carta Magna de 1988. Precedente da Corte - Habeas Corpus nº 85-47.2010.7.00.0000,
j. em 1º de julho de 2010. Rel. Ministro José Coêlho Ferreira.
Também, a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal aponta inexistir conflito entre o art. 88, inciso II,
alínea a, do Código Penal Militar e a Constituição Federal de 1988. Precedentes: ARE nº 758.084, Rel. Min.
Gilmar Mendes; ARE nº 646.091, Rel. Min. Luiz Fux; AI nº 778.604, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
No caso de Réu ex-militar, a jurisprudência recente da Corte admite a suspensão condicional da pena, pois
não mais se justifica a incidência da vedação legal.
Consoante um critério de individualização da pena, socialmente adequado à ressocialização do
sentenciado, não seria razoável negar ao Réu, condenado por um crime propriamente militar, agora ex-
militar, o direito subjetivo que poderia ser concedido a qualquer civil, igualmente condenado pela Justiça
Militar, nos termos do art. 84 do CPM, c/c o art. 606 do CPPM.
Impelir um ex-militar, condenado por deserção, a cumprir sua pena em estabelecimento prisional comum
viola os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da Legalidade. Na condição de civil, os efeitos
complementares da proibição de suspensão condicional da pena não coexistem, sendo juridicamente
plausível afastar a vedação legal em questão. Precedente: Apelação n° 11-03.2014.7.01.0201.
Sendo o Réu ex-militar, a Sentença deve ser reformada para excluir a conversão da pena de detenção em
prisão, ex vi do disposto no art. 59 do CPM.
Apelo ministerial. Reforma da Sentença a quo para fixar o regime fechado como inicial para o cumprimento
da pena, evitando incorrer em afronta aos dispositivos legais do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, bem como do
art. 59, inciso III, todos do Código Penal comum.
O Órgão Ministerial insurgiu-se contra o fato de o Juízo a quo ter fixado na Sentença o regime aberto para
o início do cumprimento de pena, por entender ser o Réu reincidente na prática do crime de deserção.
A questão controvertida está adstrita à classificação do crime de deserção, se permanente ou instantâneo
de efeitos permanentes, o que influenciará no reconhecimento ou não da situação de reincidência do Réu.
O momento de consumação do delito se dá "quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal" (Art. 30, inciso I, do CPM e art. 14, inciso I, do CP comum).
No que tange à classificação dos crimes, nesse ponto, refere-se ao momento em que o crime se consuma.
No crime de deserção, a consumação se dá no exato momento cujo período de ausência do militar é
superior a 8 (oito) dias. É o que se extrai da literalidade do art. 187 do CPM, não havendo que falar em
crime permanente.
Após a lavratura do Termo de Deserção, o trânsfuga é excluído das Forças Armadas. Caso o delito fosse
permanente, consoante tal situação, seria bizarro sustentar a tese de que um civil (ex-militar) estaria
desenvolvendo atos de consumação do crime de deserção cujo sujeito ativo é somente o militar.
Destarte, à luz de interpretação sistêmica e literal dos dispositivos mencionados, impõe-se a classificação
do crime de deserção como sendo instantâneo de efeitos permanentes.
Negado apelo do MPM e parcialmente provido apelo da Defesa. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE SOUZA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
25/05/2020 a 28/05/2020
DECISÃO PROFERIDA

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, prosseguindo no julgamento interrompido na sessão de
27 de fevereiro de 2020, após o retorno de vista do Ministro JOSÉ BARROSO
FILHO, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou a preliminar
defensiva, de falta de condição de prosseguibilidade, por ausência de previsão
legal. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a preliminar,
para anular a Sentença, por falta de condições de prosseguibilidade da Ação
Penal Militar e, de ofício, concediam Habeas Corpus para trancá-la,
determinando o seu arquivamento. Em seguida, no mérito, o Tribunal, por
maioria, conheceu e negou provimento ao Recurso do Ministério Público Militar,
e, por maioria, deu provimento parcial ao Apelo da Defensoria Pública da União
para, reformando a Sentença recorrida, excluir do Decisum a conversão da pena
em prisão, e conceder ao Réu CAIO QUEIROZ DE SOUZA o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, ex vi do art. 84 do CPM, com as condições
estabelecidas no art. 626, caput, parte final, do CPPM, à exceção da alínea "a",
atribuindo ao Juízo da execução a presidência da audiência admonitória, nos
termos do art. 611, in fine, do CPPM, mantendo-se os demais termos da
Sentença, nos termos do voto-vista do Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Os
Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (Relator), LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
ODILSON SAMPAIO BENZI, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK
DE AQUINO conheciam dos apelos e davam provimento ao recurso do Ministério
Público Militar, para reformar a r. Sentença condenatória e fixar o regime inicial
fechado para o cumprimento da pena e, em relação ao apelo defensivo, davam-
lhe provimento parcial para, adotando medida de política criminal, e tendo em
vista o superveniente licenciamento do Apelante/Apelado, concediam o benefício
do sursis nos termos fixados no presente Acórdão, mantendo inalteradas as
demais disposições da Sentença recorrida. Os Ministros MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA negavam
provimento aos Apelos, e mantinham na íntegra a Sentença hostilizada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Acompanharam o voto-vista os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS.
Relator para Acórdão Ministro JOSÉ BARROSO FILHO.
Os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (Relator) e MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) farão votos vencidos.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS fará declaração de voto quanto à
preliminar.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de
saúde.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ROBERTO COUTINHO

Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE SOUZA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
27/02/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, na forma do art. 78 do RISTM, pediu vista o Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO, após o voto do Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
(Relator), que conhecia e dava provimento ao Recurso do Ministério Público
Militar, para reformar a r. Sentença condenatória e fixar o regime inicial fechado
para o cumprimento da pena; e dava provimento parcial ao Apelo da Defesa,
para conceder ao Apelado/Apelante o benefício da suspensão condicional da pena
pelo prazo de 2 (dois) anos, nas condições fixadas no Acórdão, adotando-se
medida de política criminal, tendo em vista a superveniente condição de civil do
apenado, e mantendo os demais termos da Sentença recorrida; e da Ministra
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora), que negava
provimento a ambos os Apelos, e mantinha inalterada a Sentença recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e CARLOS VUYK DE AQUINO
acompanhavam o voto do Ministro Relator.
Os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO aguardam o retorno de vista.
Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA e PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ não
participaram do julgamento.
Ausência justificada dos Ministros ALVARO LUIZ PINTO, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES e ODILSON SAMPAIO BENZI.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
GIOVANNI RATTACASO

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
RELATOR PARA O ACÓRDÂO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE
SOUZA
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE
SOUZA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. ART 187 CPM. CRIME DE DESERÇÃO.
PRELIMINAR
DE
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE SUSCITADA PELA DEFESA. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
SENTENÇA. CONDENAÇÃO. DELITO CARACTERIZADO.
PRESENÇA DE ELEMENTARES. EXCLUDENTE DE ESTADO DE
NECESSIDADE AFASTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA
ALÍNEA A DO INCISO II DO ART. 88 DO CPM E DA ALÍNEA A
DO INCISO II DO ART. 617 DO CPPM. INEXISTENTE.
PRECEDENTES STM E STF. RÉU EX-MILITAR. EXCLUSÃO DA
APLICAÇÃO DO ART. 59 CPM. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE
DESERÇÃO. INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES.
NEGADO APELO DO MPM. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO
DA DEFESA. DECISÃO POR MAIORIA.

Preliminar de falta de condição de prosseguibilidade para a
ação penal, suscitada pela Defensoria Pública da União,
tendo em vista que o Réu foi licenciado das fileiras do
Comando da Aeronáutica.

Inexiste na legislação adjetiva castrense qualquer dispositivo
que estabeleça o arquivamento do feito em virtude de
licenciamento do Réu.

Tal situação não impede o prosseguimento do feito perante
a JMU, porquanto o Réu era militar no momento do fato
delitivo, considerando "neutro o fato de o autor estar

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licenciado". Precedente do STF: Habeas Corpus nº
132847/MS, do Rel. Ministro Marco Aurélio (Informativo nº
908 do STF).

Preliminar rejeitada por ausência de previsão legal. Decisão
por maioria.

Estado de necessidade exculpante. Tampouco assiste razão
à DPU quando pugna pela absolvição, sob o argumento de
que o Réu agiu sob o estado de necessidade exculpante.

Os requisitos do estado de necessidade, ínsitos no art. 39 do
CPM, consubstanciados no perigo atual ou iminente,
inevitável, não provocado pelo agente, denotam ser medida
excepcional o sacrifício do bem tutelado; razão pela qual,
além da aludida situação de perigo, deve estar presente a
inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, dispondo o
agente de outros meios, já não há de se falar em excludente
de culpabilidade sob o pálio do estado de necessidade.

Não obstante haja alegações da Defensoria Pública nesse
sentido, também importa realçar que a conduta do Réu não
está albergada em quaisquer das causas excludentes da
antijuridicidade ou de ilicitude, previstas no art. 42 do CPM
(estado de necessidade justificante, legítima defesa,
exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever
legal).

Concessão da suspensão condicional da pena ao Réu
condenado pelo crime do art. 187 do CPM. A suspensão
condicional da pena não se aplica ao crime de deserção, por
força do art. 88, inciso II, alínea a, do CPM, inexistindo
qualquer ofensa aos princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade e da individualização da pena.

Declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle
difuso, da alínea a do inciso II do art. 88 do CPM e da alínea
a do inciso II do art. 617 do CPPM. A regra contida nesses
dispositivos está em perfeita consonância com a Carta
Magna de 1988. Precedente da Corte - Habeas Corpus nº 85-
47.2010.7.00.0000, j. em 1º de julho de 2010. Rel. Ministro

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José Coêlho Ferreira.

Também, a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal
aponta inexistir conflito entre o art. 88, inciso II, alínea a, do
Código Penal Militar e a Constituição Federal de 1988.
Precedentes: ARE nº 758.084, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE
nº 646.091, Rel. Min. Luiz Fux; AI nº 778.604, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski.

No caso de Réu ex-militar, a jurisprudência recente da Corte
admite a suspensão condicional da pena, pois não mais se
justifica a incidência da vedação legal.

Consoante um critério de individualização da pena,
socialmente adequado à ressocialização do sentenciado, não
seria razoável negar ao Réu, condenado por um crime
propriamente militar, agora ex-militar, o direito subjetivo
que poderia ser concedido a qualquer civil, igualmente
condenado pela Justiça Militar, nos termos do art. 84 do
CPM, c/c o art. 606 do CPPM.

Impelir um ex-militar, condenado por deserção, a cumprir
sua pena em estabelecimento prisional comum viola os
Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da
Legalidade. Na condição de civil, os efeitos complementares
da proibição de suspensão condicional da pena não
coexistem, sendo juridicamente plausível afastar a vedação
legal em questão. Precedente: Apelação n° 11-
03.2014.7.01.0201.

Sendo o Réu ex-militar, a Sentença deve ser reformada para
excluir a conversão da pena de detenção em prisão, ex vi do
disposto no art. 59 do CPM.

Apelo ministerial. Reforma da Sentença a quo para fixar o
regime fechado como inicial para o cumprimento da pena,
evitando incorrer em afronta aos dispositivos legais do art.
33, § 2º, alínea c, e § 3º, bem como do art. 59, inciso III,
todos do Código Penal comum.

O Órgão Ministerial insurgiu-se contra o fato de o Juízo a quo
ter fixado na Sentença o regime aberto para o início do

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cumprimento de pena, por entender ser o Réu reincidente
na prática do crime de deserção.

A questão controvertida está adstrita à classificação do
crime de deserção, se permanente ou instantâneo de efeitos
permanentes, o que influenciará no reconhecimento ou não
da situação de reincidência do Réu.

O momento de consumação do delito se dá "quando nele se
reúnem todos os elementos de sua definição legal" (Art. 30,
inciso I, do CPM e art. 14, inciso I, do CP comum).

No que tange à classificação dos crimes, nesse ponto,
refere-se ao momento em que o crime se consuma. No
crime de deserção, a consumação se dá no exato momento
cujo período de ausência do militar é superior a 8 (oito) dias.
É o que se extrai da literalidade do art. 187 do CPM, não
havendo que falar em crime permanente.

Após a lavratura do Termo de Deserção, o trânsfuga é
excluído das Forças Armadas. Caso o delito fosse
permanente, consoante tal situação, seria bizarro sustentar
a tese de que um civil (ex-militar) estaria desenvolvendo
atos de consumação do crime de deserção cujo sujeito ativo
é somente o militar.

Destarte, à luz de interpretação sistêmica e literal dos
dispositivos mencionados, impõe-se a classificação do crime
de deserção como sendo instantâneo de efeitos
permanentes.

Negado apelo do MPM e parcialmente provido apelo da
Defesa. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros
do Superior Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual,
sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq
MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do
Extrato da Ata de Julgamento, por maioria, em rejeitar a

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preliminar defensiva, de falta de condição de prosseguibilidade,
por ausência de previsão legal. Em seguida, no mérito, por
maioria, em conhecer e em negar o provimento ao Recurso do
Ministério Público Militar, e, por maioria, em dar provimento
parcial ao Apelo da Defensoria Pública da União para,
reformando a Sentença recorrida, excluir do Decisum a
conversão da pena em prisão, e conceder ao réu CAIO QUEIROZ
DE SOUZA o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, ex vi
do art. 84 do CPM, com as condições estabelecidas no art. 626,
caput, parte final, do CPPM, à exceção da alínea a, atribuindo ao
Juízo da execução a presidência da audiência admonitória, nos
termos do art. 611, in fine, do CPPM.

Brasília, 28 de maio de 2020.

Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
Relator para o Acórdão

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
RELATOR PARA O ACÓRDÂO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE
SOUZA
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E CAIO QUEIROZ DE
SOUZA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso dúplice de Apelação, interposto pelo
Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública da União, em
patrocínio do ex-Sd Aer Caio Queiroz de Souza, contra a

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Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para a
Aeronáutica da 4ª Auditoria da 1ª CJM.

O ora Apelante foi condenado, por unanimidade, como incurso no
art. 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de
detenção, convertida em prisão, detraídos os 60 (sessenta) dias,
sem direito ao sursis por expressa vedação legal, com o direito
de recorrer em liberdade (Processo Originário nº 7000672-
36.2018.7.01.0001, Evento 49, DISP SENT1).

O Órgão Ministerial ofertou Denúncia em desfavor do Acusado,
como incurso no art. 187, c/c o art. 189, inciso II, ambos do CPM,
com base na IPD nº 14-95.2018.7.01.0401, pelos fatos descritos
a seguir.
"Segundo consta nos autos da instrução provisória de
deserção, o Soldado da Aeronáutica Caio Queiroz de Souza,
ora denunciado, faltou ao expediente do dia 30 de junho de
2017, conforme parte de ausência de militar juntada às
antigas fls. 6 (item 2 do evento 1).

Iniciada a contagem do prazo de graça em 30 de junho de
2017, o denunciado, de forma dolosa, livre e consciente,
ausentou-se do Terceiro Comando Aéreo Regional,
Organização Militar da Aeronáutica em que servia, por mais
de 8 (oito) dias, configurando a ausência típica do crime
militar de deserção no dia 9 de julho de 2017, conforme
termo de deserção juntado às antigas fls. 2 (item 2 do
evento 1).

Em 15 de janeiro de 2018, o denunciado apresentou-se
voluntariamente na ALA 11, conforme documento juntado às
antigas fls. 43 (item 3 do evento 1).
Submetido à inspeção de saúde para fins de reinclusão às
Fileiras da Aeronáutica, o denunciado foi considerado "apto"
e reincluído ao serviço ativo, conforme parecer de 17 de
janeiro de 2018 (item 2 do evento 25).

Por fim, foi reincluído ao serviço ativo da Aeronáutica, a
contar de 15 de janeiro de 2018, conforme Boletim Interno
Ostensivo nº 52, do Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro,

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Em 27/06/2020 10:50:43.
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de 28 de março de 2018 (item 2 do evento 25).

Por todo o exposto, o Ministério Público Militar requer que a
presente exordial acusatória seja recebida, com a
convocação do Conselho Permanente de Justiça para a
Aeronáutica para processar o Soldado da Aeronáutica Caio
Queiroz de Souza e, ao final, condená-lo como incurso nas
penas do artigo 187 c/c artigo 9º, inciso I, 2ª parte, do CPM
(deserção) (...)" (Processo Originário nº 7000672-
36.2018.7.01.0001, Evento 1, DENUNCIA1).

O Trânsfuga apresentou-se, voluntariamente, no dia 15 de
janeiro de 2018. Na oportunidade, foi recolhido à prisão (IPD nº
14-95.2018.7.01.0401, Evento 1, DILIGÊNCIAS3, fl. 43).

Considerado apto em inspeção de saúde, foi reincluído às fileiras
da Força Aérea Brasileira, a contar de 15 de janeiro de 2018 (IPD
nº 14-95.2018.7.01.0401, Evento 25, OUT2).

No dia 23 de janeiro de 2018, a Juíza Federal Substituta
concedeu menagem ao Desertor (IPD nº 14-95.2018.7.01.0401,
Evento 1, DILIGÊNCIAS3, fl. 45) e no dia 15 de março de 2018
cessou a menagem concedida, por ter extrapolado o prazo de 60
(sessenta) dias previsto no art. 453 do CPPM (IPD nº 14-
95.2018.7.01.0401, Evento 1, DILIGÊNCIAS3, fl. 52).

Recebida a Denúncia, em 14 de setembro de 2018, o Réu foi
regularmente citado no dia 28 seguinte (Processo Originário nº
7000672-36.2018.7.01.0001, Evento 2, REC_DENÚNCIA1).

De relevante, vieram aos autos os seguintes documentos:
- Termo de Deserção (IPD nº 14-95.2018.7.01.0401, Evento 1,
IPD_TERMO2, fl. 2);
- Parte de Ausência nº 1852/1ª CINFA (IPD nº 14-
95.2018.7.01.0401, Evento 1, IPD_TERMO2, fl. 6);
- Ata da Inspeção de Saúde (IPD nº 14-95.2018.7.01.0401,
Evento 25, OUT2); e
- Boletim de reinclusão do militar às fileiras da Força (IPD nº 14-
95.2018.7.01.0401, Evento 25, OUT2).

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O Acusado foi qualificado e interrogado no dia 26 de novembro
de 2018 (Processo Originário nº 7000672-36.2018.7.01.0001,
Evento 38, INTERR1). A Defesa não arrolou testemunhas
(Processo Originário nº 7000672-36.2018.7.01.0001, Evento 40,
ATA1).

No dia 26 de novembro de 2018, após o interrogatório do Réu e
alegações das partes, o Conselho Permanente de Justiça para a
Aeronáutica (CPJ/Aer) resolveu, por unanimidade, julgar
procedente a pretensão punitiva do Estado e condenar o Réu nas
sanções previstas no art. 187 do CPM, à pena de 6 (seis) meses
de detenção, tornando-a definitiva em virtude da ausência de
circunstâncias agravantes, atenuantes e de causas de aumento
e diminuição de pena, convertendo-a em prisão, na forma do art.
59, inciso II, detraindo-se os 60 (sessenta) dias, de acordo com o
art. art. 67, ambos do CPM, regime inicial aberto, vedado o sursis
e o direito de apelar em liberdade (Processo Originário nº
7000672-36.2018.7.01.0001, Evento 46, SENT1).

Na oportunidade, foi designada a audiência de leitura da
Sentença para o dia 4 de dezembro de 2018, bem como a
intimação das partes (Processo Originário nº 7000672-
36.2018.7.01.0001, Evento 40, ATA1).

Posteriormente, a DPU solicitou a aplicação do instituto do
indulto natalino ao caso em comento (Processo Originário nº
7000672-36.2018.7.01.0001, Evento 44, APELAÇÃO1), tendo sido
tal pleito indeferido pelo juízo conforme Decisão constante do
evento 59 (Processo Originário nº 7000672-36.2018.7.01.0001,
DEC1).

O Ministério Público Militar foi intimado no dia 5 de dezembro de
2018 (Processo Originário nº 7000672-36.2018.7.01.0001,
Evento 52) e interpôs recurso de Apelação na mesma data
(Processo Originário nº 7000672-36.2018.7.01.0001, Evento 54,
APELAÇÃO1).

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Em suas razões, apresentadas em 24 de janeiro de 2019 (e-Proc,
Evento 1, 3-RAZAPELA), pugnou pela reforma da Sentença e
fixação do regime de cumprimento da pena inicialmente
fechado.

Em 17 de dezembro de 2018, a Defesa interpôs o presente
recurso de Apelação (e-Proc, Evento 1, 4- APELAÇÃO). Em suas
razões (e-Proc, Evento 1, 5-RAZAPELA), requer, preliminarmente,
a amplitude do efeito devolutivo. No mérito, pugna pela
absolvição do réu, com base no art. 439, alínea d, do CPPM. Para
tanto, alega a existência de causa de exclusão de culpabilidade,
estado de necessidade, além de alegar a condição de arrimo.

Ainda, no mérito, pugnou, em sede de controle difuso de
constitucionalidade, pela não recepção do art. 88, inciso II, alínea
"a", do CPM, e do art. 617, inciso II, alínea a, do CPPM, pela
Constituição Federal, sob alegação de ofensa aos princípios da
proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da
individualização da pena, com a consequente análise dos
requisitos para o gozo da benesse ao apelante.

Por fim, prequestionou todas as teses e princípios constitucionais
elencados no presente recurso.

Em contrarrazões, o Ministério Público Militar rechaça,
pontualmente, as questões levantadas pela Defesa e pugna pela
manutenção da sentença condenatória, com a confirmação da
parte que indeferiu a aplicação do Sursis, com fulcro no art. 88,
inciso II, alínea a, do CPM (e-Proc, Evento 1, 6-CONTRAZ).

Em contrarrazões, a Defensoria Pública da União,
preliminarmente, pugna pela amplitude do efeito devolutivo. No
mérito, rechaçou o pedido ministerial de reforma da Sentença
referente ao regime inicial de cumprimento da pena.

Para tanto, alega não haver reincidência no caso em comento,
pois o processo nº 142-41.2015.7.01.0201, o qual tramitou junto
à 2ª Auditoria da 1ª CJM, somente transitou em julgado em 13 de

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novembro de 2017, momento posterior ao cometimento do delito
em questão, a saber, 9 de julho de 2017. E no que se refere ao
processo nº 46-35.2015.7.01.0101 da 1ª Auditoria da 1ª CJM, não
houve Sentença.

Subsidiariamente, caso entenda que o recorrido não faz jus ao
regime inicial aberto de cumprimento de pena, requereu a
fixação do regime semiaberto, nos termos da Súmula 269 do STJ.

Nesta instância, a Secretaria Judiciária certificou constar em
nome do acusado os seguintes processos (Evento 5):
- RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000478-
66.2018.7.00.0000 (Baixado), RELATOR: Ministro PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
- APELAÇÃO nº 142-41.2015.7.01.0201 (Arquivado) RELATOR:
Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por seu Vice-Procurador-
Geral, Dr. Roberto Coutinho, manifesta-se pelo conhecimento e
pelo provimento do presente recurso do Ministério Público Militar
e parcial provimento do Apelo da Defesa no tocante à questão da
concessão do sursis, mantendo-se inalterada nos demais pontos
a sentença proferida pelo juízo a quo (Evento 6, 1-PAREC_MP).

A Ministra-Revisora teve vista dos autos.

O feito foi afetado ao Plenário, com julgamento iniciado em 27 de
fevereiro de 2020 (processo principal, evento 22), e interrompido
em virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Dr. José
Barroso Filho.

Ao ser intimada da data para o prosseguimento do julgamento, a
Defensoria Pública da União arguiu a preliminar de nulidade
arguindo falta de condição de prosseguibilidade, tendo em vista
o licenciamento do apelante em 8 de novembro de 2019, embora
esta Corte tenha sido informada oficialmente somente em 14 de
abril de 2020 (processo originário, eventos 22, 31 e 40).

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É o Relatório.

2. VOTO
2.1 PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE
Não obstante o entendimento perfilhado nesta Corte de
considerar preclusa a arguição de nulidade apresentada quando
o processo já se encontra em mesa para julgamento, salvo
quando se tratar de matéria de ordem pública, em homenagem
ao princípio constitucional do contraditório, examina-se o pleito
defensivo de falta de condição de prosseguibilidade.

Importa observar ter sido o Apelante licenciado da Força Aérea
Brasileira em 8 de novembro de 2019, e a comunicação só
chegou a esta Corte em 14 de abril de 2020 (processo principal,
evento 40), após o início do julgamento do feito, o qual foi
sobrestado em função do pedido de vista formulado pelo Ministro
Dr. José Barroso Filho, na Sessão de 27 de fevereiro de 2020
(processo principal, evento 22).

Por um longo período, adotou-se nesta Corte o entendimento de
que o licenciamento de um acusado do crime de deserção
acarretava a extinção do processo devido à falta de condição de
prosseguibilidade da ação. A perda do status de militar no
mencionado crime propriamente militar gerava o desfecho do
processo em virtude da ausência de legitimidade passiva do
agente.

Esse entendimento baseava-se no art. 457, § 2º, do CPPM, o qual
convém destacar:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com
urgência, à auditoria a que tiverem sido distribuídos os
autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o
desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público
Militar.

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O referido raciocínio era adotado nos demais casos de
licenciamento do acusado das Forças Armadas, considerando-se
a falta de interesse de punir o desertor que viesse a ostentar, no
decorrer do processo, a condição de civil. Nessa toada, foi
editada, por este Tribunal, a Súmula nº 8, abaixo transcrita:
"O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por
apresentação voluntária, forem julgados em inspeção de
saúde, para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes
para o Serviço Militar, podem ser isentos do processo, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público.".

Atualmente, esta Corte Castrense possui o entendimento
majoritário de que a perda posterior do status de militar não
possui o condão de extinguir o processo de deserção. A condição
de militar deve ser considerada tão somente para fins de
instauração da ação penal. Assim, uma vez iniciado o processo
de rito especial, o fato de o acusado ser licenciado das fileiras da
Força não prejudicará o seu prosseguimento ou a sua execução.

Nesse sentido, cito:
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO.
DESERÇÃO. STATUS DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. ACÓRDÃO MANTIDO. EMBARGOS
REJEITADOS. 1. A história mundial e a brasileira do crime de
deserção e seu processamento, seja em tempo de guerra ou
em tempo de paz, sempre conferiram elevada importância
ao instituto e em nenhum momento se consagrou qualquer
condição de prosseguibilidade para a ação penal. 2. Em
interpretação sistemática, ressalto que os §§ 1º a 3º do art.
457 do Código de Processo Penal Militar, o art. 187 do
Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos
Militares e o Enunciado 12 de Súmula deste Tribunal indicam
como condição de procedibilidade somente a legitimidade
passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a
qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase.
Trata- se de verdadeiro silêncio eloquente e não eventual
omissão do legislador. 3. Embargos rejeitados. Decisão por
maioria.". (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e
de Nulidade nº 7001126-12.2019.7.00.0000. Relator para o

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Acórdão: Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
Data de Julgamento: 12/12/2019. Data de Publicação:
20/12/2019.)

No mesmo norte, é a decisão do Ministro do Supremo Tribunal
Federal
Roberto Barroso, in verbis:
"Ementa: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). CONDIÇÃO DE MILITAR DA
ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL DO PROCESSO.
POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS
FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 1. No crime de
deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a
condição de militar do agente deve ser aferida no momento
do recebimento da denúncia, pouco importando a posterior
exclusão do agente do serviço das forças armadas para fins
de prosseguimento da instrução penal. Precedentes. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento." (HC 152740
AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232
DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019).

Outro ponto a ser destacado, é a teoria da atividade adotada
pelo Código Penal Militar, em seu art. 5º, segundo a qual,
considera-se praticado o crime no momento da ação ou da
omissão, ainda que outro seja o do resultado. Por sua vez, o § 2º
do art. 457 do CPPM emerge o entendimento no sentido de que,
atendido ao requisito da legitimidade passiva, ensejando o início
do processo, inviável se torna frustrar o seu curso pelo advento
do status de civil do acusado.

Nesse sentido, trago à colação o entendimento desta Corte, in
verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
MILITAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO. 1. Em observância à
Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato

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de o agente ter sido licenciado das fileiras das Forças
Armadas, durante o curso da Ação Penal, em nada modifica
a sua condição de militar no momento em que perpetrou o
crime de deserção. 2. Ausente o elemento volitivo
consistente no dolo, indispensável à configuração do tipo, a
manutenção da absolvição é medida que se impõe.
Preliminar de falta de condição de prosseguibilidade para a
Ação Penal Militar rejeitada. Decisão por maioria. Recurso
conhecido e não provido. Decisão por maioria." (Superior
Tribunal Militar. Apelação nº 7000069-56.2019.7.00.0000.
Relator para o Acórdão: Ministro ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA. Data de Julgamento: 11/6/2019. Data de
Publicação: 2/7/2019).

Assim, por não existir previsão legal da condição de
prosseguibilidade advinda no curso da ação penal de deserção,
cujo requisito somente é exigido para sua instauração, nenhuma
irregularidade se vislumbra no prosseguimento da execução
penal, mesmo diante da superveniente perda da condição de
militar do agente.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de falta de condição de
prosseguibilidade por ausência de previsão legal.

2.2 MÉRITO
2.2.1 FUNDAMENTAÇÃO
2.2.1.1 Apelo da Defesa.
A princípio, a Defensoria Pública da União postula pela
existência de causa de exclusão de culpabilidade, característica
do estado de necessidade, decorrente de ser o Apelante arrimo
de família, dando ensejo à exclusão da culpabilidade e
consequente absolvição, nos termos do art. 39 do CPM c/c o art.
439, alínea d, do CPPM.

No tocante ao pleito da DPU, verifica-se que a tese absolutória,
realmente, deve ser rejeitada, tendo em vista ser o fato
imputado ao Réu típico, ilícito e culpável, sem quaisquer causas
legais ou supralegais de exclusão do crime.

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A autoria do ilícito ficou comprovada também pelo depoimento
do Réu quando, em Juízo, reconheceu a consumação do crime.

A materialidade está caracterizada pelo Termo de Deserção,
absolutamente válido, bem como pelos demais documentos que
compõem a instrução provisória de deserção (parte de ausência,
inventário, cópias de assentamentos, certificado de alistamento
militar, ficha de entrevista do desertor etc.).

Quanto à tipicidade, o fato em análise se subsome à conduta
típica insculpida no art. 187 do CPM. Além da tipicidade formal, o
fato se reveste da tipicidade material, tendo em vista que o ato
delinquente do réu provocou lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma supracitada.

No tocante à análise do elemento subjetivo do tipo, verifica-se
que o Réu, livre e conscientemente, ausentou-se, sem licença,
da unidade em que servia, por mais de 8 (oito) dias. O dolo está
presente e perfeitamente caracterizado, o que afasta a suposta
atipicidade subjetiva da conduta (por ausência de dolo).

A defesa não logrou êxito em provar a presença de qualquer
elemento apto a pôr em dúvidas a livre manifestação de vontade
do Réu em praticar o crime de deserção.

Não obstante haja alegações da Defensoria Pública nesse
sentido, também, importa realçar que a conduta do Réu não está
albergada em quaisquer das causas excludentes da
antijuridicidade ou de ilicitude, previstas no art. 42 do CP M
(estado de necessidade justificante, legítima defesa, exercício
regular de direito e estrito cumprimento do dever legal).

A conduta mostrou-se perfeitamente contrária ao ordenamento
jurídico, desamparada de qualquer excludente que pudesse
afastar a ilicitude a ela inerente.

Ao Réu, era exigível conduta diversa daquela ora praticada,
tendo em vista que sabia das implicações jurídicas que poderiam

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advir do seu ato. Optou pelo caminho do crime.

Tampouco assiste razão à Defensoria Pública da União quando
pugna pela absolvição, sob o argumento de que o Réu agiu sob o
estado de necessidade exculpante.

A adequação da conduta praticada pelo Réu ao art. 39 do CPM
exigiria a presença inconteste de todas as suas elementares.
Segundo a dicção do aludido dispositivo legal.
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger
direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e
atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito
protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível
conduta diversa.

Os requisitos do estado de necessidade, ínsitos no art. 39 do
CPM, consubstanciados no perigo atual ou iminente, inevitável,
não provocado pelo agente, denotam ser medida excepcional o
sacrifício do bem tutelado, devendo ser autorizado somente
como último recurso; razão pela qual, além da aludida situação
de perigo, deve estar presente a inexigibilidade de conduta
diversa, ou seja, dispondo o agente de outros meios, já não há
de se falar em excludente de culpabilidade sob o pálio do estado
de necessidade.

A análise do artigo denota que o Réu não pode se colocar em
posição criminosa e valer-se desse fato para exculpar sua
conduta penalmente relevante no Direito Penal Militar. O
"perigo" não poderia ter sido provocado pelo próprio Réu, como
fica claro no art. 39 do CPM.

Ao agir assim, o Réu adota comportamento contraditório, não
podendo utilizar-se do fato prévio para exculpar sua conduta. O
processo penal militar não se compraz desses comportamentos
contraditórios. É importante destacar o princípio geral de direito
venire contra factum proprium, ou nemo potest venire contra

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factum proprium, cujo brocardo latino significa "vir contra seus
próprios atos", "ninguém pode comportar-se contra seus próprios
atos".

Como arremate ao argumento, incide, no caso, a Súmula nº 3 do
STM, que assim estabelece, in verbis:
"Súmula nº 3 - Não constituem excludentes de culpabilidade,
nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem
particular ou familiar desacompanhadas de provas.".

Em síntese, à míngua de provas que comprovem as alegações do
Réu, fica afastada a tese de estado de necessidade exculpante.
Dessa forma, conclui-se que descabe a absolvição por
quaisquer dos fundamentos do art. 439, alínea d, do
CPPM.

Por segundo, em argumento remanescente que constitui
verdadeiro pedido subsidiário, no caso de manutenção da
condenação, a Defesa postula pela aplicação do direito subjetivo
do Réu à suspensão condicional da pena.

Nesse sentido, argui que seja concedida a suspensão condicional
da pena ao Réu, condenado pelo crime do art. 187 do CPM,
depois de afastada, por inconstitucionalidade, a vedação legal
prevista nos arts. 88, inciso II, alínea a, do CPM e 617, inciso II,
alínea a, do CPPM.

O art. 187 do CPM está inserido no Capítulo II ( Deserção) do
Titulo III (Dos crimes contra o serviço e o dever militar) do Livro I
da Parte Especial do Código Penal Militar.

Obviamente, por sua topologia, a ele se aplica a vedação contida
no art. 88, inciso II, alínea a, parte final, do CPM, bem como a do
art. 617, inciso II, alínea a, do CPPM.

Quanto ao pleito pela declaração de inconstitucionalidade, esta
Corte tem se posicionado, de forma reiterada, pela manutenção
da regra contida no art. 88, inciso II, alínea a, do CPM, por se

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encontrar em perfeita consonância com a Carta Magna de 1988,
como se depreende do seguinte julgado da relatoria do Ministro
José Coêlho Ferreira (Habeas Corpus nº 85-47.2010.7.00.0000/RJ,
julgado em 1º de julho de 2010), in verbis:
"EMENTA: PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME
DE DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). DECISÃO DO TRIBUNAL
AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO.
(...)
II - É pacífico o entendimento no âmbito desta Corte
Castrense no sentido de que a suspensão condicional da
pena não se aplica ao crime de deserção, por força do art.
88, inciso II, alínea 'a', do CPM, não havendo qualquer ofensa
aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da
individualização da pena. Isso porque, no caso de crime
propriamente militar, como é o caso da deserção, a prisão
mostra-se harmônica como o disposto no inciso LXI do artigo
5° da Constituição Federal, conforme já se pronunciou o Eg.
Supremo Tribunal Federal no HC n° 85.330-1/RJ.".

Consoante entendimento jurisprudencial do Excelso Pretório
inexiste conflito aparente entre a lei penal castrense,
considerando a sua natureza legislativa especial, e as
disposições e os princípios contidos na Carta Magna de 1988.

Tal entendimento tem arrimo em Decisão do STF, de 6 de
outubro de 2011, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, quando
se pronunciou no Habeas Corpus nº 99.743/RJ, afirmando que o
art. 88, inciso II, alínea a, do CPM exclui a suspensão
condicional da pena em diversos crimes, entre os quais está a
deserção e os seus casos assimilados.
Segundo o ilustre Ministro, a norma e o dispositivo questionado
configuram "opção política normativa", estando em perfeita
conformidade com o art. 142 da Constituição Federal de 1988, o
qual define a organização das Forças Armadas com base na
hierarquia e na disciplina (HC nº 99743/RJ, Relator Ministro Marco
Aurélio, julgado em 6.10.2011).

Em outro precedente, tendo por relator o Min. Luiz Roberto

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Barroso (ARE nº 674.822, julgado em 8/10/2013. Primeira
Turma), o Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, assim
decidiu, in verbis:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL MILITAR.
SURSIS. CONCESSÃO. VEDAÇÃO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE
COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A jurisprudência no Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de que não existe conflito entre o art. 88, II, a, do
Código Penal Militar e a Constituição Federal. Precedentes:
ARE 758.084, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 646.091, Rel.
Min. Luiz Fux; AI 778.604, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC
76.411, Rel. Min. Nelson Jobim; e HC 79.824, Rel. Maurício
Corrêa.

Agravo Regimental a que se nega provimento.".

Em seu voto, o eminente Ministro Luís Roberto Barroso enfatiza
que a Constituição Federal de 1988 instituiu um regime
diferenciado e específico para as Forças Armadas e os valores da
hierarquia e da disciplina, no que diz respeito às Forças
Armadas, "têm dimensão específica e valiosa, consagradas
constitucionalmente", considerando uma política legítima.

Também, no julgamento do Habeas Corpus nº 119567, de
relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Plenário da excelsa Corte, por
maioria, declarou recepcionadas pela Carta Magna de 1988 a
alínea a do inciso II do art. 88 do CPM e a alínea a do inciso II do
art. 617 do CPPM, entendendo ser incabível a concessão do
benefício do sursis aos condenados por crimes de deserção e
casos assimilados.

Por fim, como se depreende, há razão e sentido para se vedar,
completamente, a concessão do benefício da suspensão
condicional da pena ao condenado por crime de deserção e
casos assimilados, alinhados com o entendimento da Suprema
Corte, sem que se constitua qualquer mácula aos princípios da
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e da

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proporcionalidade.

Assim, descabe a declaração de inconstitucionalidade,
em sede de controle difuso, da alínea a do inciso II do art.
88 do CPM e da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM.

Todavia, há precedentes recentes desta Corte que, tão somente
no caso de Réu ex-militar, a suspensão condicional da pena pode
ser concedida, pois não mais se justifica a incidência da vedação
legal.

Tal entendimento se consolidou, particularmente, a partir do
acórdão proferido pelo ilustre Ministro Relator Gen Ex Raymundo
Nonato de Cerqueira Filho, nos autos da Apelação (FO) nº
0000006-20.2007.7.05.0005, da qual se extrai o seguinte
fragmento, in verbis:
"O quadro fático presente nos autos expõe a situação do
Réu, como sendo de ex-militar e revel.

Por óbvio, no atendimento à exigência de índole
constitucional, da individualização da pena, a aplicação do
sursis, em se tratando de ex-militar, legalmente
impossibilitado de readquirir tal situação, não afronta o
mens legislatores que, ao tipificar a conduta, teve o intuito
de proteger a autoridade e a disciplina militares.

Logo, consoante um critério de individualização da pena,
socialmente adequado à ressocialização do sentenciado, não
seria razoável negar ao Réu, condenado por um crime
propriamente militar, agora ex-militar, um direito subjetivo
que poderia ser concedido a qualquer civil, igualmente
condenado pela Justiça Militar, nos termos do art. 84 do
CPM, c/c o art. 606 do CPPM.".

Do mesmo modo, também na Apelação n° 11-
03.2014.7.01.0201, por crime de deserção, quando esta Corte,
ao constatar que se tratava de réu ex-militar, manteve o
benefício anteriormente concedido.

Para perfeita compreensão da quaestio, transcreve-se trecho do

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voto condutor do Relator p/ o Acórdão do processo supracitado,
eminente Ministro Artur Vidigal de Oliveira, in verbis:
"Todavia, há de ser considerado que o ora Apelado não
permanece na situação de militar; assim, logicamente, sua
condenação implica o cumprimento da pena em
estabelecimento civil.
Impelir um ex-militar, condenado por deserção, a cumprir
sua pena em estabelecimento prisional comum viola os
Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da
Legalidade.

Nesses termos, encontrando-se na condição de civil, os
efeitos complementares da proibição de Suspensão
Condicional da Pena não coexistem, sendo juridicamente
plausível afastar a vedação legal em questão.

Nesse norte, foi o entendimento deste Tribunal na Apelação
n° 37-34.2011.7.03.0303/RS, sob a Relatoria do Ministro José
Coêlho Ferreira, in verbis:
'(...) Ademais, mesmo que assim não entendesse o
que se admite apenas por hipótese, o Apelante
ainda faria jus à concessão do benefício da
suspensão condicional da pena, uma vez que ele foi
licenciado das fileiras do Exército, conforme Boletim
Interno n° 006, de 06/01/2012, readquirindo o seu
status de civil, situação jurídica que lhe confere a
concessão do sursis. Esse é o entendimento dessa
Corte que, por razões de política criminal, orienta no
sentido de que, em se tratando de ex-militar, não se
aplicam as vedações contidas no art. 88, inciso II,
alínea a e b, do CPM, bem como a restrição prevista
no art. 617, inciso II, alíneas a e b, do CPPM. (...)'

Do mesmo modo, foi o expresso no Acórdão da Apelação n°
2004.01.049787-0, de Relatoria do Ten Brig Ar HENRIQUE
MARINI E SOUZA:
'(...) Quanto à concessão do SURSIS, a despeito da
regra proibitiva do art. 88, inciso II, alínea b, do
CPPM, parecem razoáveis e justos os fundamentos
jurídicos constantes da Sentença recorrida, assim

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expressos (fls. 256/257):

Se ainda estivesse no Serviço Ativo, sua condenação
implicaria no cumprimento da pena em prisão
militar, ambiente reconhecidamente diverso das
Penitenciárias comuns. A obrigatoriedade de
cumprimento da pena em ambiente prisional
refletiria a gravidade do crime praticado. Não mais
sendo militar, entretanto, não pode ser recolhido à
prisão militar, mas também não deverá ser recolhido
à prisão civil, e nem mesmo, assim o entendemos,
ser submetido a uma prisão albergue ou
estabelecimento afim, pois sujeitá-lo a essas
situações violaria princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade (...)

Sendo o Acusado civil, os efeitos complementares da
proibição de Suspensão Condicional da Pena não
mais se fazem presentes, sendo juridicamente
razoável afastar da presente condenação a
mencionada proibição para, tendo em vista ser o
Acusado primário e de bons antecedentes, a dois
(02) anos, mediante o respeito das condições a final
fixadas.'

Destarte, entendo que não assiste razão ao MPM ao pugnar
pena não concessão do benefício da Suspensão Condicional
da Execução da Pena ao Apelante, já que ele não mais
ostenta a situação de militar.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e pelo não
provimento dos Apelos ministerial e defensivo, para manter
inalterada a Sentença condenatória hostilizada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.".

Portanto, quanto ao pleito da DPU de concessão do benefício do
sursis, verifica-se ser possível, em consonância com a
jurisprudência desta egrégia Corte. Nesse sentido, outro
precedente recente, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM.
DESERÇÃO. PRELIMINAR. EXTINÇÃO DO FEITO. PERDA DA

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CONDIÇÃO DE MILITAR DO ACUSADO APÓS A INSTAURAÇÃO
DA AÇÃO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM. PROVIMENTO
PARCIAL. ACUSADO EX-MILITAR. EXCLUSÃO DA ALÍNEA 'A'
DO ART. 626 DO CPPM. CONDENAÇÃO MANTIDA.
UNANIMIDADE.

1. Integrando o acusado regularmente o serviço militar ativo,
à época do recebimento da denúncia, a sua posterior
exclusão das Forças Armadas não tem aptidão de interferir
no prosseguimento da ação penal militar. Preliminar
rejeitada por maioria.

2. O estado de necessidade deve ser comprovado por provas
idôneas e contundentes de modo que, consoante a Súmula
nº 3 do STM, meras alegações de ordem particular ou
familiar desacompanhadas de provas não constituem
excludentes.

3. O controle de constitucionalidade de súmulas encontra
óbice no art. 97 da Constituição Federal, que dispõe que
somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público. Desse modo, não há que falar
em inconstitucionalidade, considerando que enunciados de
súmulas não se inserem no conceito de Lei ou ato
normativo, sobretudo porque são despidos de
normatividade, ou seja, não têm caráter vinculante mas
consistem em entendimento jurisprudencial uniformizado
acerca de determinado tema.

4. O STM apreciou a questão acerca da legalidade e de
eventual existência de vício de inconstitucionalidade reflexa
do enunciado da súmula nº 3 do STM e firmou entendimento
no sentido de que o referido Enunciado não representa
ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre
convencimento motivado, estando em total harmonia com a
Carta Magna. Precedentes do STM.

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5. Embora a concessão do sursis seja vedada àqueles
que cometem o crime de deserção, nos termos do art.
88, II, alínea 'a', do CPM, e do art. 617, II, alínea 'a',
do CPPM, o STM tem relativizado a questão e
entendido que não figuraria razoável a manutenção
da prisão daquele que não mais ostenta a condição de
militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos
rigores do estabelecimento prisional comum.
Precedentes do STM.

Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime."
(Apelação nº 7000254-94.2019.7.00.0000, Rel. Min. Carlos
Augusto de Souza, 13/8/2019) (Grifo nosso).

Embora a reprimenda tenha que ser mantida na íntegra, vê-se
que no Decisum houve a conversão da pena de detenção para
prisão, conforme o disposto no art. 59 do CPM.

Todavia, o Réu já foi licenciado do serviço ativo, motivo pelo qual
a Sentença deve ser, nesse ponto, também reformada, para
excluir a conversão da pena em prisão.

Desse modo, pelas razões expostas, impõe-se a concessão da
suspensão condicional da pena imposta ao ora Apelante, ex-
militar, Assim, deve-se conceder o benefício do sursis pelo prazo
de 2 (dois) anos, ex vi do art. 84 do CPM, com as condições
estabelecidas no art. 626 do CPPM, à exceção da alínea a,
atribuindo ao Juízo da execução a presidência da audiência
admonitória, nos termos do art. 611, in fine, do CPPM.

2.2.1.2 Apelo do MPM
O Ministério Público Militar requer que o Superior Tribunal Militar
dê provimento à presente Apelação, para reformar a Sentença a
quo, estabelecendo o início do cumprimento da pena fixada para
o sentenciado Caio Queiroz de Souza em regime fechado.

O Órgão Ministerial entende que a sentença merece ser
reformada para fixar o regime fechado como inicial para o

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cumprimento da pena. Caso contrário, haverá uma afronta aos
dispositivos legais do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, bem como do
art. 59, inciso III, todos do Código Penal comum.

Conforme apresentou o insigne Ministro Relator deste processo,
durante a sessão de julgamento, o Réu consumou o delito de
deserção no dia 9 de julho de 2017, tendo se apresentado,
voluntariamente, em 15 de janeiro de 2018.

No entanto, é possível verificar nos autos a ocorrência do
trânsito em julgado da sentença que o condenou por outra
deserção anterior, em 13 de novembro de 2017.

Devido a tal situação, isto é, caso se dê concretude à tese do
Órgão Ministerial e se reconheça a classificação do crime de
deserção como sendo de natureza permanente, a consumação
do crime de deserção teria ocorrido - em 15 de janeiro de
2018 - após o trânsito em julgado da sentença que o condenou
por outra deserção anterior - em 13 de novembro de 2017.

Nos crimes permanentes, a consumação se alonga no tempo por
vontade do agente. Portanto, enquanto durar a permanência,
não corre prescrição, ex vi do art. 111, inciso III, do CP comum; e
pode ser efetuada a prisão em flagrante, uma vez que o crime se
encontra em fase de consumação, visto que o está praticando.

Nesse caso, ainda segundo a tese ministerial, o Apelante seria
reincidente, nos termos do art. 63 do CP comum, in verbis:
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que,
no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

O MPM afirma que para estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena como aberto, pressupõe-se como pré-
requisito legal a inexistência de condenação anterior, ou seja,
não ser o condenado "reincidente", em sentido técnico, tendo

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em vista o disposto no art. 63 do CP comum.

Como corolário lógico da situação de ser o Réu reincidente, o
Órgão Ministerial insurgiu-se contra o fato de o Juízo a quo
durante a individualização da pena ter fixado na sentença o
regime aberto para o início do cumprimento de pena.

O entendimento exposto pelo douto Representante do MPM tem
por supedâneo a jurisprudência do Excelso Pretório.

No entanto, em que pesem as decisões do Supremo Tribunal
Federal em sentido diverso, por inúmeras vezes, a Suprema
Corte tem privilegiado a gênese especializada da Justiça Militar
da União, no sentido de considerar a prevalência da
jurisprudência majoritária deste Tribunal.

Certamente, falece razão ao pleito do nobre Representante do
MPM, pois, consoante a jurisprudência majoritária desta e. Corte,
o crime de deserção deve ser classificado como sendo
INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES.

À guisa de exemplo, traz-se a lume esse valioso precedente.
" EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO.
CRIME INSTANTÂNEO COM EFEITOS PERMANENTES.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSFUGA. ART. 132 DO CPM.
OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO LIMITE ETÁRIO.
CONSTITUCIONALIDADE.

A figura típica do art. 187 do Código Penal Militar
previu o momento consumativo da deserção ao
estatuir que o prazo de ausência do militar deve ser
superior a 8 dias, não havendo que falar em crime
permanente. (Grifo nosso)

Ainda que escoado o prazo indicado no art. 125, inciso VI,
c/c o art. 129, ambos do CPM, para declarar-se a extinção da
punibilidade pelo advento da prescrição, estando o desertor
foragido, obrigatoriamente, há de se observar o requisito
etário contido no art. 132 do mesmo Codex.

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Com efeito, trazendo à comparação as normas geral e
especial relativas à prescrição, não se verifica desrespeito
aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, já
que regulam situações diversas, cada qual com suas
características próprias.

Recurso provido. Decisão unânime." (Recurso em Sentido
Estrito nº 0000033-20.2008.7.03.0103, Rel. Min. Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 13/10/2011).

A princípio, como se depreende, a questão controvertida no
presente Feito está adstrita à classificação do crime de deserção,
se permanente ou instantâneo de efeitos permanentes, o que
influenciará no reconhecimento ou não da situação de
reincidência do Réu.

No que tange à classificação dos crimes, nesse ponto, leciona
Cleber Masson[1], in verbis: " A classificação se refere ao
momento em que o crime se consuma.".

Quanto ao momento de consumação do delito, não se olvida que
a consumação se dá " quando nele se reúnem todos os
elementos de sua definição legal " (Art. 30, inciso I, do CPM
e art. 14, inciso I, do CP comum).

Nesse sentido, o ilustre mestre e Ministro aposentado deste
Tribunal Dr. Jorge Alberto Romeiro assim ensinava quanto ao
momento de consumação do crime militar[2], in verbis:
"58. Crime consumado e tentativa
O crime, em geral, se realiza, através de um caminho
percorrido pelo agente (iter criminis), com as seguintes
etapas: cogitação (cogitatio), que é a só ideia do crime e a
resolução de praticá-lo; preparação de meios (conatus
remotus); execução (conatus proximus); e consumação
(meta optata).

"Diz-se o crime consumado", dispõe o inciso II do art. 30 do
CPM, "quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal".

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Irrelevante é, portanto, para a consumação do crime, que o
agente haja obtido o que mirava com ele. Isso caracteriza o
crime exaurido ou esgotado, que pressupõe o crime
consumado, com o qual pode ou não coincidir. Consuma-se,
in exemplis, o crime de concussão (art. 305) com a só
exigência pelo agente de vantagem indevida, segundo sua
definição legal, independentemente da obtenção da
vantagem, que, apenas, exauriria o crime. Já no crime de
homicídio (art. 205) coincidem sua consumação e
exaurimento.".

Denominam-se crimes instantâneos ou de estado aqueles
cujo resultado fica logo definido e encerrado, são aqueles que se
completam num único instante, como o homicídio (art. 205), em
que a consumação ocorre num só momento ou como no furto
(art. 240), ambos do CPM, que se consuma e termina com a
subtração.

Já no crime instantâneo de efeitos permanentes, cujos
efeitos subsistem após a consumação, independentemente da
vontade do agente, as consequências do crime instantâneo são
duradouras, com efeitos irreversíveis, e não podem mais ser
alteradas pelo próprio agente, como ocorre no homicídio (art.
121 do CP comum).

Crimes permanentes são aqueles cuja consumação se
prolonga no tempo por vontade do agente. A consumação,
embora já realizada, continua acontecendo e se renovando sem
fim, prolongando-se no tempo até que o agente resolva
interrompê-la. O ordenamento jurídico é agredido
reiteradamente, razão pela qual a prisão em flagrante é cabível a
qualquer momento, enquanto perdurar a situação de ilicitude.

O sequestro, por exemplo, consuma-se com o arrebatamento
da vítima, prolongando-se o processo consumativo
indefinidamente, até a libertação da mesma. O crime de
Associação Criminosa, da mesma forma, consuma-se com a

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formação do bando e se prolonga pelo tempo, até que se
desfaça a associação (art. 288 CP comum).

Desse modo, com esteio nesses entendimentos doutrinários,
inexistem dúvidas de que o crime de deserção se consuma no
momento em que o desertor se ausenta, sem licença, da
unidade em que serve, permanecendo como trânsfuga por mais
de 8 (oito) dias; é o que se extrai da literalidade do art. 187 do
CPM.

Acresce-se, ainda, a essa conclusão, a formalização da conduta
ilícita, a partir da lavratura do Termo de Deserção
imediatamente após a sua consumação, consoante o disposto no
art. 451 do CPPM, in verbis:
Art. 451. Consumado o crime de deserção, nos casos
previstos na lei penal militar, o comandante da unidade, ou
autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior,
fará lavrar o respectivo termo, imediatamente, que poderá
ser impresso ou datilografado, sendo por ele assinado e por
duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da
lavratura. (Grifo nosso).

Por oportuno, impende realçar a inexistência de qualquer
dispositivo normativo que estabeleça a consumação do crime de
deserção em momento posterior, ou seja, quando da
apresentação voluntária ou da captura do desertor.

Outro argumento importante cabe destacar, traduz-se no fato de
que após a lavratura do Termo de Deserção o desertor é excluído
das Forças Armadas.

Portanto, consoante tal situação, seria bizarro sustentar a
tese de que um civil (ex militar) estaria desenvolvendo
atos de consumação do crime de deserção, cujo sujeito
ativo é somente o militar; por óbvio, tal conduta deveria ser
considerada como totalmente nula em termos penais, quanto ao
disposto no art. 187 do CPM.

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No mesmo sentido, cita-se o fragmento do percuciente voto
proferido pela eminente Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, no julgamento dos Embargos de Declaração nº
111-29.2010.7.07.0007, in verbis:
"Se o desertor é excluído das Forças Armadas, no caso de
praça especial ou sem estabilidade, como poderia, ao
adquirir o status de civil estar cometendo tal delito? Por se
tratar de crime propriamente militar, no qual se exige para
sua prática a qualidade de militar do agente, como falar-
se em crime permanente se, no momento em que
estaria ocorrendo tal permanência, o agente não mais
ostenta condição essencial para a prática delitiva?"
(Grifo nosso).

Conquanto no presente Feito seja pleito do Órgão Ministerial,
aparenta ser curioso que, compulsando a magnífica obra
desenvolvida por doutos representantes do MPM, verifica-se o
seguinte entendimento sobre a classificação do crime de
deserção como crime instantâneo de efeitos permanente
[3], in verbis:
"Reiteramos: entendemos que essa consumação não
se protrai, não se prolonga no tempo. Todas as
descrições típicas da deserção - inclusive as dos arts.
187, 188 e 192 combinadas com a forma de contagem
do Código de Processo Penal Militar indicam que a
consumação se exaure naquele instante preciso já
demonstrado. Não há nada que se prolongue. Os efeitos
dessa consumação é que são permanentes: a falta do
agente que deveria ter se tornado militar. E por que razões
entendemos que o crime não é permanente? Em diversos
momentos o legislador deixou claro que tratou o crime como
instantâneo." (Grifo nosso).

Ademais, a prisão do desertor é ex vi legis (art. 243 do CPPM[4]),
ou seja, não precisou o legislador atribuir a natureza de crime
permanente ao crime de deserção, para autorizar a sua prisão
em flagrante.

No que tange à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

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verifica-se que todos os casos em que aquela Corte entendeu ser
o crime de deserção de natureza permanente, ficou evidente nas
decisões que o escopo interpretativo tinha por objeto afastar a
prescrição da pretensão punitiva.

Ocorre que nem mesmo esse viés interpretativo justifica tal
conclusão, inclusive, pelo fato de ter deixado de existir o curso
da prescrição entre o FATO (consumação do delito) e o
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

Destarte, à luz de interpretação sistêmica e literal dos
dispositivos mencionados, leva-se à conclusão de ser o
crime de deserção instantâneo de efeitos permanentes.
Em decorrência, no presente caso, não há que se falar em
reincidência, porquanto o Réu consumou o crime de deserção
em exame no dia 9 de julho de 2017 e o trânsito em julgado por
outra deserção ocorreu em 13 de novembro de 2017, devendo
ser mantido o regime inicial aberto para o cumprimento
da pena imposta na Sentença.

3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento ao apelo do Ministério
Público Militar e dou provimento parcial ao apelo da DPU, para,
reformando a Sentença recorrida, excluir do decisum a
conversão da pena em prisão, e conceder ao Réu Caio Queiroz
de Souza o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, ex vi
do art. 84 do CPM, com as condições estabelecidas no art. 626
caput, parte final, do CPPM, à exceção da alínea a, atribuindo ao
Juízo da execução a presidência da audiência admonitória, nos
termos do art. 611, in fine, do CPPM, mantendo-se os demais
termos da Sentença.

[1] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado - Parte
geral - vol.1 - 3. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: Método, 2010.
[2] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte

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geral. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 100.
[3] ALVES-MARREIROS, Adriano. Direito Penal Militar-Teoria
Crítica & Prática. Adriano-Alves Marreiro, Guilherme Rocha,
Ricardo Freitas - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO.
2015. p. 1100.
[4] Art. 243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão
prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja, encontrado
em flagrante delito.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e CAIO QUEIROZ DE SOUZA
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e CAIO QUEIROZ DE SOUZA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Na sessão de julgamento eletrônico, realizada no período de 25 a 28 de maio de 2020,
divergi de meus eminentes Pares em relação ao pedido de mérito do recurso do Ministério
Público Militar, ao qual dei total provimento, conforme os fundamentos adiante elencados.

O Ministério Público Militar recorreu da r. Sentença no tocante ao direito concedido ao
desertor de iniciar o cumprimento da pena em regime aberto.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, a concessão do regime aberto para o
início do cumprimento da pena está vinculada à ausência da condição de reincidência do
sentenciado. No caso, em sendo o crime de deserção de natureza permanente, importa frisar
que a consumação ocorreu em 15 de janeiro de 2018, quando o agente se apresentou
voluntariamente, ou seja, em período posterior ao trânsito em julgado da condenação por
outra deserção, ocorrido em 13 de novembro de 2017. Assim, não há como sustentar a
manutenção do regime aberto para o ora Apelante/Apelado, o qual ostenta a condição de
reincidente, situação que o desfavorece, nos termos do dispositivo citado.

Colaciono entendimento da Suprema Corte neste sentido:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. USO DE
DOCUMENTO FALSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CONVERSÃO DE PENA CORPORAL EM RESTRITIVA DE
DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM.
IMPROCEDÊNCIA. 1. A circunstância especial de o agente ser
reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime
mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e
necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao
disposto no art. 33 do Código Penal. Conforme já decidiu esta CORTE,
"surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime
aberto" (HC 127.071, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de
4/4/2017). 2. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias
ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena
socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o
afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP. 3.
Agravo Regimental a que se nega provimento.". (HC 175433 AgR, Relator:
Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/10/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232, DIVULG 24/10/2019, PUBLIC
25/10/2019.). (Grifos nossos.)

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Merece reparo a Sentença proferida pelo juízo a quo no ponto em que estabelece o regime
inicial aberto para o cumprimento da pena, devendo ser alterado para o regime inicial
fechado.

A Defesa, preliminarmente, requer a amplitude do efeito devolutivo no presente recurso, a
fim de vê-lo analisado integralmente nas questões arguidas no juízo a quo e nas posteriores,
levantadas nesta instância superior. Por se tratar de questão meritória, será analisada neste
contexto.

A apelação possui tanto o efeito suspensivo quanto o devolutivo. Este último, via de regra,
encontra-se em todos os recursos e possibilita ao Judiciário o conhecimento da matéria
impugnada.

Na esfera criminal, o efeito devolutivo do recurso é amplo, o que significa que a instância ad
quem pode avaliar matéria não analisada pelo juízo a quo, desde que respeitados os limites
dos pedidos arguidos pela parte e por força do princípio tantum devolutum quantum
appellatum.

A exceção se encontra nas matérias de ordem pública, que, independentemente de
provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo.

É entendimento deste Tribunal que os pedidos extemporâneos, ou seja, aqueles
apresentados fora das razões do apelo, serão alcançados pela preclusão consumativa.

Assim, há de ser analisada na íntegra a matéria contida nas razões do recurso, ainda que
não examinadas pelo juízo a quo.

Inicialmente a Defesa requer a absolvição do réu ante a ocorrência do estado de necessidade
exculpante.

O instituto do estado de necessidade como excludente da culpabilidade, previsto no art. 39
do CPM, exige análise cuidadosa dos elementos produzidos na instrução criminal para o seu
reconhecimento.

Extrai-se dos autos que o Apelante ausentou-se da OM, sem a devida autorização, no dia 30
de junho de 2017, consumando a deserção em 9 de julho de 2017, e apresentou-se,
voluntariamente, no dia 15 de janeiro de 2018.

Nesse período relatou ter se ausentado da Organização Militar no intuito de prestar
assistência à sua filha menor, que passava por dificuldade financeira no meio familiar após o
óbito de sua mãe, além da perda da casa onde residia.

Entretanto, não foi juntado pela Defesa qualquer documento que possa comprovar a
veracidade de tais alegações e, por conseguinte, o estado de necessidade exculpante.
Embora exista a alegação de que o Apelante tenha passado por dificuldades, era exigível
conduta diversa da adotada.

Assim, pela ausência de provas no bojo processual, não há como acolher a tese da
excludente de culpabilidade, conforme determina a Súmula 3 deste Tribunal, haja vista a
possibilidade de o desertor ter agido de modo diverso à prática delitiva. Nesse norte, cito
decisão deste Tribunal:

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"Ementa: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187, "CAPUT", C/C O ART. 189,
INCISO I, PARTE FINAL, DO CPM). ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONCESSÃO DO SURSIS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O ônus da prova é de quem alega o fato, cabendo à Defesa
demonstrar a excludente de culpabilidade prevista no art. 39 do CPM.
2. Não há elementos que demonstrem que a ausência do militar ocorreu em
situação capaz de excluir a sua culpabilidade com supedâneo no estado de
necessidade. Relação de causalidade e inexigibilidade de conduta diversa não
demonstradas.
3. O simples fato de o Apelante ter alegado como causa da deserção a
situação de dificuldade familiar, sem a apresentação de provas, não é
suficiente para afastar a ilicitude do delito praticado.
Inteligência da Súmula nº 3 do STM.
4. Impossibilidade de concessão do "sursis" por expressa vedação legal.
Precedentes.
6. Apelo desprovido. Decisão unânime." (STM. Apelação nº 166-
41.2015.7.09.0009/MS. Decisão: 0/8/2017. Ministro Relator: Lúcio Mário de
Barros Góes. Ministro Revisor: Artur Vidigal de Oliveira. Data da Publicação
no DJE: 14/8/2017.) (Grifo nosso).

Trazer para os autos prova de uma alegação não viola o princípio da presunção de inocência,
uma vez que não é uma obrigação, mas uma faculdade dada à parte para ser exercida em
proveito próprio, objetivando tornar crível a versão apresentada perante a autoridade
judiciária. Nesse sentido, é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) Ônus não é dever em sentido específico, pois este é uma obrigação, cujo
não cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se
do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz,
visando fazê-lo crer na sua argumentação. (...)". (NUCCI. Guilherme de
Souza. Código de Processo Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais.
2013. fl. 295).

No processo penal, cabe ao Órgão Ministerial demonstrar autoria e materialidade delitivas,
inexistindo a obrigação de comprovar a inexistência de excludente levantada pelo acusado.
Novamente, recorro aos ensinamentos do nobre doutrinador, in verbis:

"(...) Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que
apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime.
Entretanto, o réu pode chamar para si o interesse de produzir prova, o que
ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão
da ilicitude ou da culpabilidade. Imagine-se que afirme ter matado a vítima,
embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da
excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, até por que
terá esta menos recursos para isso, pois o fato e suas circunstâncias
concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados antes
pelo órgão acusatório. (...)". (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo
Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. fl. 296).

Também pugna a Defesa pela declaração, em sede de controle difuso de constitucionalidade,

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da não recepção pela Constituição Federal do art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e do art.
617, inciso II, alínea "a", do CPPM, por ofenderem os princípios da proporcionalidade, da
dignidade da pessoa humana e da individualização da pena, suscitando a consequente
análise dos requisitos do sursis para beneficiar o apelante.

Carece de razão o pleito defensivo. Impende ressaltar que o Código Penal Castrense foi
recepcionado pela Constituição Federal com força de lei, estando, portanto, em consonância
com a seriedade pertinente ao dever militar. Nesse sentido, a não concessão do benefício
do sursis ao ora Apelante não se contrapõe aos princípios da proporcionalidade, da dignidade
da pessoa humana e da individualização da pena.

Em que pese os princípios da hierarquia e da disciplina também serem tutelados na esfera
administrativa disciplinar militar, é imprescindível a sua observância na esfera penal O crime
de deserção reveste-se de extrema gravidade, por violar o serviço e o dever militares. Tem
seu objetivo voltado à regularidade e à continuidade das atividades militares. A quebra
desses preceitos redunda em inequívoco prejuízo às instituições castrenses e na violação dos
princípios basilares do militarismo.

A concessão do sursis tem sido reiteradamente vedada por esta Corte Castrense no caso de
o sentenciado se encontrar em situação de atividade. Por oportuno, colaciono jurisprudência
do eminente Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE
DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO.
SÚMULA 3 DO STM. SURSIS, IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO
DESPROVIDA À UNANIMIDADE. O tipo incriminador previsto no art. 187 do
CPM não configura ofensa aos princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade ou da dignidade da pessoa humana, tampouco aos arts. 6º, 143,
§ 1º, 227 e 229, da Lei Maior. A norma penal proibitiva coaduna-se com o
estado democrático de direito e com a Constituição da República, tornando-
se imprescindível diante da importância do cumprimento do múnus militar.
Precedentes desta Justiça Especializada. A Defesa não comprovou o estado
de necessidade do apelante, hábil a justificar a sua ausência ao quartel,
devendo incidir a Súmula nº 3 do STM. Esta Corte já assentou
reiteradamente que o enunciado da referida Súmula não representa ofensa
aos princípios da presunção de inocência e do livre convencimento motivado,
encontrando-se em sintonia com a Constituição da República. As provas
trazidas aos autos revelam a autoria, a materialidade e o nexo de
causalidade, evidenciando que a conduta se reveste de todas as elementares
objetivas e subjetivas do tipo, ausentes as causas de exclusão de
antijuridicidade ou de culpabilidade. A proibição da concessão do sursis
aos sentenciados pelo crime de deserção alinha-se perfeitamente à
ordem constitucional vigente. O Supremo Tribunal Federal (Habeas
Corpus nº 119.567/RJ) reconheceu a constitucionalidade do
tratamento processual penal mais gravoso às condutas delituosas
tipificadas no art. 187 do CPM e consignou que o art. 88, inciso II,
alínea "a", do CPM, bem como o art. 617, inciso II, alínea "a", do
CPPM, foram recepcionados pela CF/1988. Excepcionalmente, esta Corte
tem admitido a concessão do benefício do sursis por razões de política

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criminal ao autor do crime de deserção que vier a ser licenciado do serviço
militar, o que não ocorreu no presente caso. Apelação desprovida. Decisão
unânime." (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000713-
33.2018.7.00.0000. Relator: Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 24/04/2019, Data de Publicação:
03/05/2019.). (Grifos nossos.)

Em que pese ter este Relator tomado ciência acerca do desligamento do Apelante/Apelado
das fileiras da Aeronáutica, por meio do sistema e-Proc da Primeira Instância da JMU, a
contar de 8 de novembro de 2019, conforme se verifica no Processo nº 7001335-
48.2019.7.01.0001, evento 44, em curso na 3ª Auditoria da 1ª CJM, não vislumbro razão para
o trancamento do recurso, conforme entendimento firme deste Tribunal quanto à
regularidade do trâmite processual nesses casos. Dessa forma, não há falar em falta de
condição de prosseguibilidade, em razão do mero licenciamento do Apelante/Apelado do
serviço militar.

Considerando a natureza de crime permanente atribuído à deserção, na esteira do
entendimento majoritário deste Plenário, a consumação se prolongou até a apresentação
voluntária do agente, em 15 de janeiro de 2018, ou seja, posterior ao trânsito em julgado da
sua condenação por outra deserção, ocorrido em 13 de novembro de 2017, nos autos da
Apelação nº 7000142-41.2015.7.01.0201. Assim, com a devida vênia à corrente divergente,
que considera a deserção crime instantâneo e de efeitos permanentes, o pedido defensivo
não merece prosperar.

No tocante ao sursis, o art. 84, inciso I, do CPM, veda expressamente a concessão do
benefício ao sentenciado que haja sofrido no país ou no estrangeiro condenação irrecorrível
por outro crime à pena privativa de liberdade. Sendo assim, a situação de reincidente do ora
Apelante/Apelado impede a concessão do sursis, conforme enunciado in verbis:

"Ementa: APELAÇÃO. DEFESA. FURTO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO
C R I M E D E B A G A T E L A . C O N C E S S Ã O D O " S U R S I S " .
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE
1º GRAU. UNANIMIDADE. 1. O crime de furto não é afastado com a
justificativa do réu de estar passando por dificuldades financeiras. Não se
pode confundir a excludente de ilicitude do estado de necessidade com os
motivos que ensejaram a prática do delito, além disso, o fato de o crime ter
sido praticado em continuidade delitiva, no período entre Junho a Agosto de
2015, e o valor da Res furtiva de R$ 2.609,00 (dois mil, seiscentos e nove
reais), são suficientes para a não caracterização do crime de bagatela. 2. A
concessão da suspensão condicional da pena (sursis), não é possível,
em virtude da reincidência do apelante e da pena aplicada pelo juízo
a quo, 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, assim, não há como
se conceder o benefício do "sursis", por vedação expressa, ex vi, do
art. 84 do CPM. Recurso desprovido. Decisão unânime.". (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 0000001-16.2016.7.03.0303. Relator: Ministro ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 04/04/2017, Data de Publicação:
24/04/2017.). (Grifos nossos.)

Não obstante a sua expressa vedação legal, entendo ser cabível a concessão do sursis ao
reincidente em face das peculiaridades deste feito. Apesar de reincidente, é possível a

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adoção de política criminal à espécie, tendo em vista o Apelante não mais ostentar a
condição de militar, podendo gozar do benefício conforme o entendimento desta Corte. É de
se frisar que a pena imposta, por si só, já serve como resposta estatal eficiente em relação
ao ato praticado, servindo de exemplo não apenas para a tropa, mas para a sociedade de um
modo geral.

Ademais, trata-se de crime propriamente militar, cujos reflexos da condenação se fazem
mais presentes no âmbito castrense, razão pela qual se tem por desproporcional o
cumprimento de pena inferior a 01 (um) ano em regime totalmente fechado, se o apenado
não mais integra as fileiras das Forças Armadas. Essa medida converge com os preceitos da
dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade na imposição da pena. Por essa razão,
a concessão do benefício se mostra plausível. Nesse sentido, cito unânime decisão desta
Corte, lançada nos autos da Apelação nº 7000254-94.2019.7.00.0000, de relatoria do
Ministro Carlos Augusto de Sousa:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
PRELIMINAR. EXTINÇÃO DO FEITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
DO ACUSADO APÓS A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM. PROVIMENTO PARCIAL.
ACUSADO EX- MILITAR. EXCLUSÃO DA ALÍNEA "A" DO ART. 626 DO
CPPM. CONDENAÇÃO MANTIDA. UNANIMIDADE. 1. Integrando o acusado
regularmente o serviço militar ativo, à época do recebimento da denúncia, a
sua posterior exclusão das Forças Armadas não tem aptidão de interferir no
prosseguimento da ação penal militar. Preliminar rejeitada por maioria. 2. O
estado de necessidade deve ser comprovado por provas idôneas e
contundentes de modo que, consoante a Súmula nº 3 do STM, meras
alegações ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas não
constituem excludentes. 3. O controle de constitucionalidade de súmulas
encontra óbice no art. 97 da Constituição Federal, que dispõe que somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Desse modo,
não há que falar em inconstitucionalidade, considerando que enunciados de
súmulas não se inserem no conceito de Lei ou ato normativo, sobretudo
porque são despidos de normatividade, ou seja, não têm caráter vinculante
mas consistem em entendimento jurisprudencial uniformizado acerca de
determinado tema. 4. O STM apreciou a questão acerca da legalidade e de
eventual existência de vício de inconstitucionalidade reflexa do enunciado da
súmula nº 3 do STM e firmou entendimento no sentido de que o referido
Enunciado não representa ofensa aos princípios da presunção de inocência e
do livre convencimento motivado, estando em total harmonia com a Carta
Magna. Precedentes do STM. 5. Embora a concessão do sursis seja
vedada àqueles que cometem o crime de deserção, nos termos do art.
88, II, alínea "a", do CPM, e do art. 617, II, alínea "a", do CPPM, o
STM tem relativizado a questão e entendido que não figuraria
razoável a manutenção da prisão daquele que não mais ostenta a
condição de militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos rigores
do estabelecimento prisional comum. Precedentes do STM. Apelo
conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Superior Tribunal

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Militar. Apelação nº 7000254-94.2019.7.00.0000. Relator: Ministro CARLOS
AUGUSTO DE SOUSA. Data de Julgamento: 13/08/2019. Data de Publicação:
26/08/2019.). (Grifo nosso).

Em virtude da excepcionalidade apontada, fixo o benefício da suspensão condicional da pena
pelo prazo de 2 anos, estabelecendo as condições impostas no art. 626, com exceção da
alínea "a", do CPPM. Nos termos do art. 611, designo o Juiz Federal da Justiça Militar da União
da 4ª Auditoria da 1ª CJM para presidir a audiência admonitória.

Demonstrados à saciedade a autoria, a materialidade e o nexo de causalidade, a condenação
deve ser mantida, alterando-se, apenas o regime prisional fixado na Sentença, de forma a
observar as vedações impostas no CPM.

São essas as razões pelas quais este Relator conhecia dos apelos e dava provimento ao
recurso do Ministério Público Militar, para reformar a r. Sentença condenatória e fixar o
regime inicial fechado para o cumprimento da pena e, em relação ao apelo defensivo, dava-
lhe provimento parcial para, adotando medida de política criminal, e tendo em vista o
superveniente licenciamento do Apelante/Apelado, conceder o benefício do sursis nos termos
fixados no presente Acórdão, mantendo inalteradas as demais disposições da Sentença
recorrida. Na ocasião, brindaram-me com seus votos, os eminentes Ministros LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, ODILSON SAMPAIO BENZI, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS
VUYK DE AQUINO.

Brasília, 28 de maio de 2020.

Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Relator

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MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 18/06/2020 09:50:48.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e CAIO QUEIROZ DE SOUZA.
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e CAIO QUEIROZ DE SOUZA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Em sessão de julgamento eletrônico, datada de 28/5/2020, divergi da maioria dos Ministros deste tribunal
quanto ao pedido de mérito da Defesa sobre a concessão do benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois)
anos, ao ex-Sd CAIO QUEIROZ DE SOUZA, consoante as razões jurídicas expostas.
PRELIMINAR DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO
A Defensoria Pública da União requereu, preliminarmente, a devolução plena de toda a matéria discutida
em primeiro grau de jurisdição.
Em que pese o argumento defensivo, não o acolho.
Sem embargo, todo recurso possui como principal característica o efeito devolutivo, que consiste na
transferência do conhecimento da matéria impugnada, bem como a que possa ser conhecida ex officio, à
instância superior, visando o seu reexame.
Todavia, na medida em que os recursos possuem como característica principal a voluntariedade, sua
existência vincula-se à manifestação da vontade da parte sucumbente. Assim, cabe ao recorrente o ônus
de delimitar a matéria a ser reapreciada pelo órgão jurisdicional competente e, considerando o brocardo
do tantum devolutum quantum appellatum, o Tribunal irá conhecer especificamente o conteúdo
impugnado, que condiz com o mérito recursal.
Acerca do tema, assevera Renato Brasileiro de Lima:
"Em regra, a devolução do conhecimento da matéria impugnada é feita para órgão
jurisdicional de hierarquia superior distinto daquele que prolatou a decisão impugnada.
(...) Por isso, aliás, é que a doutrina costuma dizer que todo recurso é dotado de
efeito devolutivo, que vara apenas em sua extensão e profundidade.
A extensão (ou dimensão horizontal) da devolução é fixada a partir da matéria
impugnada pelo recorrente, podendo o recurso ser total ou parcial. O conhecimento do
Tribunal encontra-se condicionado, portanto, à matéria impugnada pelo
recorrente. Se o recurso for total, todas as questões poderão ser objeto de reexame.
Lado outro, se o recurso for parcial, a análise do Tribunal só terá por objeto a matéria
impugnada pelo recorrente.
(...)
Quanto à profundidade (ou dimensão vertical) do recurso, entende-se que, uma vez
delimitada a extensão da devolução, estabelece-se a devolução automática ao Tribunal,
dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos
e questões referentes à matéria devolvida. Portanto, fixada a extensão do recurso, a
profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível: pode levar em
consideração tudo que for relevante para a nova decisão. (...)".

[1] (Grifo nosso.)
Assim, convém destacar que, conquanto o recurso de Apelação devolva ao órgão judicante o teor integral
da matéria debatida na demanda, o intitulado "efeito devolutivo amplo", por certo, sofre limitações,
respeitando-se as matérias de ordem pública.
Na espécie, caberá o conhecimento integral, apenas, das questões debatidas do Decisum exarado pelo
CPJ e as de ordem pública porventura impugnadas.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 18/06/2020 09:50:48.
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Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva de amplitude do efeito devolutivo da questão litigiosa.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
A Defesa, após confirmar ciência de que o processo estaria em pauta para a continuidade do seu
julgamento, requereu desta Corte castrense a apreciação da ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade, tendo em conta que o então Sd Caio Queiroz de Souza foi
desincorporado do serviço ativo em 8/11/2019, e não mais ostenta a condição de militar, circunstância
que o impossibilita de figurar no polo passivo da presente ação penal militar.
Passo então à análise.
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25-46.2012.7.01.0301 e nº 143-81.2010.7.01.0401,
entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo penal militar, mesmo tendo sido
licenciado pela Administração Castrense.
Convém destacar que em 14/9/2018, data do recebimento da Denúncia pelo Juízo a quo, todas as
condições da ação mostravam-se idôneas, em especial, a legitimidade passiva ad causam, uma vez que,
na ocasião da instauração da Ação Penal, o réu possuía a condição de militar (evento 2 da APM).
Certo é que, para o início da relação jurídica processual, não havia a inexistência de tal condição, sendo
procedida a regular reinclusão do agente em 15/1/2018 (evento 25, documento 2, da IPD), providência
indispensável para o oferecimento da competente Denúncia.
O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo quando a incapacidade
definitiva for constatada, inexistindo qualquer relação com as infrações anteriormente cometidas. Igual
raciocínio aplica-se àquele regularmente processado, e, posteriormente, licenciado do serviço ativo
(evento 40).
Tal como colocado, a Súmula nº 12 deste Superior Tribunal encontra-se em perfeita consonância com o
entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura
da Ação Penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a
continuidade do processo. Observe-se:
"STM. SÚMULA Nº 12 - (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR DESERÇÃO -
POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A
PERSECUTIO CRIMINIS)
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido
o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis,
através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão
ao serviço ativo.".
Ressalte-se que esta Corte Militar, em recentes julgados, tem se posicionado a favor de a condição de
militar do réu somente afigurar-se imprescindível para o recebimento da exordial acusatória. A
propósito, destaco o seguinte excerto:
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL. FALTA
DE CONDIÇÃODE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO. Militar condenado
por deserção que é licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão condenatório desta
Corte, quando já iniciados os procedimentos para execução da pena. Decisão do Juízo a
quo que, acolhendo pleito defensivo, manda recolher mandado de prisão e extingue a
punibilidade por ausência de condição de prosseguibilidade em razão da exclusão do

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Apenado das fileiras das Forças Armadas. Esta Corte tem reiteradamente
assentado que o licenciamento do militar que responde ao delito de deserção,
se ocorrido após o recebimento da Denúncia, não obsta o prosseguimento da
ação penal, tampouco, constitui causa extintiva da execução da pena. A perda
superveniente da condição de militar não é obstáculo para o prosseguimento da
ação penal ou do processo executório, isto é, o status de militar é exigido
somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da
ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Precedentes do STF. A deserção é um delito que afronta
não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar seja obrigatório
ou voluntário, e assim, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de
maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são
ameaçados ou violados. E quando a norma penal, ultima ratio, elege o bem, é dever do
Judiciário a proteção deste bem, sob pena de incorrer na violação ao princípio da
proporcionalidade no viés da proibição da proteção deficiente. A mudança de
entendimento iniciada nesta Corte, que hoje também é acompanhada pela maioria do
Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro da decisão do Estado Brasileiro de possuir
Forças Armadas permanentes e regulares, insculpida nos preceitos da Constituição
Federal, expressão maior do povo. Recurso ministerial a que se dá provimento para
determinar o prosseguimento na execução da pena imposta por esta Corte. Habeas
Corpus de ofício para conceder ao Apenado, agora civil, o benefício da suspensão
condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, designando-se o Juízo de Execução
Comum para o estabelecimento das condições de cumprimento. Decisão por maioria.".
(Superior Tribunal Militar, Relator: Marcus Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação:
13/8/2018, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data de Publicação: 8/11/2018.) (Grifo
nosso.)
Sobre o tema, transcrevo atual entendimento delineado pela Suprema Corte Federal, da lavra do
Ministro Alexandre de Moraes, in verbis:
"[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do
Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse sentido
que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de militar somente
deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime
em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso
prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos
certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de
imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido ao
serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela
significativa, é temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo
consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018, isto é,
após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018.". (AG. REG. HC 167.640/DF,
rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/3/2019.) (Grifo nosso.)
Observa-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial do processo, pressuposto para
sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento
da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em
virtude de ser a deserção um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio

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serviço militar, seja obrigatório ou voluntário. Daí, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder
Judiciário, de maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são
ameaçados ou violados.
Como salientei alhures, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do
trânsfuga. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com ele não
se confunde, e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o
feito persistir, por não configurar pressuposto de prosseguibilidade.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de a Administração Castrense tomar
conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se, haja vista a possibilidade de ele, entre
outras situações, encontrar-se acometido de grave doença, ou mesmo ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador que não se imiscui com o
tipo penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por quem é detentor da condição de militar,
não se cogita ilegitimatio ad partem por perda desta qualidade, uma vez que a superveniência da
condição de civil do denunciado não afeta o crime consumado.
Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período de serviço militar obrigatório,
fosse ele engajado ou não, o andamento do feito correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole
processual.
Tal como exposto, indubitável ser a reinclusão a única condição de procedibilidade para o oferecimento
da Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal de que a perda do status de militar configure
obstáculo à prosseguibilidade de feito já regularmente processado.
Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva.
MÉRITO
Insurgiu-se o Parquet castrense e o Órgão defensório em face da sentença, que condenou o ex-Sd Aer
CAIO QUEIROZ DE SOUZA à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no crime de deserção,
previsto no art. 187 do Código Penal Militar, com o direito a apelar em liberdade, negando-se-lhe o
benefício do sursis, com fulcro no art. 88, II, "a", do CPM c/c o art. 110 da Lei de Execuções Penais.
O apelo do MPM cinge-se à irresignação quanto ao regime aberto para início de cumprimento da pena,
sustentando a vedação consubstanciada no § 2º da alínea "c" e § 3º no artigo 33, bem como no art. 59,
ambos do Código Penal.
De outro giro, a DPU encampa 2 (duas) teses defensivas:
A existência de causa de exclusão de culpabilidade diante da ocorrência do estado de necessidade
a.
exculpante, haja vista ser o desertor arrimo de família e, por isso, faz jus à absolvição nos termos do art.
439, "d", do CPPM; e
O direito à suspensão condicional da pena em face da não recepção pela Constituição da República de
b.
1988 do art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM e do art. 617, II, alínea "a", do CPPM, por ofensa aos
princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena.
Inicialmente, verifico ser a conduta do agente típica e antijurídica, enquadrando-se perfeitamente ao tipo
penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.
A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pela Parte de Ausência (evento 1,
documento 2, fl. 6, da IPD), pelo Termo de Deserção (evento 1, documento 2, da IPD), pelo Oficio nº
34/SIJ/783, informando a apresentação voluntária do desertor em 15/1/2018 (evento 1, documento 3, fl.
30, da IPD); e pelo próprio interrogatório do acusado, que, além de confirmar a prática delituosa, não
demonstrou com aptidão a existência de elementos que sustentem as alegações a seu favor.
O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da Unidade Militar onde serve ou do
lugar em que deve permanecer, sem autorização do superior hierárquico, por prazo acima de 8 (oito)
dias, o que aqui restou evidenciado pelo réu.

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Acerca dos bens jurídicos tutelados pelo art. 187 do Códex Castrense, lecionam Cícero Robson Coimbra
Neves e Marcello Streifinger[2], in verbis:
"[...] no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato do agente
não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o comprometimento, a
vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua profissão."
(Grifo nosso.)
Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios constitucionais da hierarquia e da
disciplina, sobre os quais se fundam as instituições militares, consoante entendimento assentado pelo
Supremo Tribunal Federal, in verbis:
"HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RAZOÁVEL GRAU DE
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. (...) III - O crime de deserção
ofende aos princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos constitucionais
sobre os quais se fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência
injustificada de militares ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem
jurídico tem impacto direto sobre o efetivo militar e as bases de organização
das Forças Armadas. (...) V - Ordem denegada." (HC 118.255, Min. Rel. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/12/2013)." (Grifo nosso.).
Passo, então, à análise dos argumentos do Órgão acusatório.
Segundo o Órgão ministerial, o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena como aberto
pressupõe - se como pré-requisito não ser o condenado reincidente e, no caso, alega que CAIO QUEIROZ
DE SOUZA já foi condenado duas vezes pelo delito de deserção, e, por tal motivo, não preencheria o
requisito legal.
Consoante observado pela Defesa, em sede de Contrarrazões de Apelação, in casu, não há que se
falar em reincidência.
Compulsando-se os autos, verifiquei que o sujeito ativo responde a outros 2 (dois) processos de deserção,
a saber: Ação Penal nº 142- 41.2015.7.01.0201(arquivado), junto à 2ª Auditoria da 1ª CJM, tendo a
condenação transitado em julgado em 13/11/2017, ou seja, após a consumação do delito em
questão, ocorrido em 9/7/2017; e a Ação Penal n° 0000046-35.2015.7.01.0101, junto à 1ª Auditoria
da 1ª CJM, tendo a Sentença, que extinguiu a punibilidade do ora apelante em razão da
prescrição punitiva pela pena em perspectiva, transitado em julgado em 11/7/2019 (evento 70
do Processo Originário nº 0000046-35.2015.7.01.0101).
Da leitura catalogada no art. 71 do Codex Milicien adverte-se, in verbis: Verifica-se a reincidência quando
o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Assim, observa-se que o trânsito em julgado, quanto ao processo que resultou na condenação penal do
agente, sobreveio em data posterior à consumação delitiva ora analisada, não caracterizando,
portanto, a reincidência.
Desse modo, escorreito e preciso foi o Decisum exarado pelo colendo Conselho Permanente de Justiça
para Aeronáutica quando da análise da fixação ou, dosimetria da pena, conforme se observa, in verbis:
DA FIXAÇÃO OU DOSIMETRIA DA PENA
Na primeira fase, analisando e sopesando os artigos 69 e 77, ambos do CPM, verifica-se
serem as circunstâncias judiciais favoráveis (ou positivas para) ao Acusado;
razão pela qual se fixa a pena-base no mínimo legal de 6 (seis) meses de detenção.
Na segunda fase, não se constatam, à exaustão, circunstâncias legais agravantes e/ou
atenuantes.

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Ressalta-se que, ainda que Réu tenha afirmado - em audiência - que respondeu a outro
processo de deserção, ou mesmo conste na certidão criminal pertinente , esta
circunstância legal agravante (reincidência) não teria ficado devidamente
esclarecida, não tendo - inclusive - o MPM se pronunciado no concernente,
motivo pelo qual resulta a pena intermediária/provisória de 6 (seis) meses de detenção.
Na terceira fase, anota-se que inexistem causas especiais de aumento ou de diminuição
da pena, tornando-se definitiva a pena provisória/intermediária - em 6 (seis) meses de
detenção.
Ressalto ainda que, diante da inexistência de previsão no CPM acerca de fixação de regime para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, razão pela qual, considerando ser necessária a observância
do princípio da individualização da pena, solidificado no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República
Federativa do Brasil, deve-se aplicar o Código Penal comum naquilo que for pertinente.
Com efeito, em casos como o da presente quaestio, o regime inicial para cumprimento da pena encontra-
se definido na alínea "c" do § 2º do artigo 33 do Código Penal comum, in verbis:
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.
§ 2 º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime
fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a
8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto." (Grifo nosso.)
Destarte, tendo o Juízo a quo diligentemente fundamentado a Sentença pelo regime aberto, nos exatos
termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, rejeito a pretensão acusatória de fixação do
regime prisional fechado para o cumprimento inicial da pena.
No tocante à tese esposada pela Defesa, visando a absolvição do réu, com suporte na existência de
causa de exclusão de culpabilidade ante a ocorrência do estado de necessidade exculpante, razão não
lhe assiste.
Quando interrogado (evento 38, documento 1, da APM), o agente declarou que estava passando por
problemas relacionados à perda de sua residência, razão pela qual deixou de ir ao quartel. Além disso,
alegou que passava por dificuldades financeiras, tendo, no período de ausência, trabalhado no ramo da
construção civil. Por fim, afirmou que teria ficado desanimado por causa de seus problemas e, por isso,
ausentou-se do quartel.
Sobreleva notar a fragilidade de tais argumentos, haja vista a inexistência, nos autos, de quaisquer
provas (testemunhal ou documental) que corroborem as alegações proferidas pelo agente em Juízo.
Para além, o fato de não ter feito qualquer comunicação sobre os problemas vivenciados a seus
superiores hierárquicos, bem como, durante a ausência, ter se ocupado em atividade laboral diversa da
qual exercia na caserna, com o propósito de manter seu sustento, demonstra total descompromisso do
apelante/apelado com o Serviço Militar.
Por tais razões, como mencionado alhures, a conduta do acusado é típica e antijurídica, ofendendo
diretamente os bens jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e o dever militar, não
havendo qualquer causa excludente de culpabilidade do agente.

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Assim, era exigível do sujeito ativo conduta diversa da por ele praticada, tendo em vista que
ainda poderia ter buscado ajuda junto aos seus superiores hierárquicos.
Observa-se então da instrução criminal que a Defesa não conseguiu produzir prova suficiente
para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do apelante/apelado.
Conveniente evocar o teor do Verbete da Súmula nº 3 do Tribunal, que dispõe: "Não constituem
excludente de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou
familiar desacompanhado de provas.".
Nesse mesmo sentido, em sede de Contrarrazões (evento 80 da APM), o Órgão Acusatório pontuou, com
precisão, a inexistência do Estado de Necessidade Exculpante na presente quaestio, in verbis:
"[...] ao contrário do que alega a defesa, não existem provas nos autos que
corroborem a tese defensiva e que demonstrem ter o apelante atuado
acobertado por causa excludente da culpabilidade. E não havendo provas da
existência dessa excludente, resta impossível o reconhecimento da inexistência de crime.
Sobre esse tema, o Superior Tribunal Militar assim dispôs na Súmula nº 3: "não
constituem excludente da culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de prova".
Inexistindo prova quanto aos fatos pessoais alegados pelo apelante, não se
pode acolher a tese defensiva e acolher o pleito de reconhecimento da
excludente de culpabilidade, em razão inexigibilidade de conduta diversa.
Por outro lado, mesmo que as alegações do apelante fossem verdadeiras, este Órgão do
Parquet Miliciens entende que não poderia ser reconhecida a inexigibilidade de
conduta diversa, uma vez que o militar poderia e deveria ter agido conforme o
direito, levando ao conhecimento de seus superiores os problemas de ordem
familiar que enfrentava, os quais, sem sobra de dúvidas, não deixariam de
prestar o devido amparo ao militar [...].". (Grifo nosso.)
Em suma, as questões supracitadas não têm o condão de embasar um decreto absolutório ou eximir o
apelante/apelado do cumprimento de deveres e de obrigações castrenses, pois ele podia e devia atuar de
outra forma. Desertou por livre arbítrio e sem amparo em qualquer excludente de culpabilidade.
Comprovada a prática delituosa e caracterizado, no bojo processual, o elemento subjetivo do crime de
deserção (dolo), rejeito o pleito absolutório insculpido no art. 439, alínea "d", do Código
Processual Penal Militar.
Referente à alegação da Defesa sobre a incompatibilidade do art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, o qual
prevê a vedação do sursis, com a Constituição Federal, importa frisar que tanto a Suprema Corte, como
este Tribunal já se debruçaram sobre a questão em repetidas ocasiões, consolidando o entendimento de
que o citado dispositivo penal foi inteiramente recepcionado pela Carta Magna, conforme verifica-se, in
verbis:
EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção. Compatibilidade
com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se
pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes
submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças
Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do
processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime
de disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica,
somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o
conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão
condicional da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se
como recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea "a" do

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inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do
artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas
corpus." (HC n° 119567, Relator Ministro Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão Ministro Roberto
Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014.). (Grifos nosso.)
Nesse sentido, não assiste razão o Órgão defensório, haja vista a plena recepção do citado artigo do
Código Penal Castrense pela Constituição Federal, em virtude de a Justiça Militar ser balizada pelo
princípio da especialidade, e ser o delito de deserção revestido de extrema gravidade por violar o Serviço
Militar.
Por outro lado, após consulta processual realizada em sede de 1ª instância, por meio do Sistema de
Processo Judicial Eletrônico (e-proc), verifiquei a informação de que o acusado, além de responder a outra
Ação Penal, não mais ostenta a condição de militar , porquanto foi licenciado, ex-offício, do
serviço ativo das fileiras da Força Aérea Brasileira a contar de 24/9/2019 (evento 44 do Processo
originário n° 7001335-48.2019.7.01.0001).
Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, por questão de política criminal, em tais
hipóteses, o Tribunal tem se manifestado favorável à concessão da suspenção condicional da pena, a
despeito da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM.
Contudo, embora não seja considerado reincidente, há nos autos deste processo registros
que demostram ter o réu sofrido condenação irrecorrível pela prática de crime anterior de
deserção, circunstância impeditiva quanto à concessão da suspensão condicional da pena,
conforme expressa vedação legal disposta no art. 84, inciso I, do Código Penal Militar [3].
Por fim, ressalte-se que os dispositivos levantados a título de prequestionamento não foram inobservados
nesta "persecutio criminis". O agente esteve, a todo tempo, albergado pelos preceitos constitucionais
questionados, a saber: o acesso à ordem jurídica justa, o contraditório, a ampla defesa e o devido
processo legal. Todas as decisões emanadas neste processo foram públicas e devidamente
fundamentadas.
Diante do exposto, votei pelo conhecimento e pelo desprovimento dos Apelos Ministerial e Defensivo,
para manter íntegra a Sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 28 de maio de 2020.

Ministra Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora

[1]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1656-1657.
[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 930.
[3] Art. 84. A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode
ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação
irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no § 1º do
art. 71.
II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem
como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinquir.

Documento assinado eletronicamente por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS - MINISTRO DO STM, Matricula
1156. Em 23/06/2020 09:51:32.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
<span style="font-family:calisto mt,serif; font-size:12.0pt; mso-ansi-language:PT-BR; mso-bidi-font-family:"
times="" new="" roman";="" mso-bidi-language:ar-sa;="" mso-fareast-font-family:"times="" mso-fareast-
language:pt-br"="">APELAÇÃO Nº 7000515-59.2019.7.00.0000
RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e CAIO QUEIROZ DE SOUZA.
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e CAIO QUEIROZ DE SOUZA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto, em sede da preliminar, para que conste dos
autos, nos termos dos §§ 8° e 9° do art. 51 do Regimento Interno desta Corte.
O réu foi desligado da Força Aérea Brasileira, conforme o Ofício nº
27/CPFATDGSDRJ, de 8.11.2019 (Apelação nº 7000515-59.2019.7.00.0000 - Evento
40).
Em 28.5.2020, o Plenário do STM, por maioria, rejeitou a preliminar de falta de
condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar (APM).
Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES e este signatário acolhíamos a preliminar, para anular a
Sentença, por falta de condições de prosseguibilidade da APM e, de ofício,
concedíamos Habeas Corpus para trancá-la, determinando o seu arquivamento.
Naquela assentada, votei vencido, divergindo da douta maioria dos meus
Eminentes Pares.
Passa-se a apresentar os fundamentos pelos quais pautei o meu posicionamento
naquela ocasião.
I - Abordagem Inicial
A fundamentação a seguir apresentada coaduna-se com o entendimento
minoritário do Tribunal, ao qual me filio. Está focada na análise do caso concreto -
consoante o teor do Relatório apresentado -; no histórico do tema em discussão;
na tutela da Defesa e da Mobilização Nacionais; na legislação pertinente
(incluídas as normas referentes ao Serviço Militar); e na jurisprudência
consolidada, sobretudo, no Supremo Tribunal Federal (STF).
Está em evidência questão eminentemente de índole processual (condição de
prosseguibilidade).
Sendo a deserção crime propriamente militar, diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário, desde a instauração do processo, que o agente atenda
à condição de militar da ativa. A propósito, tal exigência não fica adstrita aos
primórdios da ação penal, pois se estende a todo interregno do processo, bem
como à execução de pena.
Trata-se de requisito objetivo de procedibilidade para a instauração da APM, a qual
é sucedida pela condição de prosseguibilidade para o desenrolar do processo e
com alcance para a execução penal. A perda da qualidade de militar da ativa

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compromete o desenvolvimento do feito, uma vez que o acusado, no meu modo de
ver, deixa de integrar legitimamente o pólo passivo da relação processual quando
passa à situação de civil.
Nessa esteira, passo a expor o embasamento jurídico, pelo qual se entende
indispensável o status de militar, como condição de prosseguibilidade, para que o
agente responda regularmente pelo crime de deserção.
1. Histórico sobre a Condição de "Prosseguibilidade"
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se transcritas em tópico próprio denominado
"LEGISLAÇÃO". A despeito disso, entendo oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis
conforme o direito temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada
condição de "prosseguibilidade".
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento da LSM (RLSM) - o Decreto
nº 57.654, datado de 20.1.1966 -; o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) -
Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de
4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de
Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM) n° 8.457, datada de 4.9.1992 - Organiza a
Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre outros
diplomas, o arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de
Organização Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça
da Unidade (CJUs), com a seguinte competência:
"Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam oficiais,
exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte dêste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para o
julgamento de deserção de praças e de insubmissos." (grifei e sublinhei).
No período de funcionamento dos CJUs (hoje extintos), os julgamentos de praças por deserção encerravam-se no
prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do CPPM, in verbis:
"Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de
sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado
causa ao retardamento do processo." (grifei).
Naquela época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do Código de Processo Penal
Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar (Decreto-Lei nº 1.003/69) - houve a supressão dos CJUs,
permanecendo, tão somente, os Conselhos Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ), recaindo sobre o CPJ a
competência para o processo e o julgamento dos insubmissos e dos acusados, em geral, ressalvados os oficiais.
Na vigente Lei de Organização Judiciária Militar (LOJM) - Lei nº 8.457, de 4.9.1992 -, permanecem as
disposições contemplando o funcionamento, tão somente, do CPJ e do CEJ, as quais estabelecem:
"Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e 4 (quatro) juízes militares,
sob a presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado
que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por 1 (um) oficial superior,

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que será o presidente, e 3 (três) oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão". (grifei).
Conforme visto, a competência para o julgamento dos crimes de deserção de praças e insubmissos foram
absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na
Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJUs, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de deserção, tomou proporções
indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da primeira instância da JMU para julgá-los, bem como por
haver agentes em liberdade durante a tramitação da APM - a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do
CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o prazo de 60 (sessenta) dias, em
regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse
período; e os agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas "deserções
sucessivas", sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, a Súmula n° 12, a qual reza:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem
ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de
27.01.97)".
Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de
"prosseguibilidade", e não apenas a de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de
decisões desta Corte e da jurisprudência do STF - que a intenção foi abrangente.
Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte
brasileira, a condição de "procedibilidade" é aquela exigida para o recebimento da
denúncia e a de "prosseguibilidade" para todo o decurso processual.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de "procedibilidade" para a
persecutio criminis, não apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter
melhor redação, por lógica, alcança todo o processo, inclusive a execução criminal.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da
condição de militar para a "prosseguibilidade" do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo
atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente
processamento e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o
entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2
(duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas
"deserções múltiplas". Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da
"utilidade" em decorrência de eventual condenação.
2. A Tutela da Defesa e da Mobilização Nacionais
A APM, no caso de trânsfuga - réu foragido durante a sua tramitação -, deve ser
sobrestada. Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada
ou anulação de sua incorporação, ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá
ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de
HC de ofício para sustar eventual condenação imposta em primeira instância.
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de
"prosseguibilidade". Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a
tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM e pacífica no

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STF, mas também, como se verá mais adiante, encontra respaldo lógico e legal.
Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a
que me filio - também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra devidamente
alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações
quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotado o
entendimento da corrente atualmente prevalente no Tribunal.
a. Do Licenciamento, Desincorporação ou Anulação da Incorporação do Réu
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, o agente que tenha sido licenciado -
estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o
Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização -, ainda assim, a
condenação teria lugar. Igual compreensão, pelo visto, alcança aqueles que,
hipoteticamente, foram licenciados a bem da disciplina, os quais obtêm o
Certificado de Isenção do Serviço Militar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o
dever e o Serviço Militar -, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por
tal crime. Isso porque, o processo de deserção apenas faz sentido se estiver
pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a
Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado
uno", decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução
penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Semelhantemente, ao expulsar alguém de suas fileiras por motivos disciplinares, a
Força Armada está declarando não ter qualquer interesse no reingresso daquela
pessoa ao seu contingente, ainda que pendente a integralização do Serviço Militar
previsto.
Ressalte-se que o réu, caso seja licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a
finalidade do Serviço Militar Obrigatório é possibilitar a formação da Reserva
Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão
do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.
Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Igualmente, ausente a prefalada tipicidade, quando a situação pessoal do réu
perante a Força Armada, tem como desfecho a expedição do Certificado de Isenção.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega dos respectivos documentos,
que o dever constitucional foi cumprido e/ou inexiste interesse na permanência do
indivíduo compondo seu contingente militar, a justa causa para a APM estará
ausente - ante a falta da condição de "prosseguibilidade". Mesmo nos casos em que
a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção,
declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de
legitimidade desse certificado somente será possível por meio da tempestiva
anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes-
Auditores junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse
em manter na ativa o chamado "militar-problema". Esquecem-se, essas autoridades,
que a lei tutela o Serviço Militar, sendo questionável o ato de o Comandante
licenciar o agente, pois se apresenta despido de qualquer suporte legal,
desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes,

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emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os
requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente,
ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos indevidos não consideram, no cômputo do
tempo do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
"Art. 137. 'Anos de serviço' é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo
anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em julgado, desde que
não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, (...)". (grifos nossos).
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o
dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como
maior interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva mobilizável,
institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da
Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível
para a persecução penal - frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve pautar-se pela adoção de medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação
ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento
à APM na qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera uma
deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a
prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar,
servem de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim,
a documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do
art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do
correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de
Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente
apto a compor o contingente destinado à Mobilização Nacional. Diante disso,
carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico - inicialmente tido como
ofendido - não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato.
b. Da Inspeção de Saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção,
acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer
desses processos, deverá, segundo a compreensão da corrente a qual me filio, ficar
isento de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal (deserção),
ainda que não esteja acobertado pelo art. 48 do CPM:
"Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão,

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não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença
mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado".
Isso devido a falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestada a sua incapacidade, não comporá a Reserva Mobilizável a teor do que
dispõe o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento
de "civis", nessas condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que esse não é o entendimento adotado pela atual corrente prevalente nesta
Corte. Segundo fundamentam, é exigível que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da denúncia, pouco importando se foi considerado inapto
para o Serviço Militar durante o transcurso do processo.
A acepção acima apresentada, no tocante ao tema, mostra-se inadequada. Conforme
sustento, é justamente pela inexistência da "utilidade" do agente para o Serviço
Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º,
do CPPM, in verbis:
"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja
o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão
da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à Auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O
Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em dia
e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o interrogatório do
acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa
poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de
três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias,
prorrogáveis até o dobro pelo Conselho, ouvido o Ministério Público". (grifei).
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para
aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja
declarado incapaz em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual
seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma
Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar (sobretudo o Obrigatório).
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar
outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no

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decorrer do processo, ainda que não estejam respaldados pelo art. 457, § 2°, do
CPPM. É o caso de deserção em que o agente é reincluído (após apto em inspeção
de saúde) e, mais à frente - durante o transcorrer do processo - restou considerado
incapaz para o Serviço Militar, sendo em seguida excluído do Serviço Ativo
(licenciamento, desincorporação etc).
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM,
realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja
utilizada a mesma "concepção" do dispositivo para também extinguir o processo
penal. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta
de "utilidade" para o Serviço Militar.
Na conjuntura da compreensão prevalente do Tribunal, no que tange à temática,
ainda que, posteriormente, o agente seja considerado incapaz definitivamente para
o Serviço Militar, deve-se prosseguir com o processo. Nesse rumo, o STM, em
11.6.2015, ao julgar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, condenou o agente
incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-se que,
sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a perda
posterior dessas condições [capacidade (aptidão para o Serviço Militar) e
propriamente o status de militar] não representaria óbice para o prosseguimento do
processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o
agente, praça sem estabilidade, adquire alguma incapacidade para o Serviço Ativo
durante o transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o
licenciado, o desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil"
trânsfuga (sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a
perda da condição de militar da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia -
justifica a ausência de condição de "prosseguibilidade", a incapacidade do agente,
detectada em inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo
também à sua extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia,
iguala-se, quanto à falta de condição de "prosseguibilidade", com as situações de
réu licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - (extinção do
processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções "sucessivas", ultimamente
corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta
deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência - adotando-se o
entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto
na última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer,
muito embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção)
- sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM -,
os demais processos prosseguiriam, estando o agente sujeito à condenação.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente,
que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mormente diante da
incapacidade (inaptidão) do agente, em relação do Serviço Militar.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime de deserção tiver

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sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se
limita apenas ao procedimento em trâmite, pois irradiaria efeitos para o Serviço
Militar, este entendido como bem indivisível.
Ainda, em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as
primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada
retira a "utilidade" do processo para a eventual exigência de complementação do
Serviço Militar. No entanto, quanto ao último evento (4ª deserção), como o agente
nem foi reincluído, além da falta de "utilidade", há isenção específica prevista no
art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil"
considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo - nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2)
militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção
de saúde; e (3) militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada
durante o transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não estejam
amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que têm em comum é o fato de inexistir
"utilidade" nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a
integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do
processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão - situação 1 -, não
açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do
processo, as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De
fato, se fossem considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime,
sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus
poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que
criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção, pois,
mesmo que o agente ao tempo do crime e do recebimento da denúncia seja militar
da ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo,
ou mesmo o licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação, retira-lhe
a "utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade, ambos
supostamente na condição de desertores, não se poderia criar outra desproporção,
pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque, a denúncia contra o
oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária - art. 454,
§§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente,
segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as praças com estabilidade
são agregados, não deixando de serem militares, ainda que foragidos, embora não
recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto,
independentemente de suas capacidades laborais após a reversão, serão
processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos
do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem
estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457,
§§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na sua
condição de militar. Por isso, quando se apresentam voluntariamente ou são
capturados (após a deserção), ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo praças
estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito, englobando detalhes
morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o Serviço Militar.

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Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais nociva
do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir
que o Estado seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade
imensamente maior - oficiais e praças com estabilidade.
c. Condenação à Revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente no Tribunal preconiza o
processo e o julgamento do "civil" revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine a situação hipotética em que o militar, sem estabilidade, tenha cometido
sua primeira deserção. Ao ser capturado, sendo inspecionado pela junta de saúde e
considerado apto, restou reincluído e denunciado. Durante o transcurso do
processo, voltou a desertar. Excluído em razão da segunda deserção, este agente,
agora "civil", poderia ser condenado na primeira deserção - pois era militar por
ocasião da denúncia - sem o Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz
temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à
revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem
estabilidade, após o respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação
anulada seria resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em
uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação firma-se sobre parâmetros questionáveis.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de
sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, ao
agente impor-se-ia condenação nas penas do art. 187 do CPM, tendo sido, em
alguma fase do processo, desprezada a sua eventual incapacidade temporária ou
definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados
Internacionais. Tampouco, adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro condenado após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem
inspeções de saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao
julgamento) demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que
motivo não deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado
incapaz durante o processo ou o "civil" incapaz no momento de sua potencial
reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para
não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora
não se possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da
potencial reinclusão - esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM -, pois
diferem no tempo, há que se reconhecer o princípio da "utilidade" para extinguir
aqueles processos não amparados pelo citado artigo.
Consoante a atual corrente prevalente no STM acerca do tema, como se verifica nas
Apelações nº 32-46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz
"civil" deve ser processado e julgado, ainda que sobressaiam as mencionadas
condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de forma contrária
a esse posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte julgado:
"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA -
CONSEQUÊNCIA. Uma vez verificada a incapacidade definitiva do
desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o fato ser

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levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...).
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. (STF. HC nº 79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO
AURÉLIO - 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal
Militar)." (grifei).
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por
deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim se comportará diante dos
crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído - art. 463,
§ 2°, do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser
processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente
deve ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja,
ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto
no art. 183 do CPM (tipicidade formal).
d. Do Sursis
Mantendo o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado
no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617,
inciso II, alínea "a", do CPPM, expressamente vedam a suspensão condicional da
pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal pelo
Pleno do STF, in verbis:
" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção.
Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças
Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo
relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das
instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria
declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser
opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela
Constituição as normas previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código
Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal
Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (STF. HC n° 119.567/RJ, Relator para o
Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO - Tribunal Pleno, julgado em 22.5.2014 e publicado em
30.10.2014. Decisão por maioria)." (grifei).
Não obstante, a jurisprudência do STM, conforme decisões recentes, tem admitido,
em caráter excepcional, a concessão do sursis, suplantando as vedações trazidas nos
dispositivos legais acima mencionados. Exigível, contudo, nesses casos, que o agente
ostente a condição de "civil".
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros,
militares, por ainda estarem na ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de
prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois) companheiros, um

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ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação
anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime
"mais militar" da história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No
mesmo giro, o sentenciado não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o
Juízo de Execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum,
inclusive concedendo-lhe o sursis.
e. Das Provas
Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores (com respeito aos militares sem
estabilidade) que cometem nova deserção logo após a sua reinclusão e o
recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de "civil"
(em face de sua exclusão do Serviço Ativo, em razão da nova deserção).
A atual corrente prevalente no Tribunal tem afirmado que a reinclusão seria apenas
para verificar se está "acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido"
(Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou, ainda, "tem por
único objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi
considerado desertor (...) não tenha falecido" (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS
- Declaração de Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso
poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da realização
de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo
Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil",
mas, sim, sobrestá-la, pois a "utilidade" da eventual condenação apenas poderia
ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática
do crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente
para o Serviço Militar. Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar
os fundamentos de sua decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir o agente ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da
Reserva Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a
realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia,
concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas
também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o
fiel da balança para sobrestar tais APMs reside, além de conferir fidedignidade às
decisões, na falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente no STM,
nenhum problema há em se condenar o "civil" à revelia por deserção.
f. O "Tempo de Serviço Militar" do Desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar
voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas que se encontre
"apto" e que seja "reincluído" ao serviço ativo por ocasião do recebimento da
denúncia - condição de "procedibilidade". Nessa ótica, quando o réu, militar sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de
ser licenciado por término do seu compromisso constitucional.
Como se verá adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço

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Militar Inicial (SMI) e a expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso
porque, se o próprio agente criminoso produz transtornos ao seu programa de
instrução militar, este será remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e
instrutores. Por exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião
da instrução de tiro do canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente
tempo depois essa instrução poderá ser reestruturada, ministrada e recuperada,
tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não
ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos
acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um
semestre, por exemplo, deverá ajustar-se ao conteúdo programático do período
vindouro, para recuperar o conteúdo faltante das disciplinas. Não lhe adiantará
pleitear na Justiça Federal comum o certificado de conclusão de curso, diante de
pendências com relação a algumas cadeiras, em face das excessivas faltas, as quais
lhe impingiram prejuízo no aprendizado.
Aliás, por encontrar-se imbricado com a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema
torna-se ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não
observados por leigos no campo das ciências militares. A demora em relação ao
trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo
legislador de outrora e que foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo
militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de
deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do
E1 dispõem que:
"Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data de ingresso e a data-
limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em conseqüência da exclusão do serviço ativo,
mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo
anterior, com os seguintes acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em julgado, desde que
não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então, o tempo correspondente ao período
da pena será computado apenas para fins de indicação para a quota compulsória e o que dele exceder, para
todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o impeçam." (sublinhei).

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Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses
corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos
(inabilitados) para compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.
g. Do Sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de
Juízes-Auditores e Ministros sobrestando processos e outros pondo em mesa para
julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive
destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e
enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário - desde a instauração do processo - que o agente
mantenha a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos
primórdios da APM, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, sem estabilidade,
portanto, satisfazendo as condições de "procedibilidade" - art. 457, § 2º, do CPPM),
e logo após o recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será
apurada. Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a
falta de condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo,
resulta prejudicial não somente à "procedibilidade", mas, também, à
"prosseguibilidade" da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
"EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo requerimento por
escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que fundamente por escrito a decisão e
presentes os seus membros, analisar e julgar os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam
intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente
injustificadamente por mais de oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a
processo por deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará suspenso
até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição Parcial. Unânime.
(Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte Esq Marcos Martins TORRES, julgado em
24.4.2012 e publicado em 18.5.2012) (grifei).
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA
DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS
AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE.
PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta
Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de desertor foragido enquanto não
definida a sua situação administrativa (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a
preliminar, arguida de ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de
prosseguibilidade, até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de
sobrestamento acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o
Acórdão Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgado em 22.3.2012 e publicado em 30.4.2012). (grifei).
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de desertor foragido.
Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de não
conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do
Conselho Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova
deserção constituiu 'error in procedendo', uma vez que os autos devem permanecer em cartório
até a captura ou apresentação voluntária do desertor. b) Constitui 'error in procedendo' a aplicação da

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regra geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon aplicado o do art.
132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido para desconstituir-se a Decisão
questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a
apresentação voluntária do desertor. III- Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR.
Relator Ministro Gen Ex FERNANDO Sérgio Galvão, julgado em 2.12.2011 e publicado em 15.2.2012). (grifei).
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais
ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na
"utilidade" para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do
CPM - abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa,
normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste
período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do
SMI, será excluído do serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado
todas as etapas de instrução. Não obstante, continuará respondendo, na condição
de "civil", ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois o que se pretende com o processo,
transitado em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem
estabilidade, retorne à atividade de ensino militar obrigatório e permaneça
funcionalmente nas Forças Armadas para obter, conforme a programação do SMI, a
correspondente instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das
Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das
Forças Armadas. De cada integrante se exige a qualificação mínima e satisfatória,
além de compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de
patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário
conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente
possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de
provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá
qualquer certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-lo
ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, a condená-lo sem
finalidade, em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do
Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando réus "civis" à revelia,
podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, o que interessa é a
condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade
da tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa
prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI -
formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco
de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no
último processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física, técnica e

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moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em
tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais
importante do que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido,
é manter o foco no adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar
restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a
condição de "prosseguibilidade", com base na falta de "utilidade" de eventual
condenação à revelia do "civil" trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado
o feito.
3. A Legislação
No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº
12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou
diferença entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no
ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão
somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem
respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E1, CPM, CPPM e LOJM etc)
integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por
exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que falar em
prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas
sistematicamente conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que
pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante
ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar
que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a
aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
"Art. 1
o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3
o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu
texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4
o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2
o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1
o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2
o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a
par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3
o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigência." (grifei).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação irrecorrível resultante da
prática de crime comum ou militar, de caráter doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos

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especiais, nessa própria lei, que afastam essa norma genérica:
"Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham sido
verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em condições
fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de
caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na forma da
Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer às Forças
Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Fôro Comum será apresentado à autoridade
competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização militar, no
caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será entregue à
autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente". (grifei).
Ora, caso fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa
Nacional teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da
segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa, durante o processo,
julgamento e execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a
integralização do SMI e até para que se conheça a verdadeira ofensa ao bem
jurídico tutelado - o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com
desincorporação e com exclusão a bem da disciplina. O primeiro, em regra, é ato
discricionário da Administração Militar, enquanto que o segundo e o terceiro são

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vinculados. A despeito disso, frequentemente são tratados como sinônimos,
causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em
incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclareceu que o primeiro pode ser
discricionário, diferentemente do segundo que é vinculado:
"Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da
organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção
do serviço militar com a conseqüente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá
anulação de incorporação ou desincorporação da praça". (grifei).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
"Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os
seguintes conceitos e definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial,
ressalvados os casos de anulação de incorporação, expulsão e
deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as condições
mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por
incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
18) exclusão - Ato pelo qual a praça deixa de integrar uma
Organização Militar.
(...)

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24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial,
com a sua inclusão na reserva. (...)" (grifei).
É de se observar que, mesmo na desincorporação, o ato vinculado é diverso do licenciamento. O RLSM se
preocupou em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto,
reproduzo o art. 140 do referido Decreto, in verbis:
"Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias,
consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporàriamente incapaz para o Serviço Militar, só
podendo ser recuperado a longo prazo.
(...)
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de absolvido ou do
cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o grau
de instrução alcançado; ou
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao Certificado de
Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acordo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo,
condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar inicial, na forma do parágrafo único do art.
80, deste Regulamento." (sem grifos no original).
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no caso de desincorporação (ato
vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão
do serviço ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou com o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a condição de arrimo após o crime
ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim
exige dos arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal
ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até
o término de eventual execução de pena.
Sendo assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do RLSM visa
apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais de
trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de
discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas
situações, o RLSM estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou
até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após o crime e que não tenham
mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com permanência na ativa ao longo do processo,
inclusive na fase de execução de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e
"2)", do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão do
certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, sobretudo, aspectos de ordem
moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa

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situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser
declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de
necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de saúde ou por ter adquirido a
condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o militar será excluído da Força Armada. Portanto, há
motivos fatais (ato vinculado) para isso, os quais estão previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a
"utilidade" nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas
a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, estabelece o art. 31 da LSM:
"Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei". (grifei).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
"Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em conseqüência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço
Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo." (grifei).
Com respeito à expulsão do incorporado ao Serviço Militar, a bem da disciplina, vale destacar as seguintes
diretrizes normativas que respaldam a medida administrativa, nos termos estabelecidos no art. 141 do RLSM,
conforme se vê:
"Art. 141. A expulsão ocorrerá:
1) por condenação irrecorrível resultante da prática do crime comum ou militar de caráter doloso;

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2) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave, que, na forma da lei ou de
regulamentos militares, caracterize o seu autor como indigno de pertencer às Fôrças Armadas; ou
3) pela prática contumaz de faltas que tornem o incorporado, já classificado no mau comportamento,
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 1º O expulso será considerado isento do Serviço Militar e a sua reabilitação obedecerá ao estabelecido no
parágrafo 6º do Art. 110, deste Regulamento.
§ 2° No caso do número 1, do presente artigo, em se tratando de crime comum, o expulso será entregue à
autoridade competente e, nos casos dos números 2 e 3, será apresentado, com ofício informativo da causa da
expulsão, à autoridade policial local.
§ 3º A autoridade militar que reabilitar um expulso, na forma do parágrafo 1º deste artigo, deverá informar da
reabilitação à autoridade policial competente." (destaquei).
De acordo com a normatização transcrita, com destaque ao item "3" do art. 141, do RLSM, a expulsão do
incorporado decorre da inconveniência de sua permanência no Serviço Militar, por ter comportamento destoante
daquele esperado, no tocante aos aspectos disciplinares.
Sobre a possibilidade de prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
"Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada."
(sublinhei).
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se requerida pelo próprio militar.
Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na
condição de militar durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva
antes do término da fase de execução da pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve permanecer na ativa durante todo o
processo, até a execução da pena (no caso de sua condenação). Essa situação não tem qualquer relação com a
prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a
permanência na ativa do agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta
(aspectos morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de inocência e com o trânsito em
julgado da APM, quando a Administração castrense puder definir a adequada solução: complementação do SMI
ou exclusão do agente do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de "prosseguibilidade", claro está
que essa expressão reflete o previsto nas LO(s) correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente
desertor na ativa, ao longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e,
também, no RLSM. Observem-se as LO(s) nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o CPM
e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais
pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da CF/1988:
"Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço
alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem
imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de
crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem
de atividades de caráter essencialmente militar (...)."
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem
sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -, dispõe que:
"Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de

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reservas destinadas a atender às necessidades de pessoal das
Forças Armadas no que se refere aos encargos relacionados com a
defesa nacional, em caso de mobilização." (grifei).
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da Reserva e para eventual
Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a necessidade de os desertores, por mais "problemáticos"
que sejam, concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses
sistemas. Ou seja, a sociedade necessita integralizar, também, a formação dos desertores moralmente
aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:
"(...) Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades
específicas desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e
Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos os encargos
relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção." (grifei).
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço Militar é retomado após a
captura ou apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a Lei do Serviço Militar -, estabelece:
"Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de mobilização
(...)"
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão
obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar,
em inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido pena
completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º
do Art. 140, deste Regulamento. (...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro Militar permanecerá na
sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do
tempo de serviço, prevista neste Capítulo." (grifei e sublinhei).
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o Serviço Militar. Diante disso,
o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere
diretamente no programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é

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provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, - Dispõe sobre o Estatuto dos Militares - também LO, como o
CPM e o CPPM, assim estabelece:
"(...) Art. 82. O militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por
motivo de:
(...)
VII - ter-se esgotado o prazo que caracteriza o crime de deserção previsto no Código Penal
Militar, se oficial ou praça com estabilidade assegurada;
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a
fim de se ver processar; (...)"
"(...) Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 2º A praça sem estabilidade assegurada será automaticamente excluída após oficialmente
declarada desertora.
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver
sido (...) excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver
processar (...)" (grifei).
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante
o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não
haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, diante da hipotética
possibilidade de, logo após, ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo
agregado para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser
licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar Obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser
licenciado tão logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para
se ver processar seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver
processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto este
destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO(s) transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido
da necessária aplicação da condição de "prosseguibilidade" aos processos
instaurados para apurar crimes de deserção.
4. A Jurisprudência
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o
STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio.
Para iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
a. Do STM
O Pleno do STM, em especial, desde a edição da Súmula 12, em 1997, até julgados
recentes, sempre considerou necessária a presença da comentada condição de
"prosseguibilidade" para a continuidade da APM:
"EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A
AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA

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ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O
PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO
PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi
desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite recurso
de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar de não
conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda
do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou
a ostentar o status de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a
ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM,
por falta de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento
da ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária."
(Apelação nº 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José COÊLHO
Ferreira, julgado em 22.4.2015 e publicado em 19.5.2015). (grifei).
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO
FEITO . Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não
ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade da ação
penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no crime de
deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido,
de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão majoritária." (Apelação nº 91-93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex LÚCIO
Mário de Barros Góes, julgado em 7.5.2014 e publicado em 20.5.2014). (grifei).
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO
DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a
inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o
acusado pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento
do processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de
deserção um cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento
de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido.
Decisão por maioria." (Agravo Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ
AMÉRICO dos Santos, julgado em 18.3.2014 e publicado em 9.4.2014). (grifei).
"EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO
JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras do Exército por
determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de
prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O licenciamento é ato administrativo que esta Justiça
Castrense não pode modificar, e afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º
e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do processo, quando se trata
de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da
Súmula nº 12 do STM, a qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio
criminis. Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, em face da
condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para anular a condenação e
determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência do STM. Maioria." (Apelação nº 69-
57.2011.7.03.0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos
Santos, julgado em 12.2.2014 e publicado em 28.2.2014). (grifei).
"EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.

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Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas
penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do
não conhecimento do Apelo, por perda do requisito de procedibilidade da
própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército, o
que é suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar
da ativa para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente
prejudicado, em face da supressão de uma das suas condições de procedibilidade,
qual seja, a de ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da
Preliminar. Não conhecimento do Apelo. Decisão majoritária." (Apelação nº 44-
56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgado
em 13.8.2013 e publicado em 2.9.2013). (grifei).
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de
militar respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente recurso. Acolhida a preliminar de não
conhecimento do feito por falta da condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão unânime." (Apelação nº 7-
16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva, julgado em 8.5.2013 e publicado
em 22.5.2013). (grifei).
"EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do
exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao
art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá
recair sobre militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do
militar no serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal.
Essa condição deve estar presente no momento da instauração do
processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à
pessoa do agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das
fileiras do Exército, perdeu o status de militar, comprometendo,
irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à
situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na
relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por
carecer de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar
acolhida. Decisão unânime." (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro
Relator Gen Ex Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho, julgado em 30.8.2012 e
publicado em 20.9.2012). (grifei).
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade
de militar da ativa deve estar presente não só para o início, como
durante todo o processo instaurado por crime de deserção,
subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de
prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras do
Exército (...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a
impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo ser
de plano arquivado o feito. Preliminar de ofício de não
conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime." (Apelação nº
255-25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de

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Oliveira, julgado em 13.6.2012 e publicado em 29.6.2012). (grifei).
"EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das
fileiras do Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento
da Ação Penal Militar. A qualidade de militar da ativa é condição
de procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o
Acusado licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito
irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo.
Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal
Militar, determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime."
(Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis
Carlos Gomes MATTOS, julgado em 17.5.2012 e publicado em
18.6.2012). (grifei).
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de "prosseguibilidade"
devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as 2 (duas) correntes - Apelação nº 34-
59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de "prosseguibilidade" com
base na aplicação da Súmula 12 do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas correntes, o que
se explica pela importância e a complexidade do tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar,
no curso de processo em que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
persecutio criminis. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a
sentença penal condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária."
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto, julgado em 24.3.2015 e
publicado em 13.4.2015)." (grifei).
Em recente julgamento, ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar
arguida pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de
"prosseguibilidade" para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de
ofício para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no
curso de processo em que responde pelo crime de deserção,
prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício,
para anular a sentença penal condenatória recorrida e
determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária." (Apelação
nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz
Pinto, julgado em 31.3.2016 e publicado em 4.5.2016)" (grifei).
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela atual dupla concepção acerca do tema, a qual
se estrutura em correntes distintas no Tribunal. Dá-se ensejo à eventual anulação de julgamentos em
decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, o qual reflete a necessidade de a condição de
militar do agente estar presente durante todo o transcurso da APM (incluída a fase recursal e a execução
criminal).
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais
amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,

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condição de procedibilidade para a 'persecutio criminis', através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação nº
47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº
33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os precedentes
abrangeram circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca caso de
negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às
fileiras da Força Armada por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-
8/PR), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em decorrência de ter sido
julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática de novo crime
(Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para a
persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce
interesse em recompor a violação contra o serviço e contra os deveres militares.
Tal qualidade constitui condição de "prosseguibilidade" para o processo penal, não
podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando
foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão
do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de
várias Ações Civis Públicas, conforme se verá adiante.
b. Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-
se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a comentada condição de
"prosseguibilidade" como imperativo para a continuidade da persecução criminal,
no tocante ao crime de deserção. Não obstante, a atual corrente prevalente no
STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base para
seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
"INFORMATIVO Nº 525 ... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ... A Turma indeferiu
habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento
de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse
ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o
paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo
passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei."). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este,
ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração
de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução
provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição
de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da
ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)". (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA -
Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão unânime)" (grifei).
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado não reflete a Ementa do
referido julgado:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO MILITAR.
INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do

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crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do
serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se
confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente,
quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto
depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º). Ordem denegada.
Decisão unânime." (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF,
julgado em 21.10.2008. Decisão unânime)." (grifei).
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada
pela exclusão do agente, pois a APM não se confunde com essa peça
inquisitória/instrutória em sede administrativa, a qual tem equivalência com o IPM.
Constata-se, por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa)
não se harmonizam.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF,
transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se
notar que a intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da
ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o
início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente.
Com efeito, o foco estava na análise da IPD e não no prosseguimento do processo,
pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer existia na data desse
julgamento, consoante se depreende do caso ressaltado, outrora submetido à
análise do STF. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a
instrução provisória de deserção não se confunde com a ação
penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal
(CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. (...)"
(grifei).
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou
noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e
115.754, estes 3 (três) últimos votados após o mencionado HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a condição
de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência
repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da
persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a
desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de
civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART.
498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte
firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias
entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A jurisprudência

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desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem
concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a
correição parcial e determinar a extinção definitiva da ação penal." (HC n°
115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda
Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão
unânime) (grifei).
" DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar
decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em
contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo
extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo
Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: 'DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO.
NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição de
procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido
capturado ou que se apresente voluntariamente para a propositura da ação penal.
Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o ordenamento
jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser
mantido. Agravo rejeitado. Decisão unânime' (fl. 153). (...) A irresignação
não merece prosperar. Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da
Carta da República, forçoso concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão
se ateve ao exame da legislação infraconstitucional, notadamente aquelas
previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse,
seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI nº
696.428 - AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do
agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário." (ARE 674.299/PR,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI - 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e
publicado em 5.3.2013). (grifei).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO
A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de
deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício." (HC n°
108.197/PR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - 2ª
Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012.
Decisão unânime) (grifei).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA
CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO

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DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA
DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM
DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de
constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou
abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Expedido alvará de
soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de apelação
criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub
judice', o que justifica o prolongamento extraordinário do tempo
de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem parcialmente prejudicada e,
na parte conhecida, denegada." (HC n° 99.445/RS, Relatora Ministra
CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em 28.9.2010 e
publicado em 24.5.2011. Decisão unânime) (grifei).
" EMENTA: 'HABEAS CORPUS' - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO
DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO." (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO -
Segunda Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011.
Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ) (grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do
código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao
trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o
reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que
a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação
ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM , não há justa
causa para a execução. II - Ordem concedida." ( HC n º 90.672/SP, Relator
Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em
3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão unânime). (grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE
SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar
e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem
concedida." ( HC n º 90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA -
Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009.
Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que "o paciente passou à
condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o

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que impõe o trancamento da ação penal") (grifei).
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr. RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor
CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar - 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p.
387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...) retornando
à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de
existir o crime de deserção. (...) extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado.
Se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
'para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação
penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. (...)
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa." (fls.
5/6) (grifei).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República:
"a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se
encontre, por ausência de justa causa para a ação penal".
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003
a 2016 -, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que
abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros
do STF:
" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE
DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À
CONDENAÇÃO. Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à
condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do
art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso
provido." ( RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE.
Segunda Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime)" (grifei).
"DECISÃO : HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO
ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-
AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO
VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA 'a', DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o
relatório. Decido. (...) In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do Ministério
Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do
Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de error in
procedendo, o que impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se
presta à correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público
Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer 'error in
procedendo' a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de

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militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de deserção mas,
também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do serviço ativo no período de
graça (ainda que por erro da administração), impede o prosseguimento da persecução penal, por
falta de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como bem observou o Ministério Público
Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia
antes do término do prazo de ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de
2011). Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não
há 'condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes'. [...] Esse também é o
entendimento de Célio Lobão: 'na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica
de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou retornando
à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase,
inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado.' Ex positis, concedo
parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial
militar." (HC n° 113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro
LUIZ FUX.) (grifei).
" DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
'AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO.
ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
1. Licenciado o militar que responde a processo por crime de deserção, a
ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em
definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O
recurso de embargos de declaração que não atende ao pressuposto essencial
disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo Regimental não
acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com base no
artigo 102, inciso III, alínea 'a', do permissivo constitucional, sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. Em suas
razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o recorrido pela suposta
prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal
Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do
licenciamento do suposto desertor, julgou extinto o processo, sem
julgamento de mérito, em razão da ausência da condição de
procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar
da ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal
pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou
condição de propositura não prevista na legislação processual penal
militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente
prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. (...) É o relatório.
Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte
castrense decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido,
entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min.

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Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este
último assim ementado: 'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade
de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício'.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, 'b', do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento:
21.2.2013. Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES.).
(grifei).
"DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a jurisprudência desta Corte se consolidou
no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito
e, existindo condenação, a execução da reprimenda imposta (...). Nessa esteira,
colaciono o seguinte julgado desta Corte: '(...) HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.' No
mesmo sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min.
Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria.
(...) Ante o exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a
condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo
prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF)". (ARE 721.320/DF. Julgamento: 18.4.2013.
Publicação 23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI.) (grifei).
"DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de
recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior
Tribunal Militar, assim ementado: '(...) Agravo regimental interposto pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de sobrestamento
do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da
condição de militar da ativa do Apelante. (...)'. No apelo extremo (...)
sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal. O membro do Ministério Público alega que a
orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar
o recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a
ser desligado do serviço militar obrigatório, cria uma verdadeira
causa de desadequação típica (...) Argumenta, ainda, que a
legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar
presente quando da propositura da ação penal, e não durante
todo o curso do processo. (...) Não assiste razão ao agravante.
(...) destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência
assentada no sentido que a qualidade de militar é elemento do
tipo penal de deserção, de forma que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns
julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda
Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente agravo
para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, 'b',

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do CPC)". (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação:
1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR MENDES.) (grifei).
"DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO. (...) O recurso extraordinário foi interposto contra
julgado do Superior Tribunal Militar: 'EMBARGOS INFRINGENTES.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO
DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) Consoante a reiterada
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, respaldada pelo
Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do serviço ativo de
militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a
perda do objeto do recurso pela falta de condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação penal militar'. 2.
O Agravante (...) Argumenta que 'o STM, sem apoio em
qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no CPPM,
determinou (...) o não conhecimento do recurso, pela perda de
objeto, em virtude da ausência da condição de procedibilidade
da ação penal pela perda posterior da condição de militar, bem
assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso, ante a ilegitimidade do Apelado' (...) DECIDO. (...) 6. A
decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no
crime de deserção: (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). (...)(HC 90.838, de minha
relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o Ministro Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento
ao agravo (...)." (ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação:
12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA.) (grifei).
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão
do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental na
Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o paciente
pela suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição
Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o
magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de
06 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois)
anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença,
que transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo
em vista nova deserção perpetrada pelo paciente, o Ministro Relator do
Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou o
prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido
concedido seu sobrestamento até posterior captura ou apresentação
voluntária do paciente. Interposto agravo regimental, a decisão anterior

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foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo o recurso à
apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o
sobrestamento da Apelação até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. Neste writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal
Militar não se manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de
deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve
ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos
descritos na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.
Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade
do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e a expedição de
salvo conduto a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a Impetrante contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental
na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO REGIMENTAL EM
APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO.
SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO
VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção, perde-se a condição de
procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de
prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da qualidade de
militar, devendo esta ser sobrestada até a captura ou apresentação
voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO
REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA". Da leitura do ato
coator, observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões
de convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. (...)
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento:
19.11.2013. Publicação: 4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER.). (grifei).
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base no
art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do Superior
Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é
pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O
licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua legitimidade para
ocupar o polo passivo da relação processual. Se o Estado-Administração,
através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de
impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a
ausência de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela
norma que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2.
O Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art. 129, inc. I,
da Constituição da República. Argumenta que "o acórdão violou o princípio da
obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129,
inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer
amparo legal" (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se

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com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a
condição de militar é condição de procedibilidade para processamento do
feito no crime de deserção: " HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais
ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem
concedida de ofício" (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). "EMENTA: HABEAS
CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a
Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida" (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo
exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014. Publicação:
24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA.). (grifei).
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos
Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO
PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em
curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito . Com
o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela Justiça
Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente
perda da condição de prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto,
prudente aguardar o trânsito em julgado da Decisão do Mandado de Segurança,
pois, em que pese os efeitos emanados da Decisão liminar serem imediatos,
possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus concedida tão somente para
sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de deserção.
Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM),
por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e
recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de
Justiça para o Exército decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14
dias, foi determinada a expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi
licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência

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de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas
corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal, tendo a
Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse
acórdão a Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus
em que pleiteia o trancamento da ação penal por entender que,
independentemente do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de
mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6.
Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
(vg HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida
sentença no mandado de segurança determinando a liberação em definitivo do
Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia
Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS 5006236-
11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator).
(grifei).
DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a
decisão que não admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...)
contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado:
"EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE
DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de
licenciamento militar condenado por crime de deserção, perante a
Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de
procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas corpus de
ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No caso,
o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o
acórdão recorrido está em perfeita consonância com a
jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser causa
de procedibilidade da ação penal no crime de deserção a
condição de militar da ativa. Perfilhando esse entendimento,
destaco: (...)(HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No mesmo sentido, colaciono as
seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen
Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº 726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento:
1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI.).
(grifei).
DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa
competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento
monocrático, denegar ou conceder a ordem de "habeas corpus", "ainda
que de ofício", desde que a matéria versada no "writ" em
questão constitua "objeto de jurisprudência consolidada do
Tribunal" (...) Trata-se de "habeas corpus" impetrado contra decisão
que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se

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consubstanciada em acórdão assim ementado: "EMENTA. APELAÇÃO.
DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. (...) Rejeitada a Preliminar de Extinção
do processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade
passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo que a ação penal
proposta contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da
orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, que
reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de
procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC
103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 117.754/RJ, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI - grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também
corroborado por CÉLIO LOBÃO ("Direito Processual Penal Militar", p. 380,
item n. 28.1, 2009, Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é revelada
por CLAUDIO AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de
Direito Processual Penal Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...)
Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de ofício,
a ordem de "habeas corpus" para determinar a extinção
definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta contra o
ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar (...) (HC nº 108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014.
Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro CELSO DE MELLO.) (grifei).
DECISÃO : PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO.
DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (...) Trata-se de habeas
corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja ementa transcrevo:
"Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de
condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. (...) Em se tratando do crime de deserção,
art. 187 do CPM, a condição de militar do Réu é imprescindível somente para o início do
processo penal, com o recebimento da Denúncia. (...) Embargos rejeitados. Decisão por maioria."
A impetrante sustenta, em síntese, não haver condição de procedibilidade da ação penal militar,
pois o paciente não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer,
liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a
extinção da referida ação penal. (...) De fato, a condição de militar é elemento estrutural
dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras
das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem
reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é
desligado das forças armadas (...)Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por
ausência de condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente
do Exército Brasileiro (...) (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015 . Publicação:
7.10.2015. Relator: Min. LUIZ FUX.) (grifei).
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da
condição de militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus
originário, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra
acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado:
(...) Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face
do licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o
prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de
procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de
prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva

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Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. (...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária.
(...)" (...) 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no
curso do processo-crime, o paciente deixou de ostentar a condição de
militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em
28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é "condição de
prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na
condenação do paciente. (...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Vejam-se,
nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel.
Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia
(...)8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho
o parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem,
julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente. ( HC
nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016.
Relator: Ministro ROBERTO BARROSO .) (grifei).
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel,
em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que
deu parcial provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. (...) O
paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de extinção
da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em
razão do licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto
que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros
precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski (...)Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do
RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação
Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015 . Publicação: 1º.2.2016.
Relator: Ministro GILMAR MENDES .) (grifei).
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado em decisão recorrida pelo crime de deserção; (...) c) o
paciente perdeu a condição de militar (...) No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida
em que funciona como sucedâneo de instrumento recursal
constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2.
Possibilidade de concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes
hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a

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concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência
tem sido tomada tão somente em casos absolutamente
aberrantes e teratológicos, em que "a) seja premente a necessidade
de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização
ou na manutenção de situação que seja manifestamente
contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3. Análise da
possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: No
caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. (...)
"A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Precedentes." (HC 115754, Relator(a): Min.RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 19/03/2013)"Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para
a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC
108197, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 13/12/2011) (...) Acerca do caso concreto, pontuou o
Ministério Público (sem grifo no original): "Consta dos autos o Ofício n°
052- Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o
paciente foi submetido à Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em
08.06.15, sendo considerado incapaz definitivamente para o serviço
militar. A condição de militar da ativa é condição necessária
não só para a consumação do crime de deserção, mas também
para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta
do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade."(...) Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não
conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de
determinar o trancamento da ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ.
Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON
FACHIN.) (grifei).
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão,
proferido no âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que:
a) o paciente foi condenado pela suposta prática do crime previsto no
artigo 290 do Código Penal Militar (...); b) o paciente foi licenciado das
fileiras do Exército(...) 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não
pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação
de licenciamento do agente, tenho que constitui causa de
extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de
deserção, na medida em que se trata de condição especial de
procedibilidade, à qual o STF tem dado interpretação ampliativa
para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso
que, para alguns, tem sido considerada condição de
prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração,

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mas também o prosseguimento da ação penal).(...) Essa lógica,
contudo, não se transplanta, de modo automático, a todos os delitos
propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos tipicamente
militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com
pena de morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a
exclusão das fileiras militares para que a possibilidade de
responsabilização penal restasse severamente desconstituída. Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a
imperatividade das normas incriminadoras que compõem os tipos
penais militares. Na mesma linha: "Crime praticado pelo Paciente
quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com
a corporação. Competência fixada considerada a situação quando
cometido o crime." (HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço
Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art.
31, §5°, prescreve que "o incorporado que responder a processo no Fôro
Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente."
Conforme se observa a partir da própria leitura do dispositivo, trata-se
de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão
do serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II e 128,
ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim
não fosse, a norma não condiciona o exercício da persecução
penal em juízo à manutenção da condição de militar. Trata-se,
unicamente, de preceito que dispõe acerca da relação jurídico-
administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do
agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do
processo pendente de solução. Não há, portanto, exceto nos
casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da
condição de militar.(...) 3. Destarte, como não se trata de
decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF (...)
nego seguimento ao habeas corpus. (HC nº 139.046 / AM. Julgamento:
12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN)
(Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento:
27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON FACHIN.).
(grifei).
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de
deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação, da expulsão ou, ainda, da
anulação da incorporação, a Suprema Corte entende pela extinção do processo
sem julgamento de mérito, e, porventura, em situações caracterizadoras de
deserções sucessivas, diante da revelia do acusado (quanto ao processo
instaurado), posiciona-se pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela
corrente que ora me filio.
c. Do TRF da 1ª Região
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
"prosseguibilidade" foi amplamente abordada no "X Encontro de Magistrados da
JMU", realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade,
foram apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº
18725-37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal, da Seção Judiciária
do Distrito Federal.

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Nessa ACP (tutela antecipada decidida em 14.5.2012 e Sentença exarada em
12.12.2012), foi determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de
desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares
das Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a
processo de deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para determinar a ré que se
abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o licenciamento e a expulsão de militares das
Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal, tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo
penal militar por deserção, bem como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou
reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140."
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida
Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de
profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação)
refere-se à situação que - por transcrição de trecho isolado - causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em
descompasso com o que realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª Instância, Seção Judiciária do DF, julgou
procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão
proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser
desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do
processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço
Militar não acarretaria a superveniente ausência de condição de "procedibilidade".
E apresentou como precedente do STJ o julgado cuja Ementa tem o seguinte teor:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL
MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art.
187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que
se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da
consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente
ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do
crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares,
por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão
do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. (...) Não há irregularidade na Lavratura
do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do
Exército, após a consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de
justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a
que se nega provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator Ministro OG
FERNANDES - Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em
12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o STJ não
detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente
desertor submetido à instauração da IPD, procedimento integrante da esfera
administrativa.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do
CPPM, o desertor sem estabilidade deve ser excluído do serviço ativo, mas isso
apenas enquanto não se apresentar ou não for capturado. Logo, durante o período
em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências

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administrativas, nelas incluída a instauração de IPD. Portanto, inexistem razões
para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente
desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de
militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o
feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser
trancada a IPD - fase administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga,
foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação à eventual APM, a
qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC nº 24.607/PR,
e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não
constitui crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército
ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. 3. Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do
militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. 4. Não há
a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº 2005.01.034010-
6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha BIERRENBACH, julgado em
16.3.2005 e publicado em 31.5.2005) (grifei).
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente
Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta
ACP, mas também em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça
Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita
ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação
n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP nº
18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF,
mediante a impetração do HC n° 103.254. Pra enfatizar o presente aspecto,
transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso, cuja Ementa descreve:
" E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU
QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE
DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO - Segunda

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Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator do
RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime)" (grifei).
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações
do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA e da
impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo, julgamento e execução da condenação de
praça". (fls. 6/7).
"(...) a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão,
seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da
ação penal militar" (fl. 4).
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar a
Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF - 1ª Região julgou
improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os
interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão. Segue a Ementa do Acórdão
exarado pelo TRF - 1ª Região:
"EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE
ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS,
AO FUNDAMENTO DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS
CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE
AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O
PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o
serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe que o
incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
Unidade, mesmo como excedente; o Decreto nº 57.654, de 1966 (Regulamento da
Lei do Serviço Militar), dispõe que ao incorporado não será aplicada, enquanto
durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver
adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de
absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980 (Estatuto
dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar, com a consequente demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do
serviço ativo, para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o
militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois
de haver sido demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e regulamentares
afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que se submetem os militares,
e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o militar que
responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do
prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4.
A condição de arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço
militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da
Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida posteriormente
essa condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da mesma lei). Porém, a desincorporação é
ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando

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essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios
da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é inviável
a desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o
Superior Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser
denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição
de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a
praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula
nº 12). 6. A jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências
diversas sobre a prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do
serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou partido de uma
linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do Superior Tribunal Militar,
competente para julgar, originariamente ou em grau de recurso, os crimes
praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal
Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às
Forças Armadas que se abstenham de negar licenciamento a militar que
responde ação penal, afronta princípios e regras que regem as Forças
Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares
sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional de
distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida
e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da
União, ao alterar a situação jurídica do militar das Forças Armadas ao qual
se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação de militar da ativa
constitui condição não apenas para a instauração da ação penal, mas
também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente para
ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em
favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a
sentença finda por invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de
forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos
jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos
do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se dá
provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria Pública da
União, e imediata revogação da antecipação de tutela. 9. Apelação da
Defensoria Pública da União a que se julga prejudicada e pela qual se
pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil para
alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da
Federação. (ACP n° 18725-37.2012.4.01.3400/DF, Relator Ministro JAMIL ROSA
DE JESUS OLIVEIRA - 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (grifei).
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização
Nacionais, há importantes fundamentos:
"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a
situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do militar no serviço
ativo, para o processo pelo crime de deserção, encontram-se absolutamente
autorizadas em lei (...)" (fls. 4/7)
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou
excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de
deserção. (...)" (fls. 6/7)

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"(...) o militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, sob
pena de frustrar a aplicação da lei penal (...)" (fls. 7/7)
Nesses termos, o TRF da 1ª Região, em sede dessa ACP, fundamentou que a
pretensa liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo
e da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida
qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, nesta esfera
especializada (JMU).
d. Do TRF da 3ª Região
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal, da
Seção Judiciária de São Paulo, semelhante à analisada ACP nº 18725-
37.2012.4.01.3400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal - SP sequer concedeu a
antecipação de tutela requerida, o que gerou o Agravo de Instrumento pela DPU. A
Decisão do TRF - 3ª Região foi consolidada na seguinte Ementa:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU
- DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR
A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A PROCESSO PENAL
MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS E REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA
HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143,
caput, da Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de decisão
judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do
período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal militar por suposto crime de
deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas,
estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a
reforma da decisão recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os
órgãos jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da
União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja
situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação penal, mas
também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão
competente para processar e julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso ou
originariamente. 3- A condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do serviço militar
é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a
desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa
condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A
solução, em casos assim, deve ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da
desincorporação estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição
de arrimo for adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a
desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho
humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da
antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela DPU/agravante, acaba por
invadir território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando
o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos
do art. 143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que responde a processo penal
não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo
ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do serviço militar obrigatório, e
ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só depois de absolvido ou do cumprimento

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da pena, é que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo, conforme comandos do
art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em
agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência
territorial do órgão julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no sentido de que
faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da
Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da
DPU/agravante a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento nº 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator
Ministro ANTONIO CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015)" (grifei).
Como se observa, o TRF - 3ª Região, nos contornos do TRF - 1ª Região, mostrou-se
afeto à magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências
marcantes no âmbito da organização administrativa do Serviço Militar, com sérios
reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de
certificado de reservista é ato essencial, devendo, quanto aos desertores, ser
analisada e decidida, tão somente, após o trânsito em julgado dos processos de
deserção, quando se poderá conhecer, detalhadamente, a dimensão dos
supramencionados valores infringidos.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e
previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do
Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos
valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido
da competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, a
saber, a Justiça Militar da União.
II - Conclusão
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite
processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo sobrestado
até a apresentação voluntária ou a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do
CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, §
4º, do CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à
Força respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito
em julgado do processo e o cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do
CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os desertores, oficiais e praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem aos
ditames dos respectivos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída do serviço ativo, quando
perpetrar a ausência caracterizadora, em tese, da deserção. É requisito essencial
que, após a sua capturada ou a sua apresentação voluntária, readquira o status de
militar da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM -, para ser processado. Assim, se
iguala, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e praças
com estabilidade (sobre o ilícito em questão). Para isso, impõe-se a sua aptidão para
o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem
estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de
responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar
tratou a praça sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com
estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma específica e
proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase
todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação - art. 166 do CPM e o
Abandono de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o
agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é

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diferente. Isso porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em
relação à Comum, no que concerne à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão de o CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para
o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além
da punibilidade, a "utilidade" da persecução penal acoplada à efetividade
administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar que lhe competia.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois
não se limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço
Militar. Essa condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional
para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes
propriamente militares.
A exigência legal da aptidão e da condição de militar da ativa inexistem por
preciosismo do legislador ou do Poder Judiciário, e não pode ser reduzida, sem
explicação plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz
resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a
reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do
processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente
para a deserção e a sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do
restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que se fixar efeitos
nesse isolado ato processual - o recebimento da denúncia -, como sustenta a atual
corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do desertor
sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar,
alcançando a eficiência do Poder Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois
o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: "fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente "tradicional" nas referidas ações, pelo menos permanece o
termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -;
evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões
para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o
cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes;
a prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a
processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento
coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga
poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois
se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não
pode, mesmo sem estar em guerra, dispender meios para processar e julgar réus
civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista
ou de Isenção. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um

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processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo
compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua
formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração Militar em manter
desertores "problemáticos" na ativa enquanto respondem ao processo (acusados).
Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço
Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus
quartéis até o trânsito em julgado (no caso de provável absolvição), ou até o
cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais
envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação
de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente no STM, há muitas
variáveis indesejáveis que se mostrarão com o tempo, redundando em discussões
jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar casuais desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e
uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá
ao fim legal previsto, bem como se iniciarão alguns percalços acerca da pretensa
execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o
aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo
da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado,
mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto
no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil",
os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver
pendência quanto à sua captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave
mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável e não
apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OMs abrirem mão desses soldados
(desertores), ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos
crimes de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é
legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço
Militar, justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido
em situação de real embate bélico, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação. Existe, também, o requisito estratégico - impelir o agente a completar
o Serviço Militar e, por conseguinte, compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido (o militar sem estabilidade), as condições de aproveitamento
para o Serviço Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas.
Daí porque o certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido depois
do trânsito em julgado da APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não
define o certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os
dados disponíveis para a Administração Militar.
No tocante ao caso concreto em análise, a exclusão cria óbice ao prosseguimento da
Execução em apreço, impondo o seu retorno à condição de civil. Ademais, na visão
da Administração Militar, assinala-se estar resolvida a situação do nominado
cidadão com respeito ao Serviço Militar. Diante disso, há contrassenso em concluir
que houve ultraje ao bem tutelado em espécie, a saber, o Serviço e o Dever
Militares.

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Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo
inadmissível processar e julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia,
licenciados, excluídos ou desincorporados - ou, ainda, com a incorporação anulada -,
muito menos se definitivamente incapazes para o Serviço Militar.
À luz de tudo o que foi explanado e pela leitura de decisões do STF, todas
harmônicas até a atualidade - sem qualquer oscilação - verifica-se que os elementos
para a aprovação de uma súmula vinculante encontram-se presentes. Cabe aos
constitucionalmente legitimados - art. 103-A, §§ 1º, 2º e 3º, da CF/1988 -, em prol da
segurança jurídica, provocar a referida súmula vinculante, apaziguando questão tão
importante para a sociedade, as Forças Armadas e a JMU.
Ante o exposto, acolhia a preliminar, para anular a Sentença, por falta de
condições de prosseguibilidade da Ação Penal Militar e, de ofício, concedia
Habeas Corpus para trancá-la, determinando o seu arquivamento..

Brasília, 28 de maio de 2020.
Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Ministro do STM