Tribunal: STM
Processo: 7000182-73.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão julgador: MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. REINCLUSÃO. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA FORÇA DURANTE O CURSO DO PROCESSO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA.
REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO MAJORITÁRIA.
A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento da exordial acusatória, mas não há
qualquer previsão legal de que essa configure obstáculo à prosseguibilidade do feito executório
regularmente processado. Assim, é possível ao desertor responder ao processo penal militar de
conhecimento ou executório, mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense.
Recurso rejeitado. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000182-73.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: THIAGO PATRICK ROCHA VIEIRA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
01/07/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
conheceu e rejeitou os Embargos opostos pelo ex-Sd FN THIAGO PATRICK ROCHA
VIEIRA, para que seja mantido o Acórdão vergastado, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do voto da Revisora Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Os Ministros MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator),
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES acolhiam os Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela
Defesa para, consentâneo com o estabelecido no Voto Vencido colacionado à
Apelação nº 7001087-15.2019.7.00.0000, manter a Sentença recorrida que
extinguiu a APM nº 7000645-53.2018.7.01.0001, relativa ao ex-Sd FN THIAGO
PATRICK ROCHA VIEIRA, sem exame de mérito.
Acompanharam o voto da Revisora os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI,
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e
CARLOS VUYK DE AQUINO.
Relatora para Acórdão Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
(Revisora).
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Relator) fará voto vencido.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000182-73.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISORA E RELATORA
PARA ACÓRDÃO: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
EMBARGANTE: THIAGO PATRICK ROCHA VIEIRA.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. REINCLUSÃO.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA FORÇA
DURANTE O CURSO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS. DECISÃO MAJORITÁRIA.
A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento da exordial
acusatória, mas não há qualquer previsão legal de que essa configure obstáculo à
prosseguibilidade do feito executório regularmente processado. Assim, é possível ao
desertor responder ao processo penal militar de conhecimento ou executório,
mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense.
Recurso rejeitado. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em
sessão de julgamento por videoconferência, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS
VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria,
em conhecer e em rejeitar os Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo ex-Sd FN THIAGO
PATRICK ROCHA VIEIRA, para manter incólume o Acórdão vergastado por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 1º de julho de 2020.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora e Relatora para Acórdão

RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pelo ex-Sd FN THIAGO PATRICK ROCHA
VIEIRA, em 5/3/2020, contra o Acórdão não unânime desta Corte, lavrado nos autos da Apelação nº
7001087-15.2019.7.00.0000, que, em 12/2/2020, conheceu e deu provimento ao Apelo ministerial,
para reformar a Sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito e determinar a baixa
dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento da Ação Penal Militar nº 7000645-
53.2018.7.01.0001.
O Acórdão restou assim ementado, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO
SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
NÃO VERIFICAÇÃO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa

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somente é exigida para que a Denúncia seja recebida. É possível o prosseguimento
do feito e posterior condenação ainda que o Réu seja licenciado após o citado marco
processual. Precedentes.
II - Em interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo
Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do
Estatuto dos Militares, o enunciado 12 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal e
o art. 34-A da Lei do Serviço Militar revelam somente a condição de procedibilidade
quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade após esta fase.
III - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, inexiste
sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por
ausência de previsão legal.
IV - Apelo provido. Decisão por maioria.".
No voto vencido (evento 36 da Apelação), o Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, acompanhado
pelos Ministros José Coêlho Ferreira, Luis Carlos Gomes Mattos e Marco Antônio de Farias, negava
provimento ao Apelo ministerial e mantinha na íntegra a Sentença recorrida.
O Acórdão (evento 39 da Apelação) foi publicado em 28/2/2020 (evento 41 da Apelação), intimando-
se o Ministério Público Militar em 3/3/2020 (evento 45 da Apelação) e a Defensoria Pública da União
em 5/3/2020 (evento 47 da Apelação).
Os presentes Embargos foram opostos, tempestivamente, em 5/3/2020 (evento 47 da Apelação).
Em suas Razões, a Defesa pugnou pela reforma do Acórdão recorrido, com base no entendimento
do voto vencido do Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, para que seja mantida a Sentença que
extinguiu a Ação Penal Militar nº 7000645-53.2018.7.01.0001, em virtude da falta da condição de
prosseguibilidade para o processamento da Deserção do ex-Sd FN THIAGO PATRICK ROCHA VIEIRA.
O Ministro-Relator, em 1º/4/2020, admitiu os presentes Embargos, por serem tempestivos e
preencherem os pressupostos legais, concedendo-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça Militar
(evento 7).
Em impugnação (evento 11), o Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de
Oliveira Pereira manifestou-se pelo improvimento dos presentes Embargos Infringentes do Julgado,
para que seja mantido o Acórdão embargado.
Vieram-me os autos.
É o Relatório.
VOTO
Os Embargos são tempestivos e foram opostos por parte legítima e devidamente interessada,
devendo ser conhecidos.
A divergência aqui arguida diz respeito à existência de condição de prosseguibilidade no delito de
deserção.
Insurgiu-se o ex-Sd FN THIAGO PATRICK ROCHA VIEIRA contra o Acórdão não unânime desta Corte,
de 12/2/2020, que, nos autos da Apelação nº 7001087-15.2019.7.00.0000, conheceu e deu
provimento ao Apelo ministerial, para reformar a Sentença a quo que extinguiu o processo sem
julgamento do mérito e determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular
processamento da Ação Penal.
No voto vencido (evento 36 da Apelação), o Ministro Lúcio Mário de Barros Góes, divergindo da
corrente majoritária desta Corte Militar, negou provimento ao Apelo ministerial para manter íntegra
a Sentença recorrida, em virtude da ausência da condição de prosseguibilidade para o

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processamento da Deserção do ora embargante.
Realizadas tais considerações de âmbito geral, passo à análise da quaestio.
Razão não assiste ao embargante.
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25-46.2012.7.01.0301 e nº 143-
81.2010.7.01.0401, entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo penal
militar, mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense.
Na espécie, consoante destacado pela PGJM, em impugnação aos Embargos (evento 11), por meio
do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Carlos Frederico de Oliveira
"[...] não tem absolutamente qualquer amparo legal exigir-se a permanência da
condição de militar para que o processo pela prática do crime de deserção tenha
prosseguimento. A lei exige apenas que ele seja militar incorporado para o
oferecimento da denúncia. E rigorosamente é somente isso que exige a mencionada
súmula 12 do STM. A exigência de permanência da condição de militar para a
repressão desse crime é, a nosso sentir, entendimento equivocado que vinha até
pouco tempo sendo repetido, mas que já passou de há muito a necessidade de
maior reflexão, como bem fizeram os magistrados que compuseram a maioria".
Convém destacar que, em 11/9/2018, data do recebimento da Denúncia pelo juízo a quo, todas as
condições da ação se mostravam idôneas, em especial a legitimidade passiva ad causam, porque,
na ocasião da instauração da Ação Penal Militar, o réu possuía a condição de militar (evento 1,
documento 2 da APM).
Assim, para o início da relação jurídica processual, não foi verificada a inexistência de tal condição,
basta notar ter-se procedido a sua regular reinclusão em 2/8/2018 (evento 30 da IPD), providência
indispensável para o oferecimento da competente Denúncia.
O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva,
seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo quando a incapacidade
definitiva for constatada, inexistindo qualquer relação com as infrações anteriormente cometidas.
Igual raciocínio aplica-se àquele que foi regularmente processado, sendo licenciado a bem da
disciplina.
Tal como colocado, a Súmula nº 12 desta Corte encontra-se em perfeita consonância com o
entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura
da ação penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a
continuidade do processo. Observe-se:
STM. SÚMULA Nº 12 - (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR
DESERÇÃO - POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO CRIMINIS)
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade
é a reversão ao serviço ativo.
Nesse diapasão, destaco atual entendimento delineado pela Primeira Turma da Suprema Corte
Federal, consoante voto do Ministro Alexandre de Morais, in verbis:
"[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do

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Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse
sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de
militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o
desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do
crime em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso
prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens
jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a
indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o
acusado está submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o
organismo militar, em parcela significativa, é temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo
consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018,
isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018." (AG. REG. HC
167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Morais, julgado em 29/3/2019). (Grifo Nosso.)
Sobre o tema, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. DESERÇÃO.
POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o crime de
deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da
consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a
condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de
deserção. 3 . A superveniente exclusão das fileiras militares, por fatos
diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação de
ausência de condição de procedibilidade. 4. A exclusão do paciente das fileiras
do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. (....) Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das
fileiras do Exército, após a consumação do delito. (....) Não há a alegada falta de
justa causa (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento". (RHC 24.607/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
23/3/2010, DJe de 12/4/2010). (Grifo nosso.).
Ressalto ser, para fins de oferecimento da Denúncia, a reinclusão do trânsfuga condição de
procedibilidade nos delitos de deserção. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status
de militar ao agente, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a
necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não configurar pressuposto de
prosseguibilidade.
Cediço ser a condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade requerida nos autos em
andamento, cujo implemento torna-se indispensável para seu curso regular. Dessa maneira, uma
mesma circunstância pode configurar condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade,
dependendo do momento processual no qual seja requerida.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão diante da necessidade de a Administração
Castrense tomar conhecimento do motivo que levou o desertor a se ausentar, haja vista a
possibilidade de ele, entre outras situações, encontrar-se acometido de doença grave.
Desse modo, cometido o delito por quem é detentor da condição de militar, não se cogita
ilegitimatio ad causam por perda dessa qualidade, uma vez que a superveniência da condição de
civil do denunciado não afeta o crime consumado.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 07/08/2020 16:55:41.
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Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período de serviço militar
obrigatório, ou a bem da disciplina, fosse ele engajado ou não, o andamento do feito correrá
normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.
Dessa forma, indubitável ser a reinclusão condição de procedibilidade para o oferecimento da
Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal de que tal condição configure obstáculo à
prosseguibilidade do feito regularmente processado.
Ex positis, conheço e rejeito os Embargos opostos pelo ex-Sd FN THIAGO PATRICK ROCHA VIEIRA,
para que seja mantido o Acórdão vergastado por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 7000182-73.2020.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
REVISORA E RELATORA PARA O ACORDÃO: Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: THIAGO PATRICK ROCHA VIEIRA.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Faço a presente Declaração de Voto vencido para que conste dos autos, nos
termos dos §§ 8º e 9º do art. 51 do Regimento Interno desta Corte.
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública
da União (DPU) contra o Acórdão que, por maioria de votos, deu provimento ao
Apelo Ministerial para, reformando a Sentença que extinguiu o processo sem resolução
de mérito, determinar que o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha (CPJ/Mar)
da 2ª Auditoria da 1ª CJM retome o regular processamento da Ação Penal Militar (APM)
7000645-53.2018.7.01.0001.
Neste cenário, defende-se a tese da ausência de condição de
prosseguibilidade da APM , pela prática do crime de Deserção, em virtude da
perda do status de militar do Acusado durante o trâmite do feito.
A admissibilidade do recurso encontra-se adequadamente equacionada.
Breve síntese dos fatos.
Conforme narrado na Denúncia, recebida em 11.9.2018, o ex-Sd FN Thiago Patrick
Rocha Vieira ausentou-se do 3º Batalhão de Infantaria de Fuzileiros Navais, sediado no
Rio de Janeiro/RJ, desde o dia 12.6.2018, consumando o crime de deserção - art. 187, do
CPM, em 21.6.2018.
O Desertor apresentou-se voluntariamente em 23.7.2018. Submetido à Inspeção de
Saúde, foi considerado apto para o Serviço Militar, sendo reincluído ao Serviço Ativo da
Marinha Brasileira (MB).
Por esse fato foi denunciado.
Durante a tramitação da APM, mais especificamente em 28.3.2019, o Réu foi
licenciado do Serviço Ativo da MB.
O ato administrativo de exclusão lastreou-se na compreensão relativa à suposta
conclusão do tempo de serviço militar obrigatório. Logo que noticiado o licenciamento
do Réu, o CPJ/Mar da 2ª Auditoria da 1ª CJM, por unanimidade, decidiu julgar extinto o
processo sem resolução de mérito, por ausência da condição de prosseguibilidade.
O Órgão Ministerial interpôs Apelação.
O Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso para reformar a Sentença, e
determinou que o CPJ/Mar da 2ª Auditoria da 1ª CJM retome o regular processamento da
ação penal.
Divergiu da maioria o Ministro Relator, o qual foi acompanhado pelos Ministros José
Coêlho Ferreira, Luiz Carlos Gomes Mattos e este signatário. No Voto Vencido, foi
exposta a negativa de provimento do Apelo Ministerial para manter a Sentença
recorrida, mormente em razão da falta de condição de prosseguibilidade da APM pelo
delito de deserção, contra quem não mais ostenta a situação de militar da ativa.
Na sequência, tempestivamente, a DPU opôs os presentes Embargos, pleiteando a
prevalência do entendimento minoritário, materializado no Voto Vencido da lavra do
Ministro Relator Lúcio Mário de Barros Góes.

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Teses defensivas.
A DPU sustenta que a situação de militar da ativa é pressuposto essencial de
procedibilidade da APM. No caso em tela, o Embargante perdeu a condição de militar
durante o trâmite do feito, ou seja, não há legitimidade passiva do Acusado para
responder pelo crime de Deserção.
O Recorrente pugna pela prevalência do Voto Vencido para sustentar o acerto da
Sentença recorrida, porquanto seria indevido submeter o agente a Processo, nesta
esfera jurisdicional especializada, relativa à imputação de suposta infringência ao art.
187 do CPM.
Destaques iniciais.
Cumpre ressaltar que em Decisão proferida, em 1°.4.2020, os Embargos foram
admitidos, mormente por se restringirem ao âmbito da divergência constante do
posicionamento minoritário constante do Voto Vencido, ou seja, à dita ausência de
condição de prosseguibilidade do Processo.
Note-se que, no âmbito administrativo, restou cristalizada a exclusão do ora
Recorrente das fileiras da Marinha, não sendo possível a restauração do status quo ante,
ou seja, o retorno do réu à condição de militar. Nessas condições, apoiado na legislação
vigente e na farta Jurisprudência do STM e do STF a respeito do tema, a APM deve ser
extinta por carência de condição de prosseguibilidade, pelo fato de o réu não mais
ostentar a condição de militar da ativa.
Os argumentos que apresento são de conhecimento desta Corte, pois fazem parte
da corrente à qual me filiei, estando focada na análise do caso concreto - apresentado
por ocasião da leitura do Relatório; no histórico do tema em discussão; na tutela da
Defesa e da Mobilização Nacionais; na legislação pertinente (incluídas as normas
referentes ao Serviço Militar); e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal (STF).
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
prosseguibilidade.
I - HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema se encontram transcritas
em tópico próprio denominado "Legislação". A despeito disso, entendo oportuno, desde
logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o direito temporal, visando
contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada condição de
prosseguibilidade.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o Regulamento
da LSM (RLSM) nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal Militar (CPM) e o Código
de Processo Penal Militar (CPPM), respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002,
ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) - Lei n° 6.880, datada de
28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de
4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem
sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório -; e a Lei (LOJM)
n° 8.457, datada de 4.9.1992 - Organiza a Justiça Militar da União e regula o
funcionamento de seus Serviços Auxiliares - compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 - antiga Lei de
Organização Judiciária Militar -, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da
Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto
oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados

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que não sejam oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e
na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos
do Exército, para o julgamento de deserção de praças e de
insubmissos. (Grifei e sublinhei.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção encerravam-
se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453 do
CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias,
a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto
em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.
(Grifei.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria
questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 - Altera disposições do
Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar -, houve a
supressão dos CJU, permanecendo tão somente os Conselhos Especial e Permanente de
Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo juiz federal da
Justiça Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá,
e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais 1 (um) oficial-general ou
oficial superior;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo juiz federal da
Justiça Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá,
e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais pelo menos 1 (um) oficial
superior. (Grifei.)
Diante disso, a competência para o julgamento dos crimes de deserção de praças e
de insubmissão foram absorvidos pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na
Justiça Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto aos crimes de
deserção, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da falta de celeridade da
primeira instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em liberdade
durante a APM - a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o
prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões cautelares, na
maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os
agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas
"deserções sucessivas", sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, a Súmula n° 12, in verbis:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de
27.01.97)".
Embora o texto da súmula devesse prever a expressão condição de
"prosseguibilidade", e não apenas a de "procedibilidade", ver-se-á - a partir de decisões
desta Corte e da jurisprudência do STF - que a intenção foi abrangente. Cumpre
esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a
condição de procedibilidade é aquela exigida para o recebimento da denúncia, e a de
prosseguibilidade, para todo o processo.

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Nesse sentido, se o status de militar é condição de procedibilidade para a
persecutio criminis, não apenas pela leitura da citada súmula, a qual poderia ter melhor
redação, por lógica alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência da
condição de militar para a prosseguibilidade do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo
atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente processo
e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da Corte
Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando 2
(duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas "deserções
múltiplas". Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da "utilidade" em uma
eventual condenação.
II - A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS.
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que a APM, no caso de
trânsfuga - réu foragido durante a sua tramitação -, deve ser sobrestada. Por sua vez,
havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada - como é o caso presente -,
ou anulação de sua incorporação, ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser
declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de Habeas
Corpus de ofício para sustar qualquer efeito consubstanciador de constrangimento ilegal
(por exemplo, na hipótese de eventual condenação imposta em primeira instância).
Isso porque, a APM, nos casos acima descritos, carece da condição de
prosseguibilidade. Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a tradição
jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM e pacífica no STF, mas
também, como se verá mais adiante, encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto,
aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio -
também chamada de "tradicional" -, a qual se encontra devidamente alinhada à
jurisprudência consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de considerações
quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada a
corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação.
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido
licenciado - estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta
que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização -, ainda assim a
condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado - o
dever e o Serviço Militar -, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal
crime. Isso porque, o processo de deserção apenas faz sentido se estiver pendente o
cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração Militar ou
mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do "Estado uno", decidiram que o réu
cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa
prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista, como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do
Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com
respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo
documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta
tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.

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Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento,
que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para a APM estará ausente - ante
a falta da condição de prosseguibilidade. Mesmo nos casos em que a Administração
Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-o apto e
que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse
certificado somente será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão
do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas aos Juízes
Federais da Justiça Militar formuladas por Comandantes inexperientes, os quais não
apresentam interesse em manter na ativa o chamado "militar-problema". Esquecem-se,
essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, sendo questionável o ato de o
Comandante licenciar o agente, pois se apresenta despido de qualquer suporte legal,
desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados
da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da
obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito
com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos indevidos não consideram, no cômputo do
tempo do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de
efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes
acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum (...), o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade,
por sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido
concedida suspensão condicional de pena (...). (Grifei.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o
dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior
interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva mobilizável,
institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação - ou, ainda, a anulação da incorporação - de militar da fileira da Força
Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível para a
persecução penal - frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação
ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à
APM, na qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera uma deserção
anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação para a
prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem
de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim, a
documentação comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do art.
209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do
correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação
ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente
apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do

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Estado se o bem jurídico - inicialmente tido como ofendido - não sofreu ataques, o que
resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no presente caso, em que o
réu foi licenciado, estando apto, inclusive a ser mobilizado.
Da inspeção de saúde.
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de deserção,
acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em qualquer
desses processos, deverá, segundo a corrente que me filio, ficar isento de todos os
processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja acobertado
pelo art. 48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não
possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental, de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua "utilidade" para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõe o E1, o
RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento de "civis", nessas
condições, não trará resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente nesta
Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da denúncia, pouco importando se foi considerado inapto
para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse entendimento não se
encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da "utilidade" do agente para o
Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e
4º, do CPPM, in verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade
competente, o termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento
equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos
assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo,
por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se
nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá
ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço
militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à
auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em
caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade
isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados,
após o pronunciamento do representante do Ministério Público
Militar.
§ 3º Reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou
procedida à reversão da praça estável, o comandante da unidade
providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à
auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor
determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito,
ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas.

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§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado,
realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o Conselho
Permanente de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião,
as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa poderá oferecer
prova documental e requerer a inquirição de testemunhas, até o número de
três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de
cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo Conselho, ouvido o Ministério
Público. (Grifei.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para
aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado
incapaz em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual seja, isentar de
processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma Reserva Mobilizável,
finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar
outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer
do processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de
deserção em que o agente é reincluído (após ser considerado apto em inspeção de
saúde) e, mais à frente - durante o transcorrer do processo - restou considerado incapaz
para o Serviço Militar, sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do CPPM,
realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja utilizada
a mesma "concepção" do dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o
respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de "utilidade" para o
Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja
considerado incapaz definitivamente para o serviço militar, deve-se prosseguir com o
processo. Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, nos autos da Apelação 73-
75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do Exército. Durante o
citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento
da peça pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e militar) não
representaria óbice para o prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o
agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante
o transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o licenciado,
desincorporado - ou com incorporação anulada - e para o "civil" trânsfuga
(sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição
de militar da ativa - superveniente ao recebimento da denúncia - justifica a ausência de
condição de prosseguibilidade, a incapacidade do agente, detectada em inspeção de
saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da denúncia,
iguala-se, quanto à falta de condição de prosseguibilidade, com as situações de réu
licenciado, desincorporado - ou com incorporação anulada - (extinção do processo) ou,
ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas "deserções sucessivas",
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a
quarta deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência - adotando-se o
entendimento da atual corrente prevalente - se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído - oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado -, enquanto na
última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito
embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção) - sendo,

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por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM -, os demais
processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que
os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo sendo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime de deserção tiver
sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita
apenas ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço Militar, este
entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que, para as
primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a
"utilidade" do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto para a
última, como nem foi reincluído, além da falta de "utilidade", há isenção específica
prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, deve-se diferenciar as hipóteses: (1) "civil"
considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo - nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2)
militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção de
saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o
transcurso do processo. Embora as soluções para as situações acima elencadas não
estejam amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o
fato de inexistir "utilidade" nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado
compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos do
processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão - situação 1 -, não açambarcando
as demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo, as quais serão
regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados
apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da
prática do delito de deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo
estando nas referidas situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da "utilidade" no crime de deserção,
pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da Denúncia, seja
militar da ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do
processo, ou mesmo o licenciamento, a desincorporação ou a anulação da incorporação,
retira-lhe a "utilidade" para o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não se
poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso
porque, a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a
apresentação voluntária - art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91,
que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as
praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem militares, mesmo
foragidos, embora não recebam "remuneração" durante a situação de trânsfuga. Nesse
contexto, independentemente de suas capacidades laborais após a reversão, são
processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos do
CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça sem estabilidade,
a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art. 457, §§ 1º e 2º, do
CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na

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condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de
reincluídos, são revertidos. Sendo praças estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm
amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito
para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem
repercussão muito mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses
termos, não se pode admitir que o Estado seja mais benevolente logo com quem tem
responsabilidade imensamente maior - oficiais e praças com estabilidade.
Condenação à revelia.
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo e
o julgamento do "civil" revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser capturado, foi
inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi reincluído e
denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar. Conforme a particular
compreensão majoritária, excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora
"civil", poderia ser condenado na primeira deserção - pois era militar por ocasião da
denúncia - sem o Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz temporária,
definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que a eventual incompatibilidade entre o julgamento à
revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade,
após o respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação anulada seria
resolvida mediante a interposição de Revisão Criminal, focando-se em uma prevenção
geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude de
sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque, teria sido
condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase do processo,
desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal de 1988 e aos Tratados
Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o licenciamento,
desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de saúde
(supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento) demonstrando a
sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los do
mesmo modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o "civil"
incapaz no momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º,
do CPPM? Qual a justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a
todos esses agentes? Embora não se possa igualar a incapacidade superveniente à
constatada no momento da potencial reinclusão - esta última com previsão no art. 457,
§ 2º, do CPPM -, pois diferem no tempo, há que reconhecer o princípio da "utilidade"
para extinguir aqueles processos não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações 32-
46.2010.7.03.0303/RS e 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz "civil" deve ser processado
e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-
se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte
julgado, in verbis:
"EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA.
Uma vez verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento
do processo (...), devendo o fato ser levado em conta ainda que se esteja
em fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes
autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda

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turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,
por unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. (HC 79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO - 2ª
Turma/STF, julgado em 8.2.2000. Coator: Superior Tribunal Militar).".
(Grifei.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o "civil" por
deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim se comportará diante dos
crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído - art. 463, § 2°,
do CPPM - e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser processado e
julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da "utilidade" é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve
ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja, ser
aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço Militar, não
bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM
(tipicidade formal).
Do sursis.
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado no
tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, e 617, inciso II,
alínea "a", do CPPM, expressamente vedam a suspensão condicional da pena nos crimes
de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal de
1988 pelo Pleno do STF, in verbis:
" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de
deserção. Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da
disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente
que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min.
Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no
regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como
princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito
normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional
da pena por ser opção política normativa. 3. Em consequência,
entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal
Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do Código de
Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus. (HC
119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO -
Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por
maioria).". (Grifei.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão do
sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores "civis" cumprindo sursis na JMU e outros,
militares, por ainda estarem na ativa - até mesmo engajados - cumprindo a pena de
prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, conjectura-se que 2 (dois)
companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com
incorporação anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da pena

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do crime "mais militar" da história castrense - a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência - art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo
giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de Execução aplicar
os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive concedendo-lhe o
sursis.
Das provas.
Outro problema atinente ao julgamento de "deserções sucessivas" diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo
após a sua reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à
condição de "civil".
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para
verificar se está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido.
(Apelação 25-46.2012.7.01.0301/RJ - Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único
objetivo oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado
desertor (...) não tenha falecido (Apelação 32-46.2010.7.03.0303/RS - Declaração de
Voto). Tais argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser
realizado, mesmo o agente não sendo reincluído, por meio da realização de diligências
pelo encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à APM contra o réu "civil", mas,
sim, sobrestá-la, pois a "utilidade" da eventual condenação apenas poderia ser aferida
depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática do crime, bem
como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente para o Serviço Militar.
Aliás, para o Estado não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua
decisão - art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva
Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e
confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia,
concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas
também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da
balança para sobrestar tais APMs reside, além de conferir fidedignidade às decisões, na
falta de "utilidade" da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum
problema há em se condenar o "civil" à revelia por deserção.
O "tempo de serviço militar" do desertor.
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se apresentar
voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se "apto"
e "reincluído" ao serviço ativo por ocasião do recebimento da denúncia - condição de
procedibilidade. Nessa ótica, quando o réu, sem estabilidade, completar 1 (um) ano de
serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu
compromisso constitucional.
Como se verá adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do Serviço
Militar Inicial (SMI) e a expressão "tempo de serviço militar" do desertor. Isso porque, se
o próprio agente criminoso altera o seu programa de instrução, este será remodelado no
tempo no tocante aos meios, aos monitores e aos instrutores. Por exemplo, se o
desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90
mm de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser
reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a não

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ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos
acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um
semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar determinados pontos da
matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando aulas
não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se
ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por
leigos no campo das ciências militares. A demora em relação ao trânsito em julgado dos
processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de Serviço
Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que foram
encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado pelo
militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento de
deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1
dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita
distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado
dia a dia entre a data de ingresso e a data-limite estabelecida para a
contagem ou a data do desligamento em consequência da exclusão
do serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
(...)
Art. 137. "Anos de serviço" é a expressão que designa o tempo de
efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes
acréscimos:
(...)
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação
para a quota compulsória, o tempo:
(...)
c) passado como desertor;
(...)
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por
sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida
suspensão condicional de pena, quando, então, o tempo
correspondente ao período da pena será computado apenas para fins
de indicação para a quota compulsória e o que dele exceder, para
todos os efeitos, caso as condições estipuladas na sentença não o
impeçam. (Sublinhei.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze) meses
corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para
compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.
Do sobrestamento.
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação de
Juízes Federais da Justiça Militar e Ministros sobrestando processos e outros colocando
em mesa para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive
destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e
enorme prejuízo à imagem da JMU.

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Sendo a deserção "crime propriamente militar", diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário - desde a instauração do processo - que o agente mantenha
a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos primórdios da APM, pois
se estende a todo interregno do processo, bem como à eventual fase de execução de
pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto, satisfazendo
as condições de procedibilidade - art. 457, § 2º, do CPPM), e, logo após o recebimento
da Denúncia, praticar nova deserção, nenhuma prova será apurada. Nessa situação, não
há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de condição de militar da ativa
no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejudicial não somente à
procedibilidade, mas, também, à prosseguibilidade da APM.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
" EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do
advogado para sustentar todo requerimento por escrito por ele
protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que fundamente
por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar
os requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam
intimados para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A
exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de oito dias
não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a
processo por deserção, tudo em conformidade com a norma
constitucional vigente. Estando em curso o processo de
deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o
feito ficará suspenso até que o acusado venha a ser
reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição Parcial. Unânime.".
(Correição Parcial 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Marcos
Martins TORRES, julgada em 24.4.2012 e publicada em 18.5.2012)
(Grifei.).
" EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE
DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE
INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO.
COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE JULGAMENTO ANTES DA
DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE.
PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO.
ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta Corte, não se
admite a colocação em pauta de processo de desertor
foragido enquanto não definida a sua situação administrativa
(Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a
preliminar, arguida de ofício, de sobrestamento do feito, por
falta de condição de prosseguibilidade, até a captura ou
apresentação voluntária do desertor. Preliminar de
sobrestamento acolhida. Decisão majoritária.". (Apelação 55-
96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro José
COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012).
(Grifei.)
" EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em
pauta de processo de desertor foragido. Permanência dos autos em
cartório até a captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de
não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho

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Permanente de Justiça que coloca em pauta processo de
deserção suspenso por nova deserção constituiu error in
procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em
cartório até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra geral
da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido,
sendo o cânon aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c)
Pedido Correicional conhecido e deferido para desconstituir-se a
Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à
Auditoria de origem para aguardarem a captura ou a apresentação
voluntária do desertor. III- Decisão unânime.". (Correição Parcial 1-
91.1990.7.05.0005/PR. Relator Ministro FERNANDO Sérgio Galvão,
julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012). (Grifei.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais
ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na "utilidade"
para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que, nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do
CPM - abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa,
normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste período
de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo normalmente a
programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do
serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução.
Não obstante, continuará respondendo, na condição de "civil", ao processo instaurado
pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado
em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à
atividade de ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas Forças
Armadas, para obter, conforme a programação do SMI, a correspondente instrução
castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua
inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das
Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além
de compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de
patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário
conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo somente
possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada de
provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu "civil", não se terá qualquer
certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é concitá-
lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem
finalidade, em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do
Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando réus "civis" à revelia,
podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a
condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da
tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa prevenção

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geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI - formar as reservas
mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente "civil" correm o risco
de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último
processo e, após a sua captura ou a apresentação, recuperá-lo física, técnica e
moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em tempo
de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do que a
condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no
adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças
Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a
condição de prosseguibilidade, com base na falta de "utilidade" de eventual condenação
à revelia do "civil" trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.
III - A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem - e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário -, ressalta-se que a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de
30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença entre leis
penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico
brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão somente as complementares
(LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem
respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJM, etc)
integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por
exemplo, são LO recepcionadas pela CF/1988. Assim, não há que falar em prevalência
do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente,
conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos
revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a
aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar
que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação
daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
"Art. 1
o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
(...)
§ 3
o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu
texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4
o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2
o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1
o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2
o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a
par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3
o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência. (Grifei.)
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por condenação
irrecorrível, resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso.
Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria lei, que

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afastam essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos
em que tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento,
inclusive relacionados com a seleção em condições fixadas na
regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao
serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que
será excluído e terá sua situação militar fixada na regulamentação da
presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação,
obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será
excluído e isento definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de
caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue
à autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada na
regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime
comum ou militar, de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta
grave que, na forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu
autor como indigno de pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se
inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será
apresentado à autoridade competente que o requisitar e dela ficará à
disposição, em xadrez de organização militar, no caso de prisão
preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente. (Grifei.)
Ora, se fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional
teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do
país. Por isso, a condição de militar da ativa, durante o processo, o julgamento e a
execução de pena pelo crime de deserção são essenciais para a integralização do SMI e
até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado - o Serviço e o Dever
militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com
desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar,
enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são tratados
como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou a desincorporação e o licenciamento em
incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser

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discricionário, diferentemente do segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente
desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem
dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
(...)
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
(...)
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça
resultam na interrupção do serviço militar com a consequente
exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os
casos em que haverá anulação de incorporação ou
desincorporação da praça. (Grifei.)
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes
conceitos e definições:
(...)
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial,
ressalvados os casos de anulação de incorporação, expulsão e
deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as condições
mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por
incapacidade física ou mental definitiva;
(...)
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma
Força Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial, com a
sua inclusão na reserva. (...). (Grifei.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do
licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e
daqueles com mais de trinta (30) anos. Nesse aspecto, reproduzo o art. 140 do referido
decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
(...)
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas
situações; ou
(...)
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será
desincorporado e excluído, quando:

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1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou
deserção, e depois de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o
grau de instrução alcançado; ou (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido
absolvido, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de
Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo,
condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento.
(Sublinhei.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo no
caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente
mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o
processo seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a
condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o
cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos arrimos,
naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal ônus
social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na
ativa até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, itens "5)", § 5º, "1)" e
"2)", do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo réu
após o crime ou de agente com mais de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao
qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de discricionariedade da
Administração Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas
situações, o RLSM estabelece a entrega do Certificado de Reservista, conforme o grau
de instrução adquirido, ou até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo após
o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com
permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução de pena,
destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens "5)", § 5º, "1)" e "2)", do
RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à
concessão do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da
APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa
situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser
declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de
necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas de
saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção,
o militar será excluído da Força Armada, havendo motivos fatais (ato vinculado) para
isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque, falta a "utilidade" nesses casos, pois o
agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas a
Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se
da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
(...)

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§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao
serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que
será excluído e terá sua situação militar fixada na regulamentação da
presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação,
obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será
excluído e isento definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de
caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue
à autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada na
regulamentação da presente Lei. (Grifei.)
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao
serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante a
prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de
caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas
situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente
incapaz para o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo.
(Grifei.)
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que
estiverem obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida
prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados ou
reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Sublinhei.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se
requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção,
mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar durante todo
o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva antes do
término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve
permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação
não tem qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de
observar dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do agente, até o
conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos
morais). Isso somente é possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o
trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense poderá definir a
adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora a jurisprudência do STM e do STF tenha batizado o tema de condição de
prosseguibilidade, claro está que essa expressão reflete o previsto nas LOs correlatas.
Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao longo de todo o

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processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e, também, no
RLSM. Observem-se as LOs nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica
com o CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica
nesse conjunto, resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço
Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art. 143 da
CF/1988, ipsis litteris:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço
alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem
imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de
crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar (...).
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 - Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da
Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço
Militar Obrigatório -, dispõe que, in litteris:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de
reservas destinadas a atender às necessidades de pessoal das
Forças Armadas no que se refere aos encargos relacionados com a
defesa nacional, em caso de mobilização. (Grifei.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação da
Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a
necessidade de os desertores, por mais "problemáticos" que sejam, concluírem o
Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses
sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação
também dos desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 - Lei do Serviço Militar -, fixa:
Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas
desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica -
e compreenderá, na mobilização, todos os encargos relacionados
com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifei.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço
Militar é retomado após a captura ou apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 - Regulamenta a lei do Serviço Militar -,
estabelece, in verbis:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
(...)
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos
encargos de mobilização (...)
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem
capturados, serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se
julgados aptos para o Serviço Militar, em inspeção de saúde. A
incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham
cumprido pena completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial,

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ressalvado o disposto no parágrafo 5º do Art. 140, deste Regulamento. (...)
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. (...)
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a
processo no Fôro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como
excedente, não lhe sendo aplicada, enquanto durar essa situação, a
interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo." (Grifei e
sublinhei.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar o
Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a
12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no programa de
instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é
provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação
militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980 - Dispõe sobre o Estatuto dos
Militares -, também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
Art. 82. militar será agregado quando for afastado temporariamente do
serviço ativo por motivo de:
(...)
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido
capturado, e reincluído a fim de se ver processar;
(...)
Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar (...) ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.
(...)
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido (...) excluído, será reincluído no
serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar (...) (Grifei.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa durante
o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não haveria
sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo, logo após, ser excluído do
serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado
para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser licenciado
porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses havia sido
cumprido? A resposta naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão
logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar
seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até
mesmo a fase de execução da pena, aspecto este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LOs transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido da
necessária aplicação da condição de prosseguibilidade aos processos instaurados para
apurar crimes de deserção.
IV - DA JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o
STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para
iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
Do STM.

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O Pleno do STM, em especial desde a edição da Súmula 12, em 1997 e até julgados
recentes, sempre considerou necessária a presença da comentada condição de
"prosseguibilidade" para a continuidade da APM:
" EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE
N Ã O C O N H E C I M E N T O . A U S Ê N C I A D A C O N D I Ç Ã O D E
PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO
PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO
DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I -
A simples verificação de que o apelante foi desincorporado das
fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite
recurso de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a
preliminar de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a
ausência superveniente do pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso, ensejando inclusive a perda do objeto da Apelação por
ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o status
de civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal
militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por
falta de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e
trancamento da ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão
majoritária.". (Apelação 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro José
COÊLHO Ferreira, julgada em 22.4.2015 e publicada em 19.5.2015). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM
CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO . Informação aportada aos
autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante não
ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por
término do serviço militar obrigatório. Impõe-se a extinção do
processo pela falta de condição de procedibilidade da ação penal. A
condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução
penal no crime de deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar
de não conhecimento do Recurso acolhida e concedido, de ofício, habeas
corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de justa causa,
determinando-se o seu arquivamento. Decisão majoritária.". (Apelação
91-93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro LÚCIO Mário de Barros Góes,
julgada em 7.5.2014 e publicada em 20.5.2014). (Grifei.)
" EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES.
DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a
inteligência do art. 457, § 2º, do CPPM, é indispensável ao regular
curso da ação penal militar o acusado pelo crime de deserção
ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento do
processo. Logo, a superveniência de licenciamento da Força faz do
denunciado pela prática de deserção um cidadão do povo,
suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento
de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica
do pedido (carência de ação). Embargos infringentes rejeitados por falta
de condição de prosseguibilidade. Agravo regimental desprovido. Decisão

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por maioria.". (Agravo Regimental 40-63.2008.7.01.0201/DF, Relator
Ministro JOSÉ AMÉRICO dos Santos, julgada em 18.3.2014 e publicada em
9.4.2014). (Grifei.)
" EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado
das fileiras do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em
sede liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia de prazos,
tanto pela AGU quanto pelo MPF. O licenciamento é ato
administrativo que esta Justiça Castrense não pode modificar, e
afeta casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º
e 3º, do CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do
processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado necessita
estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12
do STM, a qualidade de militar da ativa constitui condição de
procedibilidade para a persecutio criminis. Apelo Defensivo prejudicado por
falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal, em face da
condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício
para anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do STM. Maioria.". (Apelação 69-57.2011.7.03.
0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro MARCUS VINICIUS
Oliveira dos Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014).
(Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade.
Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu denunciado como
incurso nas penas do delito de Deserção. Preliminar suscitada pela
PGJM no sentido do não conhecimento do Apelo, por perda do
requisito de procedibilidade da própria Ação Penal. O Acusado foi
licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente para subtrair-
lhe a indispensável condição de ser militar da ativa para figurar no
polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face
da supressão de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de
ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar.
Não conhecimento do Apelo. Decisão majoritária.". (Apelação 44-
56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Carlos Gomes MATTOS, julgada em
13.8.2013 e publicada em 2.9.2013). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO
ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO.
MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de militar respondendo
a processo de deserção constitui ausência superveniente de
pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do
presente recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por
falta da condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito,
conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão
unânime.". (Apelação 7-16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Cleonilson
NICÁCIO Silva, julgada em 8.5.2013 e publicada em 22.5.2013). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar.

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Recurso prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao
prosseguimento do exercício da Ação Penal. A norma incriminadora contida
no art. 187, associada ao art. 22, ambos do CPM, dispõe que a deserção é
delito cuja autoria somente poderá recair sobre militar da ativa. O delito
de deserção exige a reinclusão do militar no serviço ativo da Força,
como condição especial da ação penal. Essa condição deve estar
presente no momento da instauração do processo e durante todo o
seu curso, de modo que o feito reúna imprescindíveis condições de
procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do agente
passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras do
Exército, perdeu o status de militar, comprometendo, irremediavelmente, o
desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à situação de civil, ele
perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação processual
penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer de
condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida.
Decisão unânime.". (Apelação 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator
Raymundo Nonato de CERQUEIRA Filho, julgada em 30.8.2012 e publicada
em 20.9.2012). (Grifei.)
" EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar
da ativa deve estar presente não só para o início, como durante todo o
processo instaurado por crime de deserção, subsumindo em verdadeira
condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado
licenciado das fileiras do Exército (...) readquirindo a qualidade de
civil, dá-se a impossibilidade de prosseguimento da ação penal,
devendo ser de plano arquivado o feito. Preliminar de ofício de não
conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime.". (Apelação 255-
25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Artur VIDIGAL de Oliveira, julgada
em 13.6.2012 e publicada em 29.6.2012). (Grifei.)
" EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras
do Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação
Penal Militar. A qualidade de militar da ativa é condição de
procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o Acusado
licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito
irremediavelmente prejudicado. Não conhecimento do Apelo.
Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar,
determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime.". (Apelação 46-
37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada
em 17.5.2012 e publicada em 18.6.2012). (Grifei.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da
condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de
debates entre as 2 (duas) correntes - Apelação 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela
oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de prosseguibilidade com base na
aplicação da Súmula 12 do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas
correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão pela qual
transcrevo a ementa do referido julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS
DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso
de processo em que responde pelo crime de deserção, prejudica a

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prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar acolhida,
ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença
penal condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito.
Decisão majoritária.". (Apelação 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator
Ministro ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em 24.3.2015 e publicada em
13.4.2015). (Grifei).
Em julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida
pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de prosseguibilidade
para a APM 27-89.2015.7.09.0009, concedendo habeas corpus de ofício para anular a
condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
" EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo
em que responde pelo crime de deserção, prejudica a
prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar acolhida,
ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a
sentença penal condenatória recorrida e determinar o
arquivamento do feito. Decisão majoritária." (Apelação 27-
89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro ÁLVARO Luiz Pinto, julgada em
31.3.2016 e publicada em 4.5.2016). (Grifei.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das
mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da
inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de a condição de
militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo,
para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a
'persecutio criminis', através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.".
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação
47.495-7/RJ; Apelação 47.424-4/RJ; HC 32.966-8/PR; HC 33.069-0/RJ; HC 33.129-8/RJ e
Recurso Criminal 6.194-0/RJ. Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias
diversificadas, entre as quais se destaca caso de negativa de prosseguimento da APM,
porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força Armada por incapacidade
física definitiva (HC 1993.01.032.966-8/PR), enquanto outra dá conta de nulidade do
processo em decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar,
devido à prática de novo crime (Apelação 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se, do verbete sumular, ser a qualidade de militar condição essencial para a
persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce
interesse em recompor a violação contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade
constitui condição de prosseguibilidade para o processo penal, não podendo o
recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012, quando
foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi
mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações Civis
Públicas, conforme se verá adiante.
Do STF.
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM, verifica-

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se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de prosseguibilidade como
imperativo para a continuidade da persecução criminal. Não obstante, a atual corrente
prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como
base para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:

"INFORMATIVO Nº 525 ... TÍTULO Deserção e Condição de Militar ...
A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que
se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra
ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse ordem
escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em
suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria
parte ilegítima para figurar no polo passivo da instrução provisória de
deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria aplicável a
ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.").
Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora
praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte,
tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de
deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se,
ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde
com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta
apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início
da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)". (HC 94.367/RJ, Relator Ministro
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime.). (Grifei.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo supracitado
não reflete a Ementa do referido julgado:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO
SERVIÇO MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE
DESERÇÃO E PRISÃO INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL.
POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. A prática do crime de deserção
quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a
instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do
desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da
Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o
ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde
com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais,
mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou
apresentação espontânea do paciente, quando então este será
reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto
depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º).
Ordem denegada. Decisão unânime.". (HC 94.367/RJ, Relator Ministro
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime.). (Grifei.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada
pela exclusão do agente, pois a APM não se confunde com essa peça inquisitória em
sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se, por simples leitura, que os
trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.

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Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF,
transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC 94.367. É de se notar
que a intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da ativa não obsta
o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o início da ação penal,
as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava
na análise da IPD e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda
era administrativa, sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem
trechos pertinentes do Voto do Ministro Relator Joaquim Barbosa, in verbis:
"(...) Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a
instrução provisória de deserção não se confunde com a ação
penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal
(CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a
instauração do prévio procedimento de instrução provisória. (...)".
(Grifei.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou
noutros processos. Dessa forma, destaco os HC 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes
3 (três) últimos votados após o HC 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a condição
de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência repercute
no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da persecução penal.
Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a desertor, quando o
agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART.
498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte
firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias
entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o protocolo da
representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II - A
jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção,
de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito. Precedentes. III - Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior
Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção
definitiva da ação penal.". (HC 115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI - Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e
publicado em 11.4.2013. Decisão unânime). (Grifei.)
" DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando
impugnar decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário,
assentado em contrariedade ao art. 129, inciso I, da Constituição Federal.
Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal
Militar no Agravo Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do:
'DESERÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO
DE APELAÇÃO. NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA
VIOLAÇÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO
DA AÇÃO PENAL. O legislador processual penal castrense estabeleceu uma
condição de procedibilidade para o processo de deserção, exigindo a

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reinclusão do foragido capturado ou que se apresente voluntariamente para a
propositura da ação penal. Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e
3º, do CPPM, a qual é válida para os processos em grau de recurso, além de
convergir como o ordenamento jurídico constitucional vigente. Embora haja
entendimentos diversos, o atacado refletiu o pensamento majoritário desta
Corte, razão pela qual merece ser mantido. Agravo rejeitado. Decisão
unânime' (fl. 153). (...) A irresignação não merece prosperar. Sobre
eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica, forçoso
concluir que a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da
legislação infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código de
Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse, seria indireta ou
reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. (...) (AI 696.428 - AgR/SP,
Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário.". (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI - 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013).
(Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção,
que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II -
Ordem concedida de ofício.". (HC 108.197/PR, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI - 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e
publicado em 5.2.2012. Decisão unânime). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE
POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO
PROLONGAMENTO ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A
BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO
PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam,
nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente
nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2.
Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão proferida no
julgamento de apelação criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente
habeas corpus. 3. É inviável a desincorporação de praça não estável
que esteja 'sub judice', o que justifica o prolongamento
extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem
parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.". (HC
99.445/RS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF,
julgado em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime).
(Grifei.)
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO
DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU

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PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO.". (HC 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO - Segunda
Turma/ STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Decisão
unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ). (Grifei.)
" EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do
código penal militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente
ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I -
Com o reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo
em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da pretensão
punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º do
CPPM , não há justa causa para a execução. II - Ordem concedida.". (
HC 90.672/SP, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA - Segunda
Turma/STF, julgado em 3.2.2009 e publicado em 20.3.2009. Decisão
unânime). (Grifei).
" EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO
DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da
pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não
detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de
apelação. 2. Ordem concedida.". ( HC 90.838/SP, Ministra Relatora
CÁRMEN LÚCIA - Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e
publicado em 22.5.2009. Decisão por maioria) (Observação: a PGR
asseverou que "o paciente passou à condição de civil, ocorrendo assim a
superveniente perda do status de militar, o que impõe o trancamento da ação
penal"). (Grifei.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Ricardo
Lewandowski, no julgamento do HC 115.754, citou a doutrina do professor Célio Lobão
(Direito Processual Penal Militar - 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p. 387):
" se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa (...)
retornando à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se
atípico, deixa de existir o crime de deserção. (...) extingue-se o
processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado.
Se o desertor (...) perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável,
'para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da
ação penal, para prosseguimento do processo condenatório ou executório. (...)
Irrelevante o motivo determinante da perda da condição de militar da ativa.".
(fls. 5/6) (Grifei.)
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República: "a
condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por
ausência de justa causa para a ação penal".

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Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período - 2003 a
2016 -, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que abrangem o
entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
" EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE
DEFINITIVA PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO.
Com o reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação,
e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da
pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, §
2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso provido.". (
RHC 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda
Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime). (Grifei).
"DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA
DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-
AUDITOR. DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE
CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA
PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO
MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO
RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA "a", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE
ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão:
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n.
0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o relatório. Decido. (...) In casu, a
decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição do Ministério
Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo paciente,
do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar - Crime de Deserção -,
e, por isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o que
impede o desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição
parcial não se presta à correção de eventual error in judicando. Nesse
sentido, o parecer do Ministério Público Federal, o qual transcrevo,
como reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que
determinou o arquivamento em consonância com o entendimento
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação
do crime de deserção mas, também, para o processo e julgamento
do delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão
da exclusão do paciente do serviço ativo no período de graça
(ainda que por erro da administração), impede o prosseguimento
da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. No caso, como em observou o Ministério Público
Militar, não há justa causa para o oferecimento da ação penal, pois
o paciente foi excluído um dia antes do término do prazo de
ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de

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2011). Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de
militar, cabe concluir que não há "condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes". [...] Esse
também é o entendimento de Célio Lobão: "na deserção, a
qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando
para inatividade ou retornando à condição de civil, o fato - a
ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o
processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da
sentença condenatória transitada em julgado." Ex positis, concedo
parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que determinou o
arquivamento do inquérito policial militar.". (HC 113.088 MC/DF.
Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro
LUIZ FUX.). (Grifei.)
" DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do:
'AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO
LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1.
Licenciado o militar que responde a processo por crime de deserção, a
ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da
condição de procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu
arquivamento em definitivo sem renovação, com base na Súmula nº
12 desta Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não atende ao
pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido.
Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo
extremo, interposto com base no artigo 102, inciso III, alínea "a", do permissivo
constitucional, sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I,
da Constituição Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que
denunciou o recorrido pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no
art. 187, caput, do Código Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro
grau, ao ter notícia do licenciamento do suposto desertor, julgou
extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão da ausência
da condição de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior
Tribunal Militar, ao manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda
da qualidade de militar da ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e
exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal, porque criou condição de propositura não
prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela
reforma do acórdão e consequente prosseguimento da ação penal intentada
contra o recorrido. (...) É o relatório. Decido. Não assiste razão ao
agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense decidiu a
controvérsia de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal
que se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este

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último assim ementado: 'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A
BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de
deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício'. Ante o exposto,
conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário
(art. 544, § 4º, II, "b", do CPC).". (ARE 705.741/DF. Julgamento: 21.2.2013.
Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES) . (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a
recurso extraordinário criminal. (...) O agravo está prejudicado. (...) a
jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta (...). Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado
desta Corte: '(...) HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.' No mesmo
sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC
83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min. Cármen
Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. (...) Ante o exposto,
concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a
condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por
consequência, julgo prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF).". (ARE
721.320/DF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação 23.4.2013. Ministro Relator:
RICARDO LEWANDOWSKI). (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de
recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal
Militar, assim ementado: '(...) Agravo regimental interposto pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de sobrestamento do
processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da condição
de militar da ativa do Apelante. (...)". No apelo extremo (...) sustenta-se que
o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O
membro do Ministério Público alega que a orientação do Superior
Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o recurso quando, durante
a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço
militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação
típica (...) Argumenta, ainda, que a legislação castrense prevê que
a condição de militar deve estar presente quando da propositura
da ação penal, e não durante todo o curso do processo. (...) Não
assiste razão ao agravante. (...) destaco que este Supremo
Tribunal possui jurisprudência assentada no sentido que a
qualidade de militar é elemento do tipo penal de deserção, de
forma que a ausência de tal requisito impede o processamento do
feito. Nesse sentido, colho alguns julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel.

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Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto,
conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário (art. 544, § 4º, II, "b", do CPC).". (ARE 726.942/SP.
Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR
MENDES). (Grifei.)

" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE
DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (...)
O recurso extraordinário foi interposto contra julgado do Superior Tribunal
Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME
DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES.
(...) Consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o licenciamento
do serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção
constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do recurso pela falta
de condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação
penal militar". 2. O Agravante (...) Argumenta que "o STM, sem
apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no
CPPM, determinou (...) o não conhecimento do recurso, pela perda
de objeto, em virtude da ausência da condição de procedibilidade
da ação penal pela perda posterior da condição de militar, bem
assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso,
ante a ilegitimidade do Apelado" (...) DECIDO. (...) 6. A decisão recorrida
está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no
sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: (HC 108.197,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012).
(...)(HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No
mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o
Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto,
nego seguimento ao agravo (...).". (ARE 778.166 / DF. Julgamento:
6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA).
(Grifei.)
" DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra
acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao agravo regimental
na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério Público Militar denunciou o
paciente pela suposta prática do delito de deserção, tipificado no art. 187,
caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria
da 5ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução
criminal, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do
exército, à pena de 06 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis
pelo prazo de 02 (dois) anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012,
foi publicada a sentença, que transitou em julgado para a acusação em
30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada

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pelo paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede
de apelação, determinou o prosseguimento do feito, uma vez que,
anteriormente, havia sido concedido seu sobrestamento até posterior
captura ou apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo
regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios
fundamentos, submetendo o recurso à apreciação do Plenário. Em
decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar acolheu o agravo, para
desconstituir a decisão anterior e determinar o sobrestamento da
Apelação até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Neste
writ, a Impetrante alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se
manifestou acerca da prescrição da pretensão punitiva do delito de deserção.
Assevera que se trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser
reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos
descritos na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de
idade. Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da
punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e
a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório. Decido. Insurge-se a
Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento ao
agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da "AGRAVO
REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO
DO FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de
nova deserção, perde-se a condição de procedibilidade da Ação Penal
Militar e, consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso de
Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta ser
sobrestada até a captura ou apresentação voluntária do desertor, ex
vi Súmula nº 12 do STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR
MAIORIA". Da leitura do ato coator, observo que, em um primeiro
exame, foram apresentadas as razões de convencimento da Corte pelo
sobrestamento da ação penal militar. (...) Ante o exposto, indefiro o
pedido de liminar.". (HC 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação:
4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER). (Grifei.)
" DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base
no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra julgado do
Superior Tribunal Militar: "EMBARGOS INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é
pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime de
deserção. O licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a sua
legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual. Se o
Estado-Administração, através da discricionariedade que lhe é
peculiar, renunciou ao direito de impor ao soldado que cumpra o
serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de interesse de que
seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume
ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que

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o Tribunal de origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da
República. Argumenta que "o acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e
exclusividade da ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei
Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação penal em
condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer
amparo legal" (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão recorrida
harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no
sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: " HABEAS
CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime
de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício" (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe 15.2.2012). "EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em
razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o
serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato
de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida" (HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No
mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8.
Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea
a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal).". (ARE 788.708/DF. Julgamento: 18.2.2014.
Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA). (Grifei.)
" DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do
Superior Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos, assim do: HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR
FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA
FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO
PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento da Ação Penal em
curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o arquivamento do feito .
Com o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela
Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a
consequente perda da condição de prosseguibilidade da ação penal
militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em julgado da Decisão do
Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos emanados da Decisão
liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus

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concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente responde
pelo crime de deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de
deserção (art. 183 do CPM), por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada
diligências, o réu foi capturado e recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de
2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército decretou a
preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a
expedição de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo
do Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em
Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas corpus no Superior
Tribunal Militar para o trancamento da ação penal, tendo a Corte Militar
concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do processo
penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a
Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus em que
pleiteia o trancamento da ação penal por entender que, independentemente
do trânsito em julgado da decisão proferida em sede de mandado de
segurança, o recorrente já ostentaria a condição de civil. Decido. 6. Em
análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente
está alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal (vg HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo,
proferida sentença no mandado de segurança determinando a liberação em
definitivo do Paciente do serviço militar obrigatório, foi interposto recurso pela
Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. (...) (MS 5006236-
11.2013.404.7102).". (RHC 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do
Relator). (Grifei.)
" DECISÃO: (...) Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão
que não admitiu recurso extraordinário (...) Insurge-se (...) contra acórdão
proferido pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado: "EMBARGOS
INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME
CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO SUPERVENIENTE DO
MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA DO
OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TORNAR
SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. I- Em se
tratando de licenciamento militar condenado por crime de deserção,
perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto
do recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de
procedibilidade da ação, cabendo a concessão de habeas corpus de ofício
para tornar sem efeito a Sentença condenatória. (...)" (...) No caso, o
inconformismo não merece prosperar, haja vista que o acórdão
recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta
Corte, assentada no sentido de ser causa de procedibilidade da
ação penal no crime de deserção a condição de militar da ativa.
Perfilhando esse entendimento, destaco: (...) (HC nº 108197, Segunda
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)". No
mesmo sentido, colaciono as seguintes decisões: ARE nº 788.708/DF,
Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº 726.942/SP,
Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (...) Ante o exposto, conheço do
agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.". (ARE 806.807 /
DF. Julgamento: 1º.9.2014. Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS
TOFFOLI). (Grifei.)

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" DECISÃO: (...) o Supremo Tribunal Federal (...) delegou expressa
competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento
monocrático, denegar ou conceder a ordem de "habeas corpus", "ainda que
de ofício", desde que a matéria versada no "writ" em questão
constitua "objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal" (...)
Trata-se de "habeas corpus" impetrado contra decisão que, emanada do E.
Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim
ementado: "EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO. REJEITADA A PRELIMINAR DE
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (...) Rejeitada a
Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por
ilegitimidade passiva. (...) Decisão Unânime."(...) entendo que a
ação penal proposta contra o ora paciente deve ser extinta, nos
termos da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema
Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como
condição de procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO - HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC
103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.)(...)(HC 108.197/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI
- grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também corroborado por CÉLIO
LOBÃO ("Direito Processual Penal Militar", p. 380, item n. 28.1, 2009,
Gen/Método)(...) Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM
MIGUEL e NELSON COLDIBELLI ("Elementos de Direito Processual Penal
Militar", p. 172, 3ª ed., 2008, Lumen Juris) (...) Sendo assim, em face
das razões expostas, concedo, de ofício, a ordem de "habeas
corpus" para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar
nº 574/09-9, proposta contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria
da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (...)". (HC 108.160 / RJ.
Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014. Relator: Ministro CELSO DE
MELLO). (Grifei.)

"DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS
CORPUS. DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (...) Trata-se de
habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de acórdão do STM cuja
ementa transcrevo: "Embargos. Deserção. Preliminar vencida, suscitada
pelo Relator, na Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por
perda do objeto. (...) Em se tratando do crime de deserção, art. 187 do
CPM, a condição de militar do Réu é imprescindível somente para o início
do processo penal, com o recebimento da Denúncia. (...) Embargos
rejeitados. Decisão por maioria." A impetrante sustenta, em síntese, não
haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente
não é mais militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal.
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal militar n. 104-
69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da referida ação penal. (...)
De fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes
militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das
fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação.
Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de condição de
procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das

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forças armadas (...)Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por
ausência de condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e
desligamento do paciente do Exército Brasileiro (...)". (HC 130.661/MS.
Julgamento: 5.10.2015 . Publicação: 7.10.2015. Relator: Min.
LUIZ FUX). (Grifei.)
" DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. (...) perda da condição de
militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido
de concessão de liminar, impetrado contra acórdão majoritário do Superior
Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira
Rocha, assim ementado: (...) Notícia de o Apelante não ostentar mais o status
de militar, em face do licenciamento por término do tempo de serviço, não
inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de
procedibilidade, uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de
prosseguibilidade do Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense,
qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no julgamento do Recurso.
(...) Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. (...)" (...) 4. Neste habeas corpus,
a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou
de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do tempo de
serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é "condição
de prosseguibilidade" para a imputação do crime de deserção, postula a
concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que resultou na
condenação do paciente. (...) 6. A ordem deve ser concedida. 7. O acórdão
impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que "a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação,
a execução da reprimenda imposta" (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC
108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen
Lúcia (...)8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o
parecer do Ministério Público Federal para conceder a ordem, julgando extinto
o processo-crime instaurado contra o paciente.". ( HC 130.112/DF.
Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro
ROBERTO BARROSO). (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de
acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial
provimento à Apelação n. 107-55.2014.7.03.0203/RS. (...) O paciente insurge-
se contra a decisão que denegou o pedido de extinção da ação penal,
porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento
do militar desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que
a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse
sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski (...)Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF,
concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar n.
0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS.". (HC 132.146/RS.

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Julgamento: 18.12.2015 . Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro
GILMAR MENDES .) (Grifei.)
" DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado em decisão recorrida pelo crime de deserção; (...) c) o paciente
perdeu a condição de militar (...) No caso concreto, por contrariar
frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o
habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona
como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto,
qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de concessão da ordem
de ofício: Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha
enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que "a) seja
premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar
flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão
concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na
caracterização ou na manutenção de situação que seja
manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC 95009, Rel.
Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). (...) 3.
Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. (...)
"A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade
de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes."
(HC 115754, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 19/03/2013)"Paciente condenado pela prática do crime de
deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes." (HC 108197, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011) (...)
Acerca do caso concreto, pontuou o Ministério Público (sem grifo no
original): "Consta dos autos o Ofício n° 052- Jus/SI/1° D Sup do Exército
Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à Inspeção de Saúde
para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa
é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e,
em caso de condenação, da execução da pena que for imposta,
como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar.
Portanto, a perda da condição de militar impede o prosseguimento
da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade."(...) Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não
conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de
determinar o trancamento da ação penal em curso.". (HC 130.945/RJ.
Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator: Ministro EDSON
FACHIN). (Grifei.)

" DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão,

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proferido no âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a)
o paciente foi condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo
290 do Código Penal Militar (...); b) o paciente foi licenciado das fileiras do
Exército (...) 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser
aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de
licenciamento do agente, tenho que constitui causa de extinção da
ação penal de aplicação restrita ao delito de deserção, na medida
em que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o
STF tem dado interpretação ampliativa para o fim de, repita-se,
apenas nos delitos de deserção, alcançar ações penais em curso ou
já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem sido considerada
condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a
instauração, mas também o prosseguimento da ação penal).(...)
Essa lógica, contudo, não se transplanta, de modo automático, a todos os
delitos propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos tipicamente
militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com pena
de morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão das
fileiras militares para que a possibilidade de responsabilização penal
restasse severamente desconstituída. Assim compreender, ao fim e ao
cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das normas
incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha:
"Crime praticado pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da
posterior perda do vínculo com a corporação. Competência fixada
considerada a situação quando cometido o crime." (HC 134108, Relator(a):
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei) 2.2. A
Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com
efeito, o art. 31, §5°, prescreve que "o incorporado que responder a
processo no Fôro Militar permanecerá na sua unidade, mesmo, como
excedente." Conforme se observa a partir da própria leitura do dispositivo,
trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do
serviço ativo, conforme inteligência dos artigos 3°, "a" II e 128, ambos da
Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a
norma não condiciona o exercício da persecução penal em juízo à
manutenção da condição de militar. Trata-se, unicamente, de
preceito que dispõe acerca da relação jurídico-administrativa
quanto à impossibilidade de movimentação do agente, tendo
como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de
solução. Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão
legal que autorize a extinção superveniente da ação penal como
desdobramento da perda da condição de militar.(...) 3. Destarte,
como não se trata de decisão manifestamente contrária à
jurisprudência do STF (...) nego seguimento ao habeas corpus.". (HC
139.046 / AM. Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator:
Ministro EDSON FACHIN) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC
135.294 / DF. Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator:
Ministro EDSON FACHIN.). (Grifei.)
Há recentes e majoritárias decisões dos Ministros do STF no mesmo sentido da
corrente atualmente minoritária no STM. Para exemplificar:

Ministro
Decisão
Publicação
Corrente do STM
Presidente
Dias Toffoli
HC 148.613
6.11.2017
Minoritária

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1ª Turma
Luiz Fux
HC 149.092
HC 167.813
4.4.2018
25.3.2019
Minoritária
Rosa Weber
HC 150.515
4.12.2017
Majoritária
Roberto Barroso
HC 158.143
21.6.2019
Majoritária
Alexandre de Moraes
HC 146.355
2.4.2018
Majoritária
Marco Aurélio
HC 169.576
15.4.2019
Majoritária
2ª Turma
Edson Fachin
HC 150.701
HC 150.578
4.12.2017
18.7.2019
Minoritária
Gilmar Mendes
HC 159.476
18.10.2018
Minoritária
Celso de Mello
HC 161.973
20.2.2019
Minoritária
Ricardo Lewandowski
HC 169.317
8.4.2019
Minoritária
Cármen Lúcia
RHC 161.317
HC 167.584
5.2.2019
29.5.2019
Minoritária
Assim, o STF, sob franca maioria, não admite que um civil seja processado e julgado
pelo crime de deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação, ou, ainda, da
anulação da incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de
mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela
corrente que ora me filio.
Do TRF 1.
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de "prosseguibilidade"
foi amplamente abordada no "X Encontro de Magistrados da JMU", realizado na cidade
de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade, foram apresentados,
detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) 18725-37.2012.4.01.3400, a
qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12.2012), foi
determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os
militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das Forças Armadas,
residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de deserção. A parte
dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do
CPC para determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao
arrimo de família, o licenciamento e a expulsão de militares das Forças
Armadas, residentes no Distrito Federal, tão somente pelo fato de estarem
respondendo a processo penal militar por deserção, bem como proceda a
entrega do certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho
a limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140.".
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida
Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por
sua vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação) refere-se à situação
que - por colagem de trecho isolado - causou distorção da compreensão estabelecida
naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que
realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª Instância, Seção Judiciária do DF, julgou
procedente a ACP 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão
proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser desnecessária
a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do processo criminal, sob o
fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a
superveniente ausência de condição de procedibilidade. E apresentou, como precedente
do STJ, a seguinte decisão:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL
MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art.

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187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se
ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da
consumação do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente
ostentava a condição de militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do
crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das fileiras militares,
por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. 'A exclusão do
paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o
crime de deserção. (...) Não há irregularidade na Lavratura do Termo de
Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a
consumação do delito. (...) Não há a alegada falta de justa causa'
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento." (RHC 24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES - Sexta
Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e publicado em 12.4.2010. Decisão
unânime).
Contudo, o Juízo de primeira Instância da Justiça Federal Comum e o STJ não
detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor
submetido à instauração da IPD, procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do
CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas
enquanto não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que o agente
for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências administrativas, nelas
incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM
ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto à APM, a situação é diversa, pois, instaurado o processo, a condição de
militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante todo o feito,
incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser
trancada a IPD - fase administrativa -, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido,
sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação à eventual APM, a qual, naquela
específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607/PR, e
na ACP 18725-37.2012.4.01.3400:
" EMENTA: HABEAS CORPUS - DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA
INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO
TERMO DE DESERÇÃO. EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À
CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da Instrução Provisória de
Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui crime
militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu
quando já estava consumado o crime de deserção. 3. Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na
exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação
do delito. 4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada
a ordem.". (HC 2005.01.034010-6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da
Cunha BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005).
(Grifei.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente
Ministro do STJ Og Fernandes tem sido citada não apenas em sede dessa ACP, mas
também em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça Federal comum,

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quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro licenciamento das fileiras de
sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação escrita
ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação
25-46.2012.7.01.0301/RJ, em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, em 2012, quando a ACP
18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta, já havia sido reformada pelo STF, mediante a
impetração do HC 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se,
novamente, a Decisão do Pretório Excelso, in verbis:
" EMENTA: "HABEAS CORPUS" - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO
DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR -
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA -
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO.". (HC 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO - Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator
do RHC nº 24.607 do STJ. Decisão unânime). (Grifei.)
No julgamento do HC 103.254, o eminente Relator destacou as manifestações do
Subprocurador-Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida e da impetrante, as
quais, respectivamente, seguem transcritas:
"A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo, julgamento e execução da
condenação de praça". (fls. 6/7).
"a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão,
seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade
da ação penal militar". (fl. 4).
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar
a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF da 1ª Região julgou
improcedente a ACP 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os
interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:
" EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE
NÃO SE ABSTENHAM DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM
AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO
É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA
QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS,
O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL
MILITAR. SENTENÇA REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e

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143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço
Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto
nº 57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que
ao incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a
interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a
condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de
absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado
ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980
(Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta
interrupção do serviço militar, com a consequente demissão ex officio,
para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128,
caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for
capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido
demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e
regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que
se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço
militar, por isso que o militar que responde a processo penal não pode
ser desincorporado, havendo prorrogação do prazo do serviço militar
obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição de
arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é
causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea 'f', da
Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea 'b', da mesma lei).
Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser
admitido que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do
serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e
da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o
que justifica o prolongamento extraordinário do tempo de
serviço militar. Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra
CARMEN LÚCIA), e para o Superior Tribunal Militar a praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para
a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº
12). 6. A jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências
diversas sobre a prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão
do serviço ativo. A solução adotada pela sentença recorrida tomou
partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não é a do
Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente ou em
grau de recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas,
nem é a do Supremo Tribunal Federal. 7. A sentença proferida em
Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas que se
abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação
penal, afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas,
estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre
os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional
de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais,
com indevida e determinante interferência da Justiça Federal

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sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do
militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição
não apenas para a instauração da ação penal, mas também para
seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário
competente para ações penais da espécie. 8. Embora pareça ter
algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir
território próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no
interesse nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo
masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art.
143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se
dá provimento, para julgar improcedente o pedido da Defensoria
Pública da União, e imediata revogação da antecipação de tutela.
9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga
prejudicada e pela qual se pretendia ampliar os efeitos da
sentença proferida na ação civil para alcançar potenciais
militares que servem em outras unidades da Federação.". (ACP
187253720124013400/DF, Relator Ministro JAMIL ROSA DE JESUS
OLIVEIRA - 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifei.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização
nacionais, há importantes fundamentos:
"(...) a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão
meramente civil, mas interfere diretamente na persecução penal, ao
alterar a situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a reinclusão do
militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de deserção,
encontram-se absolutamente autorizadas em lei (...)". (fls. 4/7).
"(...) a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como
agregado ou excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo
penal por crime de deserção. (...)". (fls. 6/7).
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa
liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da
aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida qualquer
interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.
Do TRF 3.
A DPU propôs a ACP 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal de SP,
semelhante à analisada ACP 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal de
SP sequer concedeu a antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A
Decisão do TRF 3 foi nos seguintes termos:
" EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS
ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE
IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR
PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE
EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM A
PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO - PRETENSÃO
QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS,
O SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR

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- AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA
MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o serviço
militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante
que por força de decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se
abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do período
obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal
militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187;
afronta princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a
indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são
organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão recorrida subverte o
sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça
Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica do
militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação
de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu
prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, órgão competente para processar e julgar os militares
das Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente. 3- A
condição de arrimo de família de quem é convocado para a prestação do
serviço militar é causa de dispensa de incorporação, nos termos do art.
30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se
adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não
pode ser admitido que o próprio militar, invocando essa condição,
deserte do serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da
hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve ser buscada
por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação
estará o arrimo de família liberado da obrigação imposta a todos os
brasileiros; se a condição de arrimo for adquirida após a deserção, só
depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a desincorporação
ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora
pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a concessão da antecipação
da tutela nesta fase de cognição sumária, tal como pretendida pela
DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia estatal
de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder
de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço
militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Lei Maior, e de
aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o
militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado,
sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não havendo
ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo
do serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a se
tornar arrimo de família só depois de absolvido ou do
cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º,
nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão da DPU de que a concessão

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da liminar em agravo e a sentença definitiva na Ação Civil Pública
tenham efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão
julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no
sentido de que faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência
territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85,
com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de
instrumento da DPU/agravante a que se nega provimento.". (Agravo de
Instrumento 0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro ANTONIO
CEDENHO - 2ª Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015). (Grifei.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à magnitude
da questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da
organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na Defesa e na
Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de Certificado de Reservista é ato
essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida, tão somente, após
o trânsito em julgado dos processos de deserção, quando se poderá conhecer,
detalhadamente, a dimensão dos supramencionados valores infringidos.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e
previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado
grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos valores
castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da
competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
V - CONCLUSÃO
Os Oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o trâmite
processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo é sobrestado
até a apresentação voluntária ou a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As
praças com estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, § 4º, do CPPM - e,
após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a
peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o
cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de
trânsfuga, os desertores, Oficiais e praças com estabilidade, continuam militares da
ativa e, nessa condição, respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se
requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status
de militar da ativa - art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM -, igualando-se, no tocante a essa
condição, em relação aos demais agentes Oficiais e praças com estabilidade. Para isso,
impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia
condenar a praça sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria
desproporcional na escala de responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com
efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem estabilidade desertora - em relação aos
oficiais e praças com estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma
específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de "utilidade" no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase
todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação - art. 166 e o Abandono
de Posto - art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente, militar
na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso
porque, se a legislação processual e a penal militar são especiais em relação à Comum,
a concernente à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão de o CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão para
o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da
punibilidade, a "utilidade" da persecução penal acoplada à efetividade administrativa,

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ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento do restante
do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se
limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional para com o Serviço
Militar - inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do legislador
ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao
momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou foragido - não traz
resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à
ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse
assim, então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a deserção e a
sua principal "utilidade" não teria efeito - o cumprimento do restante do Serviço Militar.
O objetivo é bem mais amplo do que fixar efeitos nesse isolado ato processual - o
recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de "utilidade", a aptidão em inspeção de saúde e a presença do
desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar,
alcançando a eficiência do Poder Executivo - Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais, pois
o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: "fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável".
Seguindo-se a corrente tradicional nas referidas ações, pelo menos permanece o
termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade - art. 132 do CPM -;
evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões
para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o
cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a
prescrição da pretensão executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo,
ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de instrumento
coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o trânsfuga
poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido, pois
se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode,
mesmo sem estar em guerra, dispender meios para processar e julgar réus civis inaptos
para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo contrário,
deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por deserção, o qual
apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo compelido a Detecta-se, muitas
vezes, inexistir interesse da Administração em manter desertores "problemáticos" na
ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a
complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os desertores
permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento de eventual
pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo
de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis
indesejáveis que se mostrarão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e
administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora, sistematicamente,

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redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares e,
diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da
APM), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não
atenderá ao fim legal previsto, bem como se iniciarão alguns percalços acerca da
pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o
aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da
lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado, mas,
também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no art. 80
do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de "condenação útil", os
incapacitados, os licenciados e os trânsfugas - estes últimos enquanto houver pendência
quanto à sua captura ou à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o
tipo penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável, e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados,
ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de
deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é legalmente
obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por
considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate,
necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e de CPPM, somado à
recente alteração na LOJM, prevê o julgamento monocrático quando o agente for civil.
Fruto do entendimento da atual corrente prevalente, conjecturar-se-ia admitir, no mais
castrense dos crimes, ex-militares (civis) sendo julgados pelo Juiz Federal da Justiça
Militar monocraticamente. Enquanto isso, os militares (na ativa) sem estabilidade seriam
julgados pelo CPJ.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo também requisito estratégico - fazer o agente completar o
Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não
apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for
o caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado da APM. O fato
de o agente ser condenado ou absolvido não define o certificado a ser recebido, mas
sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração
Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois entendo
inadmissível processar e julgar réus "civis" pelo crime de deserção à revelia, licenciados
ou desincorporados - ou, ainda, com a incorporação anulada -, muito menos sem
conhecer a real aptidão para o Serviçio Militar, uma vez que poderão ou não retornar às
Forças Armadas, particularmente quando se trata do Serviço Militar Obrigatório (SMO).
Não se pode olvidar que a existência do SMO visa à formação de uma reserva
preparada para eventual mobilização, e que a penalização para o crime de deserção
deve ser a de prisão, a qual, após cumprida, requer a complementação da qualificação
militar do agente infrator.
Outrossim, um desertor trânsfuga só obterá condições plenas de cidadania após
completar os 45 (quarenta e cinco) anos de idade - essa restrição é bem superior às
condenações com a concessão de sursis - as quais, por este fundamento, fogem aos
objetivos da LSM, e sequer são consideradas reincidências na seara comum.
Frise-se que, recentemente, o STF exarou algumas Decisões, consolidando, ainda
mais, o presente entendimento. Neste aspecto, listam-se os seguintes julgados: Rel.
Min. Dias Toffoli - HC 148.613; Rel. Min. Edson Fachin - HC 150.701; Rel. Min. Gilmar

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Mendes - HC 159.476; Rel. Min. Celso de Mello - HC 161.973; Min. Rel. Luiz Fux - HC
167.813; Min. Rel. Ricardo Lewandowski - HC 169.317; e Min. Rel Cármen Lúcia - HC
167.584.
Assim, para ilustrar, destaco um trecho da Decisão da Ministra Cármen Lúcia, em
sede do HC 167.584; contra o Acórdão do STM pelo qual, em 21.11.2018, proveu-se
parcialmente a Apelação 560-97.2018, quando o meu Voto de Relator foi vencido
perante o Plenário do STM:
"(...) Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal
Militar decidiu que 'a perde da condição de militar da ativa, decorrente de
exclusão do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não
suspende o prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária
posição do STM.
Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que 'a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento
do paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da
ação' (...)".
Por derradeiro, a doutrina tem entendido que a situação de militar da ativa é
essencial para o prosseguimento da Ação Penal. Assim, é o Magistério de Enio Luiz
Rossetto (Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p.
588):
"(...) essencial para o processo e julgamento é a condição militar do réu
(...). Se por qualquer razão houver incapacidade para o Serviço Militar,
desligamento ou demissão do processado, faltará ao processo, quer em
primeiro ou segundo grau, condição de procedibilidade (...)".
Nessa toada também ensina Ricardo Henrique Alves Giuliani (Direito Processual
Militar. Porto Alegre: verbo Jurídico, 2007. p.250):
"(...) é condição de procedibilidade o agente ser militar. Essa condição
tem que estar presente durante a tramitação de todo o processo, 1ª
instância e fase recursal, se houver (...)".
À luz de tudo o que foi explanado e pela leitura de decisões do STF, todas
harmônicas até a atualidade - sem qualquer oscilação -, verifica-se que os elementos
para a aprovação de uma súmula vinculante encontram-se presentes. Cabe aos
constitucionalmente legitimados - art. 103-A, §§ 1º, 2º e 3º, da CF/1988 -, em prol da
segurança jurídica, provocar a referida súmula vinculante, apaziguando questão tão
importante para as Forças Armadas e para a JMU.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por maioria de
votos, nos autos da Apelação 7001087-15.2019.7.00.0000, reformou a Sentença
recorrida, a qual extinguiu o processo sem resolução de mérito, calcada na falta da
condição de prosseguibilidade, para determinar que o Conselho Permanente de Justiça
para a Marinha da 2ª Auditoria da 1ª CJM, retome o regular processamento da APM
7000645-53.2018.7.01.0001. Segundo a vertente que predominou no julgamento, o
licenciamento do Serviço Ativo operado em relação ao agente, e a consequente perda
do status de militar, não constitui motivo capaz de impedir o prosseguimento da APM.
Assim, tal entendimento prosseguiu com votação majoritária por ocasião do
julgamento do presente Recurso.
Ante o exposto, divergindo dos meus eminentes pares, acolhia os Embargos
Infringentes e de Nulidade para, consentâneo com o estabelecido no Voto Vencido
colacionado à Apelação 7001087-15.2019.7.00.0000, manter a Sentença recorrida que
extinguiu a APM 7000645-53.2018.7.01.0001, referente ao ex-Sd FN THIAGO PATRICK
ROCHA VIEIRA, sem exame de mérito.

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Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Relator