Tribunal: STM
Processo: 7001383-37.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINARES. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
NÃO CONFIGURADO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEITADA. INCONSTITUCIONALIDADE
DE ENUNCIADO DE SÚMULA. RESUMO DE JURISPRUDÊNCIA. DESPROVIDO DE CARÁTER VINCULANTE.
INVIÁVEL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONCESSÃO DO SURSIS PENAL. PROVIMENTO PARCIAL.
I - Ausência de nulidade no indeferimento de prova testemunhal, uma vez que constatada a
prescindibilidade do ato e não comprovação de prejuízo. Preliminar rejeitada. Unânime.
II - A tese relativa à ausência da intitulada condição de prosseguibilidade jamais encontrou respaldo jurídico
no ordenamento pátrio. A interpretação sistemática os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal
Militar, o art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares e o enunciado
12 de Súmula de Jurisprudência deste Tribunal revelam somente a condição de procedibilidade de
legitimidade passiva quando do recebimento da Denúncia sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade após essa fase. Trata-se de verdadeiro silêncio eloquente e não eventual omissão do
legislador. Preliminar rejeitada. Maioria.
III - Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, como os
enunciados de Súmula dos Tribunais Superiores não se tratam de atos normativos, mas resumo de
jurisprudência reiterada da Corte, sem caráter vinculante, impossível seu controle de constitucionalidade.
IV - Exclusão da culpabilidade não comprovada. A autoria é clara. No que toca à materialidade, por se tratar
de delito formal, não possui resultado naturalístico. Sua consumação é evidenciada pelo transcorrer do
prazo de graça sem a apresentação do Acusado.
V - O pedido subsidiário da Defensoria Pública da União para a concessão do sursis é possível em razão de
política criminal. Provimento parcial. Unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7001383-37.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: ALEX SOUZA DE MOURA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
01/06/2020 a 04/06/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, não acolheu a preliminar, suscitada pela Defensoria Pública da
União, de nulidade do feito por cerceamento de defesa. Logo após, por maioria,
conheceu e rejeitou a preliminar defensiva de ausência da condição de
prosseguibilidade em decorrência de nova deserção do ex-Sd Ex ALEX SOUZA DE
MOURA. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, e
determinavam o sobrestamento do feito, até a captura ou apresentação
voluntária do desertor Sd Ex ALEX SOUZA DE MOURA. Em seguida, no mérito, por
unanimidade, deu provimento parcial ao Apelo Defensivo para tão somente
conceder o sursis penal, em que a exclusão da alínea "a" do art. 626 do CPPM se
impõe, dentre as condições impostas, mantidos incólumes os demais termos da
Sentença recorrida, nos termos do voto do Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO (Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO
FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e CARLOS VUYK
DE AQUINO.
O Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS fará declaração de voto quanto à
preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA DE NAZARE GUIMARAES DE MORAES

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO 7001383-37.2019.7.00.0000
RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
APELANTE: ALEX SOUZA DE MOURA, Sd Ex.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINARES. NULIDADE PROCESSUAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEITADA. INCONSTITUCIONALIDADE DE ENUNCIADO DE
SÚMULA. RESUMO DE JURISPRUDÊNCIA. DESPROVIDO DE CARÁTER VINCULANTE.
INVIÁVEL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EXCLUSÃO DA
CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS. CONCESSÃO DO SURSIS PENAL. PROVIMENTO PARCIAL.
I - Ausência de nulidade no indeferimento de prova testemunhal, uma vez que
constatada a prescindibilidade do ato e não comprovação de prejuízo. Preliminar
rejeitada. Unânime.
II - A tese relativa à ausência da intitulada condição de prosseguibilidade jamais
encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio. A interpretação sistemática
os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de Processo Penal Militar, o art. 187 do
Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares e o
enunciado 12 de Súmula de Jurisprudência deste Tribunal revelam somente a
condição de procedibilidade de legitimidade passiva quando do recebimento da
Denúncia sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase.
Trata-se de verdadeiro silêncio eloquente e não eventual omissão do legislador.
Preliminar rejeitada. Maioria.
III - Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, como os enunciados de Súmula dos Tribunais Superiores não
se tratam de atos normativos, mas resumo de jurisprudência reiterada da Corte,
sem caráter vinculante, impossível seu controle de constitucionalidade.
IV - Exclusão da culpabilidade não comprovada. A autoria é clara. No que toca à
materialidade, por se tratar de delito formal, não possui resultado naturalístico.
Sua consumação é evidenciada pelo transcorrer do prazo de graça sem a
apresentação do Acusado.
V - O pedido subsidiário da Defensoria Pública da União para a concessão do
sursis é possível em razão de política criminal. Provimento parcial. Unânime.

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ACÓRDÃO

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA
DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, não acolheu a
preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, de nulidade do feito por cerceamento
de defesa. Logo após, por maioria, conheceu e rejeitou a preliminar defensiva de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade, em decorrência de nova deserção do
Apelante. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO
DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a preliminar de falta de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade e determinavam o sobrestamento dos autos, até a
captura ou apresentação voluntária do desertor. Em seguida, no mérito, por unanimidade,
deu provimento parcial ao Apelo Defensivo para tão somente conceder o sursis penal, em
que a exclusão da alínea "a" do art. 626 do CPPM se impõe, dentre as condições impostas,
mantidas incólumes os demais termos da Sentença recorrida.

Brasília-DF, 4 de junho de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator
.

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RELATÓRIO

Examina-se Recurso de Apelação interposto pelo ex-Soldado do Exército Alex Souza de
Moura, cuja Defesa é patrocinada pela Defensoria Pública da União (DPU), com o intuito de
reformar a Sentença de 16.9.2019 proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM) que o condenou como incurso no art. 187
do Código Penal Militar (CPM) - deserção, à pena de 6 meses de detenção, convertida em
prisão, com direito a detração penal e sem o benefício do sursis.

Narra a Denúncia que no dia 11.8.2017 o Apelante se ausentou sem autorização das
dependências do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado, Bagé-RS, e consumou o delito em
20.8.2017, tendo sido lavrado Termo de Deserção e procedida sua exclusão do serviço ativo
do Exército.

Salientou que no dia 18.8.2017, enquanto ausente, o Réu foi avisado que suas faltas
poderiam caracterizar crime de deserção, oportunidade na qual foi convidado a voltar à
Organização Militar (OM) pelo Terceiro Sargento Rafael Wilke Ferreira.

Aduziu que, em virtude de diligências realizadas por militares da OM de origem, o
Denunciado foi capturado em 11.6.2019. Submetido a Inspeção de Saúde foi considerado
apto para o serviço do Exército e reincluído às fileiras da Força Terrestre.

A Denúncia foi recebida e o Apelante devidamente citado oportunidade na qual informou
necessitar da assistência da DPU. Ressalta-se que, em audiência de custódia realizada no dia
11.6.2019, foi decretada sua prisão preventiva.

Na Audiência de Qualificação do Acusado a testemunha arrolada pelo MPM, 3º Sgt Rafael
Wilke Ferreira, foi ouvida e declarou que desconhecia o motivo da deserção do ex-Sd Moura,
que foi até a casa do Desertor para realizar as diligências, entretanto apenas a mãe do
Acusado se encontrava no local, a qual foi informada por ele das consequências que
provinham da prática do crime de deserção.

Em 12.7.2019, a Defesa pleiteou a concessão de menagem e, na fase do art. 457, § 4º, do
Código de Processo Penal Militar (CPPM), requereu a juntada de provas documentais. Além
disso, arrolou as testemunhas Cléber Borges e Charlene Souza de Moura. Em 17.7.2019 foi
concedida a menagem ao Acusado e no dia 6.8.2019 a liberdade provisória.

A Testemunha arrolada pelo Parquet, o 3º Sgt Rodrigo Rodrigues Lopes informou que
realizou a diligência de captura do Desertor, tendo o encontrado em casa, e que, nesse
momento da captura, o ex-Sd Moura fugiu. Ao final, mencionou que o Réu se justificou ao
dizer que não tinha perfil para ser militar.

Já Charlene Souza de Moura, testemunha arrolada pela DPU e irmã do Acusado, relatou que
morou com a mãe e o irmão até os 18 anos de idade e que se mudou para outra cidade em
busca de trabalho deixando sua filha sob os cuidados de parentes. Declarou que sua mãe
também estava desempregada na época da deserção do irmão. Afirmou que todos da família
alertaram o Acusado de que deserção é crime e que ele estava consciente de que sua
ausencia prolongada lhe causaria problemas, entretanto, o Réu nunca gostou do quartel.

Realizada audiência para a oitiva da testemunha Cléber Borges este não compareceu. A
Defesa insistiu em sua oitiva, haja vista a importância do depoimento em razão de se tratar

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do empregador do Denunciado, tendo sido o pedido indeferido.

O Réu foi interrogado e declarou serem verdadeiros os fatos narrados na Denúncia. Narrou
que se ausentou do quartel para complementar a renda e auxiliar sua mãe com as despesas
domésticas. Também mencionou que teve dificuldade para se adaptar ao serviço militar
obrigatório e não ter ciência que a sua conduta era crime militar.

Na mesma Sessão, ausentes outros atos de instrução, com a anuência das partes foi iniciado
o Julgamento. Após as Alegações Orais do MPM e da DPU, por unanimidade de votos, o
Conselho decidiu julgar procedente a Denúncia para condenar o Acusado, como incurso no
art. 187 do CPM à pena de 6 meses de detenção, convertida em prisão, com direito a
detração penal e sem o benefício do sursis, haja vista a expressa vedação legal. Foi
concedido ao Condenado o direito de apelar em liberdade.

Na ocasião, entendeu o Órgão Julgador de 1º grau não haver dúvidas quanto à autoria e a
materialidade delitiva, bem como inexistirem provas quanto à presença de excludentes de
ilicitude ou de culpabilidade.

Irresignada, a Defesa apresentou Recurso de Apelação. Em suas Razões Recursais, requereu
a absolvição do Acusado com base no art. 439, alíneas "d" ou "e", do CPPM. Ademais pugnou
pela extinção da ação penal sob o argumento de falta da condição de procedibilidade
estabelecida no art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM, além de ter requerido, em caso de não
absolvição ou extinção do processo, a anulação da Sentença por cerceamento de defesa. Por
fim, pediu a aplicação do sursis no delito previsto no art. 187 com fundamento no art. 84 do
CPM, c/c o art. 606 do CPPM.

Em Contrarrazões o MPM pugnou pelo não provimento do Recurso, para que se mantenha a
Sentença na íntegra.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra da douta Subprocuradora-Geral
de Justiça Militar Dra. Maria de Nazaré Guimarães de Moraes, manifestou-se pelo
conhecimento e não provimento da Apelação.

Abriu-se Vista ao eminente Ministro-Revisor Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo.

É o Relatório.

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VOTO

O Apelo defensivo deve ser conhecido, uma vez que preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos de admissibilidade.

As teses defensivas consubstanciam-se na: (1) necessidade do efeito devolutivo amplo do
Recurso de Apelação; (2) possível nulidade por cerceamento de defesa no indeferimento da
produção de prova oral; (3) ausência de condição de prosseguibilidade; (4)
inconstitucionalidade do enunciado de Súmula 3 desta Corte; e (5) absolvição ante a
ocorrência do estado de necessidade exculpante.

A respeito do efeito devolutivo amplo, a necessidade decorre de norma adjetiva
mandamental. É certo que pode ser analisado sob dois prismas, são eles: extensão e
profundidade. Ambos limitados pelo non reformatio in pejus e pelo princípio da dialeticidade,
que regem os recursos no âmbito processual penal.

Assim, sob a extensão, esta Corte encontra-se limitada aos pedidos defensivos e em relação
à profundidade, todos os fundamentos podem ser reexaminados, inclusive aqueles não
presentes na Sentença, pois inexiste vedação legal à modificação do julgado em favor da
Defesa.

PRELIMINARES

I - DE NULIDADE PROCESSUAL

A nobre Defensoria Pública da União requer a nulidade do feito por cerceamento de defesa.

O fundamento aplicado pelo Conselho Permanente de Justiça a fim de indeferir o pedido foi a
prescindinbilidade do ato probatório testemunhal, in verbis:

"O CPJ/EB, por unanimidade de votos, indeferiu o pedido da Defesa,
entendendo desnecessária a condução coercitiva da testemunha faltante ou
designação de nova data para sua inquirição, tendo em vista que pelo o que
foi informado pela DPU, seria uma testemunha não imprescindível para o
deslinde dos fatos, uma vez que o objetivo principal seria tão somente provar
que trabalhou durante a deserção."

A referida Testemunha, empregador do Apelante durante o seu período de trânsfuga, não
compareceu à audiência em que deveria ser ouvida. Somente é caso de anulação se a oitiva
fosse capaz de alterar o resultado dos autos.

O Conselho Permanente de Justiça não contestou o fato de o Desertor haver trabalhado,
apenas considerou prescindível a prova testemunhal, diante da variedade de provas
acostadas aos autos, como o testemunho da irmã, cujos esclarecimentos foram prósperos
em detalhe.

Assim, não se configura cerceamento de defesa quando a decisão que indefere a diligência é
suficientemente motivada, como no caso concreto, conforme pacificada jurisprudência de
Tribunais Superiores:

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"2. Não há como reconhecer nulidade por cerceamento de defesa,
mormente porque não comprovado prejuízo decorrente da citação por
edital e da ausência de suspensão do processo, sendo certo que o paciente
não pode beneficiar-se de sua própria torpeza a fim de nulificar os atos
processuais a que deu causa." (STJ. HC 529.222/SP. Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro. Julgado em 4.2.2020. DJe de 10.2.2020; grifo nosso).
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CERCEAMENTO
DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUSTENTAÇÃO ORAL
GARANTIDA E REALIZADA NO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL EM
SEGUNDA INSTÂNCIA. PACIENTE ASSISTIDO NO CURSO DA AÇÃO PENAL POR
DEFENSOR DATIVO. CONJUNTO PROBATÓRIO UTILIZADO PARA A FORMAÇÃO
DO JUÍZO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME EM HABEAS CORPUS.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (STF. HC 178009
AgR. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgado em 13.12.2019. DJe de 18.12.2019; grifo
nosso).
"Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Agravo Interno na Reclamação.
Súmula Vinculante 14. Transcrição integral de diálogos em interceptação
telefônica. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Não ocorrência.
Precedentes. Agravo a que se nega provimento. 1. A reclamação exige estrita
pertinência entre a decisão reclamada e o paradigma invocado. A questão
discutida nos autos não se adequa ao conteúdo da Súmula Vinculante 14. 2.
O Supremo Tribunal Federal afasta a necessidade de transcrição
integral dos diálogos gravados durante quebra de sigilo telefônico,
rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não transcrição
de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da
denúncia. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão
agravada. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (STF. Rcl 33783 AgR.
Rel. Min. Roberto Barroso. Julgado em 29.11.2019. DJe de 12.12.2019; grifo
nosso).
"EMENTA: DESERÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
DEMONSTRAÇÃO DAS TESES SUSCITADAS. ALEGAÇÕES PESSOAIS. NÃO
COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM. ART. 319 DO CPP COMUM. NÃO
INCIDÊNCIA. ESPECIALIDADE DA JUSTIÇA MILITAR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
UNANIMIDADE. 1. Não caracteriza cerceamento de defesa o
indeferimento de produção de provas quando o julgador o faz
fundamentadamente ao considerar o pedido não pertinente,
protelatório ou desnecessário ao deslinde do processo [...]. 5. Decisão
por unanimidade." (Apelação 7000342-69.2018.7.00.0000. Rel. Min. Alvaro
Luiz Pinto. Julgado em 14.11.2018. Dje de 6.12.2018).
"APELAÇÃO. DEFESA. FURTO. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. Não caracteriza cerceamento de
defesa o indeferimento de complementação de laudo pericial quando
realizado o exame de sanidade mental do Réu, a pedido da Defesa, e
neste não se constata qualquer indício ou necessidade de
complementação. [...]. Decisão Unânime. Recurso conhecido e não provido.
Decisão unânime." (Apelação 0000124-92.2012.7.02.0202. Rel. Min. Artur
Vidigal de Oliveira. Julgado em 25.9.2014. DJe de 17.10.2014; grifo nosso).

Em análise aos autos, verifica-se que os meios e as garantias constitucionais do devido
processo legal foram resguardados ao Réu, motivo em razão do qual não há lesão que

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justifique o acolhimento da preliminar de nulidade suscitada pela DPU.

Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva de nulidade processual pelo indeferimento da
produção de prova testemunhal.

II - DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

O Réu, após a Sentença do Conselho Permanente de Justiça que o condenou, desertou
novamente. O prazo para a consumação do crime se operou em 25.9.2019 e, assim, fora
excluído do serviço ativo.

Após o advento da Lei de Organização Judiciária Militar - Lei 8.457, de 4.7.1992 - e a
criação da Instrução Provisória de Deserção (IPD), com a posterior vista ao Ministério Público
Militar, aguarda-se a captura ou a apresentação voluntária do desertor para o
processamento do crime. A Denúncia somente é recebida quando ele é reincluído nas
fileiras, caso tenha sido considerado apto em inspeção de saúde. É a chamada condição de
procedibilidade.

Entretanto, a tese relativa à ausência da intitulada condição de prosseguibilidade jamais
encontrou respaldo jurídico no ordenamento pátrio, seja nos tempos do Império ou durante a
República. Também, na atualidade, não vislumbro fundamentação legal para o seu
reconhecimento, seja quanto às ações penais militares relativas ao crime de deserção, seja
quanto a qualquer outro crime militar - próprio ou não.

Em que pese um grupo minoritário de Ministros deste Tribunal Superior entender que o
status de militar, em qualquer fase processual, é condição de procedibilidade ou
prosseguibilidade no crime de deserção, a posição prevalente preconiza que a situação de
militar da ativa é indispensável somente para o recebimento da Denúncia, segundo
literalidade do Código de Processo Penal Militar em seu art. 457, §§ 1º a 3º.

O crime de deserção possui elevada importância para, até mesmo, a defesa da soberania,
além de tutelar o dever militar. Por isso o destaque histórico do instituto, em que na
antiguidade romana, a deserção em tempo de guerra era punida com a pena de morte e, em
tempo de paz, com a relegação em ilha ou transferência de milícia.

As Ordenações Filipinas (de 1603 a 1850), em seu Livro V, estipulou o crime "Dos que fogem
das Armadas" cujas penas eram de multa até quatro vezes o soldo recebido; cadeia, até a
quitação desse valor; e punição de quatro anos no continente africano, caso seja militar com
maior graduação.

No Brasil, como muito bem elucida João Batista da Silva Fagundes, embora o crime de
deserção somente tenha sido previsto expressamente com as Ordenações Filipinas, entre os
silvícolas, a conduta do indivíduo de se evadir da tribo era severamente punida.

O célebre "Artigos de Guerra", Regulamento de 1763, propugnado pelo Conde de Lippe,
pretendeu modernizar o Exército português com a normatização específica de matéria
militar. As penas do crime de deserção, desse modo, eram de morte em caso de guerra e
seis anos de trabalho nas fortificações quando reinasse a paz.

Em 1805, o processo de deserção obteve rito sumaríssimo próprio, com o Decreto de 9 de
abril, sob o título de "Ordenança para Desertores em Tempo de Paz".

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Tal rito teve aplicação até a República, quando se adotou o Regulamento Processual Criminal
Militar de 1895. Essa lei instituiu o Termo de Deserção; o chamado prazo de graça de 8 dias,
período necessário para a consumação do crime; e o roteiro de julgamento: fato apurado por
um Conselho de Disciplina, "o qual sumário servirá de título a nota do livro registro e do
corpo de delito para ser processado o réu quando voltar ao regimento". Previa, ainda, que
"os crimes de deserção serão julgados por um Conselho de guerra e confirmada a sentença
pelo Supremo Conselho de Justiça [...]".

O Regulamento Processual Penal Militar - nosso primeiro Código de Processo castrense
- promulgado em 1895 - estabeleceu que o corpo de delito deveria ser formado pela Parte
de Ausência, dada 24 horas depois de verificada a falta ao quartel, e pelo respectivo Termo
de Deserção, seguindo tais documentos ao Conselho de Guerra nas Auditorias. Devido à
seriedade na condução probatória de tal crime, aboliu-se o Conselho de Disciplina, colegiado
no Corpo de Tropa, que possuía atribuição para formar a instrução.

Em 1920, operou-se grande reforma da Justiça Militar, em que se extinguiu o Conselho de
Guerra e criou-se o Conselho de Justiça. Os documentos de deserção eram encaminhados ao
Auditor. O rito dispensava a Denúncia, substituída pelos documentos de Deserção, segundo
disposto em seu art. 255, § 4º: "O termo de deserção, juntamente com cópia do edital,
servirá em tais crimes à formação da culpa e ao despacho de pronúncia, do qual não caberá
recurso". Admitia-se o processo do desertor revel.

Uma modificação do Código de Justiça Militar introduzida em 1934 (Decreto 24.803
- 14.7.1934, retificado em 24.7.1934) instituiu o julgamento dos crimes de deserção e
insubmissão nos Conselhos de Justiça do Corpo de Tropa e Navios, sistema que perdurou,
para o Exército, até 1992. Também proibiu o julgamento à revelia, embora o processo
tivesse andamento.

Nova alteração se deu em 1938 com o Código de Justiça Militar (Decreto-Lei 925, de
2.12.1938), mantida a proibição da revelia apenas para desertores e insubmissos, e a
remessa dos documentos de deserção ao Conselho de Justiça Militar somente após a
reinclusão do desertor ou insubmisso.

Assim, a história do crime e do procedimento da deserção, em nenhum momento, estabelece
qualquer extinção de punibilidade anômala para quem perde a qualidade de militar durante
a instrução processual. A literalidade da nossa legislação adjetiva castrense se impõe a fim
de não incorrermos em grave desamparo aos bens jurídicos tutelados pela norma penal.

Transcrevo recente julgado da relatoria do ilustre Ministro Alte Esq Álvaro Luiz Pinto:

"[...] É proibida a criação de hipóteses de extinção da punibilidade ou de
encerramento de ações penais com base em situações não previstas no
ordenamento jurídico militar. O status de militar da ativa constitui requisito de
procedibilidade e não de prosseguibilidade do processo, nos termos § 2º do
art. 457 do CPPM. Inexiste qualquer previsão na legislação castrense que
ampare interpretação diversa. Estando o denunciado pelo cometimento do
crime de Deserção regularmente integrado a uma das FFAA por ocasião do
recebimento da peça acusatória, a posterior exclusão do Serviço Ativo não
extingue a sua punibilidade. Súmula nº 12/STM. Embargos rejeitados. Decisão
por maioria." (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade 7000231-
85.2018.7.00.0000. Publicado em 2.7.2018).

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Matricula 1170. Em 30/06/2020 09:07:22.
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Ademais, embora o Supremo Tribunal Federal possua precedentes nos quais compreende
que o status de militar é condição de prosseguibilidade em qualquer fase do processo, em
recentíssimos julgados, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, firmou-se
posicionamento em sentido contrário:

"[...] 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá
ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de
procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do
processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Agravo
Regimental no Habeas Corpus 146355 AgR. Julgado em 22.6.2018. DJe de
1.8.2018).
"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187
DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS
ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente
poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição
de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial
do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, do
CPPM. Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (HC
167640 AgR. 1ª Turma. DJe de 4.4.2019).

Por conseguinte, me alinho à corrente majoritária firmada por esta Corte Castrense, que se
revela mais apropriada ao processo penal militar e busca concretizar, com maior efetividade,
os princípios constitucionais consagrados na Carta Magna de 1988.

Em interpretação sistemática, cuja consideração envolve não apenas a unidade normativa,
mas também orgânica do Estado com foco nas instituições e poderes, ressalto que os §§ 1º a
3º do art. 457 do CPPM, o art. 187 do CPM e o enunciado 12 de Súmula deste Tribunal
revelam somente a condição de procedibilidade de legitimidade passiva quando do
recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após essa
fase.

A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar em tempo pretérito está em
desencontro à atual sistemática processual de ampla efetividade da prestação jurisdicional e
máximo aproveitamento dos atos processuais, revelando um ativismo judicial desnecessário.

A Administração Militar, assim como a sociedade, são duplamente vitimadas com a
configuração do crime e a posterior impunidade do agente. Portanto, atualmente, a melhor
visão da doutrina de Ferrajoli é a do Garantismo Penal Integral, a qual impõe que sejam
observados rigidamente não só os direitos fundamentais (individuais e coletivos), mas
também os deveres fundamentais (do Estado e dos cidadãos), previstos na Constituição.
[FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e
o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus

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ideais. Acesso em 3.8.2018. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html].

Dessa forma, incorre em erro a realização de uma valoração legislativa para se configurar a
criação de uma condição de procedibilidade na Ação Penal Militar inexistente em qualquer
âmbito normativo e distante de princípios constitucionais.

No sentido aqui exposto transcrevo trecho do excelente fundamento do nobre Ministro
Alexandre de Moraes no julgado citado abaixo:

"[...] a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade;
isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como
pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de
prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior
exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Sendo esse o
quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do agravante das
fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal. E é nesse sentido que a Súmula 12 do
Superior Tribunal Militar assenta que a condição de militar somente deve ser
considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor. Em verdade,
também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em questão
é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese
defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria
comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de imunidade
penal, sobretudo nas hipóteses em que acusado está submetido ao serviço
militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela
significativa, é temporário." (Agravo Regimental no Habeas Corpus 146355
AgR. Julgado em 22.6.2018. DJe de 1.8.2018).

Em tal rumo exibe-se Decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, desse modo
ementado:

"I - A Lei do Serviço Militar aprovada pela Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro,
extinguiu o serviço militar obrigatório, mas não extinguiu a responsabilidade
criminal pelos actos praticados durante a prestação desse serviço. [...]"
( P r o c e s s o
2 9 9 1 / 2 0 0 7 - 5 .
J u l g a d o
e m
2 3 . 7 . 2 0 0 7 .
Acesso em 7.8.2018. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316
039802565fa00497eec/58b1d7e83b46fe6e802573aa00619111?OpenDocume
nt&Highlight=0,2 991).

Dessa forma, inexiste lacuna ou omissão do legislador pátrio, mas sim silêncio intencional ou
eloquente. Portanto, a hipótese apresentada na legislação (§§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM)
somente se aplica no recebimento da Denúncia e a abstenção da lei deve ser entendida
como uma opção legislativa, sendo a sua extensão indevida diante dos princípios
constitucionais expostos.

Ressalte-se que o ativismo judicial na interpretação de normas deve ser aplicado como
ultima ratio, isto é, em casos excepcionais de ineficiência ou omissão administrativa e
legislativa, cuja finalidade seja a proteção de direitos fundamentais básicos. (Cf. Estado de
Coisas Inconstitucional: STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgado em
9.9.2015).

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O Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9.12.1980), em seu art. 82, inciso VIII, consubstancia
em redução teleológica que a agregação do desertor reincluído é ato específico para o
recebimento da Denúncia. Posterior a esta fase, inexiste qualquer condição especial de
legitimidade das partes.

Portanto, não cabe ao intérprete ampliar as hipóteses de condição da ação ou condição
objetiva de punibilidade, haja vista que a lei assim não almejou. Além disso, poderia incorrer-
se em indevido caso de abuso de autoridade, tanto da autoridade administrativa quanto da
autoridade judiciária, em manter o Réu na qualidade de militar da ativa, quando a Lei do
Serviço Militar regulamenta os prazos máximos de incorporação.

A Lei de Serviço Militar e seu Regulamento não preveem a hipótese de manutenção do
militar nas fileiras das Forças Armadas simplesmente por responderem a Ação Penal Militar.
Nesse sentido julgado, in verbis:

"Ementa: Administrativo. Serviço Militar Obrigatório. Licenciamento durante o
curso de Ação Penal Militar. O art. 145 do Decreto 57.654/66 não impede o
licenciamento do incorporado que responde à ação penal militar. Após o
termo final do serviço militar obrigatório, o licenciamento é efetuado de ofício,
admitida a prorrogação apenas mediante requerimento do interessado, nos
termos do art. 33 da Lei 4.735/64. Impossibilidade de prorrogação com o
objetivo de aguardar o trânsito em julgado da decisão na ação penal militar
para subsequente aplicação da pena de expulsão. Remessa oficial improvida."
(REO 50437/PR. Relatora Silvia Maria Gonçalves Goraieb. 4ª Turma TRF-4.
Julgado em 11.5.1999. DJe de 7.7.1999).

Ex positis, rejeito a preliminar defensiva de ausência da condição de prosseguibilidade em
decorrência de nova deserção.

MÉRITO

No mérito, abordarei as teses defensivas de ocorrência do estado de necessidade exculpante
e a inconstitucionalidade do enunciado de Súmula 3 deste Tribunal.
Em relação ao enunciado, este apenas reitera o continuado entendimento que para o
reconhecimento do estado de necessidade, o agente deve comprovar a situação de ordem
particular que motivou a deserção: "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos
crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas.".

Cabe ressaltar que a validade e a razoabilidade do enunciado são induvidosas, eis que a
prova dos fatos incumbe a quem alega, segundo art. 296 do CPPM. Assim, mesmo no
processo penal, se o Réu aduz que desertou diante de um fato imprevisível, a ele compete o
ônus da prova, sob pena de não caracterizá-lo, até porque a Acusação não possui meios para
obter tal espécie de informação. O professor e Promotor da Justiça Militar da União Renato
Brasileiro de Lima esclarece que:

"De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Código de Processo Civil,
que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, inciso
II - art. 373, II, do novo CPC), à defesa no processo penal compete o ônus da
prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da

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presença de causa extintiva da punibilidade." (In Manual de Processo Penal.
4ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016).

Dessa forma, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, como os enunciados de Súmula dos Tribunais Superiores não se tratam
de atos normativos, mas resumo da jurisprudência reiterada da Corte, sem caráter
vinculante, impossível seu controle de constitucionalidade. Nesse sentido:

"CONSTITUCIONAL. SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO. SÚMULA N. 16, DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. A Súmula, porque não apresenta as
características de ato normativo, não esta sujeita a jurisdição constitucional
concentrada. II. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida". (STF -
ADI: 594 DF, Relator: Carlos Velloso, julgado em 19.2.1992, Tribunal Pleno, DJ
15.4.1994) (grifo nosso). "(...) 2. O STJ firmou compreensão segundo a qual
descabe a arguição de inconstitucionalidade de súmulas em tema de recurso
especial, pois estas correspondem a um resumo das reiteradas decisões." (STJ
- REsp 1450963/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves. DJe de 25.11.2014; grifo
nosso).

Tampouco existe qualquer prejuízo ao princípio da presunção de inocência ou emprego de
algum sistema de prova tarifada. Há obediência irrestrita ao devido processo legal, em que
oportuniza o Réu a demonstrar o que alega. Desse modo se opera o contraditório e a ampla
defesa.

Assim, inadmissível juridicamente o pedido defensivo de inconstitucionalidade de enunciados
de Súmula de qualquer tribunal, haja vista a ausência de caráter cogente.

Quanto à exclusão da culpabilidade, em análise dos autos, verifica-se que a ação do
Apelante em se ausentar da Administração Militar caracterizou o crime do artigo 187 do CPM,
pois o elemento subjetivo do tipo se constatou, segundo brilhante explanação do MM. Juiz
Federal de Justiça Militar Dr. Wendell Petrachim Araújo:

"Ademais, verifica-se da instrução criminal, ainda, que a Defesa não produziu
qualquer prova apta a confirmar a situação de estado de necessidade exculpante
do acusado.
Nesse contexto, deve-se observar que não bastam apenas as alegações de
ordem particular ou familiar, com a finalidade de trazer uma causa de
justificação da conduta, nos exatos termos do entendimento sumulado do
Egrégio STM, verbis:

"SÚMULA Nº 3 "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de
deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas." (DJ1 Nº 77, de 24.04.95)"
[...]
"Logo, da análise do que consta dos autos, verifica-se que a ação do acusado em
ausentar-se do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado preencheu o tipo penal do
artigo 187 do CPM, tanto objetivamente, quanto mediante o aspecto subjetivo: o
agente tinha dolo (deliberada intenção) de agir de forma defesa em Lei.
Diante disso, é inegável que a simples ação do militar em ausentar-se do local
onde deveria estar ofende ao serviço militar."

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A autoria é clara e confessa. No que toca à materialidade, por se tratar de delito formal, não
possui resultado naturalístico. Sua consumação é evidenciada pelo transcorrer do prazo de
graça sem a apresentação do Acusado.

O pedido subsidiário da Defensoria Pública da União para a concessão do sursis é possível
em razão de política criminal. Assim, convém ressaltar que, embora seja ela vedada àqueles
que cometem o crime de deserção, nos termos do art. 88, II, alínea "a", do CPM, e do art.
617, II, alínea "a", do CPPM, esta Corte tem relativizado a questão e decidido que não
figuraria razoável a manutenção da prisão daquele que não mais ostenta a condição de
militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos rigores do estabelecimento prisional
comum. Em relação às condições impostas no sursis, deve ser excluída a alínea "a" do art.
626 do CPPM. Jurisprudência desta Corte:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR.
EXTINÇÃO DO FEITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR DO ACUSADO APÓS A
INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM.
PROVIMENTO PARCIAL. ACUSADO EX-MILITAR. EXCLUSÃO DA ALÍNEA "A" DO ART.
626 DO CPPM. CONDENAÇÃO MANTIDA. UNANIMIDADE.
1. Integrando o acusado regularmente o serviço militar ativo, à época do
recebimento da denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não tem
aptidão de interferir no prosseguimento da ação penal militar. Preliminar
rejeitada por maioria.
2. O estado de necessidade deve ser comprovado por provas idôneas e
contundentes de modo que, consoante a Súmula nº 3 do STM, meras alegações
ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas não constituem
excludentes.
3. O controle de constitucionalidade de súmulas encontra óbice no art. 97 da
Constituição Federal, que dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público. Desse modo, não há que falar em inconstitucionalidade, considerando
que enunciados de súmulas não se inserem no conceito de Lei ou ato normativo,
sobretudo porque são despidos de normatividade, ou seja, não têm caráter
vinculante mas consistem em entendimento jurisprudencial uniformizado acerca
de determinado tema.
4. O STM apreciou a questão acerca da legalidade e de eventual existência de
vício de inconstitucionalidade reflexa do enunciado da súmula nº 3 do STM e
firmou entendimento no sentido de que o referido Enunciado não representa
ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre convencimento
motivado, estando em total harmonia com a Carta Magna. Precedentes do STM.
5. Embora a concessão do sursis seja vedada àqueles que cometem o crime de
deserção, nos termos do art. 88, II, alínea "a", do CPM, e do art. 617, II, alínea
"a", do CPPM, o STM tem relativizado a questão e entendido que não figuraria
razoável a manutenção da prisão daquele que não mais ostenta a condição de
militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos rigores do estabelecimento
prisional comum. Precedentes do STM. Apelo conhecido e parcialmente provido.
Decisão unânime." (Apelação 7000254-94.2019.7.00.0000. Rel. Min. Carlos
Augusto de Sousa. Julgado em 13.8.2019. DJe de 26.8.2019).
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo Defensivo para tão

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somente conceder o sursis penal, em que a exclusão da alínea "a" do art. 626 do CPPM se
impõe, dentre as condições impostas, mantidos incólumes os demais termos da Sentença
recorrida

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7001383-37.2019.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO

Como é do conhecimento de todos, filio-me à corrente, atualmente minoritária
neste Tribunal, que julga que a perda da condição de militar inviabiliza a
instauração ou o prosseguimento do processo de Deserção em qualquer fase
em que este se encontre.

Sublinho que me abstenho de tecer considerações sobre se é boa ou má a
legislação que sustenta esse entendimento: a uma porque, pelo menos a
meu aviso, não é o processo lugar para porfias jurídicas; e, a duas, porque,
como Magistrado, cumpre-me tão-só o exercício da jurisdição, ou seja, dizer o
direito no caso concreto.

Nessa perspectiva, assento que, até que sobrevenha legislação que ampare
o posicionamento hoje majoritário no Plenário, persevero entendendo que o
status de militar da ativa é condição sine qua non para que o agente figure no
polo passivo do processo de Deserção ou continue nesse polo quando o
processo já estiver em andamento, inclusive na sua fase executória.

E, concessa venia, não se diga que, com isso, estar-se-ia criando exigência
estranha ao ordenamento processual penal militar, uma vez que, à luz de uma
correta interpretação lógico-sistemática dos dispositivos do Código de
Processo Penal Militar e da legislação correlata que se aplica à espécie, a
conclusão a que se chega é exatamente outra, qual seja: a lei sempre exigiu - e
ainda exige - a condição de militar da ativa para que possa o agente figurar no
polo passivo do processo de Deserção ou continuar nesse polo quando o
processo já estiver em andamento, qualquer que seja a sua fase.

Friso - para acentuar apenas o imprescindível - que, como ressai com
clareza meridiana da dicção do § 2º do artigo 457 do Código de Processo Penal
Militar, a reinclusão do desertor - entenda-se: a retomada do seu status de
militar - é condição da própria Ação Penal Militar, vale dizer, é condição que
legitima o agente para figurar no seu polo passivo; e, à evidência, a
circunstância de o legislador apenas apontar a " incapacidade definitiva",
para o não implemento dessa condição, tem como causa a notória
impossibilidade da ocorrência de qualquer outra nesse momento específico da
persecução penal latu senso.

Ademais, com a máxima vênia, entendo que não cabe falar que a mantença da
exigência do status de militar durante a Ação Penal Militar constitui "
ativismo judicial" ou algo do mesmo gênero, uma vez que, na oportunidade da
edição do CPPM e no passado não remoto, manso e pacífico era o entendimento

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Matricula 8829. Em 15/06/2020 18:06:56.
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legal de que o Acusado por crime de Deserção não podia ser licenciado das
Forças Armadas senão após superada a sua situação de sub judice, seja pela
via da sua absolvição, seja pelo cumprimento da pena que lhe foi imposta por
força da sua condenação; e daí, por óbvio, a inexistência na legislação de
qualquer dispositivo que trate de condição de prosseguibilidade da Ação
Penal Militar e de outras e recentes quejandas de valor apenas aparente para
disciplinar o processo penal militar no caso de crime de Deserção.

Por outro lado, observo que - ao ditar no precitado artigo do CPPM que o
agente do crime de Deserção ficará livre do processo na hipótese de ser
julgado incapaz definitivamente para o Serviço Militar - o legislador
manifestou claramente o desinteresse do Estado em punir aquele que não mais
reunisse os predicados para retomar o status de militar da Ativa das Forças
Armadas.

Nessa esteira, impõe-se, até como consectário obrigatório, a indagação sobre
qual seria o interesse do Estado em punir o agente do crime de Deserção que,
ainda que por razão outra, viesse a perder o status de militar da Ativa, sem
chance de recuperá-lo, no curso da Actio em Juízo; e, à evidência, a resposta
cabível no ponto, até como homenagem à harmonia lógica do sistema penal
militar, é somente uma: NENHUM.

Diante disso, também por esse aspecto, é mandatório concluir que a Ação
Penal Militar, ora sob foco, padece da falta de outra condição geral para
legitimá-la, qual seja, a do interesse de agir.

Peço licença para lembrar que já disse alguém que, para que se possa conhecer
verdadeiramente qualquer fenômeno físico, social ou de qualquer outra
natureza, é indispensável investigá-lo a partir da sua causa primeira ( René
Descartes, no seu célebre Discurso Sobre o Método).

À luz dessa preciosa lição, tenho, pois, que, para a exata compreensão da
questão sob foco, não se pode deixar de perquirir a própria existência do
processo de Deserção - com todo o seu rito diferenciado e especial - e a
singular natureza do bem jurídico que tal delito busca tutelar -, qual seja,
o Serviço Militar.

Sem dúvida, pelo menos a meu sentir, vale a pena tentar encontrar, no vértice,
as respostas certas.

Lembro, adiante, que a matéria sub examine encontrava-se de há muito
pacificada no âmbito do Superior Tribunal Militar e na órbita da Suprema Corte,
por razões expostas em incontáveis precedentes e, na atualidade, em alguns
votos vencidos, como, especialmente, o da lavra do Ministro Marco Antônio de
Farias, proferido na Apelação nº 61-37.2016.7.02.0102/SP, do qual destaco
o seguinte fragmento, que, inclusive, impende adotar como razão adicional de

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Matricula 8829. Em 15/06/2020 18:06:56.
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decidir, i n verbis:

"Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante
todo o trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é
recebida e o processo sobrestado até a apresentação voluntária ou
a captura do agente - art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças com
estabilidade desertoras também são agregadas - art. 456, § 4º, do
CPPM - e, após a apresentação voluntária ou a captura, são
revertidas à Força respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim
permanecem até o trânsito em julgado do processo e o
cumprimento de eventual pena - art. 457, § 3º, do CPPM. Assim,
durante o período de trânsfuga, os desertores, oficiais e praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição,
respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.

Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar,
tornando-se requisito essencial que, após a sua capturada ou a sua
apresentação, readquira o status de militar da ativa - art. 457, §§
1º, 2º e 4º, do CPPM -, igualando-se, no tocante a essa condição,
em relação aos demais agentes oficiais e praças com estabilidade.
Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em
inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem
estabilidade na condição de civil, uma vez que seria
desproporcional na escala de responsabilidade traçada pelo
legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça
sem estabilidade desertora - em relação aos oficiais e praças com
estabilidade e quantos aos aspectos ressaltados - de forma
específica e proporcional.

Ademais, há de se considerar o princípio de 'utilidade' no crime de
deserção, verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em
agir do Estado. Em quase todos os crimes propriamente militares
(v.g. a Insubordinação - art. 166 e o Abandono de Posto - art. 195
do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente,
militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na
deserção é diferente. Isso porque, se a legislação processual e a
penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à
deserção é ainda mais peculiar.

Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir
a aptidão para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente
não estável. O Estado quer, além da punibilidade, a 'utilidade' da
persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou seja,
poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento
do restante do Serviço Militar.

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Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de
dependência em relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime
de deserção é mais ampla, pois não se limita à conduta do agente,
exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição - encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar - inexiste ao se condenar
nos demais crimes propriamente militares.

A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por
preciosismo do legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para
ser reduzida, sem explicação plausível, ao momento do recebimento
da denúncia.

O condenado por deserção e sem condições de servir - inapto ou
foragido - não traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer
sentido de o CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber
a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim,
então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a
deserção e a sua principal 'utilidade' não teria efeito - o
cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais
amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual - o
recebimento da denúncia -, como sustenta a atual corrente
prevalente.

Numa visão de 'utilidade', a aptidão em inspeção de saúde e a
presença do desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a
conclusão do Serviço Militar, alcançando a eficiência do Poder
Executivo - Forças Armadas.

A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.

Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere
dos demais, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição
moral da condenação, havendo requisito mais estratégico: 'fazer o
agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva
Mobilizável'.

Seguindo-se a corrente 'tradicional' nas referidas ações, pelo
menos permanece o termo de deserção que autoriza a captura, até
o limite da idade - art. 132 do CPM -; evita-se a condenação de réus
civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço
Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta
o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos outros
direitos decorrentes; a prescrição da pretensão executória não
ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá
cumprir pena.

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Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá
de instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que,
mesmo decorridos anos, o trânsfuga poderá ser preso para cumprir
o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada prescrição da
pretensão executória.

Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF,
tem sentido, pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais
de Mobilização. O Estado não pode, mesmo sem estar em guerra,
dispender meios processando e julgando réus civis inaptos para o
Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo
contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um
processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu
estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda pendente,
ou seja, integralizar a sua formação no SMI.

Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em
manter desertores 'problemáticos' na ativa enquanto acusados.
Contudo, essa visão é imediatista, sem considerar a complexidade
do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os
desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado
e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos
os aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado
expedido será conforme essa avaliação de mérito.

Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há
muitas variáveis indesejáveis que se mostrarão com o tempo,
redundando em discussões jurídicas e administrativas
intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas
desvirtuações.

Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o
Serviço Militares e, diante das circunstâncias apresentadas (militar
licenciado do Serviço Militar no curso da APM), uma provável
sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não
atenderá ao fim legal previsto, bem como se iniciarão alguns
percalços acerca da pretensa execução da pena.

Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de
evitar, sob o aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade,
enquanto que, para o escopo da lei, o real interesse, apenas nesse
crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a
cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no
art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de

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"condenação útil", os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas -
estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou
à apresentação voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo
penal da deserção é o agente ainda ser mobilizável e não apenas
ser condenado.

Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão
desses soldados, ainda que problemáticos, e a correspondente
persecução penal pelos crimes de deserção conduzida pelo Órgão
Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a
suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar,
justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual,
envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os
mobilizáveis disponíveis.

Deve-se consignar, ainda, que a nova proposta de CPM e de CPPM
prevê o julgamento monocrático quando o agente for civil. Fruto do
entendimento da atual corrente prevalente, admitir-se-ia, no mais
castrense dos crimes, ex-militares (civis) sendo julgados pelo Juiz-
Auditor monocraticamente. Enquanto isso, os militares (na ativa)
sem estabilidade seriam julgados pelo CPJ.

Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a
retribuição moral da condenação, havendo também requisito
estratégico - fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a
Reserva Mobilizável.

Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço
Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são
conhecidas. Daí porque o certificado, se for o caso, será
discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado da
APM. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o
certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão
judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.".

Mas, mesmo que se reconheça a suficiência do quanto exposto nessa
Declaração de Voto do eminente Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
para não deixar sequer dúvida de que a condição de militar da ativa é, em
qualquer hipótese, condição essencial da Ação Penal Militar no crime de
Deserção, não há de constituir demasia trazer a lume os precedentes do
Supremo Tribunal Federal, os quais, firmemente, apontam nesse mesmo
sentido.

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR

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TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência da condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de
julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida." (
Habeas Corpus n° 90.838/SP, Relatora Ministra Cármen
Lúcia, julgado em 14/10/2008).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção
(art. 187 do código penal militar). Incapacidade para o serviço
militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da sentença
condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento
da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão
punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, §
2º do CPPM, não há justa causa para a execução. II - Ordem
concedida." ( Habeas Corpus n° 90.672/SP, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, julgado em 3/2/2009).

"EMENTA: 'HABEAS CORPUS' - POLICIAL MILITAR - CRIME DE
DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM SENTIDO
PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR
DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA
JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO
DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO,
P A R A E F E I T O D E V Á L I D A I N S T A U R A Ç Ã O E / O U
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO
- INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL
INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO." ( Habeas Corpus n° 103.254/PR, Relator
Ministro Celso de Mello, julgado em 29/6/2010).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL
PENAL MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA
JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES. ALEGAÇÃO DE
CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO
ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM
JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO

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PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se
comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em decorrência
de decisão proferida no julgamento de apelação criminal, fica
prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja 'sub judice', o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço
militar. Precedentes. 4. Ordem parcialmente prejudicada e, na
parte conhecida, denegada." ( Habeas Corpus n° 99.445/RS,
Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 28/9/2010).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento
da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício." (
Habeas Corpus n° 108.197/PR, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, julgado em 13/12/2011).

"Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar,
assim do: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar
que responde a processo por crime de deserção, a ação penal é
considerada prejudicada, por manifesta perda da condição de
procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento
em definitivo sem renovação, com base na Súmula n° 12 desta
Corte. 2. O recurso de embargos de declaração que não atende ao
pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não deve ser
conhecido. Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl.
181) No apelo extremo, interposto com base no artigo 102, inciso
III, alínea 'a' do permissivo constitucional, sustenta-se que o
acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que
denunciou o recorrido pela suposta prática do crime de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. No entanto, o
Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do suposto
desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em

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razão da ausência da condição de procedibilidade da ação penal
Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão
extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar da
ativa, violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação
penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal, porque criou condição de propositura não prevista na
legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela
reforma do acórdão e conseqüente prosseguimento da ação penal
intentada contra o recorrido. (...) É o relatório. Decido. Não assiste
razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense
decidiu a controvérsia de acordo com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de que a qualidade
de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo
que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC
90.838/SP, Rel Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009;
HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
1°.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim
ementado: 'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento
da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.'
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento
ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, 'b', do CPC)." (
Recurso Extraordinário com Agravo n° 705.741/DF, Relator
Ministro Gilmar Mendes, julgado em 21/2/2013).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO
PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS
PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta
Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição
parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor
corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal
Militar. Precedentes. II - A jurisprudência desta Corte se consolidou
no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do
tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito

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impede o processamento do feito. Precedentes. III - Ordem
concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que
deferiu a correição parcial e determinar a extinção definitiva da
ação penal." ( Habeas Corpus n° 115.754/RJ, Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgado em 19/3/2013).

"AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto
com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra julgado do Superior Tribunal Militar: 'EMBARGOS
INFRINGENTES. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
S E R V I Ç O A T I V O . A U S Ê N C I A D E C O N D I Ç Ã O D E
PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de
militar é pressuposto do prosseguimento da ação penal pelo crime
de deserção. O licenciamento do militar do serviço ativo, afeta a
sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual.
Se o Estado-Administração, através da discricionariedade que lhe é
peculiar, renunciou ao direito de impor ao soldado que cumpra o
serviço militar obrigatório, demonstra a ausência de interesse de
que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se
subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O
Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art.
129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que 'o
acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da
ação penal pública, previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao
transformar uma condição de propositura da ação penal em
condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem
qualquer amparo legal' (fl. 286). 3. (...) 7. Ademais, a decisão
recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de
procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção:
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento

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da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício'
(HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012). 'EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL MILITAR CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO
DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de
julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida' (HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No
mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC
103.254, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe
13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, §
4ª, inc II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1°, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." ( Recurso
Extraordinário com Agravo n° 788.708/DF, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, julgado em 18/2/2014).

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A
INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM
JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO
DE CORREIÇÃO PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO
FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA
JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA
'a', DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE
D E S T A C O R T E N O S E N T I D O D A A D E Q U A Ç Ã O D O
PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO
SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. Decisão: Trata-se de habeas
corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n.
0000221-68.2011.7.11.0011-DF (...) É o relatório. Decido. (...) In
casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a
proposição do Ministério Público Militar, tem como fundamento a
não concretização, pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do

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Código Penal Militar - Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem
em conta a existência de error in procedendo, o que impede o
desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição
parcial não se presta à correção de eventual error in judicando.
Nesse sentido, o parecer do Ministério Público Federal, o qual
transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer
error in procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que
determinou o arquivamento em consonância com o entendimento
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do
crime de deserção mas, também, para o processo e julgamento do
delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for
imposta, como resulta do art. 457, § 3°, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da
exclusão do paciente do serviço ativo no período de graça (ainda
que por erro da administração), impede o prosseguimento da
persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade.
No caso, como em observou o Ministério Público Militar, não há
justa causa para o oferecimento da ação penal, pois o paciente foi
excluído um dia antes do término do prazo de ausência injustificada
para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo,
não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há 'condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes'. [...] Esse
também é o entendimento de Célio Lobão: 'na deserção, a
qualidade de militar da ativa é condição especifica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando
para inatividade ou retornando à condição de civil, o fato - a
ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o
processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da
sentença condenatória transitada em julgado.' Ex positis, concedo
parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar." ( Habeas
Corpus n° 113.088/DF, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em
17/4/2015).

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL
PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESERÇÃO.
ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA
JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, D E I. ROL TAXATIVO.
DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO.

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PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. PROSSEGUIMENTO DA
AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONCESSÃO
DA ORDEM. 1. A condição de militar é elemento estrutural dos
crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento
da ação. 2. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática
do crime de deserção, tipificado no artigo 187 do Código Penal
Militar, tendo sido posteriormente excluído das fileiras do Exército
por ocasião do término do serviço militar obrigatório. 3. Habeas
Corpus concedido para determinar a extinção da ação penal militar
4.22.2016.7.01.0401." ( STF - HC nº 1491-92/DF, Relator
Ministro Luiz Fux, julgado em 27/2/2018).

Nessa mesma linha vinha decidindo o Superior Tribunal Militar, salientando-se,
a título de referência, os precedentes a seguir alinhados e representativos do
seu entendimento ao longo de décadas.

"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO.
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. A qualidade de militar da ativa é
condição de procedibilidade nos processos pela prática do crime de
Deserção. Destarte, tendo sido o denunciado excluído das Forças
Armadas, não há como conhecer do Recurso, na medida em que
qualquer manifestação sobre a regularidade ou não da Denúncia
fatalmente se mostraria inócua. Recurso não conhecido. Concessão
de Habeas Corpus de ofício para trancar a IPD, determinando, em
conseqüência, seu arquivamento. Decisão unânime." ( Recurso
Criminal n° 2004.01.007150-3/RJ, Relator Ministro Max
Hoertel, julgado em 26/10/2004).

"DESERÇÃO. LICENCIAMENTO. PRELIMINAR. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. FALTA DE
JUSTA CAUSA PARA EXECUTAR A PENA. Desertor condenado que,
após recorrer da sentença, vem a ser licenciado do serviço ativo,
gerando prejudicialidade ao apelo interposto. Com o arquivamento
do feito, desaparece a justa causa para execução da pena. Ordem
de Habeas Corpus concedida de ofício para tornar sem efeito a
condenação imposta ao desertor e determinar o arquivamento dos
autos. Decisão unânime." ( Apelação n° 50.322-8/RJ, Relator
Ministro Henrique Marini de Souza, julgada em 22/2/2007).

"EMENTA: DESERÇÃO. PRELIMINAR. MILITAR LICENCIADO DO
SERVIÇO ATIVO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. Soldado
excluído do EB em virtude de concessão de ordem em mandado de
segurança. Ausência de condição de procedibilidade. Não-
conhecimento do recurso defensivo. Concessão, de ofício, de ordem

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de habeas corpus para anular o processo. Decisão majoritária." (
Apelação n° 50.688-0/PR, Relator Ministro José Alfredo
Lourenço dos Santos, julgada em 30/9/2008).

"EMENTA. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO
DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. LIMINAR CONCEDIDA PARA IMEDIATA LIBERDADE. O
Paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 187 do
CPM. Após o trânsito em julgado do Aresto, quando requisitado à
OM para fins de ciência da Decisão, a Unidade informou sobre o
seu licenciamento, ocorrido antes do julgamento do apelo. Pacífica
a jurisprudência da Corte Castrense de que, no crime de deserção,
quando o agente não mais preserva a condição de militar em
atividade, a ação carece de condição de procedibilidade. Possível a
concessão do presente Habeas Corpus pelo Tribunal, pois, ao julgar
a Apelação, não tinha conhecimento do licenciamento, o que retira
sua condição de autoridade coatora. Ordem concedida para anular
o Acórdão que condenou o Paciente pelo crime de deserção.
Unânime." ( Habeas Corpus n° 29-48.2009.7.00.0000/DF,
Relator Ministro Rayder Alencar da Silveira, julgado em
1/10/2009).

"EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LICENCIAMENTO
NO CURSO DO PROCESSO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
AUSÊNCIA. SÚMULA N° 12 DO STM. APLICAÇÃO. Licenciamento
de militar respondendo a processo por deserção. Ausente
pressuposto essencial ao prosseguimento regular do feito. Uma vez
perdida a qualidade de militar por haver procedido ao
licenciamento da praça sem estabilidade, retira-se a condição
objetiva de procedibilidade da ação. Em se tratando de crime de
deserção, tem-se ser imprescindível, segundo sobejado acervo
jurisprudencial, manter o acusado a condição de militar da ativa
para se ver processado. Inteligência da Súmula n° 12 do STM.
Recurso negado, decisão majoritária." ( RCE n° 28-
94.2009.7.01.0401/RJ, Relatora para o Acórdão Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgado em
8/4/2010).

"Recurso em Sentido Estrito. Deserção. Negado seguimento ao
Apelo Ministerial. Licenciamento de militar respondendo a
processo por deserção. Ausente condição essencial ao
prosseguimento regular do feito. Trancamento de ação penal.
Preliminar de extinção do feito suscitada pela Procuradoria-Geral
da Justiça Militar. Exclusão do serviço ativo de militar,
respondendo a processo por deserção, ultrapassa mera

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irregularidade administrativa; consistindo em vício de formalidade
essencial ao prosseguimento do processo, haja vista suprimir a
condição de militar antes do trânsito em julgado. Concessão de
Habeas Corpus de ofício para anular o feito a partir da Sentença
prolatada, sem renovação, com o conseqüente arquivamento dos
autos. Preliminar de extinção do feito suscitada pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar acolhida, parcialmente. Decisão unânime." (
Recurso em Sentido Estrito n° 61-96.2010.7.03.0303/RS,
Relator Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho,
julgado em 21/10/2010).

"EMENTA: CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO
ACUSADO DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. Como é cediço e consoante
particularmente dispõe a Súmula n° 12 do Superior Tribunal
Militar, a condição de procedibilidade da persecutio criminis in
judicio, nos casos de Deserção, é que o Acusado seja militar da
ativa. Hipótese em que o Acusado, em face de ter sido licenciado
das fileiras do Exército, deixou de ser militar, restando, pois,
ausente tal condição de procedibilidade. Concessão de Habeas
Corpus de ofício para anular o Processo ab initio, determinando, em
conseqüência, o seu arquivamento. Unânime." ( Apelação n° 16-
93.2009.7.05.0005/PR, Relator Ministro Renaldo Quintas
Magioli, julgada em 5/4/2011).

"APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. LICENCIAMENTO DO
MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO PELA AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
ILEGITIMIDADE DA PARTE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL MILITAR.
RECURSO PREJUDICADO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. O licenciamento do serviço
ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui
ausência superveniente de pressuposto de admissibilidade do
recurso, ensejando a perda do seu objeto. Acolhida a preliminar de
não conhecimento do feito por falha da condição de procedibilidade
para o prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência
do Superior Tribunal Militar." ( Apelação n° 197-
63.2011.7.07.0007/PE, Relator Ministro Cleonilson Nicácio
Silva, julgada em 27/2/2013).

"EMENTA: CRIME DE DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELAÇÃO

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DA DEFESA. DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE
OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL
MILITAR. FALTA DE PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE
PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I -
A desincorporação do militar das fileiras do Exército Brasileiro
suprime condição de procedibilidade da ação penal militar pelo
crime de deserção, mesmo estando em trâmite recurso de apelação
no Superior Tribunal Militar. II - Preliminar, de ofício, de não
conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência
superveniente de pressuposto subjetivo para a admissibilidade do
recurso. III - Concessão de habeas corpus de oficio, para trancar a
ação penal militar, com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea
'c', ambos do CPPM, por falta de justa causa. Preliminar de não
conhecimento acolhida e trancamento da Ação Penal militar por
habeas corpus de ofício. Decisão majoritária." ( Apelação n° 108-
16.2013.7.12.0012, Relator Ministro José Coêlho Ferreira,
julgada em 24/10/2014).

"APELAÇÃO. DESERÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ARQUIVAMENTO DO
FEITO SEM RENOVAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
CONCESSÃO. O presente feito carece de condição de
procedibilidade, devendo ser reconhecida, preliminarmente e de
ofício, a ausência de formalidade essencial à sua continuidade. O
processamento do crime de deserção só é possível quando o
acusado mantém o status de militar da ativa, característica
fundamental para a persecução penal. Perdida a qualidade de
militar pelo agente, não remanesce interesse em recompor a
violação contra o serviço e os deveres castrenses. A concessão de
Habeas Corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença, que
condenou o ex-militar pela prática do crime de deserção, com
fulcro no art. 467, alínea 'e', do CPPM, é medida que se impõe.
Recurso Prejudicado. Decisão por maioria." ( Apelação n° 108-
54.2011.7.03.0103/RS, Relatora Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, julgada em 18/12/2014).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. AÇÃO PENAL
REGULARMENTE INSTAURADA. PERDA SUPERVENIENTE DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO DO CONSELHO
PELO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. IMPUGNAÇÃO DO ATO
PELA DPU. A ação penal decorrente da prática do delito de
deserção, conforme entendimento consolidado desta Corte por

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meio da Súmula n° 12, exige a condição de militar do agente para
figurar no polo passivo da relação processual penal, conforme se
verifica do artigo 457 e seus §§ 1º, 2º e 3º, do CPPM. Embora esses
dispositivos se refiram à aptidão de saúde do desertor para sua
reinclusão e a conseqüente instauração do processo, o legislador
expressou o entendimento no § 2º do referido dispositivo de que a
inaptidão por incapacidade definitiva o isenta do processo,
determinando, por conseqüência lógica, o seu arquivamento. Por
essa razão, não há de falar em violação do artigo 129, inciso I, da
CF, conforme precedente da Excelsa Corte. Configurada a ausência
de interesse da lei em manter sub judice o agente inapto para o
serviço militar obrigatório. Uma vez licenciado das fileiras da
Força, por meio da discricionariedade da autoridade administrativa
militar, o acusado não mais se sujeita à ação penal militar de rito
especial, ainda que seu desligamento seja superveniente à
instauração do processo. Ratificada a liminar que suspendeu o
curso da ação penal e, no mérito, concedida a ordem para trancá-la
por manifesta perda de objeto. Decisão por maioria." ( Habeas
Corpus n° 217-65.2014.7.00.0000/DF, Relator Ministro
William de Oliveira Barros, julgado em 19/2/2015).

"EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE
OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO
PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O
PROCESSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA
TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples verificação de
que o apelante foi desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro
suprime a condição de procedibilidade da ação penal militar,
mesmo estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância
superior. II - Acolhe-se a preliminar de não conhecimento do Apelo
defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do pressuposto
subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a
perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista
que o apelante passou a ostentar o status de civil. III - Concede-se
habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com
fundamento nos arts. 466 e 467, alínea 'c', tudo do CPPM, por falta
de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e
trancamento da ação penal militar por habeas corpus de ofício.
Decisão majoritária." ( Apelação n° 172- 60.2012.12.0012/DF,
Relator Ministro José Coêlho Ferreira, julgada em
22/4/2015).

É o quantum satis.

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Posto isso.

A c o l h o a p r e l i m i n a r d e f e n s i v a d e f a l t a d e c o n d i ç ã o d e
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar e determino o
sobrestamento do feito, até a captura ou apresentação voluntária do desertor ex-
Sd Ex ALEX SOUZA DE MOURA.

Brasília, 4 de junho de 2020.

Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS