Tribunal: STM
Processo: 7000085-73.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRINCÍPIO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EX-MILITAR. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO.
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO ACOLHIMENTO. CONCESSÃO
DE SURSIS. POLÍTICA CRIMINAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. ACOLHIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.
MAIORIA.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-
a à insurgência descrita no apelo ou nas razões recursais.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status de militar é
pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento
processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de
procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o
serviço militar.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
Considerando a especialidade da carreira das armas, cuja atribuição descrita pelo art. 142 da Constituição
Federal confere, expressamente, às Forças Armadas a condição de instituições permanentes e regulares
regidas pelos Princípios da Hierarquia e da Disciplina, o delito de deserção tem por objetividade jurídica a
ordem, o dever e o serviço militar, de sorte que a sua tipificação tem por finalidade resguardar o
funcionamento estável das Forças Armadas, inclusive em tempo de paz.
Embora o legislador tenha estabelecido a pena de morte para o delito de deserção consumado na presença
do inimigo, atentando para a maior dimensão dessa conduta em tempo de guerra, nem por isso se poderia
mitigar a relevância dessa prática delituosa em tempo de paz, tampouco considerar a aplicação de eventual
reprimenda somente nas situações tais como de garantia da lei e da ordem, de intervenção federal, de
estados de defesa e de sítio.
A norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código Penal Militar está em perfeita consonância
com o texto constitucional insculpido no art. 142, restando afastadas quaisquer alegações tendentes a
efetivar uma interpretação conforme que exclua o caráter criminal dessa conduta delituosa em tempo de
paz, bem como eventuais violações dos Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
A suspensão condicional da pena aos acusados incursos nas sanções do tipo penal descrito no art. 187 do
Código Penal Militar adequa-se perfeitamente à ordem constitucional vigente, não havendo violação dos
Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade, da Proporcionalidade, da Razoabilidade e da
Individualização da Pena.
Todavia, considerando o licenciamento do serviço ativo do Acusado em 18 de fevereiro de 2020, deve ser
concedido o benefício do sursis, bem como, em consequência, torna-se inaplicável a conversão da pena de
detenção em prisão operada pelo Juízo a quo, na forma do art. 59 do Código Penal Militar, por questões
de política criminal.
Apelo provido parcialmente. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000085-73.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: GLEYSON LEONE DA SILVA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
01/06/2020 a 04/06/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de não
conhecimento, por falta de condição de prosseguibilidade para a Ação Penal
Militar. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam a
preliminar de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação
Penal Militar e do presente recurso em relação ao ex-Sd Ex GLEYSON LEONE DA
SILVA, e concediam-lhe habeas corpus de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o
art. 467, alíneas "b", ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença
condenatória e determinavam o arquivamento do processo sem renovação. Em
seguida, no mérito, por maioria, o Tribunal deu provimento parcial ao Apelo
defensivo, para condenar o ex-Sd Ex GLEYSON LEONE DA SILVA à pena de 6
(seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do CPM, concedendo-lhe o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nas condições fixadas no
Acórdão, mantidos os demais termos da Sentença vergastada, nos termos do
voto do Relator Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros JOSÉ COÊLHO
FERREIRA e MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA davam provimento
ao apelo da defesa, para reformar a Sentença hostilizada e absolver o ex-Sd Ex
GLEYSON LEONE DA SILVA, com fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI,
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.
O Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES fará declaração de voto quanto à
preliminar.
Os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA
farão declarações de voto.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA DE NAZARE GUIMARAES DE MORAES

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000085-73.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: GLEYSON LEONE DA SILVA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO
LITIGIOSA. PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EX-MILITAR.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM
TEMPO DE PAZ. NÃO ACOLHIMENTO. CONCESSÃO DE SURSIS. POLÍTICA CRIMINAL.
REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. ACOLHIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA.
O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem,
condicionando-a à insurgência descrita no apelo ou nas razões recursais.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o
status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
Considerando a especialidade da carreira das armas, cuja atribuição descrita pelo art. 142
da Constituição Federal confere, expressamente, às Forças Armadas a condição de
instituições permanentes e regulares regidas pelos Princípios da Hierarquia e da Disciplina,
o delito de deserção tem por objetividade jurídica a ordem, o dever e o serviço militar, de
sorte que a sua tipificação tem por finalidade resguardar o funcionamento estável das
Forças Armadas, inclusive em tempo de paz.
Embora o legislador tenha estabelecido a pena de morte para o delito de deserção
consumado na presença do inimigo, atentando para a maior dimensão dessa conduta em
tempo de guerra, nem por isso se poderia mitigar a relevância dessa prática delituosa em
tempo de paz, tampouco considerar a aplicação de eventual reprimenda somente nas
situações tais como de garantia da lei e da ordem, de intervenção federal, de estados de
defesa e de sítio.
A norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código Penal Militar está em perfeita
consonância com o texto constitucional insculpido no art. 142, restando afastadas
quaisquer alegações tendentes a efetivar uma interpretação conforme que exclua o caráter
criminal dessa conduta delituosa em tempo de paz, bem como eventuais violações dos
Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
A suspensão condicional da pena aos acusados incursos nas sanções do tipo penal descrito
no art. 187 do Código Penal Militar adequa-se perfeitamente à ordem constitucional
vigente, não havendo violação dos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da
Igualdade, da Proporcionalidade, da Razoabilidade e da Individualização da Pena.
Todavia, considerando o licenciamento do serviço ativo do Acusado em 18 de fevereiro de
2020, deve ser concedido o benefício do sursis, bem como, em consequência, torna-se
inaplicável a conversão da pena de detenção em prisão operada pelo Juízo a quo, na forma
do art. 59 do Código Penal Militar, por questões de política criminal.
Apelo provido parcialmente. Decisão por maioria.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida pela
Defensoria Pública da União, de não conhecimento, por falta de condição de prosseguibilidade para a Ação
Penal Militar. Em seguida, no mérito, por maioria, em dar provimento parcial ao Apelo defensivo, para
condenar o ex-Sd Ex GLEYSON LEONE DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art.
187 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nas condições fixadas no
Acórdão, mantidos os demais termos da Sentença vergastada.

Brasília, 1º a 4 de junho de 2020.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: GLEYSON LEONE DA SILVA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União contra a Sentença prolatada
pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 9ª CJM, de 17 de janeiro de 2020, que
condenou o Sd Ex GLEYSON LEONE DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão,
na forma do art. 59 do Código Penal Militar, como incurso no art. 187 do referido Códex, sem direito à
suspensão condicional da pena, tendo sido fixado o regime prisional inicialmente aberto, em caso de
cumprimento da reprimenda, e concedido o direito de apelar em liberdade.

O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 8 de novembro de 2019.

Narra a Vestibular Acusatória, em síntese, que, a partir de 8 de novembro de 2016, o Acusado ausentou-se
da Unidade Militar em que servia, sem qualquer justificativa ou autorização. Portanto, iniciada a contagem
do prazo de graça, deixando que escoasse o lapso de 8 (oito) dias previsto em lei, o Réu consumou a prática
delituosa à zero hora do dia 17 de novembro de 2016, tendo sido lavrado o respectivo Termo de Deserção
com a consequente exclusão do Acusado do serviço ativo do Exército a contar dessa data.

Em 13 de dezembro de 2016, o Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 9º CJM expediu Mandado de
Prisão em desfavor do Acusado, determinando o cadastro no Banco Nacional de Mandados de Prisão do
Conselho Nacional de Justiça.

Em Petição de 10 de janeiro de 2017, o Ministério Público Militar requereu a permanência dos autos em
cartório até a captura ou apresentação voluntária do desertor, o que foi deferido pelo Juiz Federal Substituto
da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM em 16 de janeiro de 2017.

O Acusado apresentou-se voluntariamente em 7 de novembro de 2019, tendo sido recolhido à prisão. Nesse
mesmo dia, foi submetido à Exame de Corpo de Delito e à Inspeção de Saúde, sendo considerado "Apto para
o Serviço Militar", conforme cópia da Ata de Inspeção de Saúde nº 1/2019. Em consequência, foi reincluído
às fileiras do Exército a contar de 7 de novembro de 2019, conforme Termo de Reinclusão acostado aos
autos.

Em 8 de novembro de 2019, foi realizada a Audiência de Custódia, na qual foi homologada a prisão
provisória, bem como concedida a liberdade provisória do Réu, tendo sido determinada a expedição do
Alvará de Soltura nº 30/19, no qual constavam as medidas cautelares impostas pelo Juízo de primeiro grau,

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tendo sido cumprido o Alvará nesse mesmo dia.

A Denúncia foi recebida em 14 de novembro de 2019.

O Acusado foi citado em 21 de novembro de 2019.

A Defensoria Pública da União arrolou as seguintes testemunhas:

1) 2º Sgt QE Claudio Roberto Lopes, que afirmou:

"(...) JUIZ FEDERAL: Sobre a deserção, chegou ao conhecimento do senhor o motivo que ele
teria se ausentado do quartel? Quando o senhor teve contato com ele, ele relatou algum
problema familiar? Algum problema de saúde?
TESTEMUNHA: não senhor, não fiquei sabendo.
JUIZ FEDERAL: Nada a respeito dos fatos? Ele estava tendo algum problema no quartel? De
relacionamento? Alguma coisa nesse sentido?
TESTEMUNHA: não senhor, não fiquei sabendo. Quando voltei às atividades, ele já não tava
(sic) mais no serviço de aprovisionamento.
JUIZ FEDERAL: Enquanto ele estava lá, era um bom militar? Não era?
TESTEMUNHA: sim senhor.
Juiz Federal: Ele não relatou nenhum problema?
TESTEMUNHA: não senhor.
DPU: O Leone narra aqui, na defesa dele, é no sentido de que desertou porque tava (sic)
deprimido e muito atacado pelos colegas em razão dele ser homossexual. Ele teria sofrido
uma série de atos de homofobia naquela época, e por isso, tendo se sentido mal, ofendido
e bastante injuriado, ele teria comunicado o comando e por isso que, até quando o senhor
retornou, ele não estava mais no provisionamento, mas sob o comando direto da pessoa da
pessoa que cuidava do colégio. O senhor não tomou conhecimento de nada disso, ainda
que indiretamente, de ouvir dizer?
DPU: não senhora, até mesmo um ato desse teria que ter participado e quem recebesse
essa denúncia teria que levar ao comando. Como eu perguntei pra ele isso aí, pra quem
você relatou? não tem nenhum relato, nenhuma denúncia (...)";

2) 2º Sgt QE R1 Neife Lima Jarcem, que afirmou:

"(...) JUIZ FEDERAL: (...) Ele era subordinado direto do senhor?
TESTEMUNHA: não, ele era recruta (...).
JUIZ FEDERAL: Chegou ao conhecimento do senhor os motivos da deserção dele?
TESTEMUNHA: não.
JUIZ FEDERAL: Na época, antes da deserção, chegou ao conhecimento do senhor algum
problema de relacionamento dele com outros militares?
TESTEMUNHA: teve discussão né, briga de soldados normal.
JUIZ FEDERAL: O senhor sabe o motivo dessa discussão? Chegou ao conhecimento do
senhor?
TESTEMUNHA: não.
JUIZ FEDERAL: E o senhor lembra qual foi o soldado que teria tido essa discussão?
TESTEMUNHA: o soldado Cleverson.
JUIZ FEDERAL: O acusado chegou a conversar com o senhor sobre esse assunto?
TESTEMUNHA: não lembro.
JUIZ FEDERAL: Diante dessa discussão, o que foi feito, quais foram as providências?
TESTEMUNHA: que eu me lembre, é que ele foi falar na companhia, só que eu não sei se
ele foi falar também.
JUIZ FEDERAL: E no trato diário, ele era um bom soldado?
TESTEMUNHA: faltava expediente. É educado, mas faltava expediente.
JUIZ FEDERAL: E o senhor sabe os motivos dessas faltas?
TESTEMUNHA: não sei, pois sempre tinha uma desculpa.
JUIZ FEDERAL: Qual tipo de desculpa?
TESTEMUNHA: ônibus, mãe, cuidar da mãe, uma conversa de soldado que sempre falava a
mesma desculpa, acordava atrasado, coisas assim (...).

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JUIZ FEDERAL: O senhor sabe me dizer se houve uma transferência anteriormente de
sessão para outra por conta de relacionamento?
TESTEMUNHA: não lembro.
DPU: O senhor, na época que trabalhava, tomou conhecimento que o acusado era
homossexual?
TESTEMUNHA: não.
DPU: Não tomou conhecimento das reclamações dele em relação ao 'bulling' que ele sofria
lá dentro do rancho?
TESTEMUNHA: ele é uma pessoa educada, calma. Ele nunca falou assim, eu sou
homossexual.
DPU: Mas ele chegou a comentar aqui, em juízo, e também pra mim reservadamente, que
ele sofria constrangimentos por conta dessa condição, se é que se pode chamar de
condição, lá dentro do quartel por ser um ambiente hostil, o senhor não tomou nenhum
conhecimento sobre isso? Nem que essa briga seria motivada por isso?
TESTEMUNHA: não (...)".

O Acusado foi Qualificado e Interrogado em 16 de janeiro de 2020, tendo declarado que:

"(...) JUIZ FEDERAL: (...) O senhor teria se ausentado do quartel desde a revista de recolher
do dia 8 de novembro de 2016 e permaneceu ausente da sua organização militar por mais
de oito dias. De fato, o senhor permaneceu ausente durante esse tempo?
ACUSADO: isso.
JUIZ FEDERAL: O senhor se apresentou no ano de 2019?
ACUSADO: isso.
JUIZ FEDERAL: Antes de ser ausentar, o senhor pediu licença para alguém?
ACUSADO: não, um dia antes de acontecer isso eu tinha ido pro comando, foi o coronel
Losque que conversou comigo, que ficou ciente do caso, aí eu fui pra lá, era o segundo
comandante, aí ele pegou e me levou para o gabinete, aí fiquei lá alguns dias e quando
voltava pro o rancho, os guris ficavam de piadinha, que era da mesma sessão que eu, que
é o Cleverson, o guri que fez o 'bulling', aí eu peguei e fiquei de saco cheio, aí nesse dia eu
comecei a falar pro capitão Leonardo e o tenente Fagundes, eu não quero ir mais senão eu
vou me matar aqui dentro, entendeu? Eles estão cientes do dia que falei isso. Aí eles
falaram então vou te internar Leone, aí eu falei porque vão me internar, eu não estou
louco? porque eu já estava quase entrando em depressão por causa dessa piadinha. Aí eu
peguei no outro dia, fui embora pra casa aí não voltei mais pro quartel.
JUIZ FEDERAL: E qual foi a conversa do senhor com o coronel Losque?
ACUSADO: (...) ele falou assim, que era pra mudar, pra não ligar que o povo fala.
JUIZ FEDERAL: O senhor foi relatar esse problema de 'bulling'?
ACUSADO: isso, o dia que aconteceu isso eu disse que queria conversar com ele
pessoalmente. Que toda vez que eu queria conversar com ele ninguém deixava. Aí um dia
ele pegou e mandou me chamar lá em cima, aí mandou ficar lá na sessão com ele, aí
quando eu voltava pra almoçar lá no rancho os guris tiravam piadinha.
JUIZ FEDERAL: Que tipo de piada?
ACUSADO: ficavam entre eles, o grupinho, olhando, tirando sarro. Aí quando eu ia servir,
eles sacaneavam, ficavam fazendo piada besta.
JUIZ FEDERAL: Falavam o quê?
ACUSADO: olha o 'gayzinho' passando lá, eles ficavam no grupinho daí olhavam pra mim e
eu ficava quieto, todo mundo ficava rindo, aí eu peguei e notifiquei, fiquei constrangido e
não voltei mais.
JUIZ FEDERAL: E isso foi durante quanto tempo? Essas piadinhas?
ACUSADO: ficou uns três dias, e nesses três dias que eu fiquei lá, no quarto dia não voltei
mais pro quartel.
JUIZ FEDERAL: antes desses três dias teve algum tipo de piada?
ACUSADO: não, o dia que eu subi lá, foi o dia da briga, uns dias antes. Depois eu subi lá pra
cima.
JUIZ FEDERAL: Que atitude o senhor tomou junto aos seus superiores?
ACUSADO: aí eu peguei e recramei (sic), comecei a recramar (sic), aí quando eu comentei
com o cabo Renan, aí eu fiquei sabendo que não lançou no papel.
JUIZ FEDERAL: Isso foi logo depois dessas piadinhas?

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ACUSADO: eu tinha procurado no mesmo dia, mas mesmo assim eles não lançaram no
papel, passou a mão na cabeça do menino, entendeu?
JUIZ FEDERAL: O senhor procurou foi o cabo?
ACUSADO: sim, o cabo Renan, que ele tava (sic) no dia também em forma.
JUIZ FEDERAL: O cabo Renan falou que ia tomar alguma providência?
ACUSADO: não, ele falou que não podia resolver que tinha que passar para o pessoal acima
dele, que é o sargento e o tenente, que não pode fazer senão passar por eles.
JUIZ FEDERAL: Aí o que o senhor fez?
ACUSADO: aí eu procurei ele, e passei para o tenente Fagundes e o capitão, aí eles falou
(sic) que ia lançar e não lançaram. Daí o dia que senhor pediu pra mim (sic) ir atrás de
meus documentos e nesses papel não tinha nada, sumiram tudo de lá (...).
JUIZ FEDERAL: Então teve os três dias, teve as piadinhas, o senhor procurou o cabo Renan,
aí o Renan disse que não poderia fazer nada. Aí o senhor procurou o tenente Fagundes?
ACUSADO: o tenente Fagundes e o capitão Leonardo. Eu primeiro procurei o tenente Alves
e o sargente Neife, esse que tava aqui, aí colocou todo mundo em forma, conversou, e eu
fui procurar meus direito né, aí não sei o que conversaram lá dentro, que demoraram,
depois é que foram me chamar e que iam lançar no papel e não lançaram nada.
JUIZ FEDERAL: Depois o senhor comentou o fato ao capitão Leonardo e o tenente
Fagundes. Quando o senhor foi procurar o coronel? Demorou?
ACUSADO: demorou um pouco, uns três dias, porque eu já tava (sic) ficando constrangido,
que eu peguei e falei a um soldado que eu ia me matar, e esse soldado fazia parte lá de
cima do comando, aí acabou passando pra ele. Aí o coronel me procurou, nós conversou
(sic), depois eu subi lá no gabinete dele e conversamos.
JUIZ FEDERAL: E como foi a conversa lá com o coronel?
ACUSADO: ele falou assim, Leone, que todo quartel tem alguém que sempre tem a
discriminação, aí foi dando conselho, tipo de pai.
JUIZ FEDERAL: Ele falou se ia tomar alguma providência?
ACUSADO: ele ia procurar, daí no outro dia não fui mais, entendeu?
JUIZ FEDERAL: Depois da conversa com o coronel, no outro dia o senhor já começou a
faltar?
ACUSADO: comecei a faltar porque minha cabeça estava transtornada.
JUIZ FEDERAL: Como é que está hoje sua situação no quartel? Está tendo algum tipo de
problema nesse sentido?
ACUSADO: não.
JUIZ FEDERAL: Está trabalhando normalmente? Está bem adaptado?
ACUSADO: normalmente. Sim senhor, bem adaptado (...).
JUIZ FEDERAL: Antes desses três dias que o senhor relatou das piadinhas, o senhor sofria
'bulling'?
ACUSADO: não, depois que eles descobriram que eu era homossexual, aí eles começaram
com as piadinhas deles (...)".

O Ministério Público Militar não arrolou testemunhas.

Em Decisão prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército em 17 de janeiro de 2020, o
Acusado foi condenado, por unanimidade, à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão, na
forma do art. 59 do Código Penal Militar, como incurso no art. 187 do referido Códex, sem direito à
suspensão condicional da pena, tendo sido fixado o regime prisional inicialmente aberto, em caso de
cumprimento da reprimenda, e concedido o direito de apelar em liberdade.

A Sentença foi lida, assinada e publicada em 17 de janeiro de 2020, tendo sido intimados o MPM e a Defesa
Pública em 20 de janeiro de 2020.
Nesse mesmo dia 20 de janeiro de 2020, o Órgão de Defesa interpôs, tempestivamente, o presente Recurso
de Apelação, o qual foi recebido pelo Juízo a quo em 27 de janeiro de 2020.

Em suas Razões, a Defensoria Pública da União pugnou pela absolvição do Acusado com fulcro no artigo
439, alínea "b", do CPPM, sustentando a inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz, sob o
argumento de que:

"(...) a simples ausência não autorizada do militar, em tempo de paz e em situação de

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1296. Em 30/06/2020 13:22:45.
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normalidade institucional, por um pequeno número de dias, não pode ser suficiente para
ensejar uma condenação pena (...) a deserção em tempo de paz deve ser tratada como
uma transgressão meramente disciplinar, cabendo à própria Administração Castrense
averiguar o motivo que determinou o afastamento do militar de sua organização, na esfera
disciplinar, assegurada a ampla defesa e o contraditório, e concluir, se for o caso, pela sua
exclusão. Nesse contexto, se faz necessária a atuação dos órgãos jurisdicionais, em
controle difuso de constitucionalidade, para, através da ponderação, conferir aos artigos
187 a 192 do Código Penal Militar, interpretação conforme que exclua o caráter criminal
em tempo de paz e de normalidade institucional (...)".

Também requereu a suspensão e a consequente extinção do processo em razão de o Réu não ostentar mais
a condição de militar, carecendo o processo de condição de prosseguibilidade, nos seguintes termos:

"(...) Sabe-se que o acusado ingressou no serviço militar no dia 01/03/2016, conquanto
deixou de comparecer ao seu posto no dia 08/11/2016, ou seja, cerca de oito meses de
prestação da atividade cívica. Nesse sentido, insta observar que o lapso temporal de um
ano de serviços irá transcorrer após decorridos 12 meses da data supra indicada, ocasião
em que a presente ação ainda não terá sido julgada, não sendo crível a cobrança da
condição de militar do recorrente, tampouco a punição por um crime eminentemente
militar (...).
(...) Pois bem, sendo concluso o decurso de prazo de doze meses, é cristalina a
desconsideração do acusado ao seu status quo ante de militar, não sendo exigível a
restrição de sua liberdade, seu maior bem jurídico, pelo período de 6 (seis) meses o qual foi
condenado à detenção.
Consequentemente, o licenciamento da Organização Militar é a medida cabível neste caso,
considerando a possibilidade exarada no parecer anteriormente mencionado, não havendo
que se falar na condenação por deserção (...)" (Grifos nossos).

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, a Defensoria Pública da União requereu "(...)
seja declarada a inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 88, alínea "a" do CPM e, por conseguinte, seja
aplicada a suspensão condicional da pena em favor do recorrente (...)".

Ao final, requereu, ainda, a devolução plena da matéria apreciada e julgada em 1ª instância.

Em Contrarrazões, o Órgão Ministerial refutou os argumentos defensivos e requereu a manutenção do
Decreto Condenatório.
Por intermédio do Ofício nº 25-AAAJ/CMCG, de 22 de janeiro de 2020, o Comandante do Colégio Militar de
Campo Grande solicitou posicionamento do Juízo acerca da viabilidade do licenciamento do Acusado, uma
vez que o réu completaria o tempo de serviço militar inicial de sua classe em 18 de fevereiro de 2020,
ressaltando, ainda, não haver previsão para seu engajamento.

Em Despacho de 27 de janeiro de 2020, o Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM informou:

"(...) este Juízo entende que questões afetas a licenciamento de militares estão
exclusivamente circunscritas às regras normativas das Forças Armadas, desde que não
haja nenhum impedimento legal. Assim, trata-se de ato administrativo de exclusiva decisão
da autoridade militar, devendo, evidentemente, ser este Juízo informado a respeito com a
devida antecedência. Não obstante, a decisão de licenciamento, no caso do militar
condenado por prática do crime de Deserção, possui repercussões no transcorrer do
Processo. Isto porque o Eg. Supremo Tribunal Federal tem consolidado o entendimento de
que, nos casos de Deserção, é imprescindível para o agente ser denunciado, processado e,
inclusive, para uma futura execução da pena, a mantença da condição de "militar da
ativa". Assim, o licenciamento do militar, uma vez levado a termo, pode resultar na
extinção do Processo na fase em que o mesmo se encontrar (...)".

Em 19 de fevereiro de 2020, o Exmo. Sr. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª CJM
comunicou a este Relator que o Réu foi licenciado do serviço ativo do Exército a contar de 18 de fevereiro de
2020, por término do serviço militar obrigatório, o que foi publicado no Boletim Interno nº 34, de 18 de
fevereiro de 2020, do Colégio Militar de Campo Grande - CMCG.

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A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Drª.
Maria de Nazaré Guimarães de Moraes, opinou pelo "(...) reconhecimento do direito ao 'sursis'; no restante
mantendo-se a Sentença hostilizada por seus próprios e bem-lançados fundamentos (...)".

O Exmo. Sr. Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.

Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da Auditoria da 9ª CJM, de 17 de janeiro de 2020, que condenou o Sd Ex GLEYSON LEONE DA
SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão na forma do art. 59 do Código Penal
Militar, como incurso no art. 187 do referido Códex, sem direito à suspensão condicional da pena, tendo sido
fixado o regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da reprimenda, e concedido o direito
de apelar em liberdade.

Antes de adentrar no mérito recursal, deve-se ressaltar que, em seus pedidos finais, o Órgão de Defesa
requereu a devolução plena da matéria apreciada e julgada em 1ª instância.

Acerca do tema, a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que "(...) o
efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...)
Precedentes do STJ (...)" (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe:
19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual a análise pelo Juízo ad
quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.

Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio Pacelli e Douglas Fischer afirmam
que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):

"(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em
relação a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também
diretamente à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a
matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto de impugnação
(pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão
revisional) (...)" (Grifo nosso).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "(...) O princípio
tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal
(...)" (Habeas Corpus nº 71.822/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido
milita o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que:

"(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões
do recurso, consoante enuncia o brocardo latino "tantum devolutum quantum appellatum"
e que a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites
dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)" (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).

Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências expressamente delineadas
pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que digam respeito ao mérito não
apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.

Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo
ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento

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do Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou:
"(...) As questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da
apresentação em mesa da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão
alcançadas pelos efeitos da preclusão consumativa (...)" (Grifo nosso).

Feito este breve introito, e ainda antes de adentrar no mérito, deve-se analisar questão suscitada pela
Defensoria Pública da União ao requerer a extinção do processo pela perda superveniente da condição de
prosseguibilidade em razão do licenciamento do Réu do serviço ativo do Exército.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

A Defensoria Pública da União sustentou a perda superveniente do objeto, requerendo a "(...) suspensão e
consequente extinção do processo, em razão de o réu não ostentar mais a condição de militar, carecendo o
processo de condição de prosseguibilidade (...)".

Tratando-se de questão prejudicial de mérito, examina-se a irresignação defensiva em sede de preliminar,
na forma do art. 79 do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar.

Destarte, os argumentos expendidos não merecem acolhida.

Esta Corte reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto unicamente para o
recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento
ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do
feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.

Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do CPPM, os quais transcrevo:

"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados
dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade
tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela
Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido
à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
(Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela Lei nº
8.236, de 20.9.1991)
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de militar da ativa constitui
elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de crime militar próprio, somente o militar
em atividade pode praticá-lo, senão vejamos:

"Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.".

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O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM estabelece que:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo.".

A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de procedibilidade para a persecutio
criminis sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade.

Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do Professor Júlio Fabbrini
Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107/108):

"(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas)
existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-
se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as
condições da ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais),
depende dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente
no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal
contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145,
parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130,
140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o
casamento, no crime definido no artigo 236 etc. O STJ já entendeu que é também condição
de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou
falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são
reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do
ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular
do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se,
afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a
punibilidade." (Grifos nossos).

Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a diferença entre condições da
ação e de prosseguibilidade (Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):

"(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para
que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime
de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a
representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não
será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art.
88 da Lei 9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se
que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso
até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar
sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de
prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a
prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina "crise de instância"

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(...)".

Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito procedimental a ser seguido
no processo de deserção de Praças das Forças Armadas, estabeleceu como condição de procedibilidade para
o oferecimento da Denúncia o status de militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à
fixação de qualquer condição de prosseguibilidade para o feito.

Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário estabeleceu condição de
procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu prosseguimento, no caso do delito de
deserção consumado por Oficial.

Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do CPPM, no delito de deserção consumado por Oficial o Juiz
Federal da Justiça Militar receberá a Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua
captura ou apresentação voluntária.

Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos relativos ao processo de
deserção de Oficial:

" Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo
de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o
com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o
termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236,
de 20.9.1991).
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou
ser capturado, até decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de
20.9.1991).
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou
que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)" (Grifos no
original).

A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador, quando pretendeu estabelecer
uma condição de prosseguibilidade, o fez de forma expressa, como no rito procedimental dos delitos de
deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente, quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das
Forças Armadas, o "silêncio eloquente", e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a
interpretação analógica.

A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor e Ministro do Supremo
Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. Saraiva. São Paulo. 5ª ed. p. 141/143):

"A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio
eloquente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:

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Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz
que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo,
portanto, aí o emprego da analogia.".

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo
Distrito Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio
eloquente da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido." (Grifo nosso).

No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das Forças Armadas, além do
interesse de agir, da legitimidade das Partes e da possibilidade jurídica do pedido como condições de
procedibilidade para o início da ação penal militar, sobrevém, nos termos da legislação Castrense, a
reinclusão da Praça nas fileiras das Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação
voluntária, se julgado apto para o serviço militar em inspeção de saúde.

Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de regência não obsta o
prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do processo, o reincluído seja licenciado,
desincorporado ou venha a consumar nova deserção, perdendo o status de militar em serviço ativo.

Ressalto que entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense, decorre de construção
jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como condição de prosseguibilidade para o
processamento e o julgamento dos delitos de deserção consumados por Praças das Forças Armadas.

Destaco que não mais subsiste, na legislação vigente, a vedação do julgamento à revelia dos acusados pela
prática do crime de deserção, descrita no Código de Justiça Militar de 1932, nos seguintes termos:

"Art. 203. Nenhum acusado por crime de deserção ou insubmissão será julgado à revelia.".

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Embargos de Declaração nº 7000817-25.2018.7.00.0000 (DJe: 30/10/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ENCAMINHAMENTO DO
CERTIFICADO DE RESERVISTA PELO COMANDANTE DA OM. FATO NOVO. NÃO
C O M P R O V A Ç Ã O
E
O M I S S Ã O
N O
A C Ó R D Ã O .
C O N D I Ç Õ E S
D E
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE PRESERVADAS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
(...)
O fato do Embargante já ter sido licenciado durante o transcurso da ação penal não altera
a condição de militar que ostentava quando desertou, em nada prejudicando o
prosseguimento da ação, conforme entendimento majoritário desta Corte.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade." (Grifo nosso).

"Habeas Corpus nº 7000662-22.2018.7.00.0000 (DJe: 27/09/2018)
Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. SOLDADO EXCLUÍDO DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, sendo possível o prosseguimento do feito

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e posterior condenação, ainda que ocorra o licenciamento do Réu após o citado marco
processual. Precedentes.
II - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, não há que
falar em sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por
ausência de previsão legal.
III - Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria." (Grifos nossos).

"Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000 (DJe: 04/12/2018 )
Relatora p/ o Acórdão: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA
CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.
1. Considerando que o Acusado ostentava a condição de militar no momento do
oferecimento da Denúncia, posterior licenciamento não importa em extinção do processo
sem resolução do mérito. Posição predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada.
(...)
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).

"Embargos Infringentes e de Nulidade nº (DJe: 05/10/2018
Relator: Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. NOVA DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
A perda da condição de militar, em virtude de licenciamento ou exclusão do serviço ativo
do Embargante, não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. Portanto, ainda que
esteja o ex-militar na condição de trânsfuga, ou mesmo, caso seja ele definitivamente
licenciado das fileiras do Exército, não terá o condão de interferir no prosseguimento da
Ação Penal contra ele deflagrada, por não configurar a exclusão ou o licenciamento
hipóteses de suspensão, isenção de processo ou de extinção da punibilidade.
Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Por outro lado, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado ao longo dos anos no sentido de
que o status de militar em serviço ativo é condição inafastável para o prosseguimento da ação penal em
crimes de deserção, recentemente a Primeira Turma daquela Egrégia Corte deu mostras de que esse
entendimento não possui caráter absoluto, tal como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em
Habeas Corpus nº 146.355/RJ (DJe: 01/08/2018), relatado pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes,
assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status
de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Grifo nosso).

Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, por término do
período de serviço militar obrigatório, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser
quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra
nos presentes autos.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União.

MÉRITO

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Quanto ao mérito, o Órgão defensivo pugnou pela absolvição do Apelante com fulcro no artigo 439, alínea
"b", do CPPM, sustentando a inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz.

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, a Defensoria Pública da União requereu a
aplicação do benefício do sursis ao Acusado.

Não assiste razão à Defesa, uma vez que estão comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na
conduta do agente.

Como cediço, o crime descrito no art. 187 do Códex Repressivo Castrense é de mera conduta, consumando-
se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar, quando ultrapassado o prazo
de graça definido pelo tipo penal incriminador.

A autoria e a materialidade delitivas restam comprovadas pelo Termo de Deserção lavrado em 17 de
novembro de 2016 e pelo depoimento do Acusado colhido em Juízo, quando admitiu ter se ausentado do
Quartel sem a devida autorização, declarando o seguinte:

"(...) JUIZ FEDERAL: (...) O senhor teria se ausentado do quartel desde a revista de recolha
do dia 8 de novembro de 2016 e permaneceu ausente da sua organização militar por mais
de oito dias. De fato o senhor permaneceu ausente durante esse tempo?
ACUSADO: isso.
JUIZ FEDERAL: O senhor se apresentou no ano de 2019?
ACUSADO: isso.
JUIZ FEDERAL: Antes de ser ausentar, o senhor pediu licença para alguém?
ACUSADO: não (...)" (Grifos nossos).

Quanto à culpabilidade, tratando-se de "(...) juízo de valor (de reprovação) que recai sobre o agente do
crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (conforme o Direito) (...)" (Luiz
Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é altamente
reprovável a conduta de militar que comete o crime de deserção. O Acusado era imputável e possuía
consciência da ilicitude do fato, pois declarou em Juízo que estava ciente das consequências da ausência
injustificada, sendo-lhe exigida, portanto, conduta diversa.

Comprovada a prática delituosa, não merece reparo a Sentença prolatada pelo Conselho Julgador de
primeiro grau.

Passando à análise dos argumentos defensivos, inicialmente, a Defensoria Pública da União pugnou pela
absolvição do Réu com base na alínea "b" do artigo 439 do Código de Processo Penal Militar, sustentando a
inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz, argumentando, para tanto, que a relevância
do delito insculpido no art. 187 do CPM deve ser mitigada em tempo de paz, pois a conduta tipificada no
referido dispositivo incriminador deveria ser:

"(...) considerada delito militar apenas em situações de guerra, ou ainda, em casos que
haja alguma alteração significativa da normalidade institucional, como nas hipóteses de
intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio, ou em ocasiões em que seja
necessário o emprego de força militar federal para cumprimento da lei e da ordem (...)".

Não assiste razão à Defesa.

O argumento segundo o qual "(...) a simples ausência não autorizada do militar, em tempo de paz e em
situação de normalidade institucional, por um pequeno número de dias, não pode ser suficiente para ensejar
uma condenação penal (...)" encontra óbice intransponível no fato de que a criminalização do delito de
deserção decorreu do impulso legislativo, tendo sido inserida a tipificação da prática delituosa descrita nos
autos no Título dos "Crimes contra o Serviço Militar e o Dever Militar", circunstância que identifica o aludido
"tempo de paz".

Considerando a especialidade da carreira das armas, cuja atribuição descrita pelo art. 142 da Constituição
Federal confere, expressamente, às Forças Armadas a condição de instituições permanentes e regulares

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regidas pelos Princípios da Hierarquia e da Disciplina, o delito de deserção tem por objetividade jurídica a
ordem, o dever e o serviço militar, de sorte que a sua tipificação tem por finalidade resguardar o
funcionamento estável das Forças Armadas, inclusive em tempo de paz.

Embora o legislador tenha estabelecido a pena de morte para o delito de deserção consumado na presença
do inimigo, atentando para a maior dimensão dessa conduta em tempo de guerra, nem por isso se poderia
mitigar a relevância dessa prática delituosa em tempo de paz, conforme pretendido pela Defesa, tampouco
considerar a aplicação de eventual reprimenda somente nas situações tais como de garantia da lei e da
ordem, de intervenção federal, de estados de defesa e de sítio.

Nesse contexto, a tipificação do delito descrito no art. 187 do Código Penal Militar revela a lesividade desse
tipo de conduta para o ambiente castrense e, por via de consequência, a sua relevância para o Direito Penal
Militar, em nada socorrendo a Defesa o argumento segundo o qual restaria esvaziada a densidade da
tipificação pelo simples fato de que a Carta Constitucional admitiu a prestação do serviço militar alternativo.

Afinal, a dicção do § 1º do artigo 143 da Constituição Federal estabelece exceção à regra do serviço militar
obrigatório ao dispor que as Forças Armadas poderão atribuir serviço alternativo aos que, "(...) em tempo de
paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença
religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem das atividades de caráter essencialmente
militar (...)".

Portanto, ao contrário do que sustentou a Defesa Pública, ao afirmar que "(...) deserção em tempo de paz
deve ser tratada como uma transgressão meramente disciplinar, cabendo à própria Administração Castrense
averiguar o motivo que determinou o afastamento do militar de sua organização, na esfera disciplinar (...)",
não é o licenciamento do desertor das fileiras das Forças Armadas que restabelecerá a ordem, a hierarquia e
a disciplina castrenses, até porque esse ato administrativo não constitui punição, mas simples decorrência
da conclusão do tempo de serviço.

Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se
na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo
maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve ele observar esse mesmo
preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas penas, atentando para as
condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o
bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do crime.

Não por acaso, ao analisar a constitucionalidade da vedação da concessão da suspensão condicional da
pena em delitos de deserção:

"(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do
tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em
virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o
precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das
instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria
declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção
política normativa." (Habeas Corpus nº 119.567/RJ, Relator: Ministro Roberto Barroso, DJe:
30/10/2014).

Por tais razões, a norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código Penal Militar está em perfeita
consonância com o texto constitucional insculpido no art. 142, restando afastadas quaisquer alegações
tendentes a efetivar uma interpretação conforme que exclua o caráter criminal dessa conduta delituosa,
bem como eventuais violações dos Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade.

Conforme a jurisprudência desta Corte Castrense:

"(...) A deserção é um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o
próprio serviço militar, seja obrigatório ou voluntário, e assim, compete ao Estado, de

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forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução do poder punitivo
estatal quando esses bens são ameaçados ou violados. E quando a norma penal, ultima
ratio, elege o bem, é dever do Judiciário a proteção deste bem, sob pena de incorrer na
violação ao princípio da proporcionalidade no viés da proibição da proteção deficiente (...)"
(Recurso em Sentido Estrito nº 7000669-14.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, DJe: 08/11/2018).

No mesmo sentido:

"(...) EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. VEDAÇÃO AO "SURSIS". ARTIGO 88,
INCISO II, ALÍNEA A, DO CPM. NORMA VIGENTE. COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PRECEDENTES DO STM E DO STF. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
UNANIMIDADE.
1. A Deserção constitui grave crime militar, sendo considerado o crime militar por
excelência.
2. O Código Penal Militar aliou, sistemicamente, o preceito secundário do tipo penal com a
vedação ao "sursis", para, assim, estabelecer sanção razoável e proporcional à conduta do
militar que se ausenta de sua Organização Militar por mais de 8 (oito) dias.
3. Não haveria o legislador estabelecido, para o crime de deserção, a reprimenda que
elegeu, se, ainda na parte geral do CPM, não houvesse elencado tal delito dentre aqueles
não passíveis de suspensão da pena.
4. Precedentes do Superior Tribunal Militar e do Supremo Tribunal Federal. Apelo conhecido
e não provido. Decisão unânime." (Apelação nº 7000073-30.2018.7.00.0000, Relator:
Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa, DJe: 17/08/2018).

Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"(...) o acórdão hostilizado está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que "o crime de deserção ofende aos princípios da hierarquia e da disciplina,
preceitos constitucionais sobre os quais se fundam as Forças Armadas, constituindo a
ausência injustificada de militares ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico
tem impacto direto sobre o efetivo militar e as bases de organização das Forças Armadas"
(HC 118.255/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 03.12.2013).
No referido acórdão, este Supremo Tribunal Federal entendeu pela impossibilidade de
aplicação do princípio da insignificância ao crime de deserção ao argumento de que sua
incidência "poderia representar um verdadeiro estímulo à prática deste delito, já bastante
comum na Justiça Militar, o que contribuiria para frustrar o interesse da instituição
castrense em contar com o efetivo previsto em lei (...)" (Habeas Corpus nº 127.944/RJ,
Relatora: Ministra Rosa Weber, DJe: 18/05/2015).

Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, a Defensoria Pública da União requereu "(...)
seja declarada a inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 88, alínea "a" do CPM e, por conseguinte, seja
aplicada a suspensão condicional da pena em favor do recorrente (...)".

O pleito merece ser parcialmente procedente.

Quanto à concessão do benefício do sursis ao Acusado, trata-se de matéria exaustivamente debatida pelo
Plenário desta Corte Castrense, tendo sido firmado o entendimento no sentido de que a vedação à
suspensão condicional da pena aos Acusados incursos nas sanções do tipo penal descrito no art. 187 do CPM
adequa-se perfeitamente à ordem constitucional vigente, não havendo violação dos Princípios da "(...)
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade, razoabilidade e da individualização da
pena (...)" , contrariando o alegado pela Defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

"Apelação nº 111-61.2013.7.09.0009/MS (DJe: 12/02/2016)
Relator: Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
(...) A própria Carta Magna preconiza o tratamento diferenciado que deve ser dispensado
ao jurisdicionado militar, sobretudo nos artigos 122, 123 e 124, ao criar uma Justiça Militar

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para julgá-lo, de acordo com uma codificação especialmente orientada para tutelar bens
jurídicos próprios da Caserna.
Nessa mesma linha de excepcionalidade estão as dicções do artigo 88, inciso II, alínea "a",
do Código Penal Militar, e do artigo 617, inciso II, alínea "a", do Código de Processo Penal
Militar, sendo certo que, ao ditá-las, levou o legislador em conta a repercussão altamente
nociva de determinados crimes propriamente militares na vida castrense, no que toca à
preservação do dever militar, do serviço militar e, principalmente, dos pilares fundamentais
das Forças Armadas, quais sejam, a hierarquia e a disciplina; e, nesse fio, criou um
requisito objetivo negativo, perfeitamente ajustado a essas nuances da vida militar, que, a
nenhum título, pode ser comparado a qualquer requisito do sursis previsto no direito penal
e processual comum.
Nesses termos, a vedação da concessão do sursis aos sentenciados pela prática de
Deserção de nenhum modo maltrata a Constituição da República, conforme, inclusive, já
assentou o Superior Tribunal Militar e a própria Suprema Corte (Precedentes) (...)" (Grifos
nossos).

Conforme se extrai dos fundamentos anteriormente expendidos, a consumação do delito tipificado no art.
187 do Código Penal Militar, mesmo em tempo de paz, representa uma grave ameaça à ordem e ao dever
militar e, por via de consequência, afeta os Princípios da hierarquia e da disciplina, não sendo possível
acolher os argumentos defensivos, sob pena de inviabilizar o próprio serviço militar obrigatório.

Destaco, por oportuno, que a matéria relativa à vedação da concessão do sursis foi apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 119.567/RJ, da relatoria do eminente
Ministro Luís Roberto Barroso (DJe: 30/10/2014), oportunidade na qual o Plenário daquela Excelsa Corte
ratificou a compatibilidade do dispositivo hostilizado com a Carta Magna, afastando quaisquer argumentos
tendentes a flexibilizar os Postulados da hierarquia e da disciplina castrenses, tendo sido o Acórdão assim
ementado:

"(...) DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE DESERÇÃO.
COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do
tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em
virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o
precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das
instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria
declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção
política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas
previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do
inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar.
4. Denegação da ordem de habeas corpus." (Grifos nossos).

Todavia, considerando o licenciamento do serviço ativo do Acusado em 18 de fevereiro de 2020, deve ser
concedido o benefício do sursis, com fulcro no art. 84 do referido Código, com a observância das condições
estabelecidas no art. 626 do CPPM, exceto a da alínea "a", designando ao Juízo de origem a competência
para presidir a Audiência Admonitória, nos termos do art. 611 do CPPM, bem como, em consequência, torna-
se inaplicável a conversão da pena de detenção em prisão operada pelo Juízo a quo, na forma do art. 59 do
CPM, por questões de política criminal.

Conforme a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:

"Apelação nº 21-60.2013.7.02.0102/SP (DJe: 30/09/2014)
Relator: Ministro Dr. José Barroso Filho
"(...) Cabível, de ofício, pela não aplicação do art. 59 do CPM, a conversão da pena de
prisão por detenção, tendo em vista tratar-se de civil e não militar. Apelo provido
parcialmente. Decisão unânime." (Grifo nosso).

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"Apelação nº 15-31.2015.7.04.0004/MG (DJe: 17/08/2016)
Relator: Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
APELAÇÃO. DESERÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. CULPABILIDADE. CONFIRMAÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO.
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E DA NÃO
APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO AOS CRIMES MILITARES. NÃO CONHECIMENTO. SURSIS E
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO. CONCESSÃO.
(...) Consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte Castrense, deve ser concedido o
sursis ao desertor, apesar da vedação contida no art. 88 do CPM, por questão de política
criminal, se ele não mais ostentar a condição de militar da ativa.
(...) Recurso parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifos nossos).

Diante do exposto, dou provimento parcial ao Apelo defensivo, para condenar o ex-Sd Ex GLEYSON LEONE
DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do CPM, concedendo-lhe o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, mantidos os demais termos da Sentença vergastada.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000085-73.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: GLEYSON LEONE DA SILVA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento do presente feito, votei vencido, divergindo da maioria dos meus eminentes pares, ao
acolher preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, de falta de condição de procedibilidade/
prosseguibilidade para a Ação Penal Militar e do presente Recurso em relação ao ex-Sd Ex GLEYSON
LEONE DA SILVA, e ao conceder habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea
"b", ambos do CPPM, para tornar sem efeito a Sentença condenatória e para determinar o
arquivamento do processo sem renovação.

No caso dos autos, o Apelante foi processado e condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, em 17 de janeiro de 2020, por unanimidade, à pena de 6 (seis) meses de detenção,
convertida em prisão na forma do art. 59 do Código Penal Militar, como incurso no art. 187 do referido
Códex, sem direito à suspensão condicional da pena, tendo sido fixado o regime prisional inicialmente
aberto, em caso de cumprimento da reprimenda, e concedido o direito de apelar em liberdade.

Em 18 de fevereiro de 2020, foi acostado aos autos o Ofício nº 89-SPM.3/AJG/CMCG,
comunicando que o Réu fora licenciado do serviço ativo do Exército a contar de 18 de fevereiro de
2020, de acordo com a publicação constante no Boletim Interno nº 34, de 18 de fevereiro de 2020, do
Colégio Militar de Campo Grande - CMCG (evento 91 do processo originário 7000200-
52.2019.7.09.0009).

Data vênia o entendimento majoritário deste Tribunal, entendo que, no caso do delito de Deserção, a
condição de militar da ativa é pressuposto essencial de procedibilidade da Ação Penal Militar. Não
ostentando mais a condição de militar da ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado
prosseguimento à Ação Penal, ainda que em fase recursal.

Assim, por estar a matéria em apreciação no âmbito desta Corte castrense em sede de Apelação,
concluí que o atual status de civil do Apelante, em virtude do seu licenciamento das fileiras do
Exército, suprimiu, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do
militar para a causa e para o processo, o que dá ensejo à ausência da condição de prosseguibilidade do
Recurso interposto. Deve ser considerado que a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para
admissibilidade do Recurso.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma
espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará
sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou captura do
desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação funcional do
agente perante a Força.
II - Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária".
(Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão.
Julgamento: 5/6/2014).

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A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, in verbis:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido
o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo".

Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo STF, conforme se observa do seguinte procedente:
"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Marcos
Vinicius de Freitas Junior, contra acórdão do Superior Tribunal Militar - STM, proferido nos autos da
Apelação 13-81.2016.7.01.0401/RJ, de relatoria do Ministro General de Exército Marco Antônio de Farias,
assim ementado:
"APELAÇÃO. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO A BEM DA DISCIPLINA APÓS O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
I - Os §§ 1° e 2° do artigo 457 do código de Processo Penal Militar impõem a observância do status de
militar da ativa apenas até o momento da deflagração da Ação Penal Militar pelo crime de deserção, com
o oferecimento da Denúncia, sendo de todo irrelevante para o prosseguimento do feito a mantença do
Acusado no serviço ativo das Forças Armadas. Precedentes do Superior Tribunal Militar, do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
II - A intitulada condição de prosseguibilidade, segundo reiteradas Decisões desta Corte, por sua corrente
majoritária, não possui previsão legal e, portanto, não constituí causa de extinção da punibilidade no
processo especial de deserção.
III - Recurso provido. Decisão cassada. Determinação de retorno dos autos ao Juízo de origem para o
regular prosseguimento da Ação Penal Militar.
IV - Decisão por maioria."
Consta dos autos que o paciente era Soldado do Exército Brasileiro, servindo na Companhia de Comando
e Serviços da Academia Militar das Agulhas Negras - AMAN. Ao oferecer denúncia pelo crime de deserção,
previsto no art. 187 do Código Penal Militar, o Ministério Público Castrense relatou que, "no dia
26/11/2015, o denunciado, consciente e voluntariamente, ausentou-se sem licença da Unidade Militar
onde servia, de acordo com o termo de deserção, permanecendo ausente por mais de oito dias.
Apresentou-se voluntariamente em 12/4/2016, sendo reincluído ao serviço ativo após inspeção de saúde.
Assim, tendo permanecido ausente de sua unidade, sem licença ou autorização, por mais de oito dias,
consumou, em 5/12/2015, o crime de deserção" (pág. 4 do documento eletrônico 3).
Contudo, o paciente foi licenciado a bem da disciplina em 25/10/2016, o que ensejou na extinção da ação
penal pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército, em 27/10/2016.
Irresignado, o Ministério Público Militar apelou ao Superior Tribunal Militar, requerendo o prosseguimento
do feito.
Por sua vez, a Corte Castrense deu provimento ao recurso, sob o fundamento de que "a intitulada
condição de prosseguibilidade, segundo reiteradas Decisões desta Corte, por sua corrente majoritária,
não possui previsão legal e, portanto, não constitui causa de extinção da punibilidade no processo
especial de deserção".
Destacou, ainda, que somente é necessária "a observância do status de militar da ativa apenas até o
momento da deflagração da Ação Penal Militar pelo crime de deserção, com o oferecimento da Denúncia,
sendo de todo irrelevante para o prosseguimento do feito a mantença do Acusado no serviço ativo das
Forças Armadas".
Contra o acórdão proferido pelo STM é o presente writ, no qual Defensoria Pública da União sustenta a
impossibilidade de dar seguimento à ação penal pelo crime de deserção contra militar excluído do serviço

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ativo.
Requer, por fim, a concessão da ordem de habeas corpus para declarar "a ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal, mantendo-se a sentença do Conselho Permanente de
Justiça" (pág. 9 do documento eletrônico 1).
É o relatório. Decido.
Bem examinados os autos, entendo que o caso é de concessão da ordem de habeas corpus.
Isso porque a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o afastamento do serviço militar ativo
impede o prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. Vejamos:
"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não
mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício" (HC 108.197/PR, de minha relatoria).
"HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO
DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º, DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
I - Esta Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de cinco dias entre a
conclusão dos autos ao juiz auditor corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal
Militar. Precedentes.
II - A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento
do feito. Precedentes.
III - Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e
determinar a extinção definitiva da ação penal" (HC 115.754/RJ, de minha relatoria).
"HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) - DELITO MILITAR EM
SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO DE
INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO
DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO DEFERIDO" (HC
103.254/PR. Rel. Min. Celso de Mello).
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz
para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso
de apelação.
2. Ordem concedida" (HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).
"HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal militar). Incapacidade para

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Matricula 9036. Em 17/06/2020 16:39:25.
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o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Extinção da
punibilidade.
I - Com o reconhecimento da incapacidade preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição
de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos
do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
II - Ordem concedida "(HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
Com efeito, o licenciamento a bem da disciplina afasta o militar do serviço ativo, retirando a condição de
prosseguibilidade da pretensão punitiva, de modo a ensejar a extinção da ação penal.
Ressalto, por fim, que a quaestio iuris trazida neste habeas corpus refere-se à aplicação de jurisprudência
pacífica desta Corte, que não encontra divergência entre as Turmas, o que permite a adoção do art. 192
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF, litteris:
"Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde
logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do
teor das informações."
Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus para cassar o acórdão impugnado e absolver o paciente,
tendo em vista a atipicidade da conduta".
(Habeas Corpus nº 145706 / RJ - Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI -
Julgamento: 30/08/2017).

Diante de tais considerações, após análise detalhada dos dados do processo, acolhi a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União, de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade
da Ação Penal Militar e do presente Recurso em relação ao ex-Sd Ex GLEYSON LEONE DA SILVA, e
concedi-lhe habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea "b", ambos do
CPPM, para tornar sem efeito a Sentença condenatória e para determinar o arquivamento do
processo sem renovação.

Brasília, 1º de junho de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000085-73.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Votei, acompanhando meus pares, ao rejeitar a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União, de não
conhecimento, por falta de condição de prosseguibilidade para a Ação Penal Militar. No mérito, em consonância
com a maioria desta Corte, votei pelo provimento parcial ao Apelo defensivo para condenar o ex-Sd Ex
GLEYSON LEONE DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do CPM,
concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, mantidos os demais termos da Sentença
vergastada.

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

A Defensoria Pública da União, preliminarmente, requereu a suspensão e a consequente extinção do processo
em razão de o Réu não ostentar mais a condição de militar.
O fato de o ex-Soldado do Exército GLEYSON LEONE DA SILVA, condenado à pena de 6 (seis) meses de
detenção, como incurso no art. 187 do CPM, ter sido licenciado, não tem o poder de interferir no andamento da
Ação Penal Militar, devendo-se dar prosseguimento ao julgamento da Apelação.
No caso, trata-se de militar que comete crime propriamente militar e que, no curso do processo de Deserção,
vem a ser licenciado pela Força, passando, então, a ostentar a condição de Civil.
É cediço que as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de admissibilidade do
processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem
como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal, e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei, são aquelas
indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a condição deve ser
mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de Deserção, dentre as condições de procedibilidade ou de admissibilidade do processo,
além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o
serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras das Forças Armadas, em
decorrência da apresentação voluntária ou da captura do desertor.
Aliás, o ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde têm por único objetivo oportunizar
à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor, por exemplo, não tenha falecido
durante o período considerado de ausência injustificada, sem que ninguém tivesse tomado conhecimento. Visa
também averiguar se o acusado sofreu abalos significativos na higidez física que o tornasse incapaz
definitivamente para o serviço militar, situações essas que impediriam a instauração da ação penal militar e o
seu prosseguimento.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, também, de exigir do militar sem estabilidade o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição
Federal e da Lei do Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o
curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado seja licenciado do
serviço ativo das Forças Armadas, por intermédio de ato administrativo do Poder Executivo, em razão do

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término do serviço militar inicial obrigatório, uma vez que não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo
que ampare a isenção do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime de Deserção é pública
incondicionada. A tipificação desse crime no CPM tutela o dever e o serviço militares e é vedado estabelecer
outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena de submeter a tutela
almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou de outra autoridade administrativa.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
"Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a
citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna
irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste Código.".
Por esse ângulo, não há que se falar em falta de condição de prosseguibilidade em caso de desertor que é
licenciado, mas, sim, em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que
praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e do dever militares, e se evite a impunidade daqueles
que afetam esses princípios.
No presente caso, o Apelante, em tese, cometeu o crime de Deserção à zero hora do dia 17 de novembro de
2016 e se apresentou em 7 de novembro de 2019, sendo submetido à Inspeção de Saúde, considerado apto
para o serviço ativo e reincluído à Força, dando total condição de procedibilidade ao início da ação penal militar
e à apreciação do feito.
Entendo que o licenciamento não pode representar uma causa a justificar a isenção do processo, afastada dos
ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros militares a abandonarem as lides castrenses.
É conveniente salientar, ainda, que, ao se considerar a condição de militar como requisito de prosseguibilidade
da ação penal, se está afrontando diretamente o princípio do tempus regit actum.
O Código Penal Militar dispõe, em seu art. 5º, que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o do resultado". Assim, tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou,
inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no
momento da conduta, não importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, entre outras coisas, para determinar a imputabilidade do agente e fixar
as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena.
Assim, é tomando por base o momento da atividade que se chega à imputabilidade do agente.
É no momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência daquilo
que estava fazendo. Dessa forma, tem-se que, se o agente, ao cometer um delito, era menor de idade, ainda
que o julgamento se procrastine, o autor responderá e será apenado segundo sua condição à época da
realização do crime.
Da mesma forma, quando se trata do delito de deserção, a condição de "militar" deve ser considerada em dois
momentos: primeiramente quando da sua ausência por prazo superior a 8 (oito) dias, quando se consuma o
delito e, posteriormente, com a captura ou a apresentação voluntária do desertor e a sua reinclusão ao serviço
ativo da Força, após ser considerado "apto" em inspeção de saúde.
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do delito e que tenha sido
posteriormente reincluído ao serviço ativo, infere-se que a sua conduta desencadeou, em tese, um fato típico,
antijurídico e culpável.
O fato de ter sido licenciado, durante o curso da ação penal, em nada modifica a sua condição de militar no
momento em que perpetrou a conduta delituosa. No caso concreto, há de se frisar que o licenciamento do Réu
só se deu após a citação do desertor.
Nesse contexto, as únicas situações que poderiam isentar o Réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma

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da sentença em grau recursal; a promulgação de lei posterior mais benéfica ao Réu; ou a ocorrência da abolitio
criminis, em que uma lei posterior deixasse de considerar como crime a deserção.
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar, como requisito de prosseguibilidade da ação
penal, não possui qualquer respaldo legislativo, pois tal condição só é exigível quando da consumação do crime
e, posteriormente, quando do início da ação penal, momento em que o desertor, após a sua captura ou
apresentação voluntária, deve ter sido reincluído ao serviço ativo para se ver processado.
Em Decisão de 19 de março de 2018, no STF, o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, ao negar provimento ao
Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 138.449, revogando, em consequência, a medida cautelar
anteriormente deferida e determinando a imediata execução da pena, pontuou o seguinte, in litteris:
"(...) Assim, a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada contra militar
da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é
exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para o recebimento da ação
penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento
da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do paciente das
fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento
da instrução criminal ou à execução da pena.
E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de
militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor".
Conforme dispõe o art. 457, § 2º, do CPPM, o desertor será isento do processo somente quando não puder ser
reincluído ao serviço ativo por ter sido considerado incapaz após a competente inspeção de saúde.
O licenciamento do militar não pode ter o condão de afastar a aplicação da lei penal pela conduta de desertar.
Ao contrário, esta Justiça Castrense, ao adotar essa tese, está seguindo na contramão dos princípios penais
militares, fragilizando a base do regramento militar: a disciplina e a hierarquia.
Destarte, o licenciamento do militar não tem o poder de interferir no julgamento desta ação penal militar,
devendo o feito seguir o seu curso normal até a decisão final desta Corte.
Ante o exposto, votei pela rejeitção da preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade, suscitada pela
Defensoria Pública da União, por falta de amparo legal.

MÉRITO

Cuida-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, insurgindo-se contra a Sentença proferida
pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 9ª CJM, que condenou o ex-Soldado do
Exército GLEYSON LEONE DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em prisão, como incurso
no art. 187 do CPM, com o direito de apelar em liberdade e o regime inicialmente aberto em caso de
cumprimento de pena.
Relativamente à devolução integral da matéria a ser apreciada nesta oportunidade, cabe consignar que a
interposição de Apelo não impede a ocorrência da preclusão dos fatos havidos durante a Ação Penal e que, no
momento em que foram praticados, poderiam ter sido impugnados, na forma prescrita em lei.
Em linhas gerais, a preclusão constitui um instituto limitador das atividades processuais, com o fim de
assegurar a ordem e a celeridade para a solução da lide. Assim, se a fase recursal tivesse o condão de
neutralizar a preclusão verificada, sua previsão seria inócua, pois, na verdade, essa não se aperfeiçoaria.
Constatando-se que às partes foram conferidas todas as oportunidades para se insurgirem contra as
ocorrências que supostamente lhes tenham sido prejudiciais, opera-se a preclusão. Portanto, sua ocorrência
não se mostra como opção das partes ou do próprio Tribunal, em grau recursal.

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Dessa forma, a delimitação da matéria a ser apreciada por esta Corte encontra limite na própria interposição
recursal, nos questionamentos que foram enfrentados na Sentença e naqueles que, apesar de arguidos,
deixaram de ser objeto de apreciação pelo Juízo a quo. Sobre as matérias resolvidas pela instância inferior e
que não foram reclamadas oportunamente, encontrar-se-á o manto da preclusão. Entender o contrário seria o
desvirtuamento de todo o procedimento previsto na lei processual penal militar e na própria Teoria Geral do
Processo, constituindo efetivo risco à prestação jurisdicional do Estado.
Consta nos presentes autos que o Acusado ausentou-se, a partir de 8 de novembro de 2016, da unidade militar
em que servia, sem qualquer justificativa ou autorização. O Termo de Deserção foi lavrado em 17 de novembro
de 2016 e, em consequência, o militar foi excluído do serviço ativo do Exército nessa mesma data.
O Apelante apresentou-se voluntariamente em 7 de novembro de 2019, tendo sido recolhido à prisão. No
mesmo dia, foi submetido à Exame de Corpo de Delito e à Inspeção de Saúde, sendo considerado "Apto para o
Serviço Militar" e, na sequência, foi reincluído às Fileiras do Exército.
Em suas Razões (evento 1 - doc 3), a Defensoria Pública da União pugna pela absolvição do Acusado com
fulcro no artigo 439, alínea "b", do CPPM, sustentando a inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo
de paz, sob o argumento de que tal figura típica deve ser enquadrada como uma transgressão meramente
disciplinar, cabendo à própria Administração Castrense averiguar o motivo que determinou o afastamento do
militar de sua organização. Assim, requer a atuação do Poder Judiciário para que, atuando em controle difuso
de constitucionalidade, confira aos arts 187 a 192 do Código Penal Militar interpretação conforme, que exclua o
caráter criminal dessa conduta, se cometida em tempo de paz e de normalidade institucional.
A Constituição Federal, em seu art. 124, disciplina que "à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes
militares definidos em lei".
O Decreto-Lei n° 1001, de 21 de outubro de 1969, que instituiu o Código Penal Militar, foi recepcionado pela
ordem constitucional com força de lei, assim como também o foi o Código Penal comum.
A Constituição Federal atribuiu às Forças Armadas a natureza de instituições nacionais permanentes e
regulares, que possuem como princípios basilares a hierarquia e a disciplina, e, em tempo de paz ou de guerra,
são destinadas à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais.
O delito de deserção está tipificado no Código Penal Militar, no Capítulo que tutela o Serviço e o Dever
Militares, com o objetivo de proteger o comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e
funcionais da caserna e de sua profissão, de modo que sua configuração toma feição de deslealdade para com
a própria pátria.
Dessa maneira, encontra-se plenamente justificada, constitucionalmente, a tipificação do crime de deserção,
considerando que sua objetividade jurídica diz respeito a seus princípios, de observância necessária e rigorosa
ao regular funcionamento das Forças Armadas, inclusive em tempo de paz.
Aqui há de se destacar que, se ocorrida a deserção em tempo de guerra, o legislador previu sua punição,
logicamente, de maneira mais rigorosa, inclusive com a previsão de pena de morte, quando consumada na
presença do inimigo (arts. 391 e 392 do CPM).
No entanto, embora a deserção em tempo de paz não seja tão gravosa quanto aquela ocorrida em tempo de
guerra, ela não deixa de ser ameaçadora à ordem e à disciplina exigidas no ambiente da caserna e nem deixa
de ser conflitante com os valores éticos, de honradez e retidão, exigidos daquele que integra as Forças
Armadas.
Nesse sentido, temos o seguinte julgado deste Superior Tribunal Militar:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE OU DE
PROSSEGUIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR CIVIS EM TEMPO DE
PAZ. COMPETÊNCIA DO CONSELHO PARA JULGAR O ACUSADO. CONSTITUCIONALIDADE DO
CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. TIPICIDADE DA CONDUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA
NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE OU DE
ILICITUDE. DELITO DELINEADO E PROVADO EM TODAS AS SUAS ELEMENTARES. NÃO

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PROVIMENTO. O licenciamento do Acusado das fileiras do Exército não constitui óbice para o
prosseguimento da Ação Penal Militar pela prática do crime de Deserção. Rejeição, por maioria,
da preliminar defensiva, na qual é arguida a nulidade da Ação Penal Militar pela perda de uma
de suas condições, qual seja, a legitimidade passiva do Acusado. O julgamento de civis pela
Justiça Militar da União é firmemente ditado pela lei, a partir de mandamentos originários da
própria Constituição da República, certamente sob a consideração do legislador, inclusive o
constituinte, da singular destinação das Forças Armadas e dos bens jurídicos que devem ser
submetidos à tutela do direito penal militar como pressupostos para que tal destinação seja
levada a termo de forma estável e profícua. Rejeição, por unanimidade, da preliminar
defensiva, na qual argui a nulidade do processo ante a incompetência absoluta da União para
julgar civis em tempo de paz. É certo que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.774/2018, a
competência dos Conselhos restou reduzida, na medida em que os Acusados civis passaram a
ser julgados pelo Magistrado togado, monocraticamente. Ademais, a Lei n° 13.774/18, embora
tenha provocado, por via oblíqua, significativa redução da competência dos Conselhos para
julgar os réus submetidos à jurisdição da Justiça Militar, dela não retirou a de julgar aqueles
que, ao tempo do crime, eram militares, independentemente de, empós, terem se tornado
civis. Mas, como se tanto já não bastasse para repelir a vertente preliminar defensiva, há
também a conspirar nesse sentido a circunstância de que, ao ser proferida a Sentença pelo
Conselho Permanente de Justiça e, também, ao ser realizada a sua publicação, ambas em
23/11/2018, a Lei nº 13.774/2018 sequer encontrava-se em vigor, uma vez que foi assinada em
19/12/2018 e publicada em 20/12/2018, conforme registros lançados no Diário Oficial da União
nº 244, Seção 1, quarta-feira, 20 de dezembro de 2018. Rejeição, por unanimidade, da
preliminar defensiva, na qual argui a nulidade da Sentença sob o fundamento de que a
competência para o julgamento do Acusado seria exclusivamente do Juiz togado. A
tipificação do delito de Deserção como crime também em tempo de paz de nenhum
modo está em conflito com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
como também de forma alguma maltrata qualquer direito fundamental do Acusado
e, menos ainda, a sua dignidade como pessoa humana. Nesse fio, pois,
simplesmente ignora a Defesa - e, como consectário lógico, não considera no seu
juízo de ponderação dos princípios constitucionais em jogo - aquele que sobressai no
caso da Deserção, qual seja, o da soberania, consagrado na Carta da República, logo
no inciso I do seu artigo primeiro e principal fonte de inspiração e de justificação da
existência das Forças Armadas e, naturalmente, de um direito penal atento às suas
peculiaridades. À evidência, afirmada à exaustão a constitucionalidade do crime de
Deserção, perde qualquer significado a alegação defensiva de que a sua tipificação
seria antinormativa ou ofensiva ao conceito da tipicidade conglobante; e, como
consectário lógico, também perde total substância a sua assertiva de que a conduta
do Acusado muito pouco ou nada ofenderia os bens tutelados no crime de Deserção,
de modo que criminalizá-la e, nessa esteira, puni-la constituiria ofensa aos
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da intervenção mínima. Desse
modo, também inteiramente descabida é a absolvição do Acusado "por atipicidade de sua
conduta", impondo-se, também no fio, o indeferimento do seu pedido de arquivamento do
processo sem julgamento do mérito. Como ressai dos termos da Ata de Julgamento (evento
38), como também do conteúdo do áudio do julgamento (evento 37), as eventuais divergências
quanto ao registro do óbito do avô do Acusado e quanto à integridade do prontuário médico do
Hospital Militar não eram de atendimentos indispensáveis para o deslinde integral da quaestio,
uma vez que já havia nos autos elementos, notadamente representados pelos documentos
médicos ofertados pelo Acusado e pelo depoimento de sua própria mãe em Juízo, que as
resolviam inteiramente; e, desse modo, não há de se ver qualquer cerceamento de defesa na
decisão do Conselho ao não as deferir e, consequentemente, ao não suspender o julgamento. A
farta prova documental, especialmente representada pelo Termo de Deserção lavrado em seu
desfavor (evento 1, itens 4 e 5, do processo originário), aponta que o Acusado, sem licença ou

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autorização, ausentou-se da sua Unidade desde o dia 20/12/2016 até o dia 27/11/2017,
desenhando, destarte, no plano objetivo, a figura típica recortada no art. 187 do Código Penal
Militar. Conforme ressai com clareza meridiana dos próprios termos do seu interrogatório em
Juízo, o agir do Acusado encontra-se flagrantemente permeado pelo dolo, ou seja, pela vontade
livre e consciente de abandonar o quartel, independentemente de qualquer licença ou
autorização de seus superiores; e isso embora sabendo que o seu proceder constituiria um
ilícito penal (depoimento do Acusado, no evento 20 do processo originário). Ausência de causa
de qualquer natureza que exculpe o Acusado ou afaste a ilicitude de seu proceder. No mérito,
não provimento do Apelo por unanimidade".(STM. APELAÇÃO nº 7000136-21.2019.7.00.0000.
Relator Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento: 03/09/2019, Data
de Publicação: 26/09/2019) (Grifos nossos).
Da mesma maneira:
"APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECEPÇÃO PARCIAL DO ART. 187
DO CPM. ALEGADA DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
DISPOSITIVO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONDUTA DELITIVA
CARACTERIZADA. SENTENÇA MANTIDA. Militar que se ausenta da Organização em que servia, à
revelia de qualquer permissão, busca a isenção da responsabilidade criminal ao argumentar
que estava sendo perseguido por um colega de farda. A defesa alega que é cabível adequar o
crime de deserção à interpretação conforme a Carta da República apenas em estado de guerra,
devendo, em tempo de paz, ser tratado na seara administrativa. Aduz que o presente delito,
em tempo de paz, estaria em dissonância com os princípios do devido processo legal, da
dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade. E, ainda, contradiz um
dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é construir uma sociedade
livre, justa e solidária. A Carta Maior atribuiu às Forças Armadas o status quo de instituições
nacionais permanentes e regulares, que tem como princípio basilar a hierarquia e a disciplina -
em tempos de paz e de guerra, destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. E à Justiça Militar a
competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, de acordo com o art.
124 da Constituição Federal. Desse modo, constata-se que a Constituição Federal deu
tratamento diferenciado ao jurisdicionado militar ao criar a Justiça Militar, devido suas
especificidades, para orientar a tutela dos bens jurídicos próprios da caserna. Portanto, o tipo
penal em comento faz parte do elenco dos crimes tipificados no Código Penal Militar, que
ampara a garantia e a regularidade do funcionamento das Forças Armadas, ante as suas
minudências. Assim sendo, não se reconhece a recepção parcial do art. 187 do CPM, para
acordar que o delito de deserção somente poderá ser admitido em tempo de guerra, na
medida em que o referido arcabouço normativo garante a manutenção contínua e regular das
Forças Armadas, em conformidade com a natureza jurídica do tipo penal - a tutela do dever e
do serviço militar. Nesse contexto, não existe violação aos princípios do devido processo legal,
da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, diante do regular
processamento dos autos, levando em consideração todos os direitos e garantias
constitucionais do apelante e ao final a aplicação da pena no mínimo legal. A conduta do
apelante está devidamente tipificada e não há nos autos lastro probatório que justifique o
afastamento de ilicitude ou de culpabilidade. Em obediência aos princípios da hierarquia, da
disciplina e da segurança oferecida pela caserna, in casu, exige-se do agente conduta diversa
da que ele exerceu. Por fim, percebe-se que a sentença impugnada concedeu o sursis, apesar
da vedação prevista no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, matéria debatida e longamente
fundamentada na sentença, mas sem que houvesse qualquer manifestação contrária por parte
do Custos Legis. Pelo contrário, em suas contrarrazões o MPM manifestou seu conformismo.
Com efeito, corrigir a sentença nesta instância configuraria verdadeiro Reformatio in pejus,
vedado pelo ordenamento Pátrio. Recurso defensivo desprovido. Decisão unânime". (STM.
APELAÇÃO nº 94-73.2015.7.11.0211/DF - Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI

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PARENTE CAMELO - Decisão em 02/02/2017 - Publicação em 20/02/2017).
Assim, não há como se albergar a tese defensiva de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de
paz. Embora a deserção seja, de fato, muito mais gravosa se o momento for de guerra, o cometimento do
delito de deserção em período de normalidade institucional não possui caráter de irrelevância penal.
Ao contrário, considerando os princípios basilares de Hierarquia e Disciplina, essenciais ao bom funcionamento
do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, e considerando também que as Forças Armadas são as responsáveis
pela manutenção da Soberania Nacional, não há como se conceder à deserção caráter meramente disciplinar,
dada a extrema gravidade que representa tal delito para o seio da caserna.
Logo, o entendimento da Defesa não possui substrato teórico apto a justificar a não recepção do dispositivo em
comento pela ordem constitucional vigente.
Nesse mote, tendo restado demonstrado nos autos a autoria e a materialidade do delito e não se fazendo
presentes quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade que pudessem ser aplicadas à conduta
praticada pelo Réu, não há suporte que lastreie a almejada absolvição, com fundamento no art. 439, alínea "b",
do CPPM, haja vista a plena constitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz, motivo pelo qual a
manutenção da condenação é medida impositiva.
Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, a Defensoria Pública da União requer seja
declarada a inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 88, alínea "a" do CPM e, por conseguinte, seja aplicada
a suspensão condicional da pena em favor do recorrente. Sustenta, para tanto, a incompatibilidade da vedação
do sursis, expressa no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, com os Princípios constitucionais da Dignidade da
Pessoa Humana, da Individualização da Pena e da Proporcionalidade.
De fato, entendo que o benefício da suspensão condicional da pena deva ser aplicado ao Apelante, não em
função da tese trazida pela DPU, mas sim por uma questão de política criminal, em virtude de o Réu não
ostentar mais a condição de militar.
Sabe-se que o instituto da suspensão condicional da pena, comumente conhecido por sursis, decorre de opção
político-criminal, por meio da qual o legislador constituiu verdadeira medida descarcerizadora, que surge para
preservar a dignidade da pessoa humana diante da primariedade do Réu que comete um crime de menor
potencial ofensivo.
O sursis destina-se a assegurar que condenados a penas de curta duração não tenham sua personalidade
desfigurada, seja pelo contágio com delinquentes mais perigosos, seja pelo seu recolhimento ao cárcere em
condições muitas vezes inadequadas.
Em que pese tenha excetuada sua aplicação a determinados tipos penais militares, há que se ressaltar que o
legislador conferiu a esses delitos, quando cometidos por militares, a possibilidade de converter em prisão a
pena de detenção e/ou reclusão imposta, nos termos do art. 59 do CPM.
A referida conversão foi devidamente recepcionada pela Constituição Federal, sendo considerada um benefício
previsto apenas na legislação castrense. Oportuno esclarecer que essa conversão em prisão possibilita que os
militares sejam recolhidos em estabelecimento militar - no caso de oficiais - e estabelecimento penal militar -
no caso de praças -, atendendo perfeitamente aos fundamentos ensejadores do sursis.
No entanto, ao mesmo tempo em que a conversão é um benefício, sua previsão para que o militar fique em
regime completamente fechado se dá em razão da natureza grave dos crimes que disciplina - os mesmos em
que não cabe a aplicação da suspensão condicional da pena. Ora, se o legislador previu que não caberia para
esses delitos tão danosos à vida na caserna a possibilidade do sursis, não haveria sentido que, de outra monta,
se possibilitasse ao militar que cumprisse sua pena em regime aberto.
Trata-se, portanto, de medidas que se complementam, que disciplinam delitos de mesma natureza,
assegurando que os agentes fiquem presos pelos crimes que cometeram, mas que, ao mesmo tempo, consiste
em benefício ao separar o condenado de outros presos que cumpram pena por delitos ainda mais graves.
Referem-se, pois, às peculiaridades atinentes à legislação militar, que têm por objetivo proteger institutos
basilares da vida castrense - a hierarquia e a disciplina.

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O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, declarou, em decisão unânime, que não há qualquer
conflito entre a vedação legal constante no Código Penal Militar e o Princípio da Individualização da Pena,
insculpido no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, conforme in verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO
PENAL MILITAR. SURSIS. CONCESSÃO. VEDAÇÃO LEGAL. INCOMPATIBILIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A jurisprudência no Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de que não existe conflito entre o art. 88, II, a, do Código Penal Militar e a
Constituição Federal. Precedentes: ARE 758.084, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 646.091, Rel.
Min. Luiz Fux; AI 778.604, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 76.411, Rel. Min. Nelson Jobim; e
HC 79.824, Rel. Min. Maurício Corrêa. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE
674822 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013) (Grifos nossos).
Da mesma forma:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. VEDAÇÃO DO SURSIS. CRIME DE DESERÇÃO.
COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das
Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do
processo relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel.
Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de
disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se
deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente.
Ou seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção
política normativa. 3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as
normas previstas na alínea "a" do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea "a"
do inciso II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de
habeas corpus. (HC 119567, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213
DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).
Esse, também, é o entendimento prevalente nesta Corte:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO. TIPO PENAL DISTINTO. REJEIÇÃO. MÉRITO. FÉRIAS. ERRO NA
CONTAGEM DO PRAZO. AUSÊNCIA DE DOLO. TIPO PENAL NÃO RECEPCIONADO PELA CARTA
MAGNA. TESES DEFENSIVAS. IMPROCEDÊNCIA. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DO SURSIS.
CONSTITUCIONALIDADE. 1. Inexiste violação ao Princípio da Correlação se a condenação
guarda consonância com os fatos descritos na Denúncia e apurados em instrução processual.
Preliminar rejeitada por unanimidade. 2. Compete o delito de deserção aquele militar que se
ausenta, sem licença superior, da unidade na qual serve ou do lugar em que deva permanecer,
por mais de oito dias. Eventuais justificativas sem a devida comprovação são incapazes de
elidir a responsabilidade penal. 3. O elemento subjetivo do tipo penal encontra-se delineado
pela vontade livre e consciente em se ausentar do Serviço Militar por longo período, sem
efetuar qualquer contato com a Unidade Militar ou com os seus superiores, somente
retornando após a sua captura. 4. O crime de deserção em tempo de paz, assim como em
tempo de guerra, encontra- se em sintonia com a Carta Magna, a qual assinala a primazia do
Serviço Militar, verdadeiro tributo constitucional. 5. Apresenta-se constitucional a
vedação ao sursis para aqueles delitos castrenses, incluído o de deserção,
severamente ofensivos à disciplina e à hierarquia militares. Precedente do Pleno do
STF. 6. Apelo defensivo não provido. Decisão Unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº
7000643-16.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de
Julgamento: 20/11/2018, Data de Publicação: 28/11/2018) (Grifos nossos).

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Observa-se, assim, que tanto o inciso II do art. 88 do CPM quanto o art. 59 do CPM não conflitam com os
Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Individualização da Pena e da Proporcionalidade, por se
tratarem de opção político-legislativa criminal em que o legislador incrementou o rigor da resposta estatal a
determinados delitos considerados de maior nocividade à hierarquia e à disciplina militares, como a deserção,
o que é perfeitamente aceitável, não havendo que se falar em qualquer mácula de inconstitucionalidade.
Contudo, em que pese a vedação legal quanto à concessão do sursis, no presente caso observa-se que, apesar
de ter cometido o delito de deserção, o Apelante não mais ostenta a condição de militar. Por conseguinte, sua
condenação implica o cumprimento da pena em estabelecimento prisional civil.
Desse modo, a regra proibitiva à aplicação da suspensão condicional da pena para os crimes de deserção,
quando os acusados não mais estejam no serviço ativo das Forças Armadas, readquirindo a condição de civil,
deve ser mitigada, permitindo que sentenciados recebam o benefício da suspensão condicional da pena
Assim vem decidindo esta Corte:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. RECUSA DE OBEDIÊNCIA. ART. 163 DO CPM. BEM JURÍDICO.
AUTORIDADE OU DISCIPLINA MILITAR. TIPO PENAL QUE VISA PROTEGER A HIERARQUIA E A
DISCIPLINA. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. EXCLUSÃO DO MILITAR.
CONCESSÃO DO SURSIS. UNANIMIDADE. 1. O crime de desobediência tem como bem jurídico
tutelado a autoridade ou a disciplina militar e o seu núcleo é a recusa em obedecer à ordem do
superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativa a dever imposto em lei, regulamento
ou instrução. Trata-se de crime que merece especial proteção, por resguardar a hierarquia e a
disciplina, bens jurídicos assaz caros à Ordem Jurídica Militar vigente. 2. Como consabido, os
atos da Administração Militar, como órgão integrante da Administração Pública, encontram-se
pautados pela veracidade e pela legalidade. Do mesmo modo, o meio castrense é regido por
princípios basilares, quais sejam hierarquia e disciplina, princípios estes necessários para a
preservação das Instituições Militares. 3. Dessa forma, o mero acerto entre militares não obriga
a Administração Militar, a qual, na qualidade de Administração Pública, age estritamente
vinculada ao princípio da legalidade, isto é, só pode fazer aquilo que a Lei determina. 4.
Havendo exclusão do militar, a aplicação do sursis é medida de política criminal que
se impõe, nos termos do entendimento desta Corte Castrense. 5. Apelo conhecido e
parcialmente provido para restabelecer a pena de detenção e conceder o benefício do sursis.
Unanimidade. (STM. APELAÇÃO nº 7000110-57.2018.7.00.0000. Relator Ministro Alte Esq
CARLOS AUGUSTO DE SOUSA. Data de Julgamento: 28/02/2019, Data de Publicação:
19/03/2019) (Grifos nossos).
No caso em comento, o Réu foi licenciado das fileiras do Exército em 18 de fevereiro de 2020, conforme consta
no Ofício nº 89-SPM.3/AJG/CMCG, juntado aos autos (evento 6). Dessa maneira, necessária a fixação do regime
de cumprimento de pena, haja vista que, no caso de licenciamento do militar da respectiva Força, este deverá
ser recolhido em estabelecimento civil, providência que foi devidamente adotada na Sentença a quo.
Considerando que o Réu foi condenado à pena inferior a 1 (um) ano, reafirmo que deve ser fixado o regime
inicialmente aberto para cumprimento da sua reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código
Penal comum.
Nesse sentido é o entendimento deste Superior Tribunal Militar:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA
N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE
PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Considerando que o Acusado
ostentava a condição de militar no momento do oferecimento da Denúncia, posterior
licenciamento não importa em extinção do processo sem resolução do mérito. Posição
predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada. 2. A alegação de estado de necessidade
exculpante, desacompanhada de provas, é incapaz de afastar a condenação pelo crime de

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Deserção. Incidência da Súmula n° 3 desta Corte. 3. Concede-se a suspensão condicional
da pena ao Réu condenado por deserção que perde a condição de militar, fixando-se,
nesse caso, o regime inicialmente aberto de cumprimento de pena, consoante
previsto no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal comum. 4. Preliminar de falta de
condição de prosseguibilidade não acolhida. Decisão por maioria. 5. Recurso conhecido e
parcialmente provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000534-
02.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de
Julgamento: 13/11/2018, Data de Publicação: 04/12/2018) (Grifos nossos).
Assim, diante de todo o exposto, votei pelo conhecimento e parcial provimento ao Recurso de Apelação
interposto pela Defensoria Pública da União, para, mantendo a condenação, conceder ao ex-Soldado do
Exército GLEYSON LEONE DA SILVA o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos dos arts. 84
do CPM e 606 do CPPM, devendo cumprir as condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuada a da alínea
"a", com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução, designando o Juízo da
Auditoria da 9ª CJM para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal,
mantendo-se o regime inicialmente aberto para eventual cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, §
2º, alínea "c", do Código Penal comum.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 51 do Regimento
Interno desta Corte.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000085-73.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: GLEYSON LEONE DA SILVA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento do mérito dos presentes autos, por divergir da douta maioria, conheci e dei provimento ao apelo
da Defesa para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex-Sd Ex GLEYSON LEONE DA SILVA, com
fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM.
2. Os autos subiram a esta Corte para apreciação do Recurso de Apelação interposto pelo ex-Soldado do
Exército GLEYSON LEONE DA SILVA, com o intuito de reformar a Sentença de 16.9.2019 proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 3ª CJM que o condenou como incurso no art. 187 do Código
Penal Militar - deserção, à pena de 6 meses de detenção, convertida em prisão, com direito a detração penal e
sem o benefício do sursis.
3. No caso em tela, o réu ausentou-se da OM onde servia, sem autorização, em 8 de novembro de 2016, e
consumou a prática delituosa à zero hora do dia 17 de novembro de 2016, quando se apresentou
voluntariamente, completando, assim, os dias previstos em Lei para que se consumasse o crime de deserção.
4. O réu relata que desertou, pois estava sofrendo ataques de colegas de farda, tendo em vista a sua opção
sexual. É inequívoco que todo "bullying" ou ato homofóbico é um ato de violência e humilhação que acaba por
ocasionar baixa autoestima, ansiedade, dificuldades de relacionamento com outros indivíduos, mudanças de
humor, ataques de pânico, dificuldade de concentração, automutilação e, em casos extremos, até mesmo
pensamentos suicidas, tema que já foi bem explorado na obra da pesquisadora e educadora brasileira Cléo
Fante, "Fenômeno bullying: como prevenir a violência nas escolas e educar para a paz. Cléo Fante. Verus,
2005".
5. Dentre os princípios constitucionais envolvidos na problemática do bullying, é incontestável a ofensa ao
princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF/88), da prevalência dos direitos humanos, da proteção
integral e da prioridade absoluta das crianças e dos adolescentes (art. 227 da CF/88 e art. 4º do Estatuto da
Criança e do Adolescente).
Constituição Federal de 1988
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

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Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e à juventude. (Grifo nosso).
6. Em face dessas consequências, é dever do Estado coibir a prática, sendo certo que a omissão pode acarretar
a punição dos responsáveis pela tutela dos jovens que prestam o serviço militar. Dessa forma, apesar de os
dois militares para quem o réu alegou ter se queixado, quando ouvidos em Juízo, negarem saber do bullyng
sofrido pelo Apelante, é certo que se dissessem o contrário, estariam assumindo grave omissão e, com isso, se
sujeitando a punições até mesmo na seara penal.
7. A atividade probatória é função fundamental a fim de que se alcance uma efetiva prestação jurisdicional,
sendo certo que no processo de formação de convicção do julgador, deve-se verificar, de forma pormenorizada
cada caso, com suas circunstâncias particulares, em especial no presente caso, cuja a excludente alegada
envolve ações contra a dignidade sexual do envolvido.
8. Diante disso, a necessidade dessa prova deve ser relativizada no presente caso, de modo que cabe ao juiz,
por meio da sua experiência, observando todas as circunstâncias em que se deram os fatos e por meio do
próprio interrogatório do desertor, identificar a verossimilhança em suas alegações.
9. No caso, vi segurança, coesão e ausência de contradições no interrogatório do réu, de modo que há sim
verossimilhança no alegado, fazendo surgir dúvidas quanto a antijuridicidade da sua conduta em se ausentar
do quartel, uma vez que o sofrimento psicológico proveniente desse tipo de ataque pode ter consequências
graves e inalienáveis, como por exemplo o próprio suicídio, que, devo consignar, um dos grandes males que
afligem a juventude hodierna.
10. Vê-se, pois, que, embora a conduta do Apelante possa se adequar ao tipo incriminador descrito no art. 187
do CPM, percebe-se que os autos não fornecem todos os substratos para que o Órgão julgador possa aferir,
com segurança, a existência do elemento subjetivo do tipo penal. Ou seja, não há segurança sobre a
comprovação do dolo do Apelante em relação ao crime de que ora se trata. Em situações similares, esta Corte
já entendeu pela improcedência da pretensão punitiva estatal, valendo citar o seguinte julgado, in litteris:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO MILITAR. EXTINÇÃO DA AÇÃO
PENAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO.
1. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente
ter sido licenciado das fileiras das Forças Armadas, durante o curso da Ação Penal, em nada
modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de deserção.
2. Ausente o elemento volitivo consistente no dolo, indispensável à configuração do
tipo, a manutenção da absolvição é medida que se impõe.
(...).
Decisão por maioria. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.". (STM, Apelação
nº 7000069-56.2019.7.00.0000, Relator: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, julgada em
11/6/2019). (Grifo nosso).
Por essas razões, votei conhecendo e dando provimento ao apelo da Defesa para, reformando a Sentença
hostilizada, absolver o ex-Sd Ex GLEYSON LEONE DA SILVA, com fundamento no art. 439, alínea "b", do CPPM.
Brasília, 4 de junho de 2020.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar

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