Tribunal: STM
Processo: 7000746-52.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE

PROSSEGUIBILIDADE. LICENCIAMENTO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

1. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o agente

ter sido excluído ou licenciado das fileiras das Forças Armadas, durante o curso da Ação Penal,

em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o crime de

deserção.

2. A ação penal para a apuração do crime de deserção é pública incondicionada e, nessa

situação, a legislação penal militar tutela os pilares básicos das Forças Armadas, sendo vedado

estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei.

Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000746-52.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
EMBARGANTE: GABRIEL GARCIA CHAGAS
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
07/12/2020 a 10/12/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
conheceu e rejeitou os Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria
Pública da União, para manter íntegro o Acórdão embargado, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acolhiam os
Embargos Infringentes e de Nulidade para conceder habeas corpus de ofício,
nos termos do voto do Ministro GEN EX LÚCIO MÁRIO DE BARROS GOÉS, para
tornar sem efeito a Sentença condenatória, determinando, em definitivo, o
arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o
art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros CARLOS VUYK DE AQUINO
(Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
O Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GOÉS fará declaração de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSE GARCIA DE FREITAS JUNIOR

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000746-
52.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
EMBARGANTE: GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA. EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. LICENCIAMENTO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
1. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal Militar, o fato de o
agente ter sido excluído ou licenciado das fileiras das Forças Armadas, durante o curso da
Ação Penal, em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou o
crime de deserção.
2. A ação penal para a apuração do crime de deserção é pública incondicionada e, nessa
situação, a legislação penal militar tutela os pilares básicos das Forças Armadas, sendo
vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade
distanciadas da lei.
Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de
Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria de votos, em conhecer e rejeitar os
Embargos Infringentes do Julgado para manter íntegro o Acórdão embargado, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Brasília, 10 de dezembro de 2020.

Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União em
favor do ex-Sd Ex GABRIEL GARCIA CHAGAS, contra o Acórdão deste Superior Tribunal Militar,
de 10 de setembro de 2020, lavrado nos autos da Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000, na
parte em que, por maioria, a Corte rejeitou a preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade.
O Acórdão embargado, da relatoria do ilustre Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES,
restou assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM).
PRELIMINARES. DPU. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MPM. NULIDADE. CONTRADIÇÃO ENTRE A ATA
E O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIMIE. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.1. O desligamento do

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militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria empecilho
à regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da
sentença condenatória correspondente, em observância à Teoria da Atividade
adotada pelo Código Penal Militar. Preliminar, suscitada pela Defesa, de ausência
de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria. 2.
Preliminar de nulidade, suscitada pelo MPM, apontando contradição entre a Ata
de Julgamento e o dispositivo da Sentença. Entendimento pacífico da Corte pela
concessão do sursis no caso de condenação de Réus já licenciados pela prática
do crime de deserção. Há casos em que, no andamento de uma execução
provisória da pena, o Magistrado pode decidir, mesmo antes do trânsito em
julgado. Preliminar rejeitada por unanimidade. 3. Não foi demonstrada a ausência
de exigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do estado de
necessidade exculpante. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes. 4.
Comprovadas a autoria e a materialidade do delito. 5. Apelo desprovido. Decisão
unânime".
Conforme a Ata da Sessão de Julgamento (evento 26 1- EXTRATOATA), de 10 e setembro de
2020, o Plenário do Superior Tribunal Militar, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS
VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, por maioria, rejeitou a preliminar defensiva, de extinção da
Ação Penal Militar por ausência de condição de prosseguibilidade. Em seguida, por
unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da Sentença, suscitada pelo Ministério Público
Militar. No mérito, por unanimidade, negou provimento ao Apelo da Defesa, para manter a
Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os Ministros Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ten Brig Ar WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, Gen Ex ODILSON
SAMPAIO BENZI, Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ e Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO estavam presentes na sessão de
julgamento da Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000 e acompanharam o voto majoritário
referente à primeira preliminar.
O Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ foi o subscritor da Declaração de Voto
quanto à preliminar.
O Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, então Relator da Apelação nº 7000180-
06.2020.7.00.0000, considerava ausente a condição de procedibilidade/prosseguibilidade e
concedia Habeas Corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória e
determinava, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro no art. 470,
parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPMP, conforme constou no corpo do Acórdão.
Na oportunidade do julgamento, acompanharam o entendimento minoritário os Ministros Dr.
JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
O Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS encontrava-se em licença para tratamento de
saúde.
O Acórdão foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2020 (evento 34
- 1-DJE).
A Defensoria Pública da União opôs, em 15 de outubro de 2020, tempestivos Embargos
Infringentes do Julgado (evento 1 - 1-EMBINFNUL).
Em suas Razões, pugna pela prevalência do voto minoritário, proferido pelo Ministro Gen Ex
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, para que seja acolhida a preliminar de ausência de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar.
Em Decisão de 20 de outubro de 2020, admiti os presentes Embargos Infringentes por serem
tempestivos e por terem sido atendidos os demais requisitos de admissibilidade, ex vi do art.

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124 do Regimento Interno do STM (evento 5 - 1-DEC).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Contestação da lavra do Subprocurador-Geral Dr.
JOSÉ GARCIA DE FREITAS JUNIOR, manifestou-se pela rejeição dos Embargos Infringentes do
Julgado para que seja mantido in totum o Acórdão impugnado (evento 9 - PAREC MP).
É o Relatório.

VOTO

Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União em
favor do ex-Sd Ex GABRIEL GARCIA CHAGAS contra o Acórdão deste Superior Tribunal Militar,
de 10 de setembro de 2020, lavrado nos autos da Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000, na
parte em que, por maioria, a Corte rejeitou a preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade.
Segundo consta nos autos, o ex-Sd Ex GABRIEL GARCIA CHAGAS foi condenado, em 22 de
outubro de 2019, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM, à pena de 8 (oito) meses de detenção, como incurso no art. 187, c/c o art. 189, inciso II,
ambos do Código Penal Militar, com o direito de recorrer em liberdade, sem o benefício do
sursis, fixando o regime prisional inicial aberto para eventual cumprimento de pena.
O então Sd Ex GABRIEL GARCIA CHAGAS, nascido em 16 de agosto de 1998, completou os oito
dias de ausência previstos para o delito de Deserção no dia 25 de novembro de 2017,
enquanto servia no 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, localizado em Quaraí/RS.
Em 16 de julho de 2019, o desertor foi capturado sendo, em seguida, submetido a inspeção de
saúde, quando foi constatado que se encontrava Apto para o Serviço Militar e, então, foi
reincluído à Força.
O Sd Ex GABRIEL GARCIA CHAGAS foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, ex-officio,
por término do Serviço Militar Inicial, a contar de 23 de outubro de 2019.
A Sentença condenatória foi publicada e disponibilizada em 5 de novembro de 2019.
Em julgamento do Recurso de Apelação, este Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar
defensiva, de extinção da Ação Penal Militar por ausência de condição de prosseguibilidade.
Nestes Embargos, pugnou a DPU pela prevalência do posicionamento adotado pela corrente
minoritária, conforme Declaração de Voto no corpo do Acórdão lavrado pelo Ministro Gen Ex
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Quanto ao tema em discussão, tenho firme posicionamento, o qual é majoritário nesta Corte,
de que não há motivos para reconhecer a falta de condição para o prosseguimento da ação
penal militar, ainda mais em se tratando de desertor desligado das fileiras do Exército em
virtude do seu licenciamento antes ou mesmo após Sentença condenatória em Primeira
Instância.
Cediço que as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de
admissibilidade do processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao
início da ação penal militar, bem como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este
Tribunal e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei,
são aquelas indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em
andamento e a condição deve ser mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso
normal.

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No caso dos crimes de deserção, dentre as condições de procedibilidade ou de admissibilidade
do processo, além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica
do pedido, há a necessidade de aptidão para o serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde,
além da reinclusão do Acusado às fileiras das Forças Armadas, em decorrência da
apresentação voluntária ou da captura do desertor.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, também, de exigir do militar sem
estabilidade o cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria
obrigado por força da Constituição Federal e da Lei do Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser
iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do
processo, o Acusado venha a ser Licenciado da Força por término do Serviço Militar Inicial, uma
vez que não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo que ampare a isenção do
processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime de deserção
é pública incondicionada. A tipificação do crime de deserção no CPM tutela o dever e o serviço
militares e é vedado estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade
distanciadas da lei, sob pena de submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à
vontade de uma ou outra autoridade administrativa.
O crime de deserção se consuma após o transcurso dos 8 (oito) dias em que o militar
permaneceu ausente. Contudo, tal prazo representa o início do implemento da consumação, de
modo que a condição de desertor se protrai no tempo até o dia de sua apresentação ou
captura.
Tem-se, ainda, que a apresentação voluntária ou a captura e a posterior verificação de aptidão
em inspeção de saúde para a reinclusão nas fileiras das Forças Armadas configuram também
condição de procedibilidade ou de admissibilidade do processo.
O ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde têm por objetivo
oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor sofreu
abalos significativos na higidez física ou mental que o tenha tornado incapaz definitivamente
para o serviço militar, situação essa que impediria a instauração da ação penal militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser
iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa.
Atente-se, ainda, para o Código Penal Militar que dispõe, em seu art. 5º, que considera-se
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. Assim,
tem-se que o nosso ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da
Atividade, segundo a qual se reputa praticado o delito no momento da conduta, não
importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, dentre outras coisas, para determinar a imputabilidade
do agente e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. É no
momento da ação que se verifica se o autor era maior de idade, ou se possuía plena
consciência daquilo que estava fazendo.
Quando se trata do delito de deserção, consideram-se dois momentos, nos quais é
imprescindível a condição de militar: primeiro a sua ausência por prazo superior a 8 (oito) dias,
ocasião em que se implementam as condições para a consumação do delito e, posteriormente,
a captura ou a apresentação voluntária do desertor e a sua reinclusão ao serviço ativo da
Força, após ser considerado "apto" em inspeção de saúde.
Ou seja, esses dois momentos são importantes, representando o tempo do crime como um
todo. Do contrário, sequer a ação penal poderá existir.

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O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime de deserção é um delito permanente,
motivo pelo qual se aplicam as regras penais e processuais penais vigentes à época em que o
infrator for capturado ou apresentar-se voluntariamente.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
"Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se
com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença
definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos
neste Código". (Grifo nosso.).
Por esse ângulo, não há que se falar em falta de condição de prosseguibilidade em caso de
desertor que vem a ser licenciado da Força, mas sim em militar que cometeu um delito e que
necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservação do
serviço e do dever militar, e se evite a impunidade daqueles que violam esses princípios.
Entendo que o licenciamento do serviço ativo do Exército não pode representar uma causa a
justificar a isenção do processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a
incentivar outros militares a abandonarem as lides castrenses.
Conveniente salientar que considerar a condição de militar como requisito de prosseguibilidade
da ação penal afronta diretamente o Princípio do "tempus regit actum".
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do delito e foi
devidamente reintegrado à Força após apresentação voluntária ou a captura, infere-se que a
sua conduta desencadeou um fato típico, jurídico e culpável, sem qualquer circunstância que
possa excluir a ilicitude ou a culpabilidade do agente.
O fato de ter sido posteriormente licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, por término do
tempo de serviço militar, durante o curso da ação penal, em nada modifica a sua condição de
militar no momento em que perpetrou a conduta delituosa.
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar como requisito de
prosseguibilidade da ação penal não possui qualquer respaldo legislativo, pois a condição de
militar só é exigível quando da consumação do crime e, posteriormente, quando do início da
ação penal, momento em que o desertor, após a sua captura ou apresentação voluntária, deve
ter sido reincluído ao serviço ativo para se ver processado.
O licenciamento posterior do militar nada tem a ver com a conduta da deserção. Ao contrário,
esta Justiça Castrense, ao adotar essa tese, estaria seguindo na contramão dos princípios
penais militares, fragilizando a base do regramento militar: a disciplina e a hierarquia.
Ante o exposto, conheço e rejeito os Embargos Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria
Pública da União para manter íntegro o Acórdão embargado, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000746-52.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
EMBARGANTE: GABRIEL GARCIA CHAGAS.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento do presente feito, votei vencido, divergindo da maioria dos meus eminentes pares, ao acolher
os Embargos Infringentes e de Nulidade e conceder habeas corpus de ofício, para tornar sem efeito a
Sentença condenatória, determinando, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro
no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

Por ocasião do julgamento da Apelação, que deu origem aos presentes Embargos Infringentes, a Defesa
arguiu questão preliminar prejudicial ao exame do mérito por ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do feito, considerando que o Acusado foi licenciado do Serviço Ativo do
Exército.

Durante a tramitação da Ação Penal, após ser prolatada a Sentença condenatória, chegaram aos autos
informações de que o Réu fora licenciado das fileiras do Exército Brasileiro por conclusão do tempo de
Serviço Militar Obrigatório, a contar de 23 de outubro de 2019 (Evento 102 da Ação Penal nº 7000138-
77.2019.7.03.0203).

Com as devidas vênias dos que pensam de forma diversa, no caso do delito de deserção, a condição de
militar da Ativa é pressuposto essencial de procedibilidade da Ação Penal Militar. Não ostentando mais a
condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à ação penal, ainda
que em fase recursal.

Assim, uma vez que a matéria está em apreciação no âmbito desta Corte Castrense em sede de Apelação,
conclui-se que o atual status de civil do Embargante, decorrente do fato de ter sido excluído do Serviço Ativo
do Exército, suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja a legitimidade do militar
para a causa e para o processo, dando ensejo à ausência da condição de procedibilidade do Recurso
interposto.

Deve ser considerado que a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do Recurso.

Acerca do tema, assim leciona Célio Lobão, in verbis:

"No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se
o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a Investigação Provisória de
Deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do
Conselho ou por meio de habeas corpus, isentando o Acusado do processo condenatório
ou do processo de execução de sentença. Em nenhum outro crime militar ocorre
fenômeno idêntico. Por exemplo, na violência contra superior, a condição de militar do
Agente integra o tipo (art. 157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de
militar, não impede a propositura da ação penal e seu prosseguimento, até a decisão
final." (in "Direito Processual Penal Militar". Editora Método. São Paulo. 2009. p. 380).

A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, a qual reconhece que o
status de militar é condição indispensável para que possa o pretenso agente do crime de Deserção figurar
no polo passivo de uma Ação Penal Militar, in verbis:

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Matricula 9036. Em 01/02/2021 16:57:32.
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A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo.

Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução da
pena, de acordo com os Arestos assim ementados, ipsis litteris:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADEDE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do Recurso de Apelação.2. Ordem concedida.
Decisão Majoritária." (Habeas Corpus nº 90838. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento:
14/10/2008); e

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187DO
CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.
Unânime." (Habeas Corpus nº 108197. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:
13/12/2011).

Tal entendimento vem sendo mantido no STF, conforme se pode depreender das recentes Decisões
Monocráticas prolatadas pelos eminentes Ministros ROBERTO BARROSO, GILMAR MENDES e RICARDO
LEWANDOWSKI, in verbis:

"EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. Decisão: Diante do exposto, com
fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para
conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente." (HC
nº130.112/DF - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 9/12/2015);

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Adriel Gurgel Costa do Amaral, contra acórdão
proferido pela Superior Tribunal Militar (STM) no Habeas Corpus nº 84-
86.2015.7.00.0000/AM (...).
Na espécie, o paciente, ex-Soldado do Exército, foi condenado à pena de 3 (três) meses
de detenção, em razão da prática do crime de deserção (CPM, art. 187).
Interposta apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso.
Impetrado mandado de segurança, o Juízo da 1ª Vara Federal de Manaus concedeu a
ordem e determinou o licenciamento do militar a partir do dia 14.11.2014.
Em razão do licenciamento, foi requerido ao Juízo da 12ª CJM a declaração da extinção da
punibilidade por falta de condição de procedibilidade da execução.
O pedido restou indeferido. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal
Militar que denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita.
Neste habeas corpus, a defesa reitera os argumentos dirigidos ao STM, alegando, em
síntese, ausência de procedibilidade da ação penal pelo fato de o paciente deixar de ser
militar (DOC 1).
Na data de 17.12.2015 deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da condenação
imposta no Processo nº 11-79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª
CJM até o julgamento definitivo deste writ.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República pugnou pela concessão da

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ordem.
É o relatório.
Decido
O paciente insurge-se contra a decisão que indeferiu o pedido de extinção da ação penal,
porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal
de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012. (...)
Sobre o tema, colho lição da doutrina:
'(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade.
Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer
fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado'.
(LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.
387)
Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar
a extinção definitiva da Execução da Pena nº 0202387-57.2016.8.04.0001, em curso
perante a Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital/AM (ref. Processo n. 11-
79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª CJM) (...). "(HC nº
131.417/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 22/9/2016); e

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União - DPU, em favor de Felipe Paula da Rosa da Silva, contra acórdão do
Superior Tribunal Militar - STM.
A impetrante narra, inicialmente, que o paciente, por ter supostamente se ausentado do
quartel em 21/9/2016, sem estar autorizado, foi preso em 30/9/2016 sob a acusação da
alegada prática do crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
A denúncia foi oferecida em 05/10/2016. Em 19/10/2016, o Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da
3ª CJM concedeu liberdade provisória ao paciente, tendo sido a denúncia recebida no dia
seguinte.
Em 3/1/2017, o paciente novamente se apartou da atividade militar, tendo sido lavrado o
respectivo Termo de Deserção, o que em consequência representou sua exclusão do
"serviço militar ativo".
Além disso, foi instaurada nova instrução provisória de Deserção.
A DPU, na sessão de julgamento realizada pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, requereu a suspensão da ação penal até a captura ou apresentação voluntária
do ex-soldado, ao fundamento de que não ostentava mais a condição de militar da ativa,
ou seja, alegou a ilegitimidade passiva superveniente do paciente.
O Conselho Permanente, todavia, decidiu pela continuidade da ação penal militar. A
defesa, então, impetrou HC no STM que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte
castrense que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que o paciente deixou de
possuir a condição de militar da ativa, o que se exige para o prosseguimento da ação
penal. Requer, ao final, o deferimento da ordem monocraticamente, nos termos do art.
192 do Regimento Interno do STF a fim de suspender o curso da ação penal militar por
ausência de condição de procedibilidade.
Na eventualidade de não se entender que a situação permite o julgamento monocrático,
pugna pelo deferimento de liminar com o mesmo fim.
No mérito, pede a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar e suspender o curso da ação penal militar. É o relatório suficiente.
Decido.
A concessão de medida liminar se dá em casos excepcionais, nos quais se verifique, de
plano, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo estarem presentes os

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requisitos para a concessão da liminar.
De fato, a tese sustentada na inicial parece encontrar amparo na jurisprudência desta
Corte, que tem entendimento no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a perda de tal requisito impede o
processamento do feito. A corroborar essa assertiva, menciono o seguinte julgado desta
Corte:
"HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,ART. 187) - DELITO
MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO
DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - PEDIDO DEFERIDO" (HC 103.254/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello).
Verifico, de outro lado, a presença do periculum in mora ante o prosseguimento de ação
penal que prima facie não apresenta condição de procedibilidade. Isso posto, defiro a
medida liminar (...)." (STF - HC nº 142826. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:
9/5/2017).

Nesse diapasão, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal,
a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção
de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a Força. II - Preliminar de
sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária." (Apelação nº 106-
83.2012.7.01.0401. Rel. p/ Acórdão Min. Gen. Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento:
5/6/2014).

Pelo exposto, ao divergir da maioria dos meus eminentes pares, votei pelo acolhimento da preliminar
suscitada pela Defesa para, tendo em vista a atual condição de civil do Embargante, considerar ausente a
condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000, referente a
GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex, e concedia habeas corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença
condenatória, determinando, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro no art.
470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

Brasília, 10 de dezembro de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES