Tribunal: STM
Processo: 7000387-05.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. NÃO RECEPÇÃO. ART. 290 CPM.
INCOMPATIBILIDADE. CONVENÇÕES NOVA YORK E VIENA. MATÉRIA IMBRICADA COM O MÉRITO.
MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCONVENCIONALIDADE. LEI Nº 11.343/2006.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ATENUANTES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
1. Compete à Justiça Militar da União e ao Conselho Permanente de Justiça processar e julgar
agente que, ao tempo do crime, ostentando a condição de militar, comete delito da competência
dessa Justiça Militar Especializada.
2. A não extensão do acordo de não persecução penal ao processo penal militar tratou-se de um
silêncio intencional, e não de uma suposta omissão, uma vez que, quando o legislador quis se
referir ao processo penal militar, assim o fez, tal como se verifica no art. 16-A do CPPM. A
proposição de acordo de não persecução penal também não representaria um direito subjetivo
do agente, mas sim uma faculdade do Ministério Público, o qual só poderia propor o acordo se
fosse necessário e suficiente para a reprovação do crime.
3. A aplicação da Lei nº 9.099/95 não é contemplada no âmbito desta Justiça Especializada
quando se trata de agente que, na condição de militar, cometeu um crime militar.
4. A materialidade do delito previsto no art. 290 do CPM foi suficientemente comprovada, não
havendo qualquer mácula que possa comprometer a fidedignidade dos laudos que confirmam a
materialidade delitiva, bem como da cadeia de custódia.
5. Inaplicável o princípio da insignificância aos delitos de posse de entorpecentes em local sujeito
à Administração Militar por comprometer a segurança e a integridade física dos membros das
Forças Armadas.
6. As Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de não ostentarem status de norma
constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à declaração
de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, não proíbem a criminalização da posse de droga,
seja o agente civil, seja militar.
7. O art. 290 do CPM está em conformidade com os princípios constitucionais basilares das Forças
Armadas da hierarquia e da disciplina e com o princípio da especialidade, tendo sido
recepcionado pela Constituição de 1988.
8. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não é aplicável na Justiça Militar, em razão da
especialidade do normativo penal militar.
9. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000387-05.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
16/11/2020 a 19/11/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, rejeitou a preliminar de incompetência do Conselho Permanente
de Justiça, suscitada pela Defensoria Pública da União. O Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA acompanhou o Ministro Relator, mas por outras razões. Prosseguindo, o
Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar defensiva de aplicabilidade do
art. 28-A do CPP, referente ao acordo de não persecução penal; por
unanimidade, rejeitou a preliminar defensiva de aplicação da Lei nº 9.099/95,
no tocante à suspensão condicional do processo, uma vez que não se trata de réu
civil, mas sim de agente militar que, nessa condição, cometeu o delito; por
unanimidade, deixou de apreciar o argumento defensivo, de não recepção do
art. 290 do CPM em razão da incompatibilidade com a convenção de Nova York
(1961) e com a Convenção de Viena (1988) em sede de preliminar, pois se
encontra imbricada com o mérito da questão, nos termos do art. 81, § 3º, do
RISTM. No mérito, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao Apelo
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter inalterada a Sentença
condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do
voto do Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ODILSON SAMPAIO BENZI
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ
BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO,
LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará declaração de voto quanto à matéria
preliminar.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 7000387-05.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
APELANTE: ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA, ex-Sd Ex.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. NÃO RECEPÇÃO. ART. 290
CPM. INCOMPATIBILIDADE. CONVENÇÕES NOVA YORK E VIENA. MATÉRIA IMBRICADA COM O
MÉRITO. MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCONVENCIONALIDADE. LEI Nº
11.343/2006. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ATENUANTES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
1. Compete à Justiça Militar da União e ao Conselho Permanente de Justiça processar e julgar
agente que, ao tempo do crime, ostentando a condição de militar, comete delito da
competência dessa Justiça Militar Especializada.
2. A não extensão do acordo de não persecução penal ao processo penal militar tratou-se de
um silêncio intencional, e não de uma suposta omissão, uma vez que, quando o legislador quis
se referir ao processo penal militar, assim o fez, tal como se verifica no art. 16-A do CPPM. A
proposição de acordo de não persecução penal também não representaria um direito subjetivo
do agente, mas sim uma faculdade do Ministério Público, o qual só poderia propor o acordo se
fosse necessário e suficiente para a reprovação do crime.
3. A aplicação da Lei nº 9.099/95 não é contemplada no âmbito desta Justiça Especializada
quando se trata de agente que, na condição de militar, cometeu um crime militar.
4. A materialidade do delito previsto no art. 290 do CPM foi suficientemente comprovada, não
havendo qualquer mácula que possa comprometer a fidedignidade dos laudos que confirmam a
materialidade delitiva, bem como da cadeia de custódia.
5. Inaplicável o princípio da insignificância aos delitos de posse de entorpecentes em local
sujeito à Administração Militar por comprometer a segurança e a integridade física dos
membros das Forças Armadas.
6. As Convenções de Nova Iorque e de Viena, além de não ostentarem status de norma
constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à
declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, não proíbem a criminalização da posse
de droga, seja o agente civil, seja militar.
7. O art. 290 do CPM está em conformidade com os princípios constitucionais basilares das
Forças Armadas da hierarquia e da disciplina e com o princípio da especialidade, tendo sido
recepcionado pela Constituição de 1988.
8. O regramento previsto na Lei nº 11.343/2006 não é aplicável na Justiça Militar, em razão da
especialidade do normativo penal militar.
9. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em Sessão de
Julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de incompetência do Conselho
Permanente de Justiça suscitada pela Defensoria Pública da União, por unanimidade, em rejeitar a
preliminar defensiva de aplicabilidade do art. 28-A do CPP, referente ao acordo de não persecução penal;
por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de aplicação da Lei nº 9.099/95,no tocante à suspensão
condicional do processo, uma vez que não se trata de réu civil, mas sim de agente militar, que, nessa
condição, cometeu o delito; por unanimidade, em deixar de apreciar o argumento defensivo, de não
recepção do art. 290 do CPM em razão da incompatibilidade com a convenção de Nova York (1961) e com a
Convenção de Viena (1988) em sede de preliminar, pois se encontra imbricada com o mérito da questão, nos
termos do art. 81, § 3º, do RISTM. No mérito, por unanimidade, em conhecer e em negar provimento ao
Apelo interposto pela Defensoria Pública da União, para manter inalterada a Sentença condenatória recorrida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 19 de novembro de 2020.
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 23 de janeiro de
2020, que, por unanimidade condenou o ex-Sd Ex ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar (CPM), com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, o regime inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.
O Ministério Público Militar ofereceu denúncia em desfavor do então Soldado, à época menor de 21 anos
(nascido em 12 de novembro de 2018 - Evento 1 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001),
imputando-lhe a prática do ilícito penal tipificado no art. 290, caput, do CPM, pelos fatos a seguir descritos:
"No dia 30 de setembro de 2018, por volta das 9h30m, no pátio da Companhia de Comando e Apoio do
27º Batalhão de Infantaria Paraquedista, o Oficial de Dia, o 1º Tenente Daniel Medeiros Schimidt
determinou a realização de revista nos materiais dos militares que estavam saindo de serviço naquele
dia.
Em tal ocasião, durante a revista, enquanto o denunciado esvaziava a sua mochila, foi encontrado um
recipiente cilíndrico vermelho, contendo substância que aparentava ser "maconha" e um papel de seda
para enrolar o "fumo".
A inspeção foi realizada pelo 3º Sgt Lorenzo Souza de Oliveira e presenciada pelo Cb Filipe Souza de
Oliveira.
Ato contínuo, o material apreendido (fl. 93) foi encaminhado para a Subseção de Perícia Criminal Militar
da 1ª DE, onde o material restou positivo para substância entorpecente, psicotrópica e/ou de uso
proscrito no Brasil, "Canabis Sativa/maconha e seus derivados" (fl. 49 e 87/92)
Ouvido no Auto de Prisão em Flagrante, o ora denunciado aduziu que estava em uma festa "Baile da
Vila Aliança" e que depois veio direto para o quartel trazendo a droga. Relatou, outrossim, que o
recipiente cilíndrico tratava-se de "desfazedor para fumo de cachimbo", utilizado para triturar droga.
A materialidade restou comprovada pelo teor do atestado de constatação preliminar da natureza e
quantidade da droga elaborado pela Subseção de Perícia Criminal Militar da 1ª DE (fl. 49), pelo Laudo
Pericial nº 53/18 (fls. 87/92), sendo posteriormente confirmada pelo Laudo de Exame de Material ICCE-
RJ- SPQ-033464/2018, confirmando tratar-se de 1,2 g de cannabis sativa, contendo resina e canabinóis

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(fl. 84).
A autoria delitiva está demonstrada pelo teor dos depoimentos das testemunhas ouvidas no auto de
prisão em flagrante.
Sendo assim, restou apurado que o SD ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA, ora denunciado, agindo
livre e conscientemente, foi surpreendido, no interior da organização militar (Companhia de Comando e
Apoio do 27º Batalhão de Infantaria Paraquedista), guardando e tendo em depósito substância
entorpecente "maconha", que trouxe consigo para dentro da OM.
Preso em flagrante na data dos fatos, 30 de setembro de 2018 (APF nº 7000711-33.2018.7.01.0001), o
Acusado foi posto em liberdade em 2 de outubro de 2018, conforme alvará de soltura devidamente cumprido
(Eventos 21 a 23 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001).
Constam os seguintes documentos:
- Laudo Pericial preliminar, contendo a conclusão de que a substância foi reconhecida como cannabis sativa l.
(maconha) (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001);
- Laudo Definitivo elaborado pelo Departamento de Polícia Técnico-Científica da Polícia Civil do Estado do Rio
de Janeiro com a mesma conclusão (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001);
- Termo de Apreensão dos seguintes materiais: 1 (um) triturador de cor vermelha, 1 (uma) embalagem de
papel de seda marca "King Size Premiam Papers - Slim Silver 4 — free Time"; e substância suspeita composta
de erva seca, picada e prensada, com aparência, odor e consistência característica de maconha, acondicionada
em triturador (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001);
- Cópia das folhas de Alterações (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001); e
- Nada consta do Acusado na Justiça Militar da União (Evento 8 do processo relacionado nº 7000711-
33.2018.7.01.0001).
A Denúncia foi recebida no dia 30 de novembro de 2018 (Evento 1 do processo relacionado nº 7001008-
40.2018.7.01.0001). A citação do Acusado ocorreu no dia 17 de dezembro de 2018 (Evento 9 do processo
relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
O Acusado foi licenciado das fileiras do Exército brasileiro, por término de tempo de serviço, a contar de 28 de
fevereiro de 2019 (Evento 31 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
Na condição de testemunhas arroladas pelo MPM, foram ouvidas, no dia 11 de junho de 2019, por sistema
audiovisual, o 1º Ten DANIEL MEDEIROS SCHIMIDT e o 2º Sgt LORENZO SOUZA DE OLIVEIRA (Evento 70 do
processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001). Após decurso de prazo para que a defesa arrolasse
testemunhas (Evento 74 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001), a DPU requereu a oitiva de
Gabriel Júlio do Nascimento de Oliveira (Evento 76 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001),
sem oposição do MPM (Evento 80 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
O Acusado foi interrogado por sistema audiovisual no dia 19 de setembro de 2019, e a DPU desistiu da oitiva
da testemunha arrolada (Eventos 94 a 96 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
Em deliberação, o CPJ/EB resolveu, por unanimidade, revalidar todos os atos praticados monocraticamente pelo
Juízo Federal, com base no art. 507 do CPPM, aplicado por analogia (Evento 96 do processo relacionado nº
7001008-40.2018.7.01.0001).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (Eventos 96 e 99 do processo relacionado nº
7001008-40.2018.7.01.0001).
Em alegações escritas, o Ministério Público Militar requereu a condenação do Acusado (Evento 105 do processo
relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
Por sua vez, a DPU pleiteou, preliminarmente, o reconhecimento da inaplicabilidade do art. 290 do Código
Penal Militar, ante a sua não recepção, pugnando pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e, no mérito,
a absolvição do Acusado em função da atipicidade material da conduta, bem como em razão da falta de provas

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da materialidade, face a quebra da cadeia de custódia. Subsidiariamente, na hipótese de condenação,
requereu a cominação da pena em seu patamar mínimo, com a aplicação das atenuantes e o sursis (Evento
108 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
Em Sessão de Julgamento de 21 de janeiro de 2020, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, por unanimidade, julgou procedente a denúncia, para considerar
o Réu ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA, ex-Sd Ex, como incurso na sanção do artigo 290, caput, do CPM,
condenando-o à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, sendo reconhecido o direito ao
sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, podendo apelar em liberdade (Eventos 122 e 123 do processo relacionado
nº 7001008-40.2018.7.01.0001). A sentença foi publicada em 23 de janeiro de 2020 (Evento 123 do processo
relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
O MPM foi intimado em 10 de fevereiro de 2020, e a Defesa em 17 de fevereiro de 2020 (Eventos 125 e 128 do
processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
Em 17 de fevereiro de 2020, a Defesa interpôs o presente recurso (Evento 129 do processo relacionado nº
7001008-40.2018.7.01.0001).
O trânsito em julgado para o MPM ocorreu em 13 de fevereiro de 2020 (Evento 130 do processo relacionado nº
7001008-40.2018.7.01.0001).
Após decurso de prazo para apresentação das Razões recursais (Evento 136 do processo relacionado nº
7001008-40.2018.7.01.0001), novamente intimada, a DPU apresentou suas Razões em 20 de maio de 2020
(Evento 1, 4-RAZAPELA). Sustenta, preliminarmente:
a) a competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar para processamento e julgamento de civis, em
observância à Lei nº 13.774 de 2018, uma vez que se trata de Acusado licenciado;
b) a aplicabilidade do art. 28-A do CPP (Lei nº 13.964/2019), ante o direito subjetivo do Acusado em relação ao
acordo de não persecução penal, sob pena de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da
razoabilidade e do devido processo legal, ainda mais por se tratar de Acusado licenciado. Defende que o fato
de o processo ter iniciado antes da novel lei não impede a aplicação in casu, pois se trata de norma híbrida,
devendo retroagir para beneficiar o Réu;
c) a aplicação da Lei nº 9.099/95, no tocante à suspensão condicional do processo, sob pena de violação ao
princípio constitucional da isonomia, uma vez que se trata de réu civil, porquanto licenciado das fileiras do
exército, aduzindo para tanto a inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da Lei nº 9.099/95; e
d) a não recepção do art. 290 do CPM em razão da incompatibilidade com a Convenção de Nova York (1961) e
com a Convenção de Viena (1988), requerendo a aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
No mérito, aduz, em resumo, que:
a) deve incidir o princípio da insignificância aos casos de posse de pequena quantidade de substância
entorpecente, reconhecendo a atipicidade material da conduta;
b) houve quebra da cadeia de custódia, estando ausente a prova da materialidade, uma vez que, quando do
encaminhamento da substância e quando da elaboração do laudo definitivo, não houve qualquer menção a
lacre e a sua abertura, havendo, ainda, no Laudo Definitivo, a menção a cigarro de maconha, o que não consta
no exame preliminar, o qual apenas se reporta à existência de papel de seda, triturador e resquícios de
substância entorpecentes no triturador, ou seja, tudo indica que houve quebra na cadeira de custódia
legitimadora da absolvição por falta de provas da materialidade; e
c) subsidiariamente, é cabível a aplicação das atenuantes da menoridade, do comportamento meritório
anterior e da confissão espontânea, tendo em vista a postura do Réu durante o interrogatório, não havendo
vedação no sentido de que as atenuantes ultrapassem o mínimo legal, face aos preceitos constitucionais de
individualização da pena e da legalidade estrita.
Em Contrarrazões (Evento 1, 5-CONTRAZ), o Ministério Público Militar requer a manutenção da sentença
condenatória.

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NADA CONSTA, nesta Secretaria Judiciária, com relação ao ex-Sd Ex ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA
(Evento4).
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por seu Subprocurador-Geral Dr. ALEXANDRE CONCESI,
opina pelo desprovimento do apelo, para manter "in totum" a r. sentença vergastada. (Evento 6).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo, pois, ser conhecido.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA SUSCITADA PELA
DEFESA.

A Defensoria Pública da União suscita preliminar de incompetência do Conselho Permanente de Justiça por
entender que, tendo em vista a alteração promovida pela Lei nº 13.774/2018 na Lei de Organização Judiciária
Militar, o licenciamento do Réu das fileiras do Exército deveria implicar o processamento e o julgamento do
feito pelo Juiz Federal da Justiça Militar, monocraticamente.
Registro, inicialmente, que esta Corte já fixou, no julgamento do IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000, a tese
de que: "compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes
militares na condição de militares das Forças Armadas". A referida tese representa um precedente vinculativo.
Destaco que, in casu, não se trata de civil que tenha praticado delito de competência da JMU. Trata-se, na
verdade, de Acusado que, ao tempo do eventual crime, ostentava a condição de militar da ativa.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 124, fixou a competência da Justiça Militar da União em relação ao
processamento e ao julgamento dos crimes militares definidos em lei, como se pode observar:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça
Militar.
Pelo que se pode depreender desse dispositivo da Lei Maior, o legislador constituinte, além de fixar a
competência da Justiça Militar da União, assentou o critério ratione legis, delegando ao legislador ordinário o
estabelecimento dos crimes militares e das suas condicionantes em lei infraconstitucional, bem como as
matérias referentes à organização e à distribuição interna das competências.
De acordo com o critério ratione legis, é considerado crime militar todo aquele com previsão expressa no CPM,
bem como na legislação comum, considerando a norma de extensão inserida no art. 9º, inciso II, do CPM, pela
Lei nº 13.491/2017.
Nessa seara, distinguem-se, ainda, os crimes que só militares podem cometer - crimes propriamente militares -
, dos demais, nos quais civis também podem figurar como agentes.
Quanto aos crimes propriamente militares, a qualidade de militar, ao tempo do crime, é essencial e elementar
do tipo penal, pois somente o militar pode cometer tais delitos, a exemplo dos crimes de deserção, de
abandono de posto, etc. Vale dizer que civil não comete esses tipos de delitos, de modo que jamais poderão
figurar no polo passivo dessas ações penais militares, nem mesmo como partícipes.
Além da definição dos crimes militares, o legislador ordinário também deve dispor acerca da distribuição
interna da competência no juízo militar, e essa é a discussão que ora se trava no meio jurídico, em razão das
alterações trazidas pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018, que alterou as disposições da Lei nº 8.457,
de 4 de setembro de 1992, que "Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços
Auxiliares" (LOJM), entrando em vigor na data de sua publicação.

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A seguir, trago as alterações referentes ao tema, que também tratam das situações em que os magistrados de
Primeira Instância passaram a ter competência monocrática, transcrevendo-se, ainda, as prescrições
revogadas:
Art. 27. Compete aos conselhos:
I - Especial de Justiça, processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos
na legislação penal militar,
II - Permanente de Justiça, processar e julgar acusados que não sejam oficiais, nos delitos de
que trata o inciso anterior, excetuado o disposto no art. 6°, inciso I, alínea b, desta lei.
II - Permanente de Justiça, processar e julgar militares que não sejam oficiais, nos delitos a que
se refere o inciso I do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.774, de 2018)
Parágrafo único. Compete aos Conselhos de Justiça das Auditorias da circunscrição com sede
na Capital Federal processar e julgar os crimes militares cometidos fora do território nacional,
observado o disposto no Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 (Código de Processo
Penal Militar) acerca da competência pelo lugar da infração. (Incluído pela Lei nº 13.774, de
2018)"
"Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente: (Redação dada pela Lei
nº 13.774, de 2018)
(...)
I-A - presidir os Conselhos de Justiça; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)
I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei nº
1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem
acusados juntamente com aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)
Dessas mudanças, o debate que é mais frequente em nosso cenário é o que se refere à competência do Juiz
Federal da Justiça Militar para julgar, monocraticamente, os crimes praticados por militares que foram, de
alguma forma, licenciados ou excluídos das Forças Armadas, pois quanto aos civis submetidos a esta Justiça
especializada não se tem dúvidas quanto à competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar, uma vez
presente a alteração legislativa, que, em razão da pessoa, distinguiu o órgão competente.
Pois bem.
Sabe-se que há muito esse era o anseio da sociedade, uma vez que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à
disciplina militares, não se justificando o julgamento pelo escabinato. Foi ajuizada, inclusive, a ADPF nº 289 no
STF, em 2013, pleiteando a interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de que fosse reconhecida a
incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e que esses crimes fossem submetidos a
julgamento pela Justiça comum, federal ou estadual.
Era também o posicionamento de alguns de nós, e refiro-me aqui, pessoalmente, aos votos que vim declarando
em preliminares de mérito nesta Corte, manifestando-me quanto ao julgamento monocrático do Réu Civil.
Desse modo, parabeniza-se a alteração legislativa, que reflete uma brilhante conquista social. Contudo, a
grande questão, a meu ver, é a interpretação quanto ao que o legislador quis dizer ao mencionar "civis", ou
seja, a mens legislatores quanto ao alcance da expressão.
Cito, por oportuno, a JUSTIFICATIVA do Projeto de Lei nº 7.683/2014, encaminhado pelo Superior Tribunal
Militar, que originou a Lei nº 13.774/18, in verbis:
"Nesse contexto, destaca-se a necessidade do deslocamento da competência do julgamento
dos civis, até então submetidos ao escabinato dos Conselhos de Justiça, para o Juiz-Auditor: se
por um lado é certo que a Justiça Militar da União não julga somente os crimes dos militares,
mas sim os crimes militares definidos em lei, praticados por civis ou militares; de outro, é
certo também que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina inerentes às atividades

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da caserna e, consequentemente, não podem continuar tendo suas condutas julgadas por
militares. Assim, ressalvada a hipótese em que o crime é praticado em concurso com o militar,
o juiz-Auditor, monocraticamente, passará a julgar os civis que cometerem crime militar."
Muitos têm abrangido, na expressão, o status de ex-militar, ou seja, englobam no conceito de "civil", para fins
da lei, aquele militar que tenha perdido tal condição, que eventualmente tenha sido licenciado, por exemplo.
No entanto, ao que se vê, não foi essa a intenção do legislador.
Com efeito, a condição de civil ou de militar, para fins da definição interna de competência, deve ser verificada
quando do momento do cometimento do delito, porquanto totalmente atrelada ao tempo da ação ou da
omissão configuradora do crime militar, sendo a hierarquia e a disciplina o critério para afastar o civil - ou seja,
aquele que em nenhum momento esteve submetido a tais princípios - do julgamento pelos militares.
A intenção do legislador, ao modificar a LOJM e permitir que ocorressem julgamentos monocráticos pelo Juiz
Federal da Justiça Militar, foi certamente em razão de os civis não estarem sujeitos aos princípios da hierarquia
e da disciplina militares, inerentes à vivência na caserna.
Nesse contexto, estando caracterizado que o Réu era civil à época da consumação do delito e que o fato se
deu contra a Administração Militar, infere-se que a sua conduta, em tese, desencadeou um fato típico,
antijurídico e culpável, que passou a ser apreciado, monocraticamente, pelo Juiz Federal da Justiça Militar,
segundo as regras de competência determinadas no art. 30 da Lei de Organização Judiciária Militar.
Ao contrário, estando caracterizado que o Réu era militar ao tempo do crime militar, mesmo que
posteriormente, no curso da persecução criminal, não mais o seja, deve continuar submetido ao julgamento
pelo Conselho de Justiça, em respeito e para garantir a preservação dos mencionados princípios, que
justificam, inclusive, a existência desta Justiça Especializada. A condição de militar está intrinsecamente ligada
ao fato, em virtude dos princípios que regem as relações na caserna, e o agente deve responder,
indubitavelmente, perante o escabinato de Primeira Instância, independentemente da perda superveniente da
condição de militar.
Apenas para argumentar, em uma hipótese em que ocorre um crime da competência da Justiça Militar,
praticado por um civil, se, por qualquer razão, este civil vier a adquirir o status de militar, a competência para o
julgamento de tal crime não se deslocará para o Conselho de Justiça, permanecendo na competência
monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar.
Portanto, igualmente, o fato da perda da condição de militar do Acusado, posterior à Denúncia, em nada
minimiza a gravidade de sua conduta, quando ainda ostentava a condição de militar, devendo nessa condição
continuar sendo processado.
Assim, o licenciamento posterior de militar que comete crime militar não guarda qualquer relação com a
condição de civil adquirida a posteriori. E, adotada a tese de julgamento monocrático de ex-militar, certamente
estar-se-á seguindo na contramão dos princípios penais militares, fragilizando a base do regramento militar,
com pernicioso reflexo na proteção do juízo natural.
Acrescente-se, como fundamento desse entendimento, que a nova lei foi expressa ao remeter a fixação da
competência ao tempo do crime, pois conferiu ao magistrado a competência para julgar monocraticamente os
civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do CPM, bem como os militares, quando estes forem
acusados juntamente com aqueles no mesmo processo.
Em que pese reconhecer o caráter processual dessa lei que alterou a LOJM, e, repito, a lei trata de questão
processual, foi adotado o critério penal para definir a organização interna da competência, qual seja, a
condição do agente no momento do delito, porquanto fez referência aos incisos I e III do art. 9º do CPM.
Ou seja, o que se considera para a fixação do juízo monocrático é o instante em que o crime é praticado, cuja
subsunção está expressa nos incisos I ou III. Assim, sendo civil naquele instante, tem-se a competência
monocrática, mas sendo militar, haverá a competência do Conselho, não importando o que vier a ocorrer
posteriormente.
Vale relembrar as situações previstas no Código Penal Militar, em que civis poderão ser responsabilizados na

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Justiça Militar da União. Os Incisos I e III do art. 9º do CPM preveem essas possibilidades, in verbis:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum,
ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
(...)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as
instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os
do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou
assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de
função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação,
exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza
militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública,
administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência
a determinação legal superior.
Repito, esses dispositivos somente são aplicados no momento do crime.
Desse modo, o militar que comete um delito previsto no CPM ou em legislações esparsas, mas de competência
da Justiça Militar da União, deverá, indubitavelmente, ser processado perante o Conselho de Justiça, em razão
da qualificação de militar que se fazia presente naquele instante, ou seja, no momento da ação ou da omissão,
mesmo que posteriormente tenha perdido tal status.
Por esse ângulo, não há que se falar em processo e em julgamento de civil, em virtude de licenciamento, mas
em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado pelo ato que praticou, a fim de que
haja a preservação do serviço e do dever militar, e se evite a impunidade daqueles que afetam esses
princípios, considerando que o delito foi cometido enquanto detinha a condição de militar, em total afronta à
hierarquia e à disciplina militares, até mesmo por motivos didáticos.
Ou seja, o Acusado era efetivamente militar e o crime teria ocorrido no âmbito de uma Organização Militar. Por
essa óptica, existe total condição de processamento e de prosseguimento da ação penal militar, cabendo ao
Escabinato, que é o Juiz Natural da causa, a apreciação do feito até que haja uma sentença definitiva.
Invoca-se, ainda, em que pese estar relacionada à teoria do crime, a importância da Teoria da Atividade,
quanto mais na Justiça Militar, em que o momento do fato é extremamente relevante, justamente por definir a
jurisdição militar para o caso.
Com efeito, o Código Penal Militar dispõe, em seu art. 5º, que "considera-se praticado o crime no momento da
ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado".
Assim, tem-se que o Direito Penal Militar adotou a Teoria da Atividade para o crime, segundo a qual reputa-se
praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado. Ou seja, aplica-se a lei
penal castrense ao tempo da prática da conduta, ainda que o resultado se verifique quando já em vigor
lei penal mais grave sobre a mesma imputação penal.
Desse modo, em que pese não estar diretamente relacionada à questão processual da distribuição interna da
competência, mas sim à questão penal do momento em que configurado o crime, a Teoria da Atividade
também reflete nessa seara, uma vez que a distinção quanto aos órgãos judiciários, promovida pela lei que
alterou a LOJM, se dá justamente em razão do agente que comete o delito, cuja condição é verificada
exatamente no momento do crime. É nesse momento em que se verifica a ofensa ao dever militar, ao qual o
civil não está submetido, motivo pelo qual foi fixado seu julgamento pelo Juiz togado, monocraticamente.

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Portanto, a adoção da Teoria da Atividade em nosso ordenamento jurídico é de suma importância, de modo
que serve, inclusive, entre outras circunstâncias, para determinar a imputabilidade do agente e fixar as
circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. Assim, é tomando por base o momento da
atividade que se chega à imputabilidade ou não do agente. É no instante em que ocorre o crime que se
verificam as condições pessoais do Acusado para ser processado pelo Estado-Juiz.
Entre outras circunstâncias, a título exemplificativo, é no momento da ação que se verifica se o autor era maior
de idade, ou se possuía plena consciência daquilo que estava fazendo, ou, mesmo, se era militar ou não. Dessa
forma, tem-se que se o agente, ao cometer um delito, detinha certa qualificação pessoal, responderá e será
apenado segundo as suas condições verificadas à época da realização do crime.
Assim, mesmo não sendo tal teoria definidora de regra processual, por que não a utilizar também para balizar
a interpretação quanto à distribuição interna da competência, referente à atual regra de organização judiciária
implementada a partir da alteração legislativa, tal como nos exatos termos em que foi apresentado o Projeto
de Lei?
Da mesma maneira, tenho como convicção que, se ocorreu crime militar, devidamente tipificado na legislação,
cometido por militar e dentro das hipóteses do art. 9º do CPM, a competência certamente será ou do Conselho
Permanente de Justiça ou do Conselho Especial de Justiça - mesmo que posteriormente perca o status de
militar -, tendo em vista a condição pessoal de militar no momento do crime, e por ser essa a mens
legislatores, tal como encaminhada por esta Corte ao Legislativo, não havendo dúvida quanto ao juiz natural
para o caso.
Uma das regras que regem o processo penal é o Princípio do Juiz Natural, que se traduz em uma garantia
constitucional, previsto no art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal de 1988, que prevê:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Segundo esse princípio constitucional, mais do que garantir a autoridade competente, seja ela em razão da
matéria, do território ou da pessoa, existe a certeza de que o Acusado não será submetido a um processo e a
um julgamento que não seja pelo órgão previamente estabelecido e imparcial, que, no caso específico do
militar que cometeu um crime militar, é o Conselho de Justiça.
Certo é que o licenciamento do serviço ativo, ou qualquer outro motivo de afastamento definitivo da Força, não
pode representar uma causa a justificar a alteração do Juiz Natural para, assim, afastar o Conselho da
apreciação e do julgamento da causa, sob pena de configurar ainda uma forma de manipular a distribuição
interna da competência, à mercê do interesse político ou pessoal, redundando em burla ao processo penal e ao
julgamento objetivo, isonômico e imparcial.
Como exemplo, poderíamos ter, numa mesma Organização Militar, dois Acusados pelo crime de abandono de
posto, consumados num mesmo momento, um sendo julgado pelo Conselho de Justiça e outro pelo Juiz,
monocraticamente. Como se vê, tal entendimento afeta, sobretudo, a isonomia entre os Acusados, os quais
eram igualmente militares ao tempo do cometimento do delito, subordinados aos princípios basilares da
caserna, mas com órgãos julgadores distintos.
E, ainda que das disposições não tão claras da Lei possam surgir eventuais dúvidas, permitindo uma
interpretação mais abrangente do termo "civis", o nosso CPPM permite, em seu art. 2º, § 1º, a interpretação
restritiva da lei de processo penal militar quanto às suas expressões, in verbis "admitir-se-á (...) a interpretação
restritiva, quando for manifesto (...) que a expressão da lei é mais ampla, do que sua intenção".
O que não é possível é afastar a interpretação de que os Conselhos de Justiça são o "juiz natural" dos militares
que cometem crimes militares, ainda que, posteriormente licenciados ou excluídos, não detenham mais
o status da Força.

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Assim, deve ficar claro que a apreciação monocrática pelo Juiz Federal da Justiça Militar da União somente
ocorrerá quando o Acusado for civil ao tempo da prática do delito ou, naquela condição, for partícipe do ilícito
penal, conforme previsto na Lei nº 8.457/1992 (Lei de Organização da Justiça Militar da União), alterada pela
Lei nº 13.774/2018.
Digo, novamente, ainda que a hipótese possa ser absurda, mas é uma possibilidade, que em respeito ao juízo
natural, se um civil comete crime da competência da Justiça Militar da União, e, porventura, venha a adquirir
o status de militar, quando em trâmite da ação penal, esta ação não se deslocará da competência do Juiz
Federal Militar para a competência do Conselho de Justiça, para dar prosseguimento, processamento e
julgamento. Por que, então, admitir-se o contrário?
Não há de confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que agora são civis, mas outrora foram
militares, ocasião em que cometeram delitos.
Ainda, pela regra da perpetuatio jurisditionis, contida no art. 43 do Código de Processo Civil, também aplicável
em processo penal, a competência firmada inicialmente se perpetua, sendo irrelevante a modificação do
estado de fato ocorrida posteriormente, como é a alteração da condição de militar para ex-militar, em caso de
licenciamento, por exemplo. Eis o dispositivo:
Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição
inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência
absoluta.
Desse modo, é irrelevante, para fins de delimitação da competência, o superveniente licenciamento do militar,
ou seja, sua nova condição de ex-militar.
A partir da interpretação de que civil é aquele que nunca esteve atrelado às atividades da caserna e aos
valores militares, a previsão legal preocupa-se com o momento do cometimento do delito, razão pela qual a
alteração do estado de fato do militar - que nesta condição cometeu o crime - para ex-militar, não tem o
condão de alterar a competência para o juízo monocrático.
Assim, considera-se a condição do agente (militar) no momento do fato, de modo que a posterior alteração de
seu status não altera a competência. Aquele tempo (o do cometimento do crime) é que rege o fato, e é o
critério definidor da organização interna da competência. Essa é a interpretação que deve ser conferida à lei.
Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE DE ENTORPECENTE EM LOCAL
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E DO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPICIDADE MATERIAL.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. VIOLAÇÃO AO
BEM JURÍDICO TUTELADO. RECURSO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I - O crime foi cometido ao
tempo em que o Denunciado era militar da ativa, vigorando a regra do perpetuatio
jurisdicionis. A desincorporação do Acusado no transcurso da ação penal não tem o condão de
afastar a competência da Justiça Militar da União ou do Conselho Permanente de Justiça. (...) V -
Não provimento do recurso. Decisão Unânime." (Apelação nº 7000092-70.2017.7.00.0000.
Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 17/4/2018, Data de
Publicação: 16/5/2018); e
"EMENTA: EMBARGOS. JULGAMENTO DE CIVIS PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.
POSSIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO AGENTE. IRRELEVÂNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA. TEMPUS REGIT ACTUM. PERPETUATIO JURISDITIONIS. Não há de
confundir aqueles que sempre foram civis com aqueles que agora são civis, mas outrora foram
militares, ocasião em que cometeram delitos. Na espécie, a conduta delitiva foi perpetrada
dentro do aquartelamento, ao tempo em que o acusado era militar da ativa e sujeito às leis
penais militares. O simples licenciamento do agente não pode acarretar a incompetência do
Conselho Permanente de Justiça para julgar o feito, servindo de norte para a delimitação do

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Órgão Julgador o princípio tempus regit actum. Ademais, aplica-se, por analogia, a regra do art.
43 do CPC, que estabelece o princípio da perpetuatio jurisditionis, sendo irrelevante, portanto,
para fins de delimitação da competência, o superveniente licenciamento das fileiras do
Exército. Embargos rejeitados. Decisão unânime." (Embargos Infringentes e de Nulidade nº
163-83.2014.7.07.0007. Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Data de Julgamento: 4/11/2016, Data de Publicação: 24/11/2016).
O próprio Ministério Público Militar, em âmbito institucional, emitiu o Enunciado nº 19 - CCR/MPM, de 12 de
fevereiro de 2019, sobre o tema, in verbis:
"Para aferimento da competência dos Conselhos de Justiça e do Juiz Federal da Justiça Militar,
órgão judiciais da 1ª Instância da Justiça Militar da União, nos termos do art. 27 e art. 30 da
LOJM (Lei nº 8.457, de 04/09/1992, com a redação dada pela Lei nº 13.774, de 19 de dezembro
de 2018) deve ser considerada a condição do agente (civil ou militar), no momento do fato, não
alterando esta competência a posterior modificação de tal condição."
Cito, ainda, importante julgado referente à Justiça Militar Estadual, que pode ser relacionado ao tema, proferido
pelo Superior Tribunal de Justiça:
"EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CRIME MILITAR COMETIDO POR
POLICIAL MILITAR DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. DEMISSÃO
ANTERIOR À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL.IRRELEVÂNCIA. JUÍZO NATURAL QUE SE
FIXA À ÉPOCA DO FATO. 2. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Crime militar cometido
por militar no exercício da função. Em homenagem à garantia do juízo natural, a competência
deve ser fixada sempre em relação à qualidade que o recorrente apresentava no momento do
cometimento do fato, não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior
(exoneração). 2. Recurso a que se nega provimento." (RHC 20.348/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma. Julgado em 24/6/2008. DJe 1º/9/2008).
Portanto, o que se deve fazer é a devida interpretação quanto ao que vem a ser abrangido pelo conceito de
"civis", para fins de aplicação da lei, como dito acima.
Desse modo, se for caso de ex-militar que tenha cometido o delito afeto a esta Justiça Castrense quando ainda
detinha a condição de militar, este não está abarcado na alteração legislativa, permanecendo o seu julgamento
perante o Conselho de Justiça, preservando-se o grande desiderato da Justiça Militar, que é realizar
julgamentos com fulcro na experiência obtida da vivência na caserna, garantindo-se o respeito aos princípios
da hierarquia e da disciplina, tendo em vista a grande importância das Forças Armadas, sobretudo para a
soberania do país.
Ademais, no meio social, muitos defendem a diminuição das atribuições do Conselho, diante da visão
equivocada de que tais órgãos são cortes marciais, ou seja, órgãos de julgamento que integram a estrutura das
Forças Armadas. No entanto, é sabido que, no nosso País, as Justiças Militares integram o Poder Judiciário,
inexistindo qualquer relação de subordinação ou de submissão às instituições militares. Especificamente,
quando na função de julgador, posto à disposição da Justiça Militar, o livre convencimento e a liberdade de
entendimento são amplos e irrestritos.
E some-se a isso o fato de que agora o juiz federal é quem preside o Conselho, ou seja, o juiz investido em seu
cargo pelas regras constitucionais é o novo centro do colegiado, e não mais o militar da ativa, que é leigo.
Em que pese tal situação já ter sido verificada na prática, a nova estruturação orgânica foi também uma
inovação da lei - a meu ver muito acertada, que une as duas preocupações da sociedade. Confere-se um
julgamento pelo Conselho - em que se prepondera a experiência militar -, mas sob a presidência do Juiz Togado
- o que confere maior segurança processual, em razão das garantias e do conhecimento técnico da
magistratura, garantindo-se também o devido processo legal, com a escorreita aplicação das normas penais e
processuais penais, tal como se vê nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri.
Além disso, há vantagem em se ter um órgão coletivo, uma vez que o julgamento da matéria é manifestado
pelo grupo, e não isoladamente, como quando se tem um órgão singular na mesma função.

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8468. Em 10/12/2020 22:17:25.
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Quanto à presente alteração legislativa, como dito acima, vislumbro o seu caráter processual, sobre as quais
vige o princípio do tempus regit actum.
Com efeito, a nova lei, por tratar de matéria processual, possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a
serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados, nos termos dos arts. 2º do CPP e 5º do CPPM.
Confira-se:
Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior.
Art. 5º As normas deste Código aplicar-se-ão a partir da sua vigência, inclusive nos processos
pendentes, ressalvados os casos previstos no art. 711, e sem prejuízo da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior.
Nesse sentido, cito também precedentes dos Tribunais, in verbis:
"EMENTA: "HABEAS CORPUS" - (...) RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DA
OCORRÊNCIA DE DELITO CONTINUADO EM DATA POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº
11.689/2008, QUE EXTINGUIU ESSA MODALIDADE RECURSAL - NATUREZA PROCESSUAL DESSE
DIPLOMA NORMATIVO, IMPREGNADO DE EFICÁCIA E DE APLICABILIDADE IMEDIATAS -
IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE UTILIZAÇÃO, APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO
REFORMADOR DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, DAS NORMAS RECURSAIS DERROGADAS (CPP,
ARTS. 607 E 608), CONSIDERADO O ORDENAMENTO POSITIVO VIGENTE NESSE MOMENTO
("TEMPUS REGIT ACTUM") - DOUTRINA - PRECEDENTES - CONSEQUENTE LEGITIMIDADE
JURÍDICA DA DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO DESTE "HABEAS CORPUS" - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. - (...) A Lei nº 11.689/2008, derrogatória dos arts. 607 e 608 do Código de
Processo Penal, que disciplinavam o protesto por novo júri, teve sua natureza processual
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, possuindo tal diploma normativo, por
essa razão, eficácia e aplicabilidade imediatas em relação aos procedimentos penais
em curso. Considerada a sucessão de leis processuais no tempo, o tema em referência rege-
se pelo critério que considera dominante, em matéria recursal, o ordenamento positivo vigente
no momento em que publicada a sentença ou decisão, em face do postulado segundo o qual
"tempus regit actum". Doutrina. Precedentes." (STF - HC 124783 AgR, Relator Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma. Julgado em 12/5/2017. Publicado no DJe de 18/4/2018); (Grifo nosso.)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. ALEGADA PRÁTICA DE
CRIMES DE PECULATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA
PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELO JUÍZO ENTÃO
COMPETENTE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A
modificação superveniente de competência não importa em nulidade dos atos
processuais até então praticados. Precedentes. 2. Pelo princípio do tempus regit
actum, são válidos os atos processuais praticados ao tempo em que o juízo de
primeiro grau era competente, dentre os quais o recebimento da denúncia,
prosseguindo-se a ação penal a partir da fase processual em que se encontra. 3.
Agravo regimental ao qual se nega provimento." (STF - AP 914 AgR, Relatora Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma. Julgado em 8/3/2016. Publicado no DJe de 6/5/2016); (Grifo
nosso.)
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. (...) ADVENTO DA LEI N. 13.491/2017.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM MANTIDA. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL
POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RECURSO NOBRE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRINCÍPIO DO
TEMPUS REGIT ACTUM. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E, NA EXTENSÃO DESPROVIDO. (...) 2. As normas de direto processual penal são regidas pelo
princípio do tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal. Assim,
iniciado processo penal no Juízo comum, antes do advento de nova lei, não há falar em sua
redistribuição nos termos da novel Lei n. 13.491/2017. 3. No caso, tendo a sentença

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condenatória sido proferida em 18/8/2014 e o acórdão do recurso de apelação prolatado em
25/5/2016, ambos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017, de 13/10/2017, não há
que se falar em deslocamento de competência. 4. Recurso ordinário em habeas corpus
parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido." (STJ - RHC 107.228/RS, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma. Julgado em 19/3/2019. Publicado no DJe de 28/3/2019);
"EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME
CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA
PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017.
AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO.
PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO PROFERIDA. NÃO APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR
COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE. 1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à
definição do Juízo competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em
situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do advento da Lei n.º
13.491/2017. 2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime
militar, o que permite identificar a natureza material do regramento, mas também ampliou, por
via reflexa, de modo substancial, a competência da Justiça Militar, o que constitui matéria de
natureza processual. É importante registrar que, como a lei pode ter caráter híbrido em temas
relativos ao aspecto penal, a aplicação para fatos praticados antes de sua vigência somente
será cabível em benefício do réu, conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código Penal Militar
e no art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República. Por sua vez, no que concerne às
questões de índole puramente processual - hipótese dos autos -, o novo regramento
terá aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum. 3.
Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando que ainda
não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da perpetuação da
jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil, aplicada subsidiariamente
ao processo penal, de modo que os autos devem ser remetidos para a Justiça
Militar. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª Auditoria da 1.ª
Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora Suscitante." (STJ - CC
160.902/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção. Julgado em 12/12/2018. Publicado no
DJe de 18/12/2018); (Grifo nosso.)
"EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. FRAUDES EM LICITAÇÕES PÚBLICAS. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO
TRIBUNAL REGIONAL. PLEITO DE NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
APROVEITAMENTO DE ATOS PRATICADOS EM JUÍZO INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 567 DO CPP. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4. Em decorrência do
princípio tempus regit actum, a lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em
curso, evidentemente, respeitando-se a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. 5.
Apesar de as leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser
respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, sendo, portanto,
plenamente válidos os atos processuais anteriormente praticados e devidamente ratificados
pelo Juízo Federal. 6. Esta Corte, examinado o RHC 37.105/PE do corréu, já se manifestou
quanto a não ocorrência de vícios no curso do processo. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ
- HC 320.638/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma. Julgado em 24/10/2017.
Publicado no DJe de 31/10/2017).
Nesse passo, as modificações impostas pela novatio legis, de cunho processual, aplicam-se imediatamente,
alcançando, também, as ações penais referentes aos crimes ocorridos anteriormente à sua publicação;
contudo, desde que o órgão que antes detinha a competência para o processo e o julgamento não tenha ainda
proferido Sentença, uma vez que a alteração, in casu, refere-se à competência para julgamento.
Ou seja, caso ainda penda o julgamento da ação, a nova distribuição da competência será aplicada, até porque
decorre diretamente da lei.

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Já tendo sido proferida Sentença, todavia, o ato será considerado válido. Por mais que a lei processual seja
aplicada imediatamente aos processos pendentes, deve-se ter conhecimento que o processo é constituído por
inúmeros atos. E cada ato deve ser considerado separadamente dos demais, para o fim de se determinar qual
a lei que o rege, recaindo sobre ele a preclusão consumativa, ou seja, a lei que rege o ato processual é aquela
em vigor no momento em que ele foi praticado. Invoca-se a teoria dos Atos Processuais Isolados.
A lei processual atinge o processo no estágio em que ele se encontra (Princípio tempus regit actum), mas se
respeita a eficácia do ato processual já praticado. Dessa forma, a publicação e a entrada em vigor de nova lei
só atingem os atos ainda por praticar, não sendo possível falar em retroatividade da nova norma processual,
visto que os atos anteriores de processos em curso não serão atingidos. Os atos praticados sob o regramento
anterior devem ser respeitados, e prescindem de ratificação ou de renovação no juízo declinado.
Então, havendo Sentença, esta será respeitada, mesmo que exarada pelo órgão judiciário não mais
competente; mas, inexistindo tal decisum, se for o caso de um Acusado que ostentava o status de civil quando
do tempo do crime militar, de pronto será considerada a competência monocrática do Juiz Federal da JMU para
processamento e julgamento do Réu, na forma do art. 30, inciso I-B, da LOJM, porquanto era "civil" naquele
momento, sendo esse o real sentido almejado pelo legislador para fins de aplicação da referida lei.
Por essa óptica, tendo a norma natureza processual e, portanto, aplicação imediata, não há que se falar em
necessidade de convocação do Conselho de Justiça para que decline da competência para o Juiz Federal da
Justiça Militar julgá-lo monocraticamente, quando for o caso, visto já ter sido essa fixada por força da nova
redação dada à LOJM.
Portanto, inexiste a necessidade de submissão da Decisão ao crivo do Conselho, pois a competência para o
processamento e o julgamento deixou de ser desse órgão por expressa previsão legal, quando for o caso, de
acordo com o entendimento acima exarado.
Vale dizer que, até a modificação da Lei nº 8.457/92, ocorrida no final do ano de 2018, as questões de direito
surgidas durante o curso da ação penal militar eram de competência dos Conselhos de Justiça. Contudo, com a
alteração promovida, mostra-se desnecessária qualquer deliberação dos membros dos Conselhos pelo fato de
que o julgamento de civis, que nessa condição cometeram o crime militar, passou a ser atribuição monocrática
do magistrado.
Assim, por ter a alteração da LOJM entrado em vigor em 19 de dezembro de 2018, a partir dessa data, sua
aplicação é imediata aos processos em andamento, sendo desnecessária a subordinação à deliberação do
Conselho nos casos em que deixou este de ser o Juiz Natural, ou seja, nos julgamentos de civis que nunca
estiveram atrelados aos princípios militares.
Outrossim, quando os agentes criminosos eram militares à época do delito, mas em seguida perderam essa
condição, o processo deve iniciar ou prosseguir perante o escabinato, o qual será convocado ou sorteado,
conforme o caso, após o recebimento da Denúncia pelo Juiz togado. Se assim não for, teríamos, por exemplo, a
absurda situação de um civil ser julgado por um crime propriamente militar, salvo o caso da insubmissão.
No mais, apenas para síntese, cabe distinguir a Teoria da Atividade - quanto ao tempo do crime, ou seja,
referente à matéria penal (prevista no CPM), atinente ao tempo do fato, da conduta cominada como crime; do
Princípio do tempus regit actum - quanto aos atos processuais, referente à matéria processual penal (previsto
no CPPM). Enquanto a primeira define o momento do crime, que é o tempo que rege o fato, a segunda reflete a
regra processual no sentido de que a nova lei processual possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a
serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados.
Em que pese a Teoria da Atividade estar afeta ao tempo do crime, ou seja, ao tempo que rege o fato, em meu
entendimento, ela possui claro reflexo nas novas regras de organização judiciária militar, introduzidas pela
recente lei, porquanto a condição do agente do crime militar, se civil ou militar, deve ser verificada nesse
momento.
Assim, a posterior perda da condição de militar do Acusado não altera a competência do Conselho de Justiça,
composto também por militares - o que inclusive mantém a razão de existir da Justiça Militar -, pois a situação
do tempo do fato é que deve reger essa distribuição interna de competência, tal como pretendeu a LOJM.

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Trata-se da interpretação teleológica dos novos dispositivos legais, os quais não podemos subverter por ser
essa a interpretação mais adequada ao escopo da persecução da ação penal militar, que, por meio da
experiência tão cara e única que se adquire com o convívio na caserna, permite que o julgamento pelo
Conselho do militar que cometeu o delito privilegie a melhor elucidação dos fatos, a real percepção da situação
do Acusado quando do tempo do fato, bem como a melhor proteção dos bens jurídicos envolvidos, ou seja,
permite o melhor julgamento para o caso concreto, que é o objetivo da Justiça Militar da União.
Interpretação contrária seria prejudicial aos fins para os quais se destinam a Justiça Militar como um todo.
Reitero, ainda, que o escabinato integra a estrutura do Poder Judiciário da União, de acordo com a Constituição
Federal, em seus arts. 123 a 125. Não está, portanto, nesse mister, subordinado às instituições militares.
Ademais, é presidido pelo Juiz Federal da Justiça Militar, não havendo que se falar em desrespeito às garantias
constitucionais.
Por fim, o que se afere para fixar a competência monocrática do Juiz Federal, de acordo com o art. 30, I-B, da
LOJM, é o momento em que o crime é cometido, ou seja, o tempo do fato, o qual encontra sua subsunção nos
incisos I ou III do art. 9º do CPM. Se civil, a competência será monocrática. Ao contrário, se militar, permanece
a competência com o Colegiado militar, não importando que venha a ser, posteriormente, licenciado ou
excluído da Força, pois o tempo do crime é que rege a definição da competência.
Com efeito, o grande objetivo de todas as alterações legislativas sempre foi retirar da competência da Corte
Castrense os réus que nunca foram militares, que nunca estiveram subordinados à hierarquia e à disciplina
militares. Esses sim são os "civis" para fins da lei. E foi o que se conquistou com as inovações introduzidas pela
Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018.
Assim, concluo que a competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar só é fixada nos casos em que o
civil, nessa condição, for um dos autores ou partícipes do crime, incidindo o art. 9º, I e III, do CPM, definido pela
lei como critério para distinguir a competência do Juiz Federal, não se aplicando aos ex-militares, os quais não
são considerados civis para fins das alterações implementadas pela LOJM.
Ante o exposto, rejeito a presente preliminar de incompetência do Conselho Permanente de Justiça suscitada
pela Defensoria Pública da União.
É como voto.

PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DO ART. 28-A DO CPP - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL -
SUSCITADA PELA DEFESA.

Em suas Razões, a DPU suscita, preliminarmente, a aplicabilidade do art. 28-A do CPP (Lei nº 13.964/2019),
ante o direito subjetivo do Acusado em relação ao acordo de não persecução penal, sob pena de violação dos
Princípios Constitucionais da Isonomia, da Razoabilidade e do Devido Processo Legal, ainda mais por se tratar
de Acusado licenciado.
Defende que o fato de o processo ter iniciado antes da novel lei não impede a aplicação in casu, pois se trata
de norma híbrida, devendo retroagir para beneficiar o Réu.
Quanto ao tema, esta corte já decidiu o seguinte, in verbis:
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. CERTIFICADO DE REGISTRO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA
QUESTÃO LITIGIOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. O
Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-

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a à insurgência contida nas razões ou nas contrarrazões recursais. Consoante a dicção do art. 124 da
Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União o processamento e o julgamento dos crimes
militares definidos pelo Código Penal Militar, cabendo à legislação ordinária estabelecer a sua
organização, o seu funcionamento e a sua competência. Tendo sido o Acusado denunciado pela prática
delituosa prevista no art. 312 do Código Penal Militar, consoante a dicção do artigo 9º, inciso III, alínea
"a", do Estatuto Repressivo Castrense, c/c o artigo 30, inciso I-B, da Lei de Organização Judiciária Militar
- LOJM, compete a esta Justiça Especializada o processamento e o julgamento do Réu, a ser levado a
efeito pelo Juiz Federal da Justiça Militar. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. O alcance
normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do processo
penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal
Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão
no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a
aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime
processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a
seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.
No delito de falsidade ideológica previsto no art. 312 do Código Penal Militar, o documento se apresenta
perfeito em sua forma, porém seu conteúdo intelectual não é verdadeiro. O elemento subjetivo do tipo
penal em comento é o dolo consistente na vontade livre e consciente de alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta do
Acusado, não merece acolhida a tese de reconhecimento do Princípio in dubio pro reo. Apelo defensivo
não provido. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7001106-
21.2019.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento:
20/2/2020, Data de Publicação: 2/3/2020)
.Portanto, não cabe falar, no presente caso, na aplicação da novel disposição legislativa referente ao acordo de
não persecução penal, bastando, para tanto, verificar que a transação penal e a própria aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 não são contemplados no âmbito desta Justiça Especializada, a
meu ver, quando se trata de Réu que, na condição de militar, cometeu um crime militar.
Ainda que quanto ao Réu civil - que nessa condição cometeu um crime militar -, eu tenha o entendimento de
que os dispositivos da Lei nº 9.099/95 são aplicáveis, tal como venho ressalvando em meus votos, a discussão
é prematura quanto ao tema referente à inovação do acordo de não persecução penal; mas em relação ao Réu
militar, como no presente caso, de qualquer modo não é passível de aplicação, sobretudo pelo Princípio da
Especialidade, e por vislumbrar que não há omissão na legislação penal e processual penal militar, como
sustenta a Defesa, mas sim silêncio intencional.
Com efeito, sabe-se que a não extensão do acordo de não persecução penal ao processo penal militar tratou-se
de uma opção legislativa, um silêncio intencional, e não de uma suposta omissão, uma vez que, quando o
legislador quis se referir ao processo penal militar, assim o fez, tal como se verifica no art. 16-A do CPPM,
introduzido pela novel Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
Nessas condições, se fosse o desejo do legislador incluir as disposições referentes ao acordo de não
persecução penal na seara processual penal militar, assim teria feito.
Além disso, a proposição do acordo de não persecução penal não representa um direito subjetivo do Réu, mas,
sim, uma faculdade do Ministério Público, o qual só pode propor o acordo se for necessário e suficiente para a
reprovação do crime.
E anote-se que, antes mesmo da entrada em vigor do citado instituto no Código de Processo Penal, o Conselho
Nacional do Ministério Público já vinha adotando semelhante sistemática a partir da Resolução nº 181, de 7 de
agosto de 2017, complementada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018.
Desse modo, sendo uma faculdade do Ministério Público, a instituição assim também não desejou proceder,
pois a sua proposição deveria ter sido efetuada antes mesmo de ofertar a Denúncia, o que, no caso em exame,
ocorreu no dia 26 de novembro de 2018, ou seja, já sob a vigência da Resolução anteriormente citada.
Anote-se, ademais, que o Acusado foi denunciado pelo Órgão ministerial no processo que ora se analisa, de

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modo que o pleito defensivo também encontra óbice intransponível nos Princípios da Obrigatoriedade e da
Indisponibilidade previstos no art. 30 do Código de Processo Penal Militar. Vale dizer que, tal como no caso em
análise, presentes os requisitos para a propositura da ação penal, a Denúncia foi oferecida pelo MPM, que dela
não mais poderá abdicar.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de aplicabilidade do art. 28-A do CPP, referente ao acordo de não
persecução penal.

PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099/95 SUSCITADA PELA DEFESA.

Requer ainda, preliminarmente, a DPU, seja aplicada a Lei nº 9.099/95, no tocante à suspensão condicional do
processo, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia, uma vez que se trata de réu civil,
porquanto licenciado das fileiras do exército, aduzindo, para tanto, a inconstitucionalidade parcial do art. 90-A
da Lei nº 9.099/95.
Inicialmente, consigno o meu posicionamento pela aplicação da Lei nº 9.099/95 quando o Acusado pratica o
crime na condição de civil, sendo cabível a aplicação dos institutos despenalizadores da referida lei, uma vez
que a vedação somente se aplica a militares.
Como se sabe, a transação penal e o sursis processual são institutos despenalizadores inseridos no
ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais no
âmbito dos Estados, em cumprimento à determinação constante no art. 98 da Constituição da República.
No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à adoção dos dispositivos da Lei nº
9.099/95 aos crimes militares. A posição do Superior Tribunal Militar ganhou força a partir da publicação da Lei
nº 9.389/99, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, determinado a vedação da incidência desta Lei aos
crimes militares, nos seguintes termos: "as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar".
Como o mencionado art. 90-A não excepciona o crime militar praticado por civis, esta Corte firmou o
posicionamento segundo o qual aquela determinação legal obsta, de forma genérica, a aplicação dos institutos
da transação penal e do sursis processual no âmbito da Justiça Militar da União, independentemente da
situação jurídica do agente (militar ou civil) e da natureza do crime praticado (propriamente militar ou
impropriamente militar).
O fundamento constante das decisões desta Corte reside na especificidade da natureza dos bens jurídicos
tutelados na órbita penal militar, em especial a hierarquia e a disciplina, incompatíveis com os referidos
institutos despenalizadores. É o que se depreende do julgado a seguir transcrito:
"HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. NULIDADE.(...) A
norma contida no art. 90-A, da Lei nº 9.099/95, estabelecendo a sua não aplicação ao jurisdicionado da
Justiça Militar, tem como sua razão de ser a natureza dos bens jurídicos tutelados na órbita penal
militar, inexistindo qualquer razão para excepcionar da incidência dessa regra o civil que comete crime
militar. Denegação da Ordem. Decisão unânime." (Habeas Corpus n° 5-15.2012.7.00.0000/RJ, Rel. Min.
Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Julgado em14/2/2012).
A questão até então adormecida voltou à discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme ficou
consignado incidentalmente nos autos do Habeas Corpus nº 99.743/RJ (Relator Min. MARCO AURÉLIO). De
acordo com a declaração obiter dictum dos Ministros LUIZ FUX, AYRES BRITTO e CELSO DE MELLO, foi
reconhecida a "inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por
crime militar".
É certo que aquela vedação legal está em consonância com as peculiaridades da vida na caserna, pois não é
possível vislumbrar uma transação penal ou outra proposta tendente a mitigar os princípios norteadores das
atividades militares - hierarquia e disciplina. No entanto, é necessário discutir a razoabilidade do afastamento
da incidência daqueles benefícios legais aos civis, uma vez que estes não se subordinam às exigências que a
condição de militar impõe. Sua situação jurídica é diferente.

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A isonomia está presente de forma reiterada em nosso texto constitucional. Como princípio norteador da
atividade legislativa, ela obriga o legislador à elaboração de normas iguais para as pessoas que se encontram
na mesma situação jurídica.
Mas não é isso o que vem ocorrendo, em razão da restrição genérica imposta pelo art. 90-A da Lei nº 9.099/95
e acatada pelo Superior Tribunal Militar. Tratar genericamente situações que demandam tratamento
individualizado caracteriza inequívoca ofensa ao Princípio da Isonomia, com reflexos diretos e significativos
sobre a almejada proporcionalidade.
O Princípio da Isonomia deve ser o farol, sinalizando para a conclusão segundo a qual a restrição genérica
estabelecida pela Lei n° 9.389/99, que acrescentou o art. 90-A à Lei nº 9.099/95, deve sucumbir diante da
Constituição da República.
Isso porque a esfera jurisdicional não pode servir de critério determinante para a incidência dos institutos
despenalizadores. O discrimen, nesse caso, deve levar em conta a situação do agente (militar ou civil), não a
natureza do crime. Aceitar tratamento distinto para situações semelhantes configura verdadeira agressão à
isonomia constitucional por permitir que o status de militar da vítima possa influir nos benefícios legais que
serão alcançados pelo agente civil. Diante dessa evidente contradição legislativa, cabe ao intérprete afastar a
incidência da indesejada discriminação.
Assim, não existe razão plausível para a exclusão dos civis da incidência dos institutos da Lei nº 9.099/95,
especialmente se considerarmos que a sua situação é diferenciada do militar, que está adstrito à rígida
observância dos Princípios basilares da Hierarquia e da Disciplina, não aplicável aos acusados civis.
A caracterização do crime militar, que desloca a competência do julgamento dos civis para a Justiça Militar da
União, não pode constituir obstáculo para a incidência dos benefícios penais a que o agente faria jus em outra
esfera penal.
Sustentar que as disposições da Lei nº 9.099/95 não se aplicam no âmbito da Justiça Militar, seja qual for a
situação do agente, militar ou civil, configura tendenciosa interpretação destacada do contexto do Estado
Democrático de Direito, pois aquela vedação deve incidir somente nos feitos envolvendo acusados militares,
diante das especificidades da carreira militar.
Ademais, corolário do Princípio da Isonomia é o Postulado Constitucional da Individualização da Pena, previsto
no inciso XLVI do art. 5º da Constituição da República. Em breve síntese, dessa norma constitucional extrai-se
que as sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas, não só de acordo com as
circunstâncias dos crimes praticados, mas, especialmente, à luz das características pessoais do agente.
O Princípio da Individualização da Pena consiste em tornar individual uma situação genérica, no intuito de
distinguir alguém dentro de um contexto.
Por essas razões, a restrição imposta pela Lei nº 9.839/99, que alterou a Lei nº 9.099/95, impedindo a
incidência dos benefícios despenalizadores no âmbito da Justiça Castrense, deve alcançar tão somente os
militares acusados da prática de crime militar, uma vez que não existe razão para excepcionar o civil que
comete crime militar.
Diante da possibilidade de esta Corte exercer, de forma difusa, o controle das normas infraconstitucionais,
sempre considerei que a regra genérica prevista no art. 90-A da Lei nº 9.099/95 representa afronta às normas
constitucionais, devendo ser afastada sua incidência nos feitos envolvendo acusados civis e, portanto,
restringida sua aplicação aos casos nos quais o acusado é militar, no intuito de propiciar a aplicação dos
mencionados benefícios aos acusados civis.
Com efeito, deve ser conferida àquele dispositivo infraconstitucional adequada interpretação, sem redução de
texto. Não se trata de considerá-lo inconstitucional; trata-se tão somente de dar à hipótese de aplicação
daquela restrição aos civis a interpretação conforme a Constituição.
Contudo, na hipótese dos autos, o Acusado foi considerado como incurso nas sanções do crime previsto no art.
290 do CPM, tendo-o praticado na condição de militar, pelo que se aplica o entendimento no sentido da
vedação à aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/95 em relação a ele.

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Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva de aplicação da Lei nº 9.099/95, no tocante à suspensão
condicional do processo, uma vez que não se trata de réu civil, mas, sim, de agente militar que, nessa
condição, cometeu o delito.

PRELIMINAR DE NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CPM EM RAZÃO DA INCOMPATIBILIDADE COM A
CONVENÇÃO DE NOVA YORK (1961) E COM A CONVENÇÃO DE VIENA (1988).

A DPU suscita, ainda em preliminar, a não recepção do art. 290 do CPM em razão da incompatibilidade com a
Convenção de Nova York (1961) e com a Convenção de Viena (1988), requerendo a aplicação do art. 28 da Lei
nº11.343/2006, pois, ao assinar as Convenções em referência, a República Federativa do Brasil assumiu o
compromisso de reprimir o tráfico de drogas, mas, também, de dar tratamento diferenciado aos toxicômanos
(usuários de drogas), tal como o descrito no art. 28 da Lei de Drogas.
Deixo de apreciar a matéria trazida ao debate em sede preliminar, pois se encontra imbricada com o mérito da
questão, nos termos do art. 79, § 3º, do RISTM.

MÉRITO

Trata-se de Apelação interposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 23 de janeiro de
2020, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar (CPM), com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, o regime de cumprimento da pena inicialmente aberto e o direito de recorrer em
liberdade.
No mérito, a DPU aduz, em resumo, que:
a) deve incidir o princípio da insignificância aos casos de posse de pequena quantidade de substância
entorpecente, reconhecendo a atipicidade material da conduta;
b) houve quebra da cadeia de custódia, estando ausente a prova da materialidade, uma vez que, quando do
encaminhamento da substância e quando da elaboração do laudo definitivo, não houve qualquer menção a
lacre e a sua abertura, havendo, ainda, no Laudo Definitivo, a menção a cigarro de maconha, o que não consta
no exame preliminar, o qual apenas se reporta à existência de papel de seda, triturador e resquícios de
substância entorpecentes no triturador, ou seja, tudo indica que houve quebra na cadeira de custódia
legitimadora da absolvição por falta de provas da materialidade; e
c) subsidiariamente, é cabível a aplicação das atenuantes da menoridade, do comportamento meritório
anterior e da confissão espontânea, tendo em vista a postura do Réu durante o interrogatório, não havendo
vedação no sentido de que as atenuantes ultrapassem o mínimo legal, face aos preceitos constitucionais de
individualização da pena e da legalidade estrita.
Segundo apurado, em 30 de setembro de 2018, por volta das 9h30, no pátio da Companhia de Comando e
Apoio do 27º Batalhão de Infantaria Paraquedista, foi encontrado com o Acusado um recipiente cilíndrico
vermelho, contendo substância que aparentava ser "maconha" e um papel de seda para enrolar o "fumo",
enquanto ele esvaziava a sua mochila, após a realização de revista nos materiais dos militares que estavam
saindo de serviço naquele dia, por determinação do Oficial de Dia, o 1º Tenente DANIEL MEDEIROS SCHIMIDT.
A inspeção foi realizada pelo 3º Sgt LORENZO SOUZA DE OLIVEIRA e presenciada pelo Cb FILIPE SOUZA DE
OLIVEIRA.
No tocante à materialidade, in casu, consta o Termo de Apreensão (Evento 34 do processo relacionado nº
7000711-33.2018.7.01.0001), e a perícia realizada no material atestou que se tratava de substância
entorpecente. Tanto o Laudo Preliminar nº 53/18 da Subseção de Perícia Criminal Militar da 1ª DE, quanto o

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Laudo Definitivo ICCE- RJ- SPQ-033464/2018, elaborado pelo Departamento de Polícia Técnico-Científica da
Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, apontaram a conclusão de que a substância (1,2g) foi reconhecida
como cannabis sativa l. (maconha) (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001).
Em que pesem as alegações da Defesa no sentido de que não houve referência a lacre, observo que consta,
sim, a menção aos lacres nos laudos periciais confeccionados. Com efeito, tanto no laudo preliminar, quanto no
laudo definitivo constam a referência ao lacre de n° 1096142.
No laudo preliminar consta que "os vestígios não utilizados foram entregues para exame de certeza, ao 2º
Sargento BRUNO RIBEIRO SOARES, identidade nº 011571705-0/MDef-EB, acondicionados no saco transparente
com nó e com lacre de n° 1096142 (substância suspeita, triturador e embalagem contendo papel de seda)"
(Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001).
De igual modo, no laudo definitivo consta a informação de que "todo o material acima descrito foi recebido em
1 (uma) embalagem confeccionada com saco de plástico incolor, fechado através de nó e lacre plástico azul nº
1096142" (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001). Além disso, tal descrição está
de acordo com a fotografia acostada na última página do laudo preliminar, na qual se vislumbra o saco plástico
incolor com o dito lacre azul de n° 1096142 (Evento 34 do processo relacionado nº 7000711-
33.2018.7.01.0001).
Soma-se a isso a descrição minuciosa dos materiais no Termo de Apreensão, o qual relacionou os seguintes
itens: 1 (um) triturador de cor vermelha, 1 (uma) embalagem de papel de seda marca "King Size Premiam
Papers - Slim Silver 4 — free Time"; e substância suspeita composta de erva seca, picada e prensada, com
aparência, odor e consistência característica de maconha, acondicionada em triturador (Evento 34 do processo
relacionado nº 7000711-33.2018.7.01.0001), em conformidade com os depoimentos trazidos no processo
(Eventos 70 e 94 a 96 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001), bem como no APF (APF nº
7000711-33.2018.7.01.0001).
Desse modo, a simples menção errônea do "cigarro de maconha" na descrição das substâncias apreendidas
constante do laudo definitivo, de modo diverso do que consta no laudo preliminar, nada mais representa do
que mero erro material, que não compromete a materialidade delitiva, ainda mais considerando o farto
conjunto probatório dos autos, reforçado pela correta cadeia de custódia da prova produzida, tal como
verificado com a descrição dos lacres, bem como pelos depoimentos testemunhais (Evento 70 do processo
relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001), pela própria confissão do Réu em Juízo (Eventos 94 a 96 do
processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001) e pelo próprio APF, confirmando os fatos, tal como
narrados na Denúncia (APF nº 7000711-33.2018.7.01.0001).
Com efeito, o Acusado contou que estava em uma festa "Baile da Vila Aliança" e que depois foi direto para o
quartel levando a droga. Disse que o recipiente cilíndrico tratava-se de "desfazedor para fumo de cachimbo",
utilizado para triturar droga, o que foi confirmado pelas testemunhas de forma uníssona.
Como se vê, ficou caracterizado que se tratava de substância considerada ilícita e capaz de causar
dependência física ou psíquica. Portanto, a materialidade do delito previsto no art. 290 do CPM foi
suficientemente comprovada, não havendo qualquer mácula que possa comprometer a fidedignidade dos
laudos que confirmam a materialidade delitiva. Não houve qualquer quebra da cadeia de custódia, bem como
foram realizados todos os exames necessários à averiguação da natureza da substância apreendida.
Assim, no que toca à autoria, igualmente, não há dúvidas, pelos mesmos motivos acima descritos.
Com efeito, o próprio Acusado confessou a conduta, a qual sabia ser ilícita (Eventos 94 a 96 do processo
relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001), e os fatos foram ainda confirmados pelos depoimentos das
testemunhas (Evento 70 do processo relacionado nº 7001008-40.2018.7.01.0001).
Dessa forma, o simples fato de o militar, livre e conscientemente, guardar substância entorpecente em área
sob administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna condição necessária e suficiente para a
caracterização do tipo penal, independentemente de qual seja a intenção do agente.
Em relação à tese trazida pela Defesa da aplicação do Princípio da Insignificância e da Proporcionalidade, em
razão da atipicidade material da conduta pela ínfima quantidade de droga apreendida, é firme e remansosa a

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jurisprudência deste Tribunal no sentido de não empregá-los nos crimes militares ligados ao tráfico, à posse ou
ao uso de entorpecente.
Ressalte-se que nem o Código Penal Militar, nem a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)
estabelecem uma quantidade mínima a partir da qual uma substância entorpecente passe a ser de uso e de
posse proscritos; não o fazem nem mesmo em relação ao THC.
Além disso, não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública se o militar é
surpreendido com drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários
núcleos, sendo certo que o simples fato de "trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à
administração militar constitui condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.
Esse é o posicionamento desta Corte, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação:
"APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. LESIVIDADE DEMONSTRADA.
Não há que falar em falta de condição de prosseguibilidade na hipótese de licenciamento do
réu durante o curso do feito, porquanto inexiste na Lei castrense qualquer determinante ou
pressuposto processual que vinculem o status de civil ou de militar do acusado ao crime
capitulado no art. 290 do CPM. No tocante ao princípio da insignificância, esta Corte
Castrense tem entendimento pacífico sobre sua inaplicabilidade aos delitos
perpetrados em local sujeito à Administração Militar. A inadequação da bagatela
justifica-se porque os efeitos do uso das drogas comprometem, além da saúde
pública, a integridade física do indivíduo. Esses efeitos no organismo de um soldado,
mesmo em intensidade pequena, podem acarretar danos incomensuráveis às Forças
Armadas. Descabe falar em ausência de lesividade da conduta por não ter se declinado a
concentração de THC na quantidade da substância avaliada. Não é necessário que o laudo
contenha a quantidade exata de THC na amostra analisada, bastando que o exame constate a
existência do princípio ativo da droga.". (APELAÇÃO nº 28-37.2015.7.07.0007/PE. Rel. Ministra
Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Julgado em 16/6/2016. Publicado no DJe
de 17/8/2016). (Grifo nosso.)
No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 200-94.2013.7.01.0401/RJ, de relatoria do Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO (julgada em 28/6/2016); Apelação nº 127-
09.2014.7.11.0111/DF, de relatoria do Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA (julgada em 31/5/2016); Apelação
nº 222-21.2014.7.01.0401/RJ, de relatoria do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS
(julgada em 25/5/2016).
Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE, nos autos
do Habeas Corpus nº 94.685, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre
Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (A pequena
quantidade de entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista
Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos entorpecentes no interior das
instituições militares:
"(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado 'trazendo consigo',
dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua
quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de
sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário,
entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a
coletividade quanto as Instituições Militares.
(...)
Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida
dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior

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potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que
tenha sido encontrada em seu poder.
(...)
Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro
estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e
também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas 'fininhos' de maconha
ou seja lá qual for a substância entorpecente?
(...)
Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o
mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer
um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse
estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão
não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que
este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do
dia, um 'fininho' aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso
posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que
pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm,
reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que
também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem
que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na
realização e prática de exercício? (...)" (STF - Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra ELLEN
GRACIE, Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).
Por esses motivos, afasta-se a tese de atipicidade material do fato, em face da ínfima quantidade de droga
apreendida e de ausência de perigo efetivo de lesão. Da mesma forma, exclui-se a aplicação do Princípio da
Insignificância e da Proporcionalidade do âmbito penal castrense, uma vez que o uso de drogas e o serviço
militar não se misturam, sendo aquele totalmente incompatível com os valores éticos das Forças Armadas,
pela sua potencialidade em causar lesão a um número indeterminado de pessoas e em razão do efeito danoso
das substâncias entorpecentes ou de efeitos similares na hierarquia e na disciplina militares.
Vale dizer que não há inconstitucionalidade do tratamento penal do CPM para a conduta de portar drogas em
local sujeito à Administração Militar. Não há dúvida de que o art. 290 do CPM, bem como todo o Código Penal e
Processual Penal Militar, foram plenamente recepcionados pela Constituição Federal, não havendo falar em
inconstitucionalidade nem em inconvencionalidade da criminalização do uso de drogas por meio do art. 290 do
CPM, como sustenta a Defesa.
No que tange à alegada inconvencionalidade, verifica-se que as mencionadas Convenções de Nova Iorque e de
Viena, embora incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, não foram aprovadas pelo Congresso Nacional
nos termos do § 3° do art. 5° da Constituição da República.
Não detêm, pois, status de norma constitucional, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de
parâmetro à declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM. Em outras palavras, além de não
possuírem envergadura constitucional para neutralizarem possível incongruência dos textos
infraconstitucionais, não proíbem a criminalização da posse de droga, seja o agente civil, seja militar. Ou seja,
o CPM também não conflita com as ditas convenções.
Esse tem sido o entendimento desta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM.
CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA DO
AUTO DE APREENSÃO. DOCUMENTO MATERIALMENTE PRESENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. CRITÉRIO DA
ESPECIALIDADE. As Convenções Internacionais de Nova Iorque (1961) e de Viena (1988) não
foram aprovadas pelo Congresso Nacional nos termos do § 3° do art. 5° da CF. Não detêm,

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pois, status magno, não dispondo de força jurídica suficiente para servirem de parâmetro à
declaração de inconstitucionalidade do art. 290 do CPM. Ademais, o art. 290 do CPM em
nada se incompatibiliza com as mencionadas convenções, uma vez que elas não restringem
a criminalização da posse de drogas pelo usuário. A aplicação da Lei Penal Militar torna-se
imprescindível frente ao princípio da especialidade e aos pilares constitucionais da
hierarquia e da disciplina. Concernente à materialidade delitiva, conquanto a inexistência do Termo
de Apreensão, à míngua de provas outras cabais, tem o condão de tornar duvidoso se a substância
entorpecente encontrada com determinado sujeito ativo é realmente a submetida à análise para perícia
técnica da Polícia Judiciária, constata-se, na espécie, que o documento remetente da substância
entorpecente foi feliz ao discriminá-la minuciosamente, de sorte que o ato essencial, na verdade, restou
materialmente inserido nos autos. Não se visualiza a incompatibilidade vertical do dispositivo
impugnado com os princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade, uma vez que, embora
as elementares do art. 290 do CPM encampem as figuras de traficante e usuário de drogas, o
magistrado, na análise do caso concreto, valorará distintamente o agir de cada qual. No que tange ao
princípio da insignificância, resta pacificada sua desaplicação aos delitos praticados em local sujeito à
Administração Militar, mesmo se mínima a quantidade do entorpecente. Por igual, o princípio da
alteridade é inaplicável à hipótese. Isso porque a presença da droga na OM tem o condão de colocar em
efetivo risco a segurança das instalações militares e dos cidadãos civis próximos a ela, bem como
constitui afronta aos princípios maiores da hierarquia e da disciplina. Relativamente à aplicação da Lei
nº 11.343/06, esta Corte Superior posicionou-se pela vigência da legislação penal castrense à vista do
critério da especialidade, restando pacificada a discussão. Enunciado n° 14 do STM. Recurso não
provido. Decisão unânime". (Apelação nº 234-33.2012.7.11.0011/DF, Rel. Ministra Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Julgado em 14/5/2014. Publicado no DJe de 28/5/2014.) (Grifo
nosso.)
No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 83-15.2013.7.11.0211/DF, de relatoria do Ministro
Ten Brig Ar JOSÉ AMÉRICO DOS SANTOS (julgado em 14/5/2014), Apelação nº 60-69.2013.7.11.0211/DF, de
relatoria do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS (julgado em 14/5/2014), e Apelação nº
10-43.2013.7.01.0301/RJ, de relatoria do Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgado em
10/6/2014).
A aplicação da Lei nº 11.343/06 também não é cabível, ante o entendimento já pacificado pelo Superior
Tribunal Militar e pelo Supremo Tribunal Federal de se aplicar o princípio da especialidade.
Cabe às Forças Armadas a manutenção da soberania, como bem preconiza o art. 142 da Constituição Federal.
Essas Forças são organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sendo que seus membros possuem
missão específica, que se dá de maneira diversa se comparada ao resto da sociedade, ou seja, para o militar
requer-se um ajustamento profissional que tem o condão de influir na tipicidade penal, a ponto de diferenciar
sua conduta daquela esperada do cidadão comum, razão pela qual tem princípios e valores próprios que
ensejaram a criação de leis e de normas peculiares.
Conforme mencionado, o art. 290 do CPM está válido, vigente, e foi devidamente recepcionado pela Lei Maior,
não havendo decisão, seja por instância inferior, seja pelo Supremo Tribunal Federal, que impossibilite sua
aplicação. Pelo contrário, é remansosa a jurisprudência do STF que já o considerou aplicável aos crimes
militares, em detrimento da nova Lei de Entorpecente - Lei n° 11.343/06.
A aplicação do dispositivo da Lei Penal Militar aos crimes de entorpecentes no âmbito da Justiça Militar se dá
pela especialidade da Legislação Castrense.
Esse é o posicionamento dominante do STF:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI
11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL
E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado
contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve
a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar.

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2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito
dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como
já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal
Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do
Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se
restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância
entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5 . Art. 40, III, da
Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°,
LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290,
do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n°
11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses
amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob
a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus concedido de ofício; prejudicado o pedido. (HC n.º
91356/SP, Segunda Turma, Relatora Min. ELLEN GRACIE, julgado em 24/6/2008). (Grifos
nossos.)
Esse entendimento é corroborado, ainda, pelo HC nº 104.923/RJ , cujo relator para o Acórdão foi o Ministro
AYRES BRITTO (julgado em 26/10/2010), e pelo HC nº 92.462/RS, de relatoria da Ministra CARMEN LÚCIA
(julgado em 23/10/2007).
É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência do art. 28 da referida
lei, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do CPM. Por esse princípio, somente aplicar-se-ia a legislação
comum, ou mesmo os tratados e as convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, se inexistisse lei
específica em sentido contrário. Essa premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o CPM, em
seu art. 290, tratou de incriminar a guarda ou o depósito de substância entorpecente em área sob a
Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares das Forças Armadas.
No caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção dos princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a
disciplina militares. São esses os princípios que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a
especialidade do Direito Penal Militar, fundado no Princípio Constitucional da Soberania (art. 1º, inciso I, da
Constituição Federal). Assim, a própria ordem constitucional admite o maior rigor da legislação penal militar
em detrimento da lei ordinária.
Portanto, não há como afastar o Princípio da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento unânime nesta Corte castrense, conforme se observa da Súmula nº 14, que prevê:
"Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, (Lei
Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União".
Pelas razões explicitadas, verifico que o art. 290 do CPM não pode ser considerado inaplicável ou
inconstitucional, tanto pelo fato de ter sido devidamente recepcionado pela Lei Maior, quanto pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já o considerou válido.
Não fica redundante acrescentar que a função das Forças Armadas destina-se à defesa da Pátria, à garantia
dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. Admitir o porte de maconha no interior do aquartelamento, ou
até mesmo o uso de substâncias ilícitas para militares que portam armas letais seria reconhecer a
incapacidade de reação aos fins a que se destinam as Forças Armadas.
O tipo penal contido no art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de "trazer
consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração militar constitui condição necessária e
suficiente para caracterizar o crime.
Tem-se por certo que a presença de militares em atividade portando substância ilícita ou, ainda pior, sob o
efeito do uso dela, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais
basilares das Forças Armadas.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE

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8468. Em 10/12/2020 22:17:25.
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SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM
DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a
instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga
em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica que se instaura no
ambiente castrense é incompatível com a figura própria da insignificância penal, pois,
independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do
agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da
conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das
coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se
impõe pela elementar consideração de que uso de drogas e o dever militar são como água e
óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou
naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica
inafastável pecha de reprovabilidade cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a
saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio
conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins,
para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da
nossa Constituição Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa
República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das
Forças Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal". (STF - Habeas
Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em
26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011.) (Grifo nosso.)
No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo
nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas
Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas
Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).
As condutas censuradas pelo referido art. 290 do CPM consistem em delito que requer proteção jurídica, sendo
crime de mera conduta e de perigo abstrato. Assim, basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, não
havendo necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública - a saúde pública.
Em resumo, constata-se, no caso em tela, a ocorrência, tanto da tipicidade formal, que é a correspondência
entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material,
entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.
Desse modo, demonstradas a autoria e a materialidade delitivas e diante de ausências de causas de
excludente de culpabilidade ou de ilicitude, deve ser mantida a Sentença hostilizada.
Por fim, o requerimento no sentido de que as atenuantes apontadas sirvam à redução da pena para aquém do
seu mínimo legal igualmente não procede, conforme estabelece o art. 73 do CPM. Tal entendimento da Justiça
Militar é corroborado pelo Enunciado n° 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Apelo interposto pela Defensoria Pública da União para manter
inalterada a Sentença condenatória recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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7570. Em 02/12/2020 23:04:53.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO N° 7000387-05.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI.
APELANTE: ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA, EX-SD EX.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

No julgamento dos presentes autos, por outras razões, votei acompanhando o Ministro-Relator para rejeitar a
preliminar, arguida pela Defesa, de incompetência do Conselho Permanente de Justiça.
2. Trata-se de Apelação interposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 23 de janeiro de
2020, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex ANDREI HENRIQUE SOUZA DE OLIVEIRA à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar (CPM), com o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, o regime inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.

1ª PRELIMINAR: DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA
3. Argui Defensoria Pública da União a preliminar de incompetência do Conselho Permanente de Justiça por
entender que, tendo em vista a alteração promovida pela Lei nº 13.774/2018 na Lei de Organização Judiciária
Militar, o licenciamento do Réu das fileiras do Exército deveria implicar o processamento e julgamento do feito
pelo Juiz Federal da Justiça Militar, monocraticamente.
4. Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto rejeitando preliminar de incompetência
do Conselho Permanente de Justiça, suscitada pela Defensoria Pública da União.
5. Porém, apenas para ressalvar o meu entendimento, acompanhei o Relator por razões diversas, considerando
que a rejeição desta preliminar teria como fundamento a preclusão da matéria, na forma dos arts. 504 e 505,
ambos do CPPM.
6. Com efeito, consta dos autos que o apelante foi licenciado das fileiras do Exército brasileiro, por término de
tempo de serviço, a contar de 28 de fevereiro de 2019 (Evento 31 do Processo de origem).
7. Em 13/3/2019, o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 1ª CJM, considerando que o
apelante tinha passado a ostentar a condição de civil, passou a conduzir o feito de forma monocrática (Evento
34 do Processo de origem).
8. Posteriormente, em 12/7/2019, ainda durante a instrução criminal, o citado magistrado proferiu nova
decisão convocando o Escabinato, tendo em vista o decidido nos autos da Apelação nº 7000291-
24.2019.7.00.0000, em que esta Corte anulou decisão monocrática em caso similar (Evento 82 do Processo de
origem).
9. Não obstante, as partes tomaram ciência do referido decisum, não havendo qualquer impugnação, o que
possibilitou fosse operada a preclusão da matéria (Eventos 89 e 90 do Processo de origem). É importante frisar
que essa matéria não foi questionada até o encerramento da instrução criminal por meio de recurso próprio e
no prazo legal. Ou seja, não foi interposto Recurso em Sentido Estrito, na forma do art. 516, alínea "e", do
CPPM, o que confere segurança jurídica para sustentar que se operou o instituto da preclusão, na forma dos
arts. 504 e 505, ambos do CPPM. Nesse sentido já decidiu esta Corte, in litteris:
"EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DROGA - ART. 290,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NULIDADE. DEFEITO DE INCORPORAÇÃO. NÃO
CONHECIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JUDICIAL.

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7570. Em 02/12/2020 23:04:53.
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EXTEMPORANEIDADE. PRINCÍPIOS DA DIALETICIDADE E DO CONTRADITÓRIO.
PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I - Cabe ao Juízo ad quem conhecer com total profundidade os temas apresentados
pelo Apelante em suas Razões, podendo decidir os pontos impugnados, ainda que se
valha de fundamento jurídico diverso. Contudo, ante aos princípios da
Disponibilidade e Dialeticidade dos recursos em matéria criminal, não caberá à Corte
revisora adentrar em tema sobre o qual os recorrentes não travaram o contraditório.
Na espécie não houve qualquer discussão prévia sobre eventual defeito do ato de
incorporação do Acusado, encontrando-se a matéria preclusa. Precedentes.
II - Há de ser mantida a Sentença condenatória quando o acervo probatório, de maneira
indelével, demonstra a autoria e materialidade delitiva do crime descrito no artigo 290 do
Código Penal Militar, em especial pela confissão do Acusado em Juízo, em consonância com os
elementos de convicção produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
III - Conforme a reiterada jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal e deste
Superior Tribunal Militar, o princípio da insignificância - construção teórica para a qual muito
contribuíram as lições de Claus Roxin e de Eugênio Raul Zaffaroni - não se aplica ao crime de
tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, independentemente da
qualidade ou quantidade de droga apreendida, porquanto a prática em questão é, per se, apta
a vulnerar de maneira direta e indireta a regularidade das instituições militares.
IV - Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
empregado, porquanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito pacificou o
entendimento segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva ser a quantidade de
droga apreendida suficiente, ou não, para produzir efeito psicoativo no Acusado. O tipo do art.
290 do Código Penal Militar descreve crime de perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez
praticada conduta que se amolde à descrição legal do tipo, presume-se a lesão ao bem jurídico
tutelado.
V - A incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos despenalizadores da
legislação comum, é afastada pelo princípio da especialidade, que impõe a incidência da norma
penal castrense e não da Lei de Drogas, não tendo a Lei 13.491/2017 em nada alterado tal
entendimento. VI - Recurso em parte conhecido e desprovido." (Superior Tribunal Militar.
Apelação nº 7000522-85.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz,
julgado em 25/10/2018 e publicado em 12/11/2018).
10. O fato de a Defesa ter suscitado a preliminar de incompetência do Conselho Permanente de Justiça tão
somente por ocasião das alegações orais e das razões recursais (Eventos 122 e 141 do Processo de origem),
por óbvio, tais atuações não foram suficientes para considerar impugnada a presente matéria, uma vez que a
Defesa perdeu diversas oportunidades, durante a instrução criminal, para impugnar a condução do processo
pelo Escabinato.
Diante disso, por outras razões, votei acompanhando o Ministro-Relator para rejeitar a preliminar, arguida pela
Defesa, de incompetência do Conselho Permanente de Justiça.
Brasília, 19 de novembro de 2020.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar