Tribunal: STM
Processo: 7000854-81.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. EFEITO MODIFICATIVO.
CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº
8.666/93. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO. IDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. EMENDATIO LIBELLI. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE JURISDIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. CRIME MILITAR POR EXTENSÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
Como cediço, o manejo dos aclaratórios restringe-se aos casos de obscuridade, ambiguidade,
contradição ou omissão das decisões recorridas, cabendo ao embargante, tão somente, a
indicação desses pontos, conforme preceituam os artigos 542 do CPPM e 130 do RISTM.
Embora, a toda evidência, os autos demonstrem tanto a ocorrência da fraude no processo
licitatório quanto o prejuízo suportado, circunstâncias reconhecidas pelo Plenário desta Corte,
bem como pelo Juízo de primeiro grau, a Jurisprudência dos Pretórios firmou-se no sentido de
que, a despeito dessas constatações, o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações exige o dolo
específico na conduta do agente, fato que restou absolutamente afastado no vertente caso, razão
pela qual o Embargado teve reconhecida a absolvição sumária pela unanimidade dos Ministros
presentes na Sessão de Julgamento Virtual do Recurso.
Acerca da possibilidade de aplicação da emendatio libelli, é de se ressaltar que os fatos narrados
na Exordial Acusatória encontram perfeita adequação típica ao delito descrito no art. 89 da Lei
de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), não pairando nenhuma dúvida e sequer
irresignação acerca dessa constatação.
Consoante a recente alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, a conduta perpetrada pelos
Acusados, embora tipificada na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), enquadra-se
naquilo que a doutrina e a jurisprudência passou a denominar "crime militar por extensão", na
forma do inciso II do artigo 9º do Estatuto Repressivo Castrense, se praticado, tal como no caso
dos autos, no contexto das alíneas de "a" a "e" do citado dispositivo.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 7000854-81.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADOS: MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI, LUIZ GUSTAVO BARBIN,
LUCAS RODRIGUES DE GÓES, FRANCINE EICKHOFF
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
07/12/2020 a 10/12/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, rejeitou os presentes Embargos de Declaração opostos pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por inexistir contradição, mantendo na
íntegra o Acórdão hostilizado, nos termos do voto do Relator Ministro CARLOS
VUYK DE AQUINO.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS
CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL,
CELSO LUIZ NAZARETH e CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 7000854-81.2020.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
EMBARGANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADOS:
FRANCINE EICKHOFF; LUCAS RODRIGUES DE GÓES;
MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSK; LUIZ
GUSTAVO BARBIN.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. EFEITO MODIFICATIVO.
CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. FRAUDE.
CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO. IDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. EMENDATIO
LIBELLI. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CRIME MILITAR POR EXTENSÃO.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.

Como cediço, o manejo dos aclaratórios restringe-se aos casos de obscuridade, ambiguidade, contradição ou
omissão das decisões recorridas, cabendo ao embargante, tão somente, a indicação desses pontos,
conforme preceituam os artigos 542 do CPPM e 130 do RISTM.
Embora, a toda evidência, os autos demonstrem tanto a ocorrência da fraude no processo licitatório quanto
o prejuízo suportado, circunstâncias reconhecidas pelo Plenário desta Corte, bem como pelo Juízo de
primeiro grau, a Jurisprudência dos Pretórios firmou-se no sentido de que, a despeito dessas constatações, o
tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações exige o dolo específico na conduta do agente, fato que restou
absolutamente afastado no vertente caso, razão pela qual o Embargado teve reconhecida a absolvição
sumária pela unanimidade dos Ministros presentes na Sessão de Julgamento Virtual do Recurso.
Acerca da possibilidade de aplicação da emendatio libelli, é de se ressaltar que os fatos narrados na Exordial
Acusatória encontram perfeita adequação típica ao delito descrito no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos
(Lei nº 8.666/1993), não pairando nenhuma dúvida e sequer irresignação acerca dessa constatação.
Consoante a recente alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, a conduta perpetrada pelos Acusados,
embora tipificada na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), enquadra-se naquilo que a doutrina e
a jurisprudência passou a denominar "crime militar por extensão", na forma do inciso II do artigo 9º do
Estatuto Repressivo Castrense, se praticado, tal como no caso dos autos, no contexto das alíneas de "a" a
"e" do citado dispositivo.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em rejeitar os presentes Embargos de
Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por inexistir contradição, mantendo na íntegra
o Acórdão hostilizado.

Brasília, 7 a 10 de dezembro de 2020.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
Relator

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
EMBARGANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

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EMBARGADOS:
FRANCINE EICKHOFF; LUCAS RODRIGUES DE GÓES;
MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSK; LUIZ
GUSTAVO BARBIN.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração, com pedido de efeito modificativo, opostos pela Procuradoria-Geral da
Justiça Militar contra o Acórdão desta Corte Castrense lavrado nos autos da Apelação nº 7001490-
81.2019.7.00.0000, julgada em sessão virtual pelo Plenário desta Corte Castrense entre 13 e 15 de outubro
de 2020.

O Acórdão hostilizado restou assim ementado:

"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA
DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ARTIGO 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR.
APLICAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO RITO ESPECIAL DA LEI
DE LICITAÇÕES. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. DISPENSA IRREGULAR DE
LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO. NÃO
COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.
O delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, previsto no art. 89 da
Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), embora categorizado como "crime militar por extensão" quando
cometido na forma e nas circunstâncias delineadas pelo inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, em sua
essência, é um crime comum, de sorte que, pelo menos em tese, e em caráter excepcional, poder-se-ia
considerar eventual aplicação subsidiária dos ritos procedimentais próprios da legislação comum, sem que
com isso se pudesse cogitar de eventual violação ao primado da especialidade.
Conforme prevê o art. 108 da Lei de Licitações, "(...) No processamento e julgamento das infrações penais
definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão,
subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal".
Portanto, aos crimes militares por extensão deverá ser observado o rito procedimental comum e, em se
tratando de delitos encartados na Lei de Licitações, a despeito da especialidade do rito determinado pela Lei
nº 8.666/93, poderá ser aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal comum e, em consequência,
a absolvição sumária prevista no art. 397 do referido Diploma Adjetivo.
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
A figura típica descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93 formaliza-se quando o agente dispensa ou deixa de
exigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou quando o agente deixa de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, ocorrendo a conduta ilícita, segundo a doutrina e a
jurisprudência dos Pretórios, quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado
danoso ao erário, sendo necessário, portanto, um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos
cofres públicos por intermédio do afastamento indevido do processo licitatório.
Os depoimentos prestados nos autos, longe de identificarem eventual intenção dos Réus de causar lesão ao
patrimônio sob Administração Militar, evidenciam, isso sim, a tentativa de dar efetivo cumprimento à ordem
dada pelo Comandante do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, circunstância que afasta o dolo na
conduta dos Apelados.
Negado provimento ao Apelo ministerial. Decisão por unanimidade.".

O Acórdão foi publicado no Diário de Justiça eletrônico em 26 de outubro de 2020 e o Ministério Público
Militar foi intimado em 28 de outubro de 2020, opondo os presentes aclaratórios, tempestivamente, nessa
mesma data.

Em suas Razões, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar sustentou que o Acórdão embargado padeceria de
contradição, uma vez que o Plenário desta Corte Castrense, embora reconhecendo a existência de fraude
licitatória no presente caso, deixou de condenar os Acusados, aduzindo, para tanto, que:

"(...) Se o acórdão reconhece ter havido fracionamento do procedimento licitatório, que
aconteceu de forma consciente, data vênia, não se pode dizer que se está diante de fato
atípico (...)

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Como se afirma ausência de dolo no caso se está diante de escancarada fraude,
consistente em prática consciente de falsidade ideológica no fracionamento da licitação,
com consciência óbvia de atentar contra os preceitos que regulam a administração militar
que, na verdade, não diferem do que se exige da administração civil? Fraude é crime,
tenha o artigo 89 da Lei 8.666/93 dolo específico ou o crime seja material (...)
Em outras palavras existe fraude, existe prejuízo, mas não se enquadrando o fato no artigo
89 da Lei 8.666/93, logo não tem crime algum a ser perseguido na dicção do acórdão
recorrido, embora descritos e subsumíveis: falsidade ideológica, estelionato, outros delitos
da própria Lei 8.666/93, como o do art. 90 e outros delitos contra a administração pública,
pois sobrepreço é desvio de dinheiro público (...)".

O Órgão ministerial sustentou, ainda, a "(...) negativa de jurisdição (...)" por parte desta Justiça Castrense,
sob o argumento de que a Decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal teria violado "(...) artigos 124 e
109, inciso IV, da Constituição (...)". Para tanto, asseverou que, "(...) caso persista a absolvição sumária (...)",
o processo deve ser "(...) anulado e enviado à Justiça Federal, em face de outros tipos penais (...)", uma vez
que os "(...) crimes comuns tornados crimes militares por força da ampliação de competência, na verdade,
continuam crimes da competência subsidiária da Justiça Federal, caso haja negativa de jurisdição por parte
da Justiça Militar Federal (...)".

Ao final, "(...) conferido efeito modificativo ao recurso (...)", requereu que fosse "(...) eliminada a contradição
acima apontada, afastando-se a absolvição sumária, dando-se prosseguimento ao feito, visto que é
perfeitamente possível a emendatio libelli no presente caso (...)". Além disso, pleiteou a "(...) análise do caso
à luz dos dispositivos constitucionais acima citados, artigos 124 e 109, inciso IV, da Constituição, a título de
prequestionamento (...)".

Em Despacho de 17 de novembro de 2020, considerando a dicção do § 1º do artigo 131 do Regimento
Interno do Superior Tribunal Militar acerca do pretendido efeito modificativo, determinei a abertura de vista
à Defensoria Pública da União, que manifestou-se no sentido de que não houve "(...) contradição, omissão
ou quaisquer de suas formas processuais cabíveis para a utilização dos Embargos de Declaração, não sendo
sequer caso de emendatio libeli.", pugnando pelo "(...) desprovimento total dos embargos interpostos.".

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso oposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar estão
preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.
Em suas Razões, o Órgão ministerial requereu fosse suprida a alegada contradição, "(...) afastando-se a
absolvição sumária, dando-se prosseguimento ao feito, visto que é perfeitamente possível a emendatio
libelli no presente caso (...)".

O Recurso não merece acolhida.

Como cediço, o manejo dos aclaratórios restringe-se aos casos de obscuridade, ambiguidade, contradição ou
omissão das decisões recorridas, cabendo ao embargante, tão somente, a indicação desses pontos,
conforme preceituam os artigos 542 do CPPM e 130 do RISTM.

Consoante os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance
Fernandes, a contradição se configura "(...) quando constam da decisão proposições inconciliáveis entre si
(...)" (Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos, Recursos em Espécie, Ações de Impugnação,
Reclamação aos Tribunais. 7ª ed. 2011. Revista dos Tribunais. p. 173/175), o que não se identifica no
Acórdão embargado.

Na ótica ministerial:

"(...) Se o acórdão reconhece ter havido fracionamento do procedimento licitatório, que
aconteceu de forma consciente, data vênia, não se pode dizer que se está diante de fato
atípico (...)
Como se afirma ausência de dolo no caso se está diante de escancarada fraude,

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consistente em prática consciente de falsidade ideológica no fracionamento da licitação,
com consciência óbvia de atentar contra os preceitos que regulam a administração militar
que, na verdade, não diferem do que se exige da administração civil? Fraude é crime,
tenha o artigo 89 da Lei 8.666/93 dolo específico ou o crime seja material (...)
Em outras palavras existe fraude, existe prejuízo, mas não se enquadrando o fato no artigo
89 da Lei 8.666/93, logo não tem crime algum a ser perseguido na dicção do acórdão
recorrido, embora descritos e subsumíveis: falsidade ideológica, estelionato, outros delitos
da própria Lei 8.666/93, como o do art. 90 e outros delitos contra a administração pública,
pois sobrepreço é desvio de dinheiro público (...)".

Todavia, conforme fundamentado no voto condutor do Acórdão embargado, embora, a toda evidência, os
autos demonstrem tanto a ocorrência da fraude no processo licitatório, quanto o prejuízo suportado,
circunstâncias reconhecidas pelo Plenário desta Corte, bem como pelo Juízo de primeiro grau, a
Jurisprudência dos Pretórios firmou-se no sentido de que, a despeito dessas constatações, o tipo penal do
art. 89 da Lei de Licitações exige o dolo específico na conduta do agente, fato que restou absolutamente
afastado no vertente caso, razão pela qual o Embargado teve reconhecida a absolvição sumária pela
unanimidade dos Ministros presentes na Sessão de Julgamento Virtual do Recurso.

A propósito, o voto condutor do Acórdão embargado não só enfrentou a irresignação ministerial como
também, e principalmente, refutou os argumentos então e ora expendidos. Veja-se, a propósito, o citado
excerto:

"(...) No caso em exame, apesar de não ter sido realizado um relatório oficial de perícia
contábil para analisar e contabilizar os valores dos materiais adquiridos, os autos
evidenciam um possível prejuízo aos cofres públicos, o que foi descrito no Relatório de
Informação nº 10/2019, emitido pelo Núcleo Regional de Pesquisa e Análise de Contas
Públicas da Procuradoria de Justiça Militar Em Bagé - RS (...)
Note-se que o prejuízo aos cofres públicos foi reconhecido inclusive no Decreto absolutório,
porém, na esteira da doutrina e da reiterada jurisprudência dos Pretórios, para a
configuração do delito capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, é imprescindível a
demonstração inequívoca do dolo na conduta dos agentes, direcionada a causar a lesão ao
patrimônio público, circunstância que, com a devida vênia do Órgão ministerial, não se
identifica nos presentes autos.
Vejamos os depoimentos colhidos ainda na fase inquisitorial:
1) 2º Ten Ex LUCAS RODRIGUES GÓES, que declarou:
"(...) Perguntado: Assim que você percebeu que o limite da dispensa seria
ultrapassado, qual foi sua decisão? Respondeu que: Informou ao Fiscal
Administrativo e a mesma Tenente EICKHOFF que não poderia ser empenhado
daquela forma, pois ultrapassaria o valor permitido por subitem do Plano de
Contas. Perguntado: Após ter informado da impossibilidade de ser
empenhado daquela forma, qual foi o avançar da situação? Respondeu que: A
Tenente EICKHOFF solicitou que eu e minha equipe procurássemos no Plano de
Contas algum outro subitem em que pudéssemos realizar o empenho do
material. Foi quando eu e minha equipe propusemos realizar o empenho no
subitem 99 (outros itens), mas acreditava que se não pudesse, que se houvesse
alguma impropriedade no ato do empenho a ser feito o SAG (Sistema de
Acompanhamento e Gestão) acusaria o erro, e teríamos tempo de procurar outra
linha de ação antes do término do exercício financeiro. (...)" (Grifos no original);
2) 1º Ten Ex FRANCINE EICKHOFF, que declarou:
"(...) Em meados de agosto do ano passado, o comandante do Regimento, Cel
RICARDO LIMA solicitou ao escalão superior recursos para melhorar as condições
dos obstáculos de hipismo em virtude da temporada hípica que estava marcada
para novembro. Com isso o recurso chegou no início de setembro com um prazo
exíguo para ser empenhado, sendo assim procurei Pregões com este tipo de
material no COMPRASNET e localizei alguns itens que poderiam ser adquiridos
como: gancho de segurança, varas e paraflancos. Dessas a empresa que
fornecia paraflancos se negou a fornecer o material pelo preço especificado no
Pregão, as outras duas contatadas responderam que poderiam fornecer os
materiais solicitados (...) Perguntado: A Dispensa de Licitação em tela foi feita

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para esta empresa, a Everest Soluções Integradas? Respondeu que: Sim (...)
Que solução encontraram para poderem empenhar o restante do recurso?
Respondeu que: A equipe da Seção de Licitações sugeriu realizar o empenho
do restante do dinheiro em outro subitem do Plano de Contas, sugeriram utilizar
o subitem 99. (...) Perguntado se: Tinha ciência de que estavam cometendo
o delito de fracionamento de compra para dispensa de licitação, delito previsto
no Art. 89 da Lei 8.666 de 1993? Respondeu que: Não, não tinha nem ideia
de que estavam empenhando de forma irregular. Perguntado se: o pessoal da
Seção de Licitações sabia que estavam cometendo delito? Respondeu que:
Acredita que não, pois sugeriram no afã de conseguirmos empenhar o recurso
em tempo hábil, de auxiliarem na compra, para que pudéssemos adquirir o
material necessário (...)" (Grifos no original);
3) Cb Ex Flávio Mazzini Marques, que afirmou:
"(...) com a chegada da Nota de Crédito (NC) (o Cb Flávio trouxe uma cópia da
NC), que foi no dia 4 de setembro do ano passado e veio com a premissa de
empenho imediato (o que quer dizer que tem que ser empenhado o mais rápido
possível, sob reisco de se perder o crédito). Com isso já sabíamos que não
teríamos tempo de realizar um pregão específico, posto que um pregão levaria
em torno de três meses para estar homologado e estar em condições de ser
utilizado. Sendo assim parte do recurso precisava ser empenhado como
dispensa de licitação. Foi quando chegaram à seção as requisições (...) da TEN
EICKHOFF que delineavam como gastar o recurso. (...) Primeiramente não
tínhamos uma solução, mas enquanto estudávamos o Plano de Contas,
verificamos a existência do subitem 99 (outros materiais permanentes) que
ainda não tinha sido utilizado, portanto ainda tínhamos limite neste subitem para
realizar aquisição dentro do limite da dispensa. Perguntado se: sabia o que
vem a ser fracionamento da despesa, e que é um delito previsto no Art 89 da Lei
8.666 de 1993? Respondeu que: Não, uma das minhas funções é verificar o
limite de R$ 17.300,00 em cada subitem. Isso que eu tenho que controlar.
Quanto ao fracionamento eu não tinha ideia do que vinha a ser. Só fiquei
sabendo quando chegou ao Regimento a informação que tínhamos feito algo que
não poderíamos (...)" (Grifos no original);
4) Maj Ex MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI, que declarou:
"(...) Em meados de agosto fizemos uma solicitação de crédito com a finalidade
de melhorar as condições do material hípico da OM. No mês seguinte esse
recurso foi disponibilizado, como pode ser visto na Nota de Crédito. O recurso
chegou no dia 4 de setembro e deveria ser gasto em uma semana. O recurso foi
solicitado pelo Comandante do Regimento e quando chegou, foi repassado para
a Tem Eickhoff que já estava verificando as medidas administrativas para poder
efetuar os empenhos necessários para a aquisição de materiais hípicos. (...)
Como Fiscal determinei que a Ten pesquisasse para poder atender as
especificações do material e também as exigências da administração.
Perguntado: qual foi a solução evidenciada pela Ten Eickhoff? Respondeu
que: sugeriu a hipótese de adquirir por dispensa de licitação, pois não havia
nenhum certame que pudesse ser utilizado para aquisição do restante do
material. (...) Posso ressaltar que este era o meu entendimento equivocado
referente a este assunto especificamente, tanto que quando minha equipe
sugeriu que fossem feitos os empenhos da forma como foram realizados, eu não
identifiquei que estaríamos infringindo a legislação que trata do assunto. Estou
me referindo a Lei 8.666, que rege as ações administrativas no que tange as
aquisições em geral. Perguntado: Então, o Sr estava ciente do que foi
levantado como solução, empenhar parte do recurso em outro subitem?
Respondeu que: Sim, estava pois foi a solução apresentada pela SALC para
efetuar as aquisições. (...) Perguntado se: o pessoal da Seção de Licitações
sabia que estavam cometendo delito? Respondeu que: Não, pois sugeriram
no afã de conseguirmos empenhar o recurso em tempo hábil, de auxiliarem na
compra para que pudéssemos adquirir o material necessário. Fizeram o
assessoramento unicamente com a finalidade de contribuir para que o quartel
pudesse se apresentar nas melhores condições possíveis. Tenho a convicção de

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1296. Em 17/12/2020 19:14:37.
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que se não estivéssemos com o tempo tão exíguo isto não teria acontecido (...)"
(Grifos no original).
Os depoimentos prestados, longe de identificarem eventual intenção dos Réus de causar
lesão ao patrimônio sob Administração Militar, evidenciam, isso sim, a tentativa de dar
efetivo cumprimento à ordem dada pelo Comandante do 5º Regimento de Cavalaria
Mecanizado, conforme o DIEX nº 252-Fiscal-EM-5º RC Mec no qual foi solicitado ao
Comando Logístico recursos para serem empregados na aquisição de materiais para as
competições hípicas da Unidade, destacando que seria para "(...) EMPENHO IMEDIATO (...)".
Assim, a respectiva emissão da Nota de Crédito 2018NC419967, ocorrida em 4 de
setembro de 2018, no valor de R$ 64.000,00 (sessenta e quatro mil reais), especificando-
se a aquisição de "(...) MATERIAIS PERMANENTES PARA AS ATIVIDADES EQUESTRES DA OM
(...)" praticamente se avizinhava à temporada hípica marcada para o mês de novembro, ou
seja, em menos de 2 (dois) meses.
O depoimento do Cb Ex Flávio Mazzini Marques, também prestado na fase inquisitorial,
demonstra a verossimilhança das declarações dos Réus, principalmente no que diz respeito
à exiguidade de tempo para a operacionalização do que era necessário para o evento
hípico, senão, vejamos:
"(...) Perguntado: descreva os acontecimentos que deram origem a esse
processo investigativo, antes de serem realizados os empenhos (...)
Respondeu que: com a chegada da Nota de Crédito (NC) (o Cb Flávio trouxe
uma cópia da NC), que foi no dia 4 de setembro do ano passado e veio com a
premissa de empenho imediato (o que quer dizer que tem que ser empenhado o
mais rápido possível, sob risco de se perder o crédito). Com isso já sabíamos que
não teríamos tempo de realizar um pregão específico, posto que um pregão
levaria em torno de três meses para estar homologado e estar em condições de
ser utilizado. Sendo assim parte do recurso precisava ser empenhado como
dispensa de licitação. Foi quando chegaram à seção as requisições (...) da TEN
EICKHOFF que delineavam como gastar o recurso. Perguntado: as requisições
estavam em ordem, estavam em condições de serem empenhadas?
Respondeu que: não, quando fui conferir os limites que poderiam ser
utilizados percebi que as requisições estavam discriminando o subitem 10
(material esportivo) do Plano de Contas do SIAFI. Sendo assim o valor a ser
empenhado estava acima do permitido por lei, que é de R$ 17.300,00 por
subitem. Avisei ao Ten Góes que assim não poderia ser empenhado, devolvendo
as requisições para serem refeitas de acordo com o que prescreve a legislação.
Perguntado: o que aconteceu depois de o TEN GÓES devolver as requisições
para a TEN EICKHOFF? Respondeu que: A TEN EICKHOFF retornou alguns dias
depois solicitando que nós encontrássemos outro subitem para que fosse gasto o
recurso, antes que este fosse perdido. Perguntado: o que foi feito então?
Respondeu que: Primeiramente não tínhamos uma solução, mas enquanto
estudávamos o Plano de Contas, verificamos a existência do subitem 99 (outros
materiais permanentes) que ainda não tinha sido utilizado, portanto ainda
tínhamos limite neste subitem para realizar aquisição dentro do limite da
dispensa. Perguntado se: sabia o que vem a ser fracionamento da despesa, e
que é um delito previsto no Art 89 da Lei 8.666 de 1993? Respondeu que:
Não, uma das minhas funções é verificar o limite de R$ 17.300,00 em cada
subitem. Isso que eu tenho que controlar. Quanto ao fracionamento eu não tinha
ideia do que vinha a ser. Só fiquei sabendo quando chegou ao Regimento a
informação que tínhamos feito algo que não poderíamos. Perguntado: quem
foi que sugeriu fracionar a despesa? Respondeu que: como disse antes, esse
termo fracionamento não tinha sido utilizado, nem pela TEN EICKHOFF e nem por
nós, eu e o TEN GÓES. Perguntado: quem sugeriu a utilização do subitem 99
como solução? Respondeu que: como sou eu quem controla a planilha do que
é gasto por dispensa de licitação nos respectivos subitens, eu informei ao TEN
GÓES (Ch SALC) que o subitem 99 ainda não tinha sido utilizado, portanto ainda
teria limite para dispensa. E, ainda, se tivesse algum problema na utilização
deste subitem confiamos que o Sistema de Acompanhamento e Gestão (SAG)
acusaria de que tinha algo errado, o que não aconteceu, e ficamos tranquilos
quanto aos empenhos. Perguntado se: alguém mais estava ciente que fariam

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o empenho, ou que fora sugerido fazer o empenho desta forma, utilizando outro
subitem para realizar a compra do mesmo material na mesma empresa?
Respondeu que: sim, a própria TEN EICKHOFF, o TEN GÓES, Chefe da SALC, o
MAJ NOVAKOSKI, Fiscal Administrativo e o Cmt do Regimento CEL RICARDO LIMA
(pois são os que assinam antes de ser realizado o empenho) (...)" (Grifos no
original);
Com efeito, as conclusões do Encarregado do Inquérito Policial Militar que deu origem ao
presente processo são claras no sentido de que houve uma falha no processo de aquisição
dos itens necessários, configurando-se o chamado fracionamento de despesa, prática que
poderia indicar o delito tipificado no art. 89 da Lei de Licitações, conforme concluiu o Órgão
ministerial ao ofertar a Denúncia.
Nada obstante, a referida inquisa também concluiu que:
"(...) apesar do processo de aquisição ter sido efetuado de forma irregular, não
foi observada a busca de favorecimento a terceiros por parte da administração
pública, muito menos algum motivo escuso, mas sim a vontade de realizar as
aquisições necessárias para que o Regimento pudesse adquirir tão seleto
material, pois este recurso é extremamente raro e não se tinha ideia de quando
poderiam ter novamente a oportunidade de revitalizar o material hípico da OM
(...)".
Os autos revelam, por exemplo, que a 1º Ten Ex FRANCINE EICKHOFF separou as compras
em subitens diversos seguindo as orientações dos militares da Seção de Licitações,
incluindo o Acusado 2º Ten Ex LUCAS RODRIGUES GÓES, Chefe da SALC, que prestaram
auxílio visando o aproveitamento do crédito disponibilizado para efetivar a compra dos
materiais para as atividades de hipismo em tempo hábil, conforme a solicitação do
Comandante da Organização Militar.
Além disso, a referida militar entrou em contato, via email e/ou por mensagem telefônica,
com, pelo menos, 6 (seis) outras empresas, desde o dia 15 de agosto de 2018, seja
solicitando a "carona no pregão", seja para requerer orçamentos para o empenho, sempre
destacando o caráter de urgência para a aquisição dos materiais.
Essas tentativas justificam o motivo pelo qual os orçamentos das empresas participantes
do certame, Athika Comércio de Moveis Eireli-EPP e Elias Alves de Oliveira Licitações EPP,
ocorreram oficialmente no dia 11 de setembro de 2018, ou seja, um dia após a confecção
das Partes Requisitantes para o material solicitado, datadas de 10 de setembro de 2018.
Conforme esclareceu a 1º Ten Ex FRANCINE EICKHOFF em seu depoimento prestado
perante o Ministério Público Militar, durante o Procedimento Investigatório Criminal:
"(...) fez contato com as empresas Athika e Elias Licitações por terem sido
indicadas pela empresa Everest como fornecedoras de tais produtos; (...) que
embora tenha recebido por mensagem eletrônica as propostas das empresas
Athika e Elias apenas no dia 11 de setembro, já sabia por telefone que os preços
das mesmas eram superiores aos fornecidos pela Everest, razão pela qual as
Partes requisitórias, que são anteriores ao dia 11 de setembro, trazem os valores
fornecidos pela empresa Everest e apontam a mesma como a de menor preço
(...) que chegou a contatar outros fornecedores, os quais até tinham preços mais
competitivos, todavia tais preços eram sem frete, e, com o preço do transporte,
o total gasto ficava maior do que orçado pela Everest (...)".
Por sua vez, o Maj Ex MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI, Fiscal Administrativo,
declarou que estava ciente dos procedimentos adotados pelos militares envolvidos e que
concordou com a sugestão da equipe do 2º Ten Ex LUCAS RODRIGUES GÓES, declarando,
em seu depoimento, que os militares:
"(...) sugeriram no afã de conseguirmos empenhar o recurso em tempo hábil, de
auxiliarem na compra para que pudéssemos adquirir o material necessário (...)",
até mesmo porque a "(...) SALC sempre adotava ações para evitar erros desta
natureza e prestava bom assessoramento (...)".
Ou seja, ao contrário do que sustentou o Parquet das Armas, a despeito de ter havido uma
grave falha no procedimento adotado pelos Acusados na contratação conduzida pela
Unidade, jamais houve por parte deles qualquer intenção de causar prejuízo ao patrimônio
público ou mesmo de favorecer a terceiros ou a eles próprios.
A propósito, os autos revelam que o Civil LUIZ GUSTAVO BARBIN, responsável pela Everest
Soluções Integradas Eireli-ME, durante todo o processo licitatório, manteve constante

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diálogo com a 1º Ten Ex FRANCINE EICKHOFF por intermédio do aplicativo whatsapp, não
sendo possível extrair do conteúdo dessas mensagens quaisquer indícios que pudessem
conduzir a eventual locupletamento, ou mesmo atitude que pudesse identificar o dano ao
patrimônio sob Administração Militar, ainda que ele tenha ocorrido efetivamente.
Ao revés, o que se identifica dos diálogos são tratativas relacionadas a valores, possíveis
descontos, prazos e a qualidade dos materiais que seriam fornecidos à Força Terrestre pela
citada Empresa.
Vejam-se o conteúdo das citadas mensagens:
"(...) LUIZ: Até o final da tarde enviarei o orçamento
FRANCINE: OK!
LUIZ: Acabei de enviar o e-mail da autorização De carona Dos ganchos ok.
5 DE SETEMBRO DE 2018
LUIZ: Bom dia Ten Francine, recebeu o orçamento?
FRANCINE: Bom dia!! Estava acertando o empenho aqui. A tarde já te envio. 80
ganchos. Gostaríamos de 40 de segurança e 40 dos retos. Depois te passo as
referencias. Já vou conferir aqui os orçamentos e confirmo o que vamos querer a
mais.
LUIZ: Ok, estou no aguardo. Vou ver se consigo agilizar o processo de produção.
FRANCINE: OK!!! O Coronel solicitou se pudessem entregar até o final de
outubro, para usarmos na nossa temporada hípica. E se pudessem enviar algum
brinde, para darmos premiação. Sempre temos cerca de 170 conjuntos de
militares e civis saltando aqui
LUIZ: Para lhe passar o prazo eu preciso saber quais itens vcs vão querer, o
prazo está muito apertado mesmo, mas eu vou fazer o possível e o impossível
para tentar entregar nesse prazo, nas (sic) preciso da solicitação e do empenho
o quanto antes. Não podemos colocar em produção sem o empenho. Geralmente
o que vcs dão de brinde? E quantos brindes seriam?
FRANCINE: Ok, agora a tarde quando te enviar o empenho já te envio os
modelos. Na verdade o que vocês puderem oferecer, se tiver relação c cavalo,
melhor. Camiseta, boné, qualquer coisa que vcs possam oferecer. Se quiserem
mandar folders também, a gente pode entregar para as outras unidades.
LUIZ: Ok, qts brindes seriam?
FRANCINE: Quantos vcs quiserem. Tudo ajuda
LUIZ: Ok, esses brindes seriam para dar aos participantes da prova ou para
distribuição para a plateia?
FRANCINE: aos participantes da prova, premiados.
LUIZ: Ok, vou verificar.
FRANCINE: Obrigada!
LUIZ: imagina, nós que agradecemos.
6 DE SETEMBRO DE 2018
LUIZ: Bom dia Tenente. TD bem? Não recebi os empenhos ainda, vc sabe se vai
conseguir enviar hj?
FRANCINE: Sim antes do meio dia
(...)
FRANCINE: Bom dia. Lembrei de outras coisas que preciso preço. Números de
obstáculos de hipismo, bandeirolas vermelhas e brancas para salto, letras de
adestramento e se você tem aquela monocleta para medir pista. Vou poder
gastar mais um pouco do que os 17mil.
LUIZ: Opa tenho sim. Só a monocleta q vou precisar de um tempinho. Vc já iria
incluir no pedido?
FRANCINE: tenho que fazer outro pedido, vai ser outra nota de empenho, por
dispensa de licitação. Sim
LUIZ: (enviou um áudio)
FRANCINE: Isso, completo, acho que talvez sem os ganchos, pois encomendei
80.
LUIZ: mas vc consegue verificar os modelos que vcs tem interesse.
FRANCINE: E se for só os paraflancos, sem as varas.
LUIZ: vou verificar
(...)

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FRANCINE: Uma dúvida. Os trilhos, ref 03 saem por quanto? Nesse orçamento
que me mandaste dos paraflancos, os trilhos vem junto? Porque só comprei na
carona os ganchos. Preciso dos trilhos. Acho que vamos comprar os quase 34 mil
c vcs. Além da carona de 13 mil e pco. Quanto sairia ao invés do 081 e 083? (...)
E ao invés do 063 o 078? Queria mais o valor do 064. Só para dar as opções para
o Comandante (...) Na verdade mais o 114 e 121 (...) Pode passar por aqui.
Depois que a gente escolher, aí te peço em papel c carimbo e assinatura.
Digitalizado
LUIZ: vc quer preço por preço em cada peça ou posso te passar o valor do jogo e
depois desmembro no orçamento no papel timbrado?
FRANCINE: Poe o valor do jogo. Tira só os ganchos
LUIZ: OK
FRANCINE: Por que o medidor de distância é tão caro?
LUIZ: É um produto de difícil acesso e com o relógio importado segundo o
fabricante, e será só por encomenda (...)
FRANCINE: Porque são produtos difíceis de achar preço pela internet.
LUIZ: Com certeza, é de muito difícil acesso e o frete é bem complexo, todo
mundo foge rsssss só fica (sic) os doidos igual eu (...) Vamos lá. Ref 083 sai pra
por (sic) 4.590,00 (...) Ref 78 sai por 8351,60 (...) Ref 64 sai por 8.120,70 (...) Ref
59 sai por 5.181,20. Ref 105 não consigo a cotação agora devido está
indisponível no nosso sistema.
FRANCINE: Será que demora a voltar? (...) Achamos bem lindo. Mas tudo
depende dos valores dos outros (...).
LUIZ: Ref 105 sai por 5200,00. Ref 40 sai por 330,20. Preço por unidade da ref
40. REf 44 unidade sai por 810,00. Ref 106 sai o jogo 4930,00.
FRANCINE: Só por curiosidade quanto custa o 050, 052, 054 e 056?
LUIZ: a média de preço já com o frete e todos os custos dos paraflancos varia
entre 1400 a 2000 mais ou menos daí tem o valor da Qt de varas e os modelos
das testeiras, Sebes etc (...) Mas os trilhos já vão juntos com os pirulitos. Já está
no valor ok (...) Estou passando alguns valores redondos para facilitar, mas
quando vc escolher as referências eu coloco os valores finais, pode dar
diferenças de centavos pra cima ou pra baixo tá bom? Mas eu já passo o
orçamento final (...).
10 DE SETEMBRO DE 2018
LUIZ: Bom dia Ten Francine. TD bem?
FRANCINE: bom dia tudo bem? Vou para a reunião de oficiais e já te encaminho o
empenho (...).
FRANCINE: Bom dia! Olha só, vc me consegue um desconto de 22,55? Porque aí
consigo fechar 6 obstáculos. Completos. Só me confirma.
LUIZ: com certeza. Sem problemas
FRANCINE: Quais obstáculos tipo duplo ou oxer você me conseguiria ao preço de
até 6.955,47? Cada. E obstáculos tipo vertical no valor médio de 4.325,00 cada,
para poder comprar 4. Os duplos ou oxer seria para adquirir 2. O que acontece,
preciso arredondar esses valores de forma a encaixar na requisição. Vou te
mandar foto das requisições, e vc me mando por email, pode ser? (...) Vou
precisar só que esses 6 obstáculos venham com cores diferentes e em modelos
diferentes. Mas se puder me manda por foto mesmo, no Whatsapp, quais você
pode me fazer nesses valores. Os que mais gostamos foram o 59, 105, 83, 64,
113 e 121. As bandeirolas seriam 15 brancas e 15 vermelhas. E 1 Cj de números
de hipismo c letras (...) Vou ter que cancelara bandeirolas e números. Vai faltar
como gastar aqui.
LUIZ: Ok, vou verificar aqui. Poderia ser então as referências 64e 72 com 04
paraflancos, e as referências 59, 105, 113 e 121?
FRANCINE: já já olho e te respondo (...) Coronel adorou. Pode ser sim.
LUIZ: que bom que ele gostou e vcs ficaram satisfeitos, fico feliz, também nos
ajudaram muito!! Em relação aos ganchos, vc pediria ganchos no empenho e eu
mandaria as bandeirolas e o jogo de números? Ou vai ser os 3650 de gancho e
mais o jogo de nº e as bandeirolas?
FRANCINE: Se puder esses 3600 e pouco vão em bandeirolas e números. Tenho

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que calcular pelo valor dos ganchos quantos eu consigo colocar no empenho
(...).
12 DE SETEMBRO DE 2018
LUIZ: Bom dia 1º Ten Francine, tudo bem? Preciso só da sua confirmação das
cores para colocar os itens em produção para agilizar a entrega como o Coronel
solicitou, o único item solicitado a substituição da cor foi o da ref 59 de azul para
vermelho, os outros itens serão exatamente como estão nas fotos da referência?
(...)
FRANCINE: Sim apenas o 059. O restante ele adorou nas cores que estão (...).
LUIZ: Ten. Francine, boa tarde! O Sr. Nereu, o motorista me informou que já
descarregou e está TD ok.. vc já viu os produtos?
FRANCINE: Olá!!!! Tudo bem? Chegaram sim, conferi, tudo ok, já encaminhei as
notas para o almoxarifado. Tudo lindo demais! (...)
LUIZ: Fico muito feliz que gostou, eles me enviaram as fotos e capricharam
demais, eu pedi uma atenção redobrada nos detalhes para que vcs ficassem
satisfeitos... Que bom que deu tudo certo (...)".
Nesse contexto, tanto quanto em relação aos militares denunciados, o Civil LUIZ GUSTAVO
BARBIN, embora tenha fornecido os materiais incluídos no empenho de forma fracionada, o
que contraria os preceitos da Lei 8.666/93, fê-lo, segundo ele próprio declarou em seu
depoimento prestado na fase pré-processual, sem saber que poderia estar incorrendo em
crime, o que se por um lado, não teria o condão de afastar eventual responsabilização, por
outro, dada a constatação de que igualmente não agiu com dolo de causar lesão ao Erário,
afasta a tipicidade da sua conduta.
Além disso, sobre a alegação ministerial de que o Civil LUIZ GUSTAVO BARBIN teria
indicado para a 1º Ten Ex FRANCINE EICKHOFF as empresas Athika Comércio de Moveis
Eireli-EPP e Elias Alves de Oliveira Licitações EPP como possíveis fornecedoras do material
requisitado, empresas essas que, segundo diligências efetuadas pelo Parquet Castrense,
"(...) não fabricam, nem tampouco comercializam equipamentos para hipismo (...)",
tratando-se, inclusive, de uma mesma empresa, esse fato, em absoluto, poderia conduzir à
conclusão de que o citado Réu pretendeu ludibriar a Administração Militar para frustrar o
processo licitatório.
Conforme pontuou a Defensoria Pública da União, com absoluta precisão:
"(...) Quanto ao "fato" de que os materiais seriam contratados especificamente
da empresa EVEREST SOLUÇÕES INTEGRADAS EIRELI-ME, independentemente
do preço cobrado, e que os demais orçamentos seriam "peça de ficção" ou "jogo
de faz de conta" para "inglês ver", consta na peça de defesa a referência aos
diversos e-mails enviados pala acusada a pelo menos seis outras empresas do
ramo: empresa Versátil Hipismo (IPM, evento 14, 2-PROCADM, p. 12); empresa
Pinheiro Espora (IPM, evento 14, 2-PROCADM, p. 13); empresa MA Parcour (IPM,
evento 14, 3-PROCADM, p. 36); empresa Comercial Licita (IPM, evento 14, 3-
PROCADM, p. 38); empresa Mad Prime (IPM, evento 14, 3-PROCADM, p. 39); e
empresa Querência Comercial (IPM, evento 14, 3-PROCADM, p. 43).
Quanto ao "fato" de que não pairariam dúvidas acerca do fracionamento
indevido das despesas, consta na resposta à acusação que o Major MARCOS
JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI não identificou que estavam cometendo qualquer
irregularidade, já que a SALC sempre prestava um bom assessoramento e que o
sistema SAG não acusou erro (trata-se de ferramenta auxiliar que identifica
incongruências). Aliás, pontuou que não é incomum que, ao enquadrar despesas
em subitens errados, o sistema SAG acuse a inconsistência e o empenho seja
anulado. Extrai-se do IPM que o Tenente LUCAS RODRIGUES DE GÓES propôs o
subitem 99 (outros materiais permanentes) acreditando que, caso houvesse erro
procedimental, o sistema SAG acusaria, hipótese em que teriam tempo para
procurar outra linha de ação. No mesmo sentido, a acusada Tenente FRANCINE
EICKHOFF afirmou que o Cb Flávio (não denunciado) sugeriu usar outro subitem
que ainda tivesse limite disponível (subitem 99).
No entanto, destacou que apenas após os fatos é que tomou conhecimento de
que a ação seria potencialmente irregular. E, por fim, o acusado civil LUIZ
GUSTAVO BARBIN justificou a conduta no fato de confiar na idoneidade do
empenho, bem como por acreditar que a Tenente Francine estaria bem

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assessorada e respaldada por seus superiores.".
Por tais razões, e considerando a reiterada jurisprudência dos Pretórios no sentido de que
para a caracterização do delito encartado no art. 89 da Lei de Licitações é necessária a
demonstração do elemento subjetivo do tipo, a toda evidência não identifico na conduta
dos Réus o dolo específico de dar causa à dispensa ou inexigibilidade de licitação com
vistas a lesionar o patrimônio público.
Nesse sentido, cito os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e da Superior Corte
de Justiça:
"(...) Para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se
imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo.
II - Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de
frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao
erário.
III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei
de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de
dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo
diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição
e produzir resultado lesivo ao patrimônio público.
IV - No caso concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta
imputada à ré. V - Embargos infringentes acolhidos para absolver a
embargante." (Grifos nossos) (Embargos Infringentes nos Embargos de
Declaração na Ação Penal nº 946, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DJe:
11/12/2019);
"(...) O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico -
representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses legais -, a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo
específico de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial
à administração pública. (...) 5. Ação penal julgada improcedente." (Grifo nosso)
(Ação Penal nº 580, Relatora: Ministra Rosa Weber, DJe: 26/06/2017);
"(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que
a configuração dos delitos previstos no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei
n.º 8.666/1993 exige a demonstração da presença concomitante do dolo
específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário, bem assim a
efetiva ocorrência do dano ou prejuízo, não evidenciados, no caso concreto,
pelas instâncias ordinárias (...)" (Grifo nosso) (Recurso Especial nº 1799355/RJ,
Relatora: Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe: 05/06/2019).
"(...) O tipo previsto no artigo 89 e seu parágrafo único reclama dolo específico,
inadmitindo culpa ou dolo eventual, uma vez que tem como destinatário o
administrador e adjudicatários desonestos e não aos supostamente inábeis. É
que a intenção de ignorar os pressupostos para a contratação direta ou simular a
presença dos mesmos são elementos do tipo, consoante a jurisprudência da
Corte (...)" (Ação Penal Originária 214/SP, Relator: Ministro Luiz Fux, Corte
Especial, DJe: 01/07/2008).
Irretocáveis, portanto, os fundamentos expendidos pelo Juízo de primeiro grau que
reconheceu a atipicidade da conduta dos Réus nos seguintes termos:
"(...) Nesse passo, a materialidade da dispensa de licitação mediante fracionamento do
objeto restou evidenciada pelos documentos que instruem o procedimento investigatório
(...)
Por outro lado, a participação dos réus FRANCINE EICKHOFF, LUCAS RODRIGUES DE GOÉS e
MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI, como agentes públicos responsáveis pelos
trâmites licitatórios, e LUIZ GUSTAVO BARBIN, como particular contratado pelo Poder
Público, também ficou demonstrada nos autos (...)
Todavia, a questão que emerge nos autos diz respeito à adequação típica dos fatos aos
crimes previstos no artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, que, como visto
alhures, exigem a comprovação do prejuízo ao erário e a demonostração (sic) de
dolo específico.
Em relação ao prejuízo ao patrimônio público, o Ministério Público Militar apontou a
existência de dano na monta de R$ 6.839,90 (seis mil oitocentos e trinta e nove reais e
noventa centavos), apurado em Relatório de Informação em PIC (...)

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Ocorre que o cálculo se baseia em critérios puramente apriorísticos, sem levarem
consideração os preços ofertados pela possível fornecedora em outros certames
licitatórios ou mesmo os valores praticados para o transporte desses materiais
especializados (...)
Ao revés, extrai-se dos autos que os Procedimentos de Dispensa de Licitação de 91/2018 e
92/2018 foram instruídos com 3 (três) orçamentos e ratificados pelo Ilmº. Sr. Comandante
do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado (Evento 02 -Documento 02), não havendo
controvérsia de que os materiais hípicos foram efetivamente entregues à
Organização Militar (Evento 02 -Documento 03), integrando o patrimônio
público sem indícios concretos de inadequação técnica, má qualidade ou mesmo
superfaturamento (...)
Para além disso, a exordial acusatória (Evento 01 - Documento 01) não faz absolutamente
nenhuma menção, ainda que 'en passant', à qualquer intenção, por parte dos réus, de
produzir um prejuízo ao cofre público por meio do afastamento indevido da licitação.
Com efeito, na individualização das condutas criminosas imputadas aos 'intraneus', o
Parquet Militar consignou que os então denunciados " 1º Tenente FRANCINE EICKHOFF,
2º Tenente LUCAS RODRIGUES GÓES e Major MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI
(...) intencionalmente deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa de
licitação nos Processos de Dispensa de Licitação nº 91/2018 e 92/2018 (...), em especial o
valor máximo previsto para esta modalidade de contratação (...)" (Evento 01 - Documento
01).
Nesse quadro, em relação aos réus FRANCINE EICKHOFF e LUCAS RODRIGUES GÓES, o
Órgão Ministerial narrou que "tinham pleno conhecimento de que estavam adquirindo
produtos da mesma natureza, sendo a alteração do nome do produto a ser adquirido e a
reclassificação para outro subitem uma artimanha para burlar eventual controle (...)"
(Evento 01 - Documento 01).
Na mesma linha, no tocante ao réu MARCOS JULIANO DA SILVA NOVAKOSKI, a Acusação
descreveu que "foi comunicado previamente (...) sobre a 'solução apresentada' para
permitir a compra de obstáculos de hipismo através de dispensa de licitação além do valor
máximo previsto e aquiesceu com a estratégia, quando, pela função que exercia tinha o
dever de impedir tal prática"(Evento 01 - Documento 01).
Outrossim, em desfavor do 'extraneus' LUIZ GUSTAVO BARBIN, a peça prodrômica
(Evento 01 - Documento 01) imputou o fato de alterar "intencionalmente o nome
do objeto da DANFE fornecida para propiciar a dispensa indevida" (...), esclarecendo
que o agente "vendeu o bem ́obstáculo completo', mas colocou na nota fiscal que estava
vendendo 'paraflanco', com o claro intuito de dar aparência de que se tratavam de objetos
diversos e viabilizaras irregularidades praticadas nos processos de dispensa de licitação
em análise, sendo manifesto que sabia que estava comercializando obstáculos duplos
completos e não apenas simples paraflancos (...)".
Ora, apesar de fazer referência ao dolo geral (isto é, a vontade livre e consciente
de contratar independentemente da realização de procedimento licitatório), a
exordial acusatória, mesmo que ligeira e circunstancialmente, sequer
alude a um potencial dolo específico (isto é, a intenção por parte dos
agentes de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do
afastamento indevido da licitação), imputando aos réus uma narrativa
manifestamente atípica, por falta de tipicidade subjetiva (...)
Por todo o exposto, os elementos probatórios claramente apontam que
os Réus não agiram movidos pelo ânimo de causar prejuízo ao erário,
mas, em sentido inverso, atuaram inopinadamente para viabilizar a
aquisição dos materiais hípicos para a Organização Militar em prazo
temporal exíguo, em razão da descentralização orçamentária ao final do
exercício financeiro.
Registre-se que a falta desse elemento próprio da responsabilidade
penal não exime os Réus de serem punidos pelas irregularidades
verificadas nos Processos de Dispensa de Licitação nº 91/2018 e
92/2018 em outros ramos do direito sancionador, especialmente nas
áreas administrativa e cível (improbidade administrativa), cuja
competência não incumbe a este Juízo (artigo 124, caput, CRFB/88),
razão pela qual deverão ser remetidas cópias dos autos ao Ministério

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Público Federal e ao Tribunal de Contas da União para adoção das
medidas que entenderem pertinentes e necessárias ao caso concreto.
Assim, por essas razões, não se mostra presente o necessário dolo
especial para configuração dos tipos penais previstos no artigo 89,
caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, e também por isso os Réus
devem ser absolvidos sumariamente, por evidente atipicidade, fulcro no
artigo 397, III, do Código de Processo Penal (...)" (Grifo no original) (...)".

Os fundamentos anteriormente transcritos demonstram, a toda evidência, que inexistiu a alegada
contradição, mormente porque a Decisão adotada pelo Plenário desta Corte Castrense, que ratificou a
absolvição sumária pela inexistência do dolo específico de causar dano ao Erário, ainda que se tenha
identificado o dano efetivo, é consentânea com a reiterada jurisprudência dos Pretórios, mais
especificamente, o Supremo Tribunal Federal e a Superior Corte de Justiça.

Conforme destacou a Defensoria Pública da União em suas Contrarrazões:

"(...) E não há, de quaisquer ângulos que se observe, dolo de praticar os elementos
subjetivos do tipo penal, restando esvaziado o tipo como fato criminalizado, posto ausência
exatamente o dolo.
Ao que afirmamos, dolo houve? Não! Não como intenção de cometimento de crime ali
descrito, mas sim mera intenção sem fim criminoso que foi corretamente descrito no
acórdão ora embargado de que:
"Os depoimentos prestados nos autos, longe de identificarem eventual intenção
dos Réus de causar lesão ao patrimônio sob Administração Militar, evidenciam,
isso sim, a tentativa de dar efetivo cumprimento à ordem dada pelo Comandante
do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, circunstância que afasta o dolo na
conduta dos Apelados. Negado provimento ao Apelo ministerial. Decisão por
unanimidade."
Não socorre o MPM em suas alegativas, a tentativa silogística de igualar um caso isolado ao
ora posto sob julgamento, haja vista que naquele há absolvição por ausência de provas e
neste, absolvição por ausência de dolo do tipo penal.
Ao socorro de nossa tese é que o próprio trecho do acórdão transcrito pelo MPM dá a
solução e espanca de vez a dúvida sobre se houve contradição ou não, quando exige não
apenas a demonstração do prejuízo, que de fato houve no caso, mas adiciona com a
exigência da presença de dolo, afastado portanto no caso concreto após inclusive a oitiva
de várias testemunhas.".

Vale dizer que ficou absolutamente cristalino na análise dos autos que, a despeito de ter havido uma falha
no procedimento adotado pelos Acusados na contratação conduzida pela Unidade, jamais houve por parte
deles qualquer intenção de causar prejuízo ao patrimônio público ou mesmo de favorecer a terceiros ou a
eles próprios, sendo certo que o que se identificou foi a tentativa de dar efetivo cumprimento à ordem
emanada do Comandante do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado.

Por outro lado, acerca da possibilidade de aplicação da emendatio libelli, é de se ressaltar que os fatos
narrados na Exordial Acusatória encontram perfeita adequação típica ao delito descrito no art. 89 da Lei de
Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), não pairando nenhuma dúvida e sequer irresignação acerca dessa
constatação.

Nesse aspecto, salientou, por oportuno, que as próprias Razões recursais apresentadas pelo Parquet
Castrense na Apelação interposta contra a Decisão absolutória de primeira instância condicionavam
eventual reforma do decisum ao reconhecimento da conduta descrita no artigo 89, caput, e parágrafo único,
ambos da Lei nº 8.666/93, o que se mostrou inviável, conforme se verifica no Acórdão embargado.

Portanto, não merece acolhida o pedido da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, formulado nesta sede
recursal, com vistas à condenação dos Acusados em outro tipo penal como a "(...) falsidade ideológica,
estelionato, outros delitos da própria Lei 8.666/93, como o do art. 90 e outros delitos contra a administração
pública (...)".

Corrobora essa conclusão o seguinte precedente desta Corte Castrense:

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"(...) Sabe-se que o Acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia e
que, pelo instituto da emendatio libelli, o Juiz pode proferir sentença dando ao fato ilícito
uma definição jurídica diversa da indicada pela Acusação. Contudo, em razão do princípio
da correlação, o Magistrado adstringe-se ao que foi versado na Exordial Acusatória, que
condensa a descrição dos fatos. In casu, mostra-se inviável, nesta instância, dar nova
definição jurídica ao fato, para enquadrá-lo no delito de estelionato ou outro correlato, sob
pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Na espécie, além de a
matéria fática não ter abordado todas as elementares do referido delito, eventual
desclassificação do crime não beneficiaria os ora Apelados, mormente porque todos foram
absolvidos em primeira instância. Inteligência da Súmula nº 5/STM. Negado provimento ao
Apelo ministerial, mantendo-se íntegra a Sentença absolutória. Unanimidade.". (Apelação
nº 7000472-25.2019.7.00.0000, Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, DJe:
03/07/2020).

Analisando a argumentação ministerial de que teria havido "(...) negativa de jurisdição (...)", ao contrário do
alegado esta Corte Castrense e a própria Justiça Militar da União valeram-se da competência atribuída pelo
comando constitucional insculpido no art. 124 para processar e julgar os Acusados pelas condutas a eles
imputadas. Afinal, consoante a recente alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, a conduta perpetrada
pelos Acusados, embora tipificada na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), enquadra-se naquilo
que a doutrina e a jurisprudência passou a denominar "crime militar por extensão", na forma do inciso II do
artigo 9º do Estatuto Repressivo Castrense, se praticado, tal como no caso dos autos, no contexto das
alíneas de "a" a "e" do citado dispositivo.

Por tais motivos, inexiste a alegada ofensa ao artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, uma vez que o
dispositivo insculpido na Carta Magna ressalva a competência desta Justiça Especializada em casos de
delitos militares:

"(...) Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV- os crimes políticos e
as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou
de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (...)" (Grifo nosso).

Nesse contexto, para fins de prequestionamento das matérias constitucionais arguidas pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, não se identificam as alegadas violações dos "(...) artigos 124 e 109, inciso IV, da
Constituição, (...)", tampouco a apontada contradição no decisum embargado, não merecendo acolhida os
presentes aclaratórios.

Diante do exposto, rejeito os presentes Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, por inexistir contradição, mantendo na íntegra o Acórdão hostilizado.