Tribunal: STM
Processo: 7001309-80.2019.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTS. 92 E 96, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93 E ART. 310
DO CPM. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO
POR MAIORIA.

A discrepância das condutas narradas na inicial acusatória com o fato tipificado no art. 310 do
CPM, bem como a mera descrição de que os acusados foram negligentes quando das suas
atuações, sem qualquer relação com o tipo penal, demonstram a ausência da justa causa
necessária para a propositura da ação penal. Dano ao erário e má-fé na conduta dos acusados
inexistentes.

Recurso não provido. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7001309-80.2019.7.00.0000
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDOS: WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO E AILTON VILLA DE ALMEIDA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
31/08/2020 a 03/09/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, conheceu e, por maioria, negou provimento ao Recurso em
Sentido Estrito interposto pelo MPM, para manter a Decisão que rejeitou a
Denúncia e o seu Aditamento, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do voto da Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA. O Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ dava provimento parcial
ao Recurso, para, ao reformar a Decisão a quo, receber a Denúncia ofertada tão
somente em relação à imputação do delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993,
mantida a rejeição no restante, e fará declaração de voto.
Acompanharam o voto da Relatora os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, WILLIAM
DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e CARLOS VUYK DE
AQUINO.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS encontra-se em licença para tratamento
de saúde.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7001309-80.2019.7.00.0000

RELATORA: MINISTRA DRA. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
RECORRIDOS: AILTON VILLA DE ALMEIDA E WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTS. 92 E 96, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93 E
ART. 310 DO CPM. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO
PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
A discrepância das condutas narradas na inicial acusatória com o fato tipificado no art.
310 do CPM, bem como a mera descrição de que os acusados foram negligentes quando
das suas atuações, sem qualquer relação com o tipo penal, demonstram a ausência da
justa causa necessária para a propositura da ação penal. Dano ao erário e má-fé na
conduta dos acusados inexistentes.
Recurso não provido. Decisão majoritária.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em
sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS
SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento , por maioria, em conhecer e em negar
provimento ao Recurso ministerial, para manter a Decisão que rejeitou a Denúncia e seu Aditamento
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 3 de setembro de 2020.

Ministra Dr.ª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar em face da Decisão
do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 3ª Auditoria da 1ª CJM, de 15 e 27 de agosto de 2019,
proferida nos autos do Inquérito Policial Militar nº 7000141-76.2017.7.01.0301/RJ, que rejeitou a Denúncia
e o Aditamento à referida peça, ofertados em desfavor do Capitão do Exército AILTON VILLA DE ALMEIDA
e o Subtenente do Exército WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO, pela prática dos delitos previstos nos arts.
92 e 96 da Lei nº 8.666/93 e no art. 310 do Código Penal Militar.
Na Denúncia, narrou o Parquet, in litteris, que:
(...) O inquérito em tela, resultou de uma ampliação das investigações do IPM nº 26-
10.2016.7.01.0101, em razão de uma suposta correlação dos fatos, que renderam ensejo
à instauração do presente IPM, onde este Parquet Castrense não acudiu conexão que
justificasse a reunião dos feitos em uma mesma apuração, determinando a Ba Ap Log Ex
o desmembramento das investigações (evento 1, doc. 2, fls. 23 a 28).
Na época dos fatos, estava estacionada naquela Base, uma grande Unidade de Logística
do Exército, com um enorme contingente de militares que compunham a Força de
Pacificação, em curso no ano de 2014, o que gerou a necessidade de aquisição de uma
grande quantidade de alimentos para a tropa, o que foi sanado por meio de pregões
próprios ou por adesões as Atas vigentes (evento 1, doc. 8, fl. 1198).
Em 22/08/2014 foi homologado o Pregão Eletrônico nº 1/2014/SRP - 1ª RM (evento 2, doc.
1, fls. 1073/1080), e no dia 29/08/2014, foi homologado o Pregão Eletrônico nº

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6/2014/SRP - Ba Ap Log Ex (evento 2, doc. 1, fls. 1115/1122). Em 07/10/2014 foi solicitada
à adesão ao PE (SRP) nº 1/2014, da 1ª RM, pela Msg. SIAFI 2014/1537040, da Ba Ap Log
Ex (evento 1, doc. 2, fls.170). Sendo autorizada pela Msg. 2014/1648079, de 28/10/2014,
da 1ª RM (evento 1, doc. 2, fl. 171).
2 - DO CONTEXTO FÁTICO.
Constatou-se, conforme Boletim de Acesso Restrito Especial nº 12, de 16/12/2015, da Ba
Ap Log Ex, que o Capitão VILLA, como encarregado do serviço de aprovisionamento,
deixou de cumprir prescrições contidas no Regulamento de Administração do Exército, ao
não receber o material entregue no Rancho (evento 1, doc. 2, fl. 135), permitindo que um
soldado (Sd JONATHAN VIEIRA ROCHA PEREIRA), realizasse esse recebimento, sem a
presença de um graduado. Apondo sua assinatura em recibos de fornecimento de
gêneros, sem observar que, a quase totalidade dos produtos, supostamente recebidos,
não correspondiam ao solicitado no pedido de autorização para adesão ao pregão
expedido pela 1ª RM (evento 1, doc. 2 fl. 140).
O Cap VILLA deixou de acompanhar, como aprovisionador, o recebimento de gêneros do
serviço de aprovisionamento, de 24/11/2014 a 15/12/2014, cerca de quinze vezes,
alegando que se deslocava toda segunda-feira para buscar gêneros no 1º D Sup, quando
este poderia ter solicitado aos fornecedores que fizessem a entrega em qualquer outro
dia da semana, ou ainda, solicitar a sua liberação da ida ao Depósito, nas segundas-feiras
(evento 1, doc. 2, fl. 141).
Consta, também, do aludido Boletim, que os produtos solicitados para a adesão na ata
SRP do Pregão nº 1/2014 da 1ª RM, pela Msg. SIAFI 2014/1537040, de 7/10/2014, não
correspondem, na sua maioria, aos produtos alegadamente recebidos pela Ba Ap Log Ex
(evento 1, doc. 2, fl. 141), como se segue:
- Da empresa FRESH FOOD foram solicitados adesão em sete itens (evento 1, doc. 2,
fl.170), entretanto, foram recebidos 32 itens. Dos sete itens constantes da adesão,
somente 1 foi recebido, mesmo assim com preço desvantajoso para a Administração
(evento 1, doc. 2. fl. 141); e
- Da empresa MAVE DISTRIBUIDORA, foram solicitadas adesões em 17 itens do PE (SRP)
nº 1/2014, da 1ª RM (evento 1, doc. 2. fl. 170), onde, supostamente, foram recebidos 12
itens. Dentre esses, somente 1 constava da autorização da adesão e com flagrante
prejuízo para a Administração (evento 1, doc. 2, fl. 141).
O Sub Ten WILSON determinou a um soldado (Sd ROCHA), bem mais moderno, que
assinasse recibos de entrega de materiais aos quais não havia recebido, e sendo esses
materiais diferentes do constante da autorização de adesão, e alguns com valores
superiores aos constantes do próprio pregão da Base. Tendo, o mesmo, extraviado as 1ª
vias dos respectivos recibos (evento 1, doc. 2, fl. 143).
Relatou o S Ten WILSON, em seu depoimento na Sindicância, instaurada pela Portaria nº
2-E2 EMG/Ba Ap Log Ex, de 14/04/2015 (evento 1, doc. 2, fl. 42), que as 1ª vias haviam
sido molhadas e inutilizadas, sendo pleiteadas as 2ª vias aos fornecedores e, "solicitado"
que o Sd ROCHA colocasse sua rubrica, visto que era um dos que recebiam o QR, e que
não tinha certeza de que tivesse sido ele que havia obtido os recibos inutilizados.
Dizendo, ainda, que os recibos eram imediatamente destruídos, após a emissão da NF
pelo fornecedor, o que diverge do depoimento do Cap VILLA, tendo dito que os produtos
eram recebidos com a apresentação das NF, sendo quitada pelo aprovisionador e
remetida a Divisão Administrativa, para liquidação e pagamento (evento 1, doc. 3, fl.
331).
O Sd ROCHA, auxiliar do depósito de gêneros, reconheceu como sendo suas as rubricas

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existentes nos recibos das empresas, porém afirma que no início do ano de 2015, foi
procurado pelo S Ten WILSON para que colocasse sua rubrica nos recibos da empresa
MAVE DISTRIBUIDORA, sem ter visto ou recebido o material, que só havia recebido
produtos das empresas FRESH FOOD e IRMÃOS SANTOS, e que não recordava de alguma
vez ter recebido materiais da empresa MAVE (evento 1. doc. 2, fl. 38).
Relatou o 3º Sgt WELTON DE ALMEIDA GONÇALVES, que exercia a função de auxiliar do
depósito de gêneros, entre o final do ano de 2013 e início de 2014, aproximadamente.
Dizendo ser o S Ten WILSON que realizava o contato com os fornecedores e efetivava os
pedidos. Que, por ocasião da chegada dos gêneros alimentícios às segundas-feiras,
normalmente não estava presente, pois estava no 1º D Sup recebendo os gêneros do QS,
junto com o Cap VILLA, e quando retornava à Base, recebia a atualização do Sd ROCHA,
mas que os recibos e os vales com as rubricas do Sd ROCHA e as vezes dele mesmo,
ficavam na posse do S Ten WILSON. Dizendo, também, que não era utilizado registro de
movimentação de entrada e saída por intermédio das fichas de estoque, que o material
era lançado no SISCOFIS pelo Cb MAICON SOUZA, junto com o S Ten WILSON, e as fichas
de estoque eram feitas no computador (evento 1, doc. 2, fls. 52 e 91).
Em seu depoimento, o Cb MAICON DOS SANTOS SOUZA, respondeu que recebia as NF
(não os vales ou recibos) do Sgt WELTON, e as apresentava para o Cap VILLA,
aprovisionador na época, que atestava o recebimento dos gêneros no verso da NF,
realizando o cadastro inicial no SISCOFIS e encaminhando para o Setor Financeiro (evento
1, doc. 2, fl. 58).
O Capitão VILLA e o Subtenente WILSON, como Encarregado do Setor de
Aprovisionamento da Ba Ap Log Ex e seu Auxiliar, respectivamente, tinham entre as suas
atribuições, a execução das atividades de aquisição e administração de todos os
materiais sob as suas responsabilidades. Tendo estes, recebido produtos diversos das
especificações e quantitativos aderidos ao PE (SRP) nº 1/2014, da 1ª RM, durante a
execução de contrato, sem autorização em lei, ato convocatório da licitação ou no próprio
instrumento contratual.
Embora o dano causado ao erário seja de vulto insignificante para o movimento da
máquina judiciária, montando em torno de R$ 1.345,20 (valores não atualizados) (evento
32, doc. 3, fls. 7 e 8 do Relatório de Auditoria Especial), os militares ora denunciados são
reincidentes quanto a fato similar, já sentenciados no processo nº 0000026-
10.2016.7.01.0101 (evento 143, doc. 1, fls. 1 a 8).
3 - DO PEDIDO.
Pelo exposto, o Ministério Público Militar protesta pelo recebimento desta denúncia e pela
citação do Capitão do Exército AILTON VILLA DE ALMEIDA e do Subtenente WILSON DE
ALMEIDA SALUSTIANO, denunciados para responder aos termos da presente ação penal,
incursos no art. 92 da Lei nº 8.666/93 e do art. 310 do CPM, sob pena de revelia, cujos
pedidos condenatórios espera serem julgados. (...)"

Em Decisão proferida em 15/8/2019 o Juiz Federal da 3ª Auditoria da 1ª CJM rejeitou a denúncia por
ausência de justa causa, com fundamento no inciso III, do artigo 395 do Código de Processo Penal,
combinado com a alínea "a" do artigo 3º do Código de Processo Penal Militar.

O MPM aditou a Denúncia para imputar aos denunciados a prática do delito tipificado no art. 96, da
Lei nº 8.666/93, sustentando constituir o fato, discorrido na exordial, fraude, em prejuízo à Fazenda
Pública, em decorrência de licitação instaurada para aquisição de bens ou mercadorias, ou contrato dela
decorrente, na entrega de uma mercadoria por outra.

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Em face do Decisum, o MPM ofertou o presente Recurso em Sentido Estrito, no qual alega, em suma,
que:
"(...) Os fatos praticados são crimes militares previstos nos arts. 310 do CPM, art.
92 da 8.666/93, e pelo aditamento incluído na peça acusatória, da tipificação contida no
inciso III, do art. 96, da norma de licitações, o que não é permitido à administração
pública é descumprir as normas e condições previstas no edital, ao qual se acha
estritamente vinculada, nos termos do Art. 41 da Lei nº 8.666/93. Não caberia aos
denunciados celebrarem acordos com os adjudicatários, permitindo a entrega de um
produto por outro, diverso dos constantes na ata de registro de preços, a qual aderiram.
Favorecendo as empresas contratadas, ferindo aos princípios constitucionais da isonomia,
da legalidade, e da vinculação ao instrumento convocatório, do já retromencionado artigo
3º, do diploma legal de licitações e contratos.
O Boletim de Acesso Restrito Especial nº 12/2015, da Base de Apoio Logístico do
Exército (evento 1, doc . 2, fl. 141, letra "b") retratou que os produtos solicitados para
adesão, não correspondiam, na sua esmadora maioria, aos recebidos pela Base, e que
seus valores foram desvantajosos para a administração. Sendo então, o aludido Boletim,
matéria de prova pela sua presunção de veracidade, nos moldes do art. 372, do CPPM.
(...)"
Em Contrarrazões recursais, a DPU sustenta que, in litteris, o:
"(...) Relatório da 1ª INSPETORIA DE CONTABILIDADE E FINANÇAS DO EXÉRCITO que não
houve qualquer prejuízo à Administração Militar, pelo contrário, segundo concluiu o
Relatório de Auditoria Especial, houve, na verdade, uma economia de R$3.012,43 (três
mil, doze reais e quarenta e três centavos (Ev. 32 - Doc. 03), merecendo ainda destaque
a conclusão do relatório de sindicância, constante do Evento 1 - Doc. 8, onde consta que
a Autoridade Sindicante entendera pela inocorrência de crime militar e sim
transgressão disciplinar. (...)".
Sustentou, ainda, que "os recorridos não tiveram dolo específico de praticar conduta criminosa,
sendo, portanto, atípico o fato descrito na exordial acusatória." Ressaltou a natureza fragmentária do
Direito Penal e, ao final, requereu em caso de recebimento da denúncia, que haja manifestação
expressamente sobre a ausência de violação aos princípios da Dignidade da Pessoa Humana, do Estado
Democrático de Direito, Devido Processo legal substancial, razoabilidade, proporcionalidade,
fragmentariedade do Direito Penal, Insignificância, previstos direta ou indiretamente nos art. 1º,
caput, III, art. 5°, LIV, todos da CRFB.
Em Parecer, o Dr. Clauro Roberto de Bortolli, Subprocurador-Geral de Justiça Militar, assim se
pronunciou:
"(...) Recurso em Sentido Estrito, com a reforma da Decisão guerreada, para que a
Denúncia oferecida em desfavor dos denunciados Capitão do Exército Aílton Villa de
Almeida e Subtenente do Exército Wilson de Almeida Salustiano, pela prática - em tese -
do delito tipificado no art. 92 da Lei nº 8.666/1993, bem como seu Aditamento, sejam
recebidos e o processo seja instaurado e desenvolvido regularmente, com o fito de
possibilitar que o Escabinato decida pela procedência (ou não) da Ação Penal Militar, após
o desenlace da mesma. (...)".
Em manifestação datada de 2/7/2020, a DPU reiterou a necessidade de ser mantida a rejeição da
Denúncia e pleiteou a realização de sustentação oral, o que foi deferido. Posteriormente, em 4/8/2020, a
Defesa requereu o cancelamento da sustentação oral, previamente agendada, por entender não ser mais
necessária.
É o Relatório.

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VOTO

O recurso é tempestivo e foi interposto por parte legítima e interessada, devendo ser conhecido.
Todavia, não merece provimento.
Da leitura dos fatos narrados na Denúncia, extrai-se que as condutas atribuídas aos Recorridos pelo
MPM foram as seguintes:
- Capitão VILLA: como encarregado do serviço de aprovisionamento, deixar de cumprir
prescrições contidas no Regulamento de Administração do Exército, ao não receber o
material entregue no Rancho (evento 1, doc. 2, fl. 135), permitindo que um soldado (Sd
JONATHAN VIEIRA ROCHA PEREIRA), realizasse esse recebimento, sem a presença de um
graduado. Apondo sua assinatura em recibos de fornecimento de gêneros, sem observar
que, a quase totalidade dos produtos, supostamente recebidos, não correspondiam ao
solicitado no pedido de autorização para adesão ao pregão expedido pela 1ª RM (evento
1, doc. 2 fl. 140). Sendo que deixou de acompanhar o recebimento de gêneros do serviço
de aprovisionamento, de 24/11/2014 a 15/12/2014, cerca de quinze vezes.
- Que os produtos solicitados para a adesão na ata SRP do Pregão nº 1/2014 da 1ª RM,
pela Msg. SIAFI 2014/1537040, de 7/10/2014, não correspondia, na sua maioria, aos
produtos alegadamente recebidos pela Ba Ap Log Ex (evento 1, doc. 2, fl. 141).
- Que o Capitão VILLA e o Subtenente WILSON, seu Auxiliar, tinham entre as suas
atribuições, a execução das atividades de aquisição e administração de todos os
materiais sob as suas responsabilidades, mas receberam produtos diversos das
especificações e quantitativos aderidos ao PE (SRP) nº 1/2014, da 1ª RM, durante a
execução de contrato, sem autorização em lei, ato convocatório da licitação ou no próprio
instrumento contratual.
- Que os militares fraudaram, em prejuízo à Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, na entrega de uma
mercadoria por outra.
Em razão de tais práticas, o Parquet Milicien pediu a condenação dos militares como incursos no art.
92 e art. 96, ambos da Lei nº 8.666/93 e do art. 310 do CPM, os quais dispõem que:
"Art. 310. Participar, de modo ostensivo ou simulado, diretamente ou por interposta
pessoa, em contrato, fornecimento, ou concessão de qualquer serviço concernente à
administração militar, sobre que deva informar ou exercer fiscalização em razão do ofício:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos."
"Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos
celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação
ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da
ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa."
"Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;

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IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução
do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."
Da leitura dos fatos descritos pela Acusação, não é possível extrair a prática de fato tipificado nos
artigos apresentados pelo MPM como incursos os recorridos.
No que tange ao art. 92 da Lei nº 8.666/93, não restou minimamente evidenciado que o alegado
recebimento de materiais em qualidade e em quantidades diversas da contratada foi feito para favorecer
os adjudicatários, não havendo, tampouco qualquer narrativa que indique terem os acusados agido com
dolo.
Da mesma forma, no que diz respeito à prática descrita no art. 96 da Lei de Licitações e Contratos, a
Acusação não demonstrou o prejuízo alegado na Denúncia.
Ao revés, como bem pontuou o Juízo a quo, in litteris:
"(...) no Relatório de Auditoria Especial, em sua parte final, a conclusão é de que foi
causado dano ao erário no valor de R$ 1.345,20 (um mil, trezentos e quarenta e cinco
reais e vinte centavos), mencionado na denúncia (Ev. 01 - Doc. 08). Entretanto, no
mesmo parágrafo do citado relatório, conclui-se que ocorreu uma economia de R$
3.012,43 (três mil, doze reais e quarenta e três centavos) (Evento 32 - Doc. 03).".
Por tal razão, entendeu o Magistrado Federal que "(...) não se pode vislumbrar má fé (sic) ou a
intenção de causar dano ao erário, porque, efetivamente, não existiu.".
Quanto ao art. 310, do CPM, entendo que a conduta atribuída aos réus se mostra totalmente
inadequada à previsão constante do referido dispositivo, uma vez que o artigo trata da participação em
contrato, fornecimento ou concessão de qualquer serviço concernente à Administração Militar.
A discrepância das condutas narradas na inicial acusatória com o fato tipificado no CPM é
claramente observada, uma vez que não se fez qualquer referência à participação dos militares no
fornecimento ou contratação dos produtos recebidos. Tão somente descreveu-se que os acusados foram
negligentes quando de suas atuações como encarregado e auxiliar do serviço de aprovisionamento,
porque deixaram de cumprir prescrições contidas no Regulamento de Administração do Exército, para o
recebimento de produtos, aceitando produtos diversos das especificações e quantitativos aderidos ao PE
(SRP) nº 1/2014.
Portanto, ausente a justa causa necessária para a propositura da ação penal.
Ante o exposto, conheço do recurso em sentido estrito interposto pelo MPM e nego-lhe provimento,
para manter a Decisão que rejeitou a Denúncia e seu Aditamento por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 09/09/2020 18:46:36.
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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 7001309-80.2019.7.00.0000
RELATORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES ROCHA.
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
RECORRIDOS: AILTON VILLA DE ALMEIDA, Cap Ex; e
RECORRIDOS: WILSON DE ALMEIDA SALUSTIANO, SubTen Ex.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito (RSE) interposto pelo Ministério Público Militar
(MPM) contra Decisão do Juízo da 3ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar que
rejeitou a Denúncia e seu aditamento sob fundamento da ausência de justa causa para o seu
oferecimento.

Narra a Peça Acusatória que a Base de Apoio Logístico do Exército (Ba Ap Log Ex), localizada
no Rio de Janeiro-RJ, em 7.10.2014, aderiu ao resultado do Pregão Eletrônico 1/2014/SRP, da
1ª Região Militar (1ª RM). Entretanto, em desdobramento das investigações procedidas no
Inquérito Policial Militar (IPM) 26-10.2016.7.01.0101, constatou-se possível ilicitude por parte
dos Denunciados no cumprimento das regras do edital aderido e dos respectivos contratos
formulados.

Nesse sentido, por meio de um complexo de ações, o Capitão (Cap) Ailton Villa de Almeida e
o Subtenente (SubTen) Wilson de Almeida Salustiano, ambos do Exército, na condição de
"Encarregado do Setor de Aprovisionamento da Ap Log Ex e seu auxiliar, respectivamente",
teriam, dolosamente, recebido "produtos diversos das especificações e quantitativos
aderidos ao PE (SRP) 1/2014, da 1ª RM".

Logo, não obstante o baixo valor financeiro dos possíveis prejuízos experimentados pela
Administração Militar - no montante de R$ 1.345,20 -, restaria demonstrado que os
Recorridos, em conluio, praticaram condutas previstas no art. 92 da Lei 8.666 de 1993 (Lei
de Licitações), e no art. 310 do Código Penal Militar (CPM) - participação ilícita.

Após despacho proferido pelo MM. Juiz Federal Substituto da Justiça Militar atuante na
referida Auditoria, o Órgão Ministerial prestou esclarecimentos.

Feito isso, em Decisão fundamentada, o Juízo argumentou pela falta de demonstração de
prejuízo à Administração Pública decorrente da alegada fraude à licitação. Ao contrário,
afirma que seria perceptível um ganho, conforme "Relatório de Auditoria Especial" constante
nos autos. Assim, ainda que existente alguma forma de "mal (sic) procedimento" pelos

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militares, a solução mais adequada se daria na seara disciplinar, não na penal.

Inicialmente, discordante com a compreensão apresentada pelo Julgador de primeiro grau, o
Membro do Parquet aditou a Denúncia, oportunidade na qual acresceu à imputação a prática
do delito contido no art. 96 da Lei de Licitações, bem como requereu, "em juízo de
retratação", o recebimento da Peça Acusatória com o aditamento formulado.

Por vislumbrar que o "aditamento nada altera o entendimento" que formulara, o Magistrado
a quo manteve a rejeição à Denúncia, inclusive no que concerne ao tipo penal trazido na
Peça de aditamento.

Irresignado, o MPM interpôs este RSE, no qual postulou o integral recebimento da Peça
Acusatória, ou seja, pelas três imputações realizadas: nos crimes previstos nos artigos 92 e
96 da Lei 8.666/1993 e no delito instituído no art. 310 do CPM.

Para tanto, afirma que o eventual ganho financeiro, ou ausência de prejuízo, não é fato que
rechaça por si só a ocorrência dos delitos. Esses, na verdade, demonstrar-se-iam pela prática
dos Acusados em descumprir as normas e condições do edital, ao escolherem determinada
empresa a ser favorecida no certame.

Em contrariedade, os Recorridos apresentaram Contrarrazões em peça única. Em resumo,
sustentam que houve ausência de prejuízo à Administração Militar, sobretudo com
determinada economia, portanto demonstra-se a inexistência de dolo em praticar qualquer
conduta criminosa e, consequentemente, a atipicidade das imputações feitas na Denúncia.
Ademais, o caráter de ultima ratio do Direito Penal deve ser considerado, de modo que
outras alternativas, como as sanções disciplinares, merecem ser observadas.

Em Parecer ofertado pelo Subprocurador-Geral oficiante Dr. Clauro Roberto de Bortoli, a
douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM) opinou pelo conhecimento e parcial
provimento do RSE. No entender do custos legis a Denúncia deve ser recebida tão só em
relação ao delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993, com a manutenção da rejeição
quanto aos outros dois crimes, uma vez que a narrativa acusatória não demonstrou a prática
desses.

Por sua vez, a eminente Ministra-Relatora, Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha,
apresentou voto "pelo conhecimento e não provimento do Recurso ministerial, para manter a
Decisão que rejeitou a Denúncia e o seu Aditamento por seus próprios e jurídicos
fundamentos".

É o que cabia relatar, passo a decidir.

No que concerne à admissibilidade do Recurso, tem-se que é tempestivo, adequado e
cabível. O MPM, enquanto dominio littis, retém com exclusividade o interesse público na
oferta da Ação Penal Incondicionada, de modo que a rejeição da Inicial o torna sucumbente
quanto a esse objetivo. Demais requisitos intrínsecos e extrínsecos foram devidamente
observados. Logo, o RSE deve ser conhecido.

Ainda antes do mérito, em breve digressão histórica, salienta-se que a primeira norma do
ordenamento jurídico brasileiro a tratar sobre o tema foi o Decreto 2.926, de 14.5.1862, que
aprovou o Regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da
Agricultura, Comércio e Obras Públicas, e, a partir dele, sucederam-se diversas normas
disciplinadoras. O Decreto-Lei 2.300, de 21.11.1986, foi o primeiro diploma legal a reunir

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todas as diretrizes pertinentes à matéria (Crimes em licitações e contratos no âmbito das
Forças Armadas: reflexões sobre a atual tipificação legal. Verônica Freitas Rodrigues Alves.
Disponível em https://revista.mpm.mp.br/ler-artigo/. Acesso em 30.7.2020).

Sob a proteção da nova ordem jurídica estabelecida pela Constituição da República de 1988
(CR/88), passou a vigorar a Lei 8.666, de 21.6.1993 (Lei de Licitações), que estabelece
regras gerais sobre licitações e contratos administrativos. Em seu Capítulo IV, a lei prevê as
Sanções Administrativas e da Tutela Judicial; interno a esse capítulo, na sua Seção III,
disciplinam-se os Crimes e as Penas em caso de violação às exigências previstas na lei.

Na aproximação entre esse ordenamento sancionador e a seara penal militar, cabe salientar
que as infrações criminais previstas na Lei de Licitações passaram à competência da Justiça
Militar da União a partir da inovação trazida pela Lei 13.491/2017, que alterou o art. 9º do
CPM e passou a considerar crimes militares aqueles previstos tanto na Lei Adjetiva
Castrense, quanto os pertencentes à legislação penal extravagante, quando praticados nas
hipóteses do inciso II do referido dispositivo.

Assim, consoante já manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a superveniência da
Lei 13.491/2017, houve ampliação da competência desta Justiça Castrense para o
processamento e o julgamento dos crimes previstos na Lei 8.666/1993 praticados por militar
em situação de atividade contra patrimônio sob a Administração Militar. Neste contexto, cito
a ementa de julgado:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME
CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE
ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PRINCÍPIO DO TEMPUS
REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO PROFERIDA. NÃO APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA
DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE.
1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição do Juízo
competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em
situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do
advento da Lei n.º 13.491/2017.
2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime
militar, o que permite identificar a natureza material do regramento, mas
também ampliou, por via reflexa, de modo substancial, a competência da
Justiça Militar, o que constitui matéria de natureza processual. É importante
registrar que, como a lei pode ter caráter híbrido em temas relativos ao
aspecto penal, a aplicação para fatos praticados antes de sua vigência
somente será cabível em benefício do réu, conforme o disposto no art. 2.º, §
1.º, do Código Penal Militar e no art. 5.º, inciso XL, da Constituição da
República. Por sua vez, no que concerne às questões de índole puramente
processual - hipótese dos autos -, o novo regramento terá aplicação imediata,
em observância ao princípio do tempus regit actum.
3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando
que ainda não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da
perpetuação da jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil,
aplicada subsidiariamente ao processo penal, de modo que os autos devem
ser remetidos para a Justiça Militar.

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4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª
Auditoria da 1.ª Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora
Suscitante." (CC 160.902/RJ. Rel. Min. Laurita Vaz. 3ª Seção. Julgado em
12.12.2018. DJe de 18.12.2018).

A doutrina segue idêntica linha de interpretação. Consoante salientou o ilustre doutrinador e
magistrado da Justiça Militar do Estado de São Paulo, Dr. Ronaldo João Roth, a alteração
procedida adequou os crimes do restante da legislação penal, quando praticados por
militares (art. 9º, II, do CPM), à configuração do "crime militar", fato que instituiu, nas
palavras do aludido mestre, uma nova categoria, intitulada de "crimes militares por
extensão":

"Destarte, desde a edição da Lei 13.491/17, as infrações penais da
legislação penal comum praticadas pelo agente militar numa das
hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM se converteram em crimes
militares por extensão." [Os delitos militares por extensão e a nova
competência da justiça militar (Lei 13.491/17). Observatório da Justiça Militar
E s t a d u a l ,
2 0 1 8 .
D i s p o n í v e l
e m
https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/01/20/Os-delito
s-militares-por-extens%C3%A3o-e-a-nova-compet%C3%AAncia-da-
justi%C3%A7a-militar-Lei-1349117. Acesso em 31.7.2020; grifo nosso].

Feito esse apanhado, ao mérito, retomadas as razões delineadas no breve relatório, notável
que a irresignação ministerial merece parcial provimento, nos termos apontados pelo insigne
custos legis oficiante, Dr. Clauro Roberto de Bortolli. A iniciar pelos delitos acerca dos quais a
Denúncia realmente não deve ser recebida, o art. 310 do CPM prevê a conduta típica de:

"participar, de modo ostensivo ou simulado, diretamente ou por interposta
pessoa, em contrato, fornecimento, ou concessão de qualquer serviço
concernente à administração militar, sobre que deva informar ou exercer
fiscalização em razão do ofício".

Nesse sentido, a Acusação constrói narrativa em que os Indiciados, devidamente investidos
de atribuições para execução da aquisição e administração de materiais oriundos de
procedimento licitatório, deixaram de observar os regramentos aplicáveis, fraudando tal
procedimento, em clara afronta aos princípios basilares da Administração Pública (art. 37 da
CR/88) e às normas infraconstitucionais (Lei 8.666/1993).

Em específico, a transcrever, na literalidade, a conclusão da Peça Acusatória, teriam ambos
os Recorridos, em unidade de desígnios:

" recebido produtos diversos das especificações e quantitativos
aderidos ao PE (SRP) nº 1/2014, da 1ªRM, durante a execução de contrato,
sem autorização em lei, ato convocatório da licitação ou no próprio
instrumento contratual."

Dito isso, em convergência à leitura feita pelo ilustre Parecerista, notável que a descrição da
conduta típica em nada se aproxima da tipificação do art. 310, caput, do CPM, ao passo que
os Acusados não participaram da contratação diretamente ou por interposta pessoa, nem
qualquer outra forma de ação com esse desiderato foi explicitada na narrativa da Denúncia.

Pelo que se retira da apuração feita no Inquérito Policial Militar e da descrição constante na

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Peça Inicial, os militares interagiram com o certame público enquanto servidores e
alegadamente falharam com os encargos decorrentes dessa atuação. Não há demonstrativo
de que tenham de outra maneira influenciado na contratação.

Dessa forma, resta impossível receber a Peça Acusatória nessa parte, visto que ausente
descrição de alguma ação material ou intelectual dos Indiciados que seja subsumível no
crime citado. Por essa lacuna na narrativa da Denúncia, tem-se então uma "atipicidade" das
ações dos Investigados, já que, a princípio, nada fizeram para responderem pelo delito.

Quanto ao crime previsto no art. 96 da Lei 8.666/1993, percebe-se idêntica questão. Por ser
o Parecer de grande objetividade e clareza, capaz de espantar qualquer dúvida do problema
observado, transcrevem-se trechos do arrazoado com o qual nos brindou o culto
Subprocurador-Geral:

"12. No que se refere ao tipo penal descrito no art. 96 da Lei nº 8.666/1993
(fraude à licitação), bem se sabe que o mesmo é dirigido ao particular,
ou seja, ao licitante/contratado, que comete fraude, em prejuízo da
Fazenda Pública, em licitação instaurada para aquisição ou venda de bens
ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, mediante a prática de umas das
condutas listadas nos cinco incisos do citado tipo penal, a saber:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato.
13. Verifica-se, portanto, que o art. 96 da Lei 8.666/1993 constitui
um "tipo penal de forma vinculada", cujos modos de execução foram
antevistos pelo legislador ordinário (incisos I a V) e traduzem, na
essência, condutas atreladas ao papel do licitante/contratado. Com
efeito, muito embora possa também o agente público responder por
tal tipo penal, certo é que deve sê-lo em coautoria com o particular
licitante/contratado, situação que não se encontra relatada na peça
inicial rejeitada em 1º Grau." (Grifo nosso).

Como grifado acima, percebe-se que há um problema insolúvel quanto à parte subjetiva da
conduta delituosa. Ainda que os militares denunciados tenham de alguma forma fraudado a
licitação, o tipo penal em exame não se refere ao agente público, mas sim ao particular
contratado que, por meio de alguma das ações previstas nos incisos do art. 96 da Lei
8.666/1993, tenta ludibriar e prejudicar a Administração Pública:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:

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Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

As ações descritas nos incisos não deixam dúvida que não será o servidor público que:
elevará o preço; venderá mercadoria falsificada como verdadeira; entregará uma mercadoria
por outra; alterará substância, qualidade ou quantidade; ou tornará, injustamente, a
obrigação mais onerosa à Administração.

Tal qual afirmado durante o exame ao enquadramento no art. 310, caput, do CPM, tem-se
novamente uma atipicidade decorrente de uma imprecisão descritiva da Denúncia, ao passo
que a narrativa nela construída não se aproxima do tipo penal de modo a apontar a prática
de uma conduta nele subsumível.

Logo, por não se confundirem os militares com as empresas contratadas, nem existirem
indícios de que os servidores públicos e os entes particulares tenham agido em conluio para
atentar à Administração, em alguma das formas previstas no art. 96, é forçosa a
manutenção da rejeição da Peça Acusatória em relação a este crime.

Ao último tipo penal (art. 92 da Lei 8.666/1993), em divergência à fundamentada posição da
ilustre Ministra-Relatora, julgo pela necessidade de reforma da Decisão de piso. Consoante
se retira da própria redação do tipo penal, a constatação de um prejuízo ou dano pela
Administração Pública não se insere nas elementares desse delito, o que por si só torna
indevida a cobrança de tal demonstração.

Em verdade, o bem jurídico que o delito visa proteger diz respeito, no aspecto mais direto,
ao caráter competitivo do procedimento licitatório; enquanto, indiretamente, busca defender
os demais princípios da licitação pública, uma vez que, se fraudada a competitividade, de
fato deixa de existir um certame válido e eficaz.

Ao encontro dessa construção, alinham-se abaixo julgados do STJ nos quais, ao examinar o
referido tipo penal, bem como aquele do art. 90 da mesma lei, que também possui por
objetivo salvaguardar a competitividade das licitações, o Tribunal da Cidadania deixou claro
que o prejuízo material é dispensável, eis que a fraude praticada corrompe o próprio núcleo
do certame ao acabar com o seu caráter competitivo:

"[...]. ARTS. 90 E 92 DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA
LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. ART.
619 DO CPP. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDENAÇÃO
HAVERIA SE DADO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM ELEMENTOS COLIGADOS
NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. [...]. II - No que concerne à necessidade de se comprovar
prejuízo patrimonial ao erário, embora o Colegiado a quo não tenha
explicitado, para a configuração dos tipos penais previstos nos
artigos 90 e 92 da Lei de Licitação dispensável a demonstração ou
mesmo a ocorrência de prejuízo, razão pela qual inútil, quanto à
questão, dizer a Corte a quo se houve ou não prejuízo aos cofres
públicos com a contratação direcionada. Precedentes. Indene o art. 619
do CPP. [...]. Agravo regimental desprovido." (STJ. AgRg no REsp 1626490/SP.
Rel. Min. Felix Fischer. 5ª Turma. Julgado em 24.5.2018; grifo nosso).

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ARTS. 90 E 92 DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CARÁTER
COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.

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DESNECESSIDADE. [...]. IV - O delito do art. 90 da Lei 8.666/93
prescinde da existência de prejuízo ao erário, "haja vista que o dano
se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os
licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou
com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.484.415/DF, Sexta
Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 22/2/2016). Precedentes do
STF e do STJ. V - Na hipótese, infirmar as conclusões a que chegaram as
instâncias ordinárias, no sentido de que estão presentes os indícios mínimos
necessários para a persecução penal, implicaria em revolvimento
aprofundado do acervo fático-probatório, o encontra óbice na Súmula 7/STJ.
Agravo regimental desprovido ." (STJ. AgRg no AREsp 1088099/MG. Rel. Min.
Felix Fischer. 5ª Turma. Julgado em 6.2.2018; grifo nosso).

No caso concreto, a Peça Acusatória apresenta-se suficientemente arrazoada, de modo a
permitir o entendimento da possível prática de tal crime por ambos os Acusados.

Nesse sentido, a narrativa da Denúncia permiti deduzir que o Cap Ailton Villa de Almeida e o
SubTen Wilson de Almeida Salustiano, enquanto, respectivamente, "Encarregado do Setor de
Aprovisionamento" da Organização Militar e auxiliar deste, podem haver admitido ou
possibilitado (verbos do art. 92) que empresas, as quais licitadas por meio de adesão ao "PE
(SRP) nº 1/2014, da 1ª RM", entregassem produtos diversos e em quantidades diferentes
daqueles especificados no objeto do certame, sem autorização e em clara inobservância às
normativas aplicáveis - tanto legais, quanto aquelas do edital e dos contratos.

Dessa forma, voto igualmente por conhecer o Recurso em Sentido Estrito; porém, com toda
vênia à posição da eminente Ministra-Relatora, no mérito, dou parcial provimento, para, ao
reformar a Decisão a quo, receber a Denúncia ofertada tão somente em relação à imputação
do delito previsto no art. 92 da Lei 8.666/1993, mantida a rejeição no restante.

Brasília-DF, 3 de setembro de 2020.

Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz