Tribunal: STM
Processo: 7001071-61.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO CIRCUNSCRITO AO
APELO. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA QUANTIDADE
DE DROGA. IRRELEVÂNCIA FATO TÍPICO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE.
A Apelação devolve ao Tribunal a análise integral da matéria discutida na demanda, sob o crivo do
Contraditório e da Ampla Defesa. No entanto, tal efeito não é ilimitado, encontra limites nas razões
expostas pela parte apelante. Assim, não pode a Defesa querer discutir, na instância ad quem, a matéria
que deixou de ser suscitada no Juízo a quo.
O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar impróprio, de mera conduta e de
perigo abstrato, razão pela qual basta, para sua configuração, a presunção do perigo, não havendo a
necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. Dessa forma, não há que se falar em
ausência de lesividade na conduta do militar que porta substâncias entorpecentes em lugar sujeito à
Administração Militar. Ademais, tanto a doutrina como a jurisprudência majoritária já reconheceram a
constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.
Ressalta-se, que a pequena quantidade de droga em poder do apelante não pode ser usada para
descaracterizar a tipicidade do crime em comento, porquanto não se pode considerar como ínfimo o
consumo de qualquer quantidade de droga dentro do Quartel. Do mesmo modo, inviável a aplicação de
uma sanção administrativa disciplinar com base no princípio da proporcionalidade, eis que a pena prevista
para o crime de posse e/ou porte de drogas se mostra dentro do critério escolhido pelo Legislador.
Por fim, não encontra guarida nessa Justiça castrense a aplicação de penas alternativas, previstas no artigo
44 e §§ do Código Penal comum, com fundamento no princípio da especialidade e na impossibilidade de
se mesclar o regime penal comum e o castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um
deles.
Logo, comprovadas autoria e materialidade e não se vislumbrando qualquer causa que possibilite a
alteração do decreto condenatório, este deve ser mantido.
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7001071-61.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: DIEGO PESTANA DINIZ
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/06/2020 a 10/06/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, negou provimento ao Apelo Defensivo, para manter na íntegra a
Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do
voto do Relator Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO,
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS
VUYK DE AQUINO.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CEZAR LUIS RANGEL COUTINHO

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RELATOR:
REVISOR:
APELANTE:
APELADO:
ADVOGADO:
Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
DIEGO PESTANA DINIZ.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. AMPLITUDE DO EFEITO
DEVOLUTIVO CIRCUNSCRITO AO APELO. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA
CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA.
IRRELEVÂNCIA FATO TÍPICO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS
ALTERNATIVAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE.
A Apelação devolve ao Tribunal a análise integral da matéria discutida na
demanda, sob o crivo do Contraditório e da Ampla Defesa. No entanto, tal
efeito não é ilimitado, encontra limites nas razões expostas pela parte
apelante. Assim, não pode a Defesa querer discutir, na instância ad quem, a
matéria que deixou de ser suscitada no Juízo a quo.
O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar
impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta, para
sua configuração, a presunção do perigo, não havendo a necessidade de se
materializar o dano contra a incolumidade pública. Dessa forma, não há que se
falar em ausência de lesividade na conduta do militar que porta substâncias
entorpecentes em lugar sujeito à Administração Militar. Ademais, tanto a
doutrina como a jurisprudência majoritária já reconheceram a
constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.
Ressalta-se, que a pequena quantidade de droga em poder do apelante não
pode ser usada para descaracterizar a tipicidade do crime em comento,
porquanto não se pode considerar como ínfimo o consumo de qualquer
quantidade de droga dentro do Quartel. Do mesmo modo, inviável a aplicação
de uma sanção administrativa disciplinar com base no princípio da
proporcionalidade, eis que a pena prevista para o crime de posse e/ou porte de
drogas se mostra dentro do critério escolhido pelo Legislador.
Por fim, não encontra guarida nessa Justiça castrense a aplicação de penas
alternativas, previstas no artigo 44 e §§ do Código Penal comum, com
fundamento no princípio da especialidade e na impossibilidade de se mesclar o
regime penal comum e o castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles.
Logo, comprovadas autoria e materialidade e não se vislumbrando qualquer
causa que possibilite a alteração do decreto condenatório, este deve ser
mantido.
Apelo desprovido. Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, por
unanimidade, em negar provimento ao Apelo Defensivo, para manter na íntegra a Sentença condenatória,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 10 de junho de 2020.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI
Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM, de 29/07/2019, que condenou o ex-Sd EB
DIEGO PESTANA DINIZ, à pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, como incurso
nas sanções do art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de
apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Narra a Exordial Acusatória que (Evento nº 1/doc. 1/IPM):

"(...) No dia 23 de abril de 2018, por volta das 20:30min, próximo ao Posto 6, no 1º
Depósito de Suprimento, o SD Davi Oliveira da Silva, quando realizava o serviço de
sentinela próximo a 2ª Companhia avistou o SD Pestana, ora denunciado,
aparentemente conversando com alguém que estava no exterior da OM. Ato contínuo,
o SD João Victor Silva Tomaz dos Santos, ao realizar sua ronda, avistou o SD Diego
Pestana Diniz Ribeiro subir na guarita e jogar alguma coisa para fora do
aquartelamento da Organização Militar. A partir de então, o SD Victor Silva alertou o
CB Alysson da movimentação suspeita na altura do posto 6, desta feita o CB Alysson
foi averiguar o ocorrido e ao se deparar com o SD Pestana, - que estava de serviço
mas em seu horário de descanso - procedendo então revista pessoal foi encontrado
um cigarro em sua posse de conteúdo que posteriormente verificou-se que era
"maconha". Depois disso, o CB Alysson deu voz de prisão ao SD Pestana e o conduziu
ao Corpo de Guarda. Em seguida, a substância encontrada foi apreendida com o fito
de verificar se o material encontrado tratava-se da substância entorpecente
"maconha". Verificadas as imagens produzidas no local onde foi encontrada a
substância entorpecente, através do Laudo Pericial nº 025/2018, elaborado pelo 1º
Batalhão de Polícia do Exército, não foi possível identificar se a pessoa que aparece
nas imagens seria SD PESTANA ou o SD Leandro Barbosa dos Santos (fls. 03/12 do
Documento 24). Ao ser ouvido, no APF, o SD DIEGO PESTANA DINIZ declarou que
ninguém havia lhe entregue nada, que a substância estava apenas escondida próxima
a área do posto 6. Alegou também que preferiu esconder a substância, para tentar sair
outro dia e, por fim, afirmou que o entorpecente era para consumo próprio. A
materialidade restou comprovada pelo teor Laudo Pericial nº 010/2018 - Exame
Preliminar de Entorpecente (fls. 03/09 do Documento 1), realizado pelo 1º Batalhão de
Polícia do Exército e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1005/201 8 (fls. 01/04
do Documento 16), elaborado pelo Setor Técnico Científico- Núcleo de Criminalística
(NUCRIM), da Superintendência Regional no Estado do Rio de Janeiro. O Laudo
Definitivo deu conta de que efetivamente se tratava de 0,86 g (oitenta e seis
centigramas, sendo que 0,16g foram utilizados para testar a substância e 0,70g
permanece acautelado no NUCRIM/RJ em embalagem de nº 1001243471) de maconha
(Cannabis sativa Linneu), contendo Tetrahidrocanabinol, que é tida pela Portaria n.º
344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, como
entorpecente e causadora de dependência física e psíquica (Listas "E" e F2). A autoria
delitiva está fartamente demonstrada porque o cigarro de maconha foi encontrado na
posse do denunciado. No mesmo sentido, o depoimento do CB Alysson e dos soldados
Victor Silva, Jordão e Oliveira também indicam a autoria do ora denunciado. Sendo
assim, restou apurado que o SD DIEGO PESTANA DINIZ RIBEIRO, ora denunciado,
agindo livre e conscientemente, foi surpreendido, no interior da organização militar (1º
Depósito de Suprimento do Exército), trazendo consigo substância entorpecente
"maconha", capaz de causar dependência física e psíquica, sem qualquer autorização
legal ou regulamentar. Diante do exposto, o Ministério Público Militar denuncia o SD
DIEGO PESTANA DINIZ RIBEIRO como incurso no artigo 290, caput, do Código Penal
Militar c/c art. 70, inciso II, "l" do mesmo código (...)." (Grifo nosso.)

Dos autos constam os seguintes documentos:

- Auto de Prisão em Flagrante (IPM/evento nº 1/doc. 1/fls. 12/14);

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- Nota de culpa (IPM /evento nº 1/doc. 1/fl. 21);
-Termo de apreensão da substância entorpecente (IPM/evento nº 1/doc. 1/fl. 15);
- Laudo de constatação preliminar (IPM/evento nº 1/doc. 1/fls. 1-7);
- Exame de Constatação de Integridade Física (IPM/evento nº 1/doc. 1/fl. 20);
- Laudo de constatação definitivo, que concluiu pelo resultado positivo para "Cannabis sativa
L.", confirmando a presença do princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) na substância encontrada
em poder do acusado (IPM/evento nº 27);
- Folha de Antecedentes Criminais, em que nada consta em nome do réu (evento nº 1/doc. 2);
- Decisão de 25/4/2018, concedendo liberdade provisória ao flagranteado, que foi posto em liberdade
na mesma data, conforme consta do Alvará de Soltura devidamente cumprido (IPM/eventos nºs 10 e
20);
- Laudo de constatação de imagens (IPM/evento nº 46/doc. 1/fls. 3-12).

A Denúncia foi recebida no dia 18/10/2018 (evento nº1/doc. 2). O acusado foi devidamente citado em
25/10/2018 (evento nº 8).

Em 28 de janeiro de 2019, foram ouvidas as seguintes testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar
(evento nº 51):

- Cabo ALYSSON BARBOSA DOS SANTOS, o qual declarou:

"que os soldados João Vitor e Jordão foram avisar ao depoente que tinha uma movimentação
estranha no posto seis; que o depoente foi até lá verificar a informação e que quando o
depoente revistou o acusado, constatou que o mesmo estava com um cigarro de maconha,
assim deu voz de prisão a ele; que entregou o cigarro de maconha para o oficial de dia; que
não chegou a ver a movimentação estranha do lado de fora do quartel; que o cigarro de
maconha estava no bolso do acusado; que o plantão da hora informou que tinha alguém
jogando algo de fora para dentro do quartel; (evento 52, vídeo 1);

- Soldado DAVI OLIVEIRA DA SILVA, que afirmou ter avistado:

"o acusado conversando com alguém que estava do lado de fora do quartel; que no momento
do ocorrido estava no seu posto, próximo à garagem; que de onde estava não dava para ver o
ocorrido, mas escutou a comunicação do acusado com alguém do lado de fora; que o acusado
saiu da terceira companhia e foi para a segunda companhia, onde ocorreu a comunicação com
alguém do lado de fora; que não viu o acusado subindo ou descendo a guarita, nem com quem
o acusado falava, apenas ouviu a conversa do acusado com alguém do lado de fora; que não
viu ninguém jogar nada para dentro do quartel ou o acusado jogar alguma coisa para fora do
quartel" (evento 52, vídeo 2);

- ex-Sd JOÃO VICTOR SILVA TOMAZ DOS SANTOS, que declarou:

"que estava de serviço de plantão no dia do fato na companhia, com o soldado Jordão; que já
era mais de dez horas, por volta de 23h30, horário em que ninguém pode ficar andando pelo
quartel, só quem está de serviço; que havia uma guarita onde ninguém fica, e viu alguém
nessa guarita, subindo e tacando ou pegando alguma coisa; que o depoente decidiu chamar o
Cabo Alysson; que o Cabo Alysson saiu e foi ver o ocorrido; que o depoente ficou
acompanhando de longe o cabo Alysson; que o Cabo encontrou o acusado na guarita onde não
fica ninguém; que o depoente não participou da apreensão do cigarro de maconha; que só
viram a droga depois, quando o acusado já tinha sido apreendido e levado para os superiores"
(evento 52, vídeo 3.); e.

- ex-Sd FÁBIO JUAN JORDÃO GOMES, o qual afirmou:

"que viu o acusado subir na guarita, em um movimento estranho; que o acusado estava dentro
do quartel e, ao descer da guarita, jogou alguma coisa para fora do quartel; que o depoente
chamou o Cabo Alysson, que abordou o acusado; que o depoente estava presente no
momento da abordagem; que o Cabo Alysson pediu para o acusado parar colocou a mão no
bolso dele e encontrou um cigarro de maconha; que a droga estava no bolso da gandola; que

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o depoente afirma que só viu a droga realmente quando foi para o corpo da guarda; que era
um cigarro de maconha preparado para o consumo; que só estavam presentes no momento da
abordagem o depoente, o cabo Alysson e o acusado" (evento 52, vídeo 4).

Ato contínuo, a Defesa informou que não tinha testemunhas a arrolar (evento nº 51).

Questionadas, as partes não se opuseram a realização do interrogatório do acusado naquele momento.
Assim, após a oitiva das testemunhas, o réu DIEGO PESTANA DINIZ foi ouvido. Na ocasião declarou:

"(...) que estava de serviço no dia 23/4/2018; na função de sentinela, no corpo da guarda (...)
que foi ao posto seis retirar o entorpecente; que o entorpecente estava embaixo da guarita;
que é verdadeira a acusação; que não é ele que aparece nos vídeos dos autos; esclarece que
um amigo seu, passou pelo lado de fora do quartel e ele disse "valeu, valeu"; que não jogou
nada para fora do quartel; que incorporou em 2015, e já estava engajado; que escondeu o
entorpecente no local para pegar depois; que foi ele quem levou a droga para dentro do
quartel; que não tem processo anterior; que não tem nada a alegar contra as testemunhas
(...)". (evento 52, vídeo 5).

Foi comunicado, por meio do Ofício nº 022-Jus/S1/1º D Sup, de 13/05/2019, o licenciamento do réu, ocorrido
em 30/4/2019 (evento nº 77).

Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes nada requereram (eventos nrs. 57 e 59).

Em Alegações Escritas, o representante do Órgão Ministerial postulou pela condenação do réu nas sanções
do art. 290, caput, c/c o art. 70, II, inciso "L", todos do CPM. Aduziu que a autoria e materialidade estão
comprovadas, tanto pela confissão do acusado, como pelo Termo de apreensão da droga e Laudos periciais,
provisório e definitivo, e que o fato praticado pelo réu é típico, antijurídico e culpável, não havendo qualquer
circunstância capaz de isentá-lo de pena ou de excluir o crime (evento nº 64).

A Defesa, em Alegações Escritas, sustentou a não recepção dos crimes de perigo abstrato pelo ordenamento
jurídico. Afirmou que, devido à ausência de perigo concreto na conduta do réu à incolumidade pública ou à
saúde dos outros militares, assim como em razão da ínfima quantidade de droga apreendida, restou
descaracterizada a ocorrência do delito tanto pela inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado, quanto
pela aplicação do princípio da insignificância. Argumentou ainda, ser devida a aplicação do princípio da
proporcionalidade, na medida em que a exclusão da Força já se mostrou sanção suficiente ao acusado. Por
isso, pugnou pela absolvição, com fulcro no art. 439, alínea "b", do Código de Processo Penal Militar.

Subsidiariamente, em caso de condenação, a Defesa requereu a aplicação das atenuantes previstas no art.
72, incisos I (menoridade) e III, "d" (confissão), do CPM, assim como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, mediante a aplicação analógica do art. 44 e §§ do Código Penal comum
(evento nº 78).

Nas Alegações Orais, tanto o Parquet Militar como a Defesa reportaram-se às considerações expostas em
Alegações Escritas (evento nº 98).

Na Sessão de Julgamento realizada em 29/07/2019, decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, por unanimidade de votos, julgar procedente a denúncia para condenar o acusado como
incurso no art. 290, caput, do CPM e considerar a presença da circunstância agravante genérica pelo
fato de o acusado ter praticado a conduta "estando de serviço" (art. 70, inciso II, alínea "L"), estabelecendo
a pena definitiva em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, com direito à detração penal,
com benefício do sursis pelo período de 2 anos com direito de apelar em liberdade (evento nº 98).

A Sentença foi publicada na mesma data (evento nº 96). Intimado, o Parquet Castrense ficou inerte, tendo o
referido decreto condenatório transitado em julgado em 06/08/2019 (evento nº 106).

Por sua vez, a Defensoria Pública da União, inconformada com a condenação, interpôs, tempestivamente, o
Recurso de Apelação (evento nº 1, doc. 3). Em suas Razões pugnou pela amplitude do efeito devolutivo e
requereu a absolvição de seu assistido, com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM, reiterando as teses
aduzidas em suas alegações finais (evento nº 1, doc. 7).

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O MPM, em Contrarrazões, rebateu todas as teses defensivas e pugnou pelo não provimento do recurso
defensivo, para que seja mantida a sentença do juízo a quo (evento nº 1, doc. 8).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no Parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral, Dr.
CEZAR LUÍS RANGEL COUTINHO, opinou pelo conhecimento do apelo, nos limites da irresignação defensiva,
no mérito, pelo não provimento, para manter a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos
(evento nº 6).

É o Relatório.

VOTO

Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual merece ser conhecido.

A DPU, em suas Razões Recursais, requereu o conhecimento de toda a matéria discutida no primeiro grau de
jurisdição, devido ao efeito devolutivo, que é próprio do recurso de Apelação.

Ao requerer a apreciação de toda a questão litigiosa, independentemente das teses descritas nas Razões
Recursais, percebe-se que o referido pleito se confunde com o próprio mérito do recurso. Assim, não deverá
ser conhecido como preliminar, a teor do disposto no art. 79, § 3°, do Regimento Interno do Superior
Tribunal Militar (RISTM): "Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será
apreciada quando do exame do mérito". Nesse sentido tem decidido essa E. Corte em seus últimos julgados,
a exemplo da Apelação nº 7000458-75.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima
de Queiroz. Julg. 13/11/2018, Public: 27/11/2018.

Dessa forma, passo a análise da questão no mérito.

Inicialmente, salienta-se que os recursos possuem, em regra, efeito devolutivo, que consiste em devolver ao
juízo ad quem a insatisfação quanto a determinadas questões decididas no juízo a quo, buscando o seu
reexame. Para tanto, há a necessidade de delimitar o objeto de sua irresignação, a fim de que o Tribunal
somente conheça daquilo que a Parte expressamente recorreu (tantum devolutum quantum apelatum), o
que retira a possibilidade de pronunciamento genérico e abstrato, na forma pretendida pela Defesa nestes
autos.

É certo que o fato imputado ao acusado pode ser reexaminado por este Tribunal, no entanto, apenas em
relação ao que foi levantado pelas partes e enfrentado pelo Juízo de primeiro grau, sob pena de incorrer no
instituto da supressão de instância.

O efeito devolutivo pode até ser amplo, como afirma a defesa, mas certamente está longe de ser irrestrito,
pois sua amplitude tem limites, que é toda a matéria discutida na instância a quo.

Ora, se não se pode dar nova definição jurídica ao fato delituoso, cuja circunstância elementar não está
contida na Denúncia, como assevera a Súmula 453 do STF, também, a meu juízo, o Tribunal não está
autorizado a reexaminar aquilo que não foi debatido anteriormente no 1º grau.

Nesse sentido, segue a jurisprudência do STF:

"EXECUÇÃO PENAL. 'HABEAS CORPUS'. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE
UM SEXTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL 'A QUO'. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. 'WRIT' NÃO CONHECIDO. 1. A presente impetração
visa ao reconhecimento do direito do paciente em progredir de regime prisional em
razão do cumprimento de um sexto da pena. 2. A questão suscitada pelo
impetrante no presente 'habeas corpus' não foi sequer apreciada pelo
Superior Tribunal de Justiça, já que não tinha sido submetida anteriormente
ao crivo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
3. Desse modo, o conhecimento da matéria, neste momento, pelo Supremo

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Tribunal Federal acarretaria inadmissível supressão de instâncias. 4. A
jurisprudência dessa Suprema Corte é firme no sentido de que 'não se conhece de
'habeas corpus' cujas questões não foram apreciadas pela decisão contra a qual é
impetrado'. 5. 'Writ' não conhecido.". (HC 97.761/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE.
Julg.24/11/09. Nesse mesmo sentido HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso,
Julg.31/03/2009.)

Enfim, não pode a Defesa querer discutir uma matéria na instância superior que deixou de ser suscitada na
esfera anterior, porque, senão, deixa de ser recurso de Apelação e passa a ser Ação Penal Originária,
interposta nesse 2º grau de jurisdição, o que, por óbvio, não se pode admitir no caso concreto, por falta de
amparo legal. Por isso, não cabe o pronunciamento genérico pleiteado pela Defesa no presente recurso.

In casu, consta dos autos que o acusado, no dia 23/04/2018, foi preso em flagrante delito por trazer consigo
substância entorpecente conhecida por maconha, no interior do 1º Depósito de Suprimento, situado na
cidade do Rio de Janeiro/RJ, motivo pelo qual foi condenado como incurso nas sanções do art. 290 do CPM
pela instância a quo.

Assim, a Defensoria Pública da União se insurge contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para
o Exército, que, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd Diego Pestana Diniz, nas sanções do art. 290,
caput, do CPM, à pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, requerendo a sua
absolvição nos termos do art. 439, alínea "b", do Código de Processo Penal Militar.

Inicialmente, a Defensoria aduz a não recepção dos crimes de perigo abstrato e a necessidade de
perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM, bem como a Ausência
de Lesividade na conduta do apelante.

Contudo, a tese defensiva não merece prosperar. O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM,
consiste em tipo penal que objetiva a proteção jurídica voltada à preservação da saúde pública. Trata-se de
crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual, para a sua configuração,
basta apenas a presunção do perigo da conduta, não havendo a necessidade de se materializar o dano
contra a incolumidade pública.

Dessa forma, o argumento defensivo de ausência de lesão ao bem jurídico protegido, pelo fato de o acusado
não ter oferecido a droga a outro militar ou/e que o seus colegas de farda não saberem da sua condição de
usuário, não elide sua responsabilidade, uma vez que, a potencialidade da ofensa desse delito não está
restrita à saúde do usuário ou a da tropa, como quer fazer acreditar a Defesa, pois a atividade das Forças
Armadas, se praticada por militares sob efeito de drogas, põe em risco a Instituição Militar e a própria
Sociedade. Assim, o comportamento do acusado, ao contrário do que afirma a Defesa, poderia comprometer
a segurança e a integridade física dos militares, devendo ser fortemente reprimida na caserna, para que
sirva de exemplo aos demais integrantes e para que não prejudique a operacionalidade da tropa.

Quanto ao argumento de não recepção dos crimes de perigo abstrato, este também não encontra
respaldo, visto que a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a
constitucionalidade dos referidos crimes, in verbis:

"Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART.
306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME
DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A
objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma
transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar
também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas
pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se
irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente
atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma,
porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não
importa o resultado. Precedente. III - No tipo penal sob análise, basta que se
comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública,
apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6

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decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico
tutelado e, portanto, configurado o crime. IV - Por opção legislativa, não se faz
necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente
que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em
tal previsão legal. V - Ordem denegada" ( HC 109.269, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2011." (Grifos Nossos.)

Igualmente, não encontra amparo o argumento de que a ínfima quantidade de droga apreendida com
o acusado retira a lesividade do tipo penal, o que descaracterizaria a tipicidade da conduta imputada ao
réu, porquanto a quantidade de droga apreendida em poder do militar não é pressuposto idôneo para
afastar a tipicidade da conduta delituosa, como requer a DPU.

O crime em discussão, conforme já mencionado, é de perigo abstrato e tutela a saúde e a incolumidade
públicas. Dessa forma, a quantidade de substância entorpecente não interfere na consumação do delito,
além de não ser possível considerar ínfimo o uso de qualquer quantidade de drogas dentro de um local em
que, corriqueiramente, os militares manuseiam armamento de grosso calibre, quando estão de serviço.

Ademais, reconhecer o pleito da defesa, quanto à pequena quantidade de droga, seria o mesmo que admitir
a incidência do princípio da insignificância no crime de porte/posse de entorpecentes nesta Justiça
especializada, o que é rechaçado pela jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal a exemplo do
HC nº 94685/CE, (Rel. Min ELLEN GRACIE, Julg. 11/11/2010, DJe: 11/04/2011), e também desta
Corte Castrense, Apelação nº 45-81.2013.7.09.0009/MS, (Rel. Min. Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, Julg. 7/5/2014, DJe: 16/5/2014).

Dessa forma, a quantidade de droga apreendida com o acusado não pode ser considerada ínfima a ponto de
descaracterizar a tipicidade do delito em comento e absolvê-lo com fundamento no art. 439, alínea "b", do
CPPM, como quer o órgão defensivo.

Prossegue a defesa pugnando pela aplicação do princípio da proporcionalidade para fundamentar a
absolvição de seu assistido, aduzindo que o réu é mero usuário de drogas e que a aplicação de uma
sanção penal não atenderia aos princípios da finalidade da pena, bem como que a sua exclusão da Força já
seria punição adequada e apta a preservar a hierarquia e a disciplina militares.

Mais uma vez, não encontram amparo os argumentos defensivos. A pena aplicada ao apelante foi
proporcional, uma vez que, no momento de individualização da reprimenda, o juízo a quo analisou de forma
acertada as circunstâncias relativas ao delito e ao acusado, o que resultou em uma pena adequada e justa,
com o devido respeito ao sistema trifásico adotado pelo códex castrense e com as finalidades da pena, em
sua acepção preventiva e retributiva.

Nesse diapasão, a tese defensiva de que a exclusão do apelante já se mostra como punição suficiente e
adequada não merece guarida, visto que a sua conduta se amolda perfeitamente ao fato típico previsto na
norma penal, que enseja a aplicação da respectiva sanção. Por fim, em virtude das peculiaridades do Direito
Penal Militar, essa Egrégia Corte já se posicionou de forma contrária à aplicação dessas teses nos crimes de
porte ou utilização de entorpecentes em local sujeito à Administração Militar, in verbis:

"(...) 5. Princípio da Proporcionalidade - destaca-se que embora o art. 290 do
CPM não faça qualquer distinção entre o usuário e o traficante de drogas,
não apresenta qualquer absurdo ou crueldade na cominação da pena, haja
vista o interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da
coletividade, valores intrínsecos à vida na caserna, como a hierarquia, a
disciplina e a segurança dos integrantes da OM e da Sociedade. Além do que
a pena em abstrato é de "até cinco anos de reclusão", cabendo ao
magistrado, por opção legislativa, valorar a conduta, distinguindo o usuário
do traficante e aplicar o Princípio da Proporcionalidade a cada caso concreto,
o que ocorreu no caso em comento. (...). Decisão unânime." (Apelação nº
7000843-23.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) Lúcio Mário de Barros
Góes. Data de Julgamento: 13/03/2019, Data de Publicação: 22/03/2019.)

Posicionamento este em harmonia com a doutrina, como se observa nas esclarecedoras palavras de Cícero

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Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, (in Manual de Direito Penal Militar, 4ª Edição, São Paulo:
Editora Saraiva, 2014, págs. 79/80):

"(...) a ninguém interessa um Direito Penal Militar fora de proporções a alcançar todos
os fatos. Contudo, invocar o minimalismo no momento da criminalização de
condutas em seara castrense requer cuidado maior, tendo em conta o bem
jurídico penal militar.
(...) Em outros termos vale dizer que o operador do Direito deverá, no momento de
aplicar a lei penal militar, cuidar para que não se afaste da prevenção geral positiva,
turbando assim a compreensão por todos, mas principalmente pelo Corpo de Tropa,
da norma e dos valores nela contidos".

No mesmo sentido, não é possível a aplicação de penas alternativas, previstas no artigo 44 e §§ do
Código Penal comum, como pugna a defesa. Tal vedação encontra fundamento no princípio da
especialidade e na impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o castrense, mediante a seleção
das partes mais benéficas de cada um deles.

O procedimento desta Justiça Especializada deve se sobrepor ao rito processual comum, sendo incabível
combinar o regime processual penal comum e o regime processual penal militar, extraindo as partes mais
benéficas de cada um deles, sob pena de ferir o princípio da especialidade das leis.

Nesse sentido, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

" Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime
penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica
tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o
princípio da especialidade das leis. (...).". (HC nº 107688, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 07/06/2011.)

Some-se a isso, que o art. 12 do Código Penal Brasileiro dispõe que suas regras gerais se aplicam aos fatos
incriminados por lei especial quando esta for omissa, o que não é o caso, uma vez que o crime de
porte/posse de drogas é perfeitamente disciplinado pelo Código Penal Militar.

Por fim, pleiteou a Defesa, caso seja mantida a condenação, que seja reconhecida ao apelante a atenuante
genérica da confissão espontânea, prevista no art. 72, inciso III, alínea "d", do CPM, porquanto o apelante
confessou o delito, contribuindo, assim, para a elucidação do caso, conforme preconiza o citado dispositivo
legal.

Contudo, no caso em espécie se mostra incabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, pois,
ela só pode ser aplicada quando pairarem dúvidas sobre a autoria delitiva e quando o autor do crime tenha
efetivamente colaborado para a elucidação do caso. Assim, a confissão realizada perante autoridade,
quando a autoria do crime não é ignorada nem atribuída a outrem, repele a atenuante prevista no art. 72,
inciso III, alínea 'd', do CPM. Além do mais, o réu foi preso em flagrante com a droga no bolso, o que impede
a aplicação dessa atenuante.

Neste sentido já se manifestou o STM, in verbis:

"(...) A atenuante da confissão espontânea somente pode incidir quando
houver dúvida acerca da autoria delitiva, fato não demonstrado no presente
caso. Provimento parcial do Recurso defensivo. Decisão unânime". (Apelação nº
7000862- 29.2018.7.00.0000. Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 07/08/2019 Data de Publicação: 22/08/2019).
Grifos nossos.

Há, ainda, pedido de prequestionamento ao final das razões de recurso. Contudo, nenhuma das matérias
trazidas no presente apelo constitui mácula aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição
Federal de 1988, pelas razões já abordadas no voto, tendo sido respeitados os princípios da dignidade da
pessoa humana, isonomia, individualização da pena, do devido processo legal, do contraditório e da ampla

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defesa.

Por todo o exposto, não há que se falar em absolvição do apelante com fulcro no art. 439, alínea "b", do
CPPM, como pugna a Defesa, porquanto a materialidade delitiva resta comprovada, pelos Laudos Preliminar
e Definitivo, que atestaram positivo para "Cannabis sativa L.", confirmando a presença do princípio ativo
Tetraidrocanabinol (THC) na substância encontrada em poder do apelante.

A autoria do crime resta cristalina, tanto pela confissão do apelante, como pelas testemunhas presenciais,
que foram uníssonas ao confirmarem os fatos descritos na Peça Acusatória.

Logo, não existindo dúvidas quanto à autoria e à materialidade do delito, bem como não se vislumbrando
qualquer excludente de culpabilidade ou de tipicidade, nada há a ser reparado no Decreto Condenatório a
quo.

Diante do exposto, nego provimento ao Apelo Defensivo, para manter na íntegra a Sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.