Tribunal: STM
Processo: 7000748-56.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão julgador: FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-05-21
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO. DOLO DA TENTATIVA. VANTAGEM INDEVIDA.
DESNECESSIDADE NA MODALIDADE TENTADA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS.
SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO PELA VIA PRÓPRIA. MEIO EMPREGADO. IMPOSSIBILIDADE DE
VALORAÇÃO NEGATIVA. BIS IN IDEM. PENA-BASE. ADOÇÃO DO CRITÉRIO DO 1/8 (UM OITAVO).
FRAÇÃO DA TENTATIVA. AVALIAÇÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA MILITAR. PROVIMENTO PARCIAL.
MAIORIA.

Comete estelionato o agente que, ao retirar o Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM)
de seu caminhão e acoplá-lo à motocicleta, simula a realização de percurso e a entrega de
carradas de água, na medida em que o MEM, a semelhança dos GPSs utilizados nos automóveis,
indica a quilometragem percorrida e a presunção de abastecimento de água na localidade
necessitada.

O dolo do conatus é exatamente o mesmo dolo encontrado na consumação. Isso porque, na
dicção do Código Penal Militar, o delito tão somente não se consuma por circunstâncias alheias
à vontade do agente. Com o advento do sistema finalista, o dolo deixou de ser normativo, para
ser natural, prescindindo de qualquer juízo sobre o conhecimento da ilicitude.

Por se tratar de tentativa, antecipa-se a tutela penal para compreender os atos executórios,
consistentes na prática da fraude, sendo que o efetivo recebimento da vantagem indevida em
prejuízo aos cofres da Força caracterizaria a consumação, e não a forma tentada do delito.

A justificativa de atraso no pagamento pelo Exército não autoriza o engodo na prestação dos
serviços, devendo o sujeito ativo, se assim quisesse, ter cessado a prestação do trabalho e
reclamado o pagamento pela via própria, especialmente porque a população local foi a mais
afetada com a fraude perpetrada em face da Força.

O meio empregado pelo agente não pode ser valorado negativamente na pena-base, uma vez
que a utilização indevida do MEM em uma motocicleta foi o meio de que se valeu o agente para
lograr êxito na indução a erro da Força, o que constitui a própria tipicidade do estelionato.

A aplicabilidade da pena-base, pelo juiz, insere-se em uma atividade de certa discricionariedade
judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação
da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.
Atualmente, no entanto, a tendência jurisprudencial e doutrinária é pela adoção do critério que
estabelece uma quantidade ideal - proporcional e razoável - de valoração para cada
circunstância judicial desfavorável analisada pelo magistrado, consistente em 1/8 (um oitavo).
Isso porque o Código Penal comum e o Código Penal Militar preveem a existência de 8
circunstâncias judiciais, com igual preponderância entre elas. E o ponto de partida, em regra,
não será o termo médio, e sim o mínimo previsto em abstrato para o tipo.

A fixação da fração da tentativa requer a avaliação do iter criminis percorrido. Assim, quanto
mais próximo o ato dos limites da consumação delitiva, menor deve ser o percentual da fração
aplicada. In casu, verifica-se que o agente em muito se aproximou da consumação delitiva,
mormente porque não houve a entrega de uma carrada de água e sua prisão em flagrante
somente ocorreu ao findar dos atos executórios, já no período da noite, por volta de 21h30min.

A legislação substantiva castrense é possuidora de inúmeras peculiaridades que a diferencia da
comum. Daí que, por se tratar de especial tutela penal, resolveu o legislador não prever as
sanções restritivas de direitos - tal como previstas no Código Penal comum - como espécie de
pena relacionada no Código Penal Militar.

Recurso parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000748-56.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: PATRICIO DE CARVALHO SOUZA
ADVOGADOS: MAIQUE RODRIGUES FRANCA E IVONILSON BORGES LOPES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
18/05/2020 a 21/05/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
conheceu e deu provimento parcial ao recurso do civil PATRICIO DE CARVALHO
SOUZA, para, mantendo sua condenação como incurso no delito do art. 251,
caput, do CPM, redimensionar sua pena para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6
(seis) dias reclusão, em regime inicialmente aberto para o cumprimento da
sanção, nos termos do voto da Revisora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA. Os Ministros FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO (Relator),
JOSÉ COÊLHO FERREIRA e ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA davam provimento parcial
ao apelo defensivo para, reduzindo a pena imposta ao civil PATRICIO DE
CARVALHO SOUZA, condená-lo à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis)
dias de reclusão, como incurso no art. 251, caput, c/c o art. 30, inciso II, todos do
CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 02 anos, com o direito de apelar
em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Acompanharam o voto da Revisora os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO
FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.
Relatora para Acórdão Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
(Revisora).
O Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO (Relator) fará voto vencido.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 18/06/2020 17:45:09.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000748-56.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
REVISORA E
RELATORA P/
O ACÓRDÃO: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE: PATRICIO DE CARVALHO SOUZA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADOS: Drs. MAIQUE RODRIGUES FRANCA e IVONILSON BORGES LOPES.

EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO. DOLO DA TENTATIVA. VANTAGEM INDEVIDA.
DESNECESSIDADE NA MODALIDADE TENTADA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS.
SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO PELA VIA PRÓPRIA. MEIO EMPREGADO. IMPOSSIBILIDADE DE
VALORAÇÃO NEGATIVA. BIS IN IDEM. PENA-BASE. ADOÇÃO DO CRITÉRIO DO 1/8 (UM
OITAVO). FRAÇÃO DA TENTATIVA. AVALIAÇÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO
AGENTE. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA MILITAR.
PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA.
Comete estelionato o agente que, ao retirar o Módulo Embarcado de Monitoramento
(MEM) de seu caminhão e acoplá-lo à motocicleta, simula a realização de percurso e a
entrega de carradas de água, na medida em que o MEM, a semelhança dos GPSs
utilizados nos automóveis, indica a quilometragem percorrida e a presunção de
abastecimento de água na localidade necessitada.
O dolo do conatus é exatamente o mesmo dolo encontrado na consumação. Isso porque,
na dicção do Código Penal Militar, o delito tão somente não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Com o advento do sistema finalista, o dolo
deixou de ser normativo, para ser natural, prescindindo de qualquer juízo sobre o
conhecimento da ilicitude.
Por se tratar de tentativa, antecipa-se a tutela penal para compreender os atos
executórios, consistentes na prática da fraude, sendo que o efetivo recebimento da
vantagem indevida em prejuízo aos cofres da Força caracterizaria a consumação, e não a
forma tentada do delito.
A justificativa de atraso no pagamento pelo Exército não autoriza o engodo na prestação
dos serviços, devendo o sujeito ativo, se assim quisesse, ter cessado a prestação do
trabalho e reclamado o pagamento pela via própria, especialmente porque a população
local foi a mais afetada com a fraude perpetrada em face da Força.
O meio empregado pelo agente não pode ser valorado negativamente na pena-base,
uma vez que a utilização indevida do MEM em uma motocicleta foi o meio de que se
valeu o agente para lograr êxito na indução a erro da Força, o que constitui a própria
tipicidade do estelionato.
A aplicabilidade da pena-base, pelo juiz, insere-se em uma atividade de certa
discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas
matemáticas para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional
da individualização da pena. Atualmente, no entanto, a tendência jurisprudencial e
doutrinária é pela adoção do critério que estabelece uma quantidade ideal - proporcional
e razoável - de valoração para cada circunstância judicial desfavorável analisada pelo
magistrado, consistente em 1/8 (um oitavo). Isso porque o Código Penal comum e o
Código Penal Militar preveem a existência de 8 circunstâncias judiciais, com igual
preponderância entre elas. E o ponto de partida, em regra, não será o termo médio, e sim

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o mínimo previsto em abstrato para o tipo.
A fixação da fração da tentativa requer a avaliação do iter criminis percorrido. Assim,
quanto mais próximo o ato dos limites da consumação delitiva, menor deve ser o
percentual da fração aplicada. In casu, verifica-se que o agente em muito se aproximou
da consumação delitiva, mormente porque não houve a entrega de uma carrada de água
e sua prisão em flagrante somente ocorreu ao findar dos atos executórios, já no período
da noite, por volta de 21h30min.
A legislação substantiva castrense é possuidora de inúmeras peculiaridades que a
diferencia da comum. Daí que, por se tratar de especial tutela penal, resolveu o
legislador não prever as sanções restritivas de direitos - tal como previstas no Código
Penal comum - como espécie de pena relacionada no Código Penal Militar.

Recurso parcialmente provido. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em conhecer e dar provimento parcial ao
recurso do civil PATRICIO DE CARVALHO SOUZA, para, mantendo sua condenação como incurso no delito
do art. 251, caput, do CPM, redimensionar sua pena para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias
reclusão, em regime inicialmente aberto para o cumprimento da sanção.
Brasília, 21 de maio de 2020.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora e Relatora para o Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo civil PATRICIO DE CARVALHO SOUZA contra a Sentença do Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da 7ª CJM, que o condenou à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 6
(seis) dias de reclusão, como incurso no art. 251, caput, c/c o art. 30, inciso II, ambos do CPM, com o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Narra a Denúncia (APM nº 7000280-13.2018.7.07.0007, evento 1, documento 1), in verbis:

1. DA JUSTA CAUSA EM SENTIDO AMPLO
1.1. DOS FATOS APURADOS
Os presentes autos (Evento 7, item 2) noticiam que no dia 15 de outubro de 2018, por
volta de 21:30 h, durante um deslocamento na estrada vicinal que dá acesso ao povoado
de Campo Grande, distrito de Pilão Arcado/BA, o denunciado estava transportando de
motocicleta, dentro de uma mochila, um aparelho tipo Módulo Embarcado de
Monitoramento (MEM) que, ligado a uma bateria de motocicleta, estava registrando o

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contínuo deslocamento simulando a execução do serviço de transporte de água no
contexto da Operação Pipa. O denunciado foi preso em flagrante pela Polícia Militar
baiana em seguida à abordagem policial.
Os fatos ocorreram da forma que segue. O 1º Sgt PMBA SIRANDO HIPÓLITO SALDANHA,
ao conduzir a sua viatura com mais dois policiais no dia 15 de outubro de 2018, por volta
das 21:30 hrs, na estrada vicinal que dá acesso ao povoado de Campo Grande, distrito de
Pilão Arcado/BA, realizavam abordagem de pessoas e veículos, no intuito de apreensão
de armas de fogo ou drogas, quando se depararam com o denunciado conduzindo uma
motocicleta vermelha de placa OZK-3091, que o condutor portava uma mochila nas
costas, e no procedimento normal, fez a verificação pessoal e material, onde foi
constatado um aparelho Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM). Ao ser avistado,
quis evadir-se do local onde foi feita a abordagem. Após identificado o aparelho, foi-lhe
perguntado a situação, e por onde percorreu; após perguntado, informou que usava o
aparelho para marcar o ponto de entrega e abastecimento da água; foi conduzido ao 7°
Pelotão em Pilão Arcado, juntamente ao veículo, e foi feito o contato com Sub
Comandante da Cia e informado ao 72° Batalhão de Infantaria Motorizado para realizar a
prisão em flagrante. Ao ser preso no 7° Pelotão, conseguiu fugir do local ao pedir para
fazer uma ligação, foi feito uma diligência e foi capturado. Informou que o caminhão Pipa
é de sua posse, porém o condutor do veículo e contratado seria uma pessoa que atende
pelo apelido de "marronzinho".
1.2. DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA & DE AUTORIA
Todas as informações acima narradas foram prestadas pelo condutor do flagrante, 1º Sgt
PMBA SIRANDO HIPÓLITO SALDANHA (Evento 7, item 2), cujo depoimento foi inteiramente
ratificado pela testemunha SD PM TONY CARLOS BENTO DOS SANTOS (Evento 7, item 2).
Interrogado por ocasião da prisão cautelar em comento ( Evento 7, item 2 ), o denunciado
confirmou a ocorrência dos fatos tais como narrados pelo condutor e pelas testemunhas
da prisão em flagrante, confessando com minúcias o modus operandi da fraude:
(...)
O aparelho Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM), instrumento do delito, por meio
do qual o denunciado simulava, com este artifício, executar o objeto do contrato que tem
com o Exército Brasileiro na deflagração da Operação Carro Pipa, encontra-se apreendido
(Auto de Apresentação e Apreensão - Evento 3, item 1). Constam dos autos fotos do
citado aparelho (Evento 6 e Evento 7, item 2, fls. 13/14).
1.3. DA TIPIFICAÇÃO PENAL
Como é cediço, na execução do objeto do contrato vinculado à Operação Carro Pipa, do
Exército Brasileiro, o pipeiro tem por obrigação realizar o transporte de água às
localidades mais humildes e distantes do Nordeste, cujas populações sofrem diárias
privações de água portável para as mais comezinhas atividades diárias. Os transportes
são realizados por caminhões tanque. Para o Exército se assegurar de que os transportes
de água estão sendo efetivamente realizados, e a água entregue às localidades arroladas
em planilhas que lhe são entregues, cada pipeiro obrigatoriamente precisa estar munido
do aparelho Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM), por meio do qual há
monitoramento de todos os percursos realizados pelo pipeiro.
O denunciado, segundo está provado nos autos e até amplamente confessado por ele, foi
preso em flagrante transportando 01 (um) aparelho tipo Módulo Embarcado de
Monitoramento (MEM) que, ligado a uma bateria de motocicleta, estava registrando o
contínuo deslocamento e simulando a execução do serviço de transporte. Estava sendo
transportado de motocicleta, dentro de uma mochila, durante um deslocamento na

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estrada vicinal que dá acesso ao povoado de Campo Grande, distrito de Pilão Arcado/BA.
Desse modo, o denunciado, conduzindo uma motocicleta (sem o transporte de água, é
claro), simulava a entrega de água nas localidades onde ela efetivamente deveria ser
entregue por caminhões-pipa, e nisto consiste o cerne da descrição da conduta delitiva
imputada a ele.
Assim, consciente e voluntariamente o denunciado obteve para si, mediante fraude com o
artifício do MAM, simulando fazer trajetos como se estivesse conduzindo caminhão-pipa,
vantagem econômica ilícita (pagamentos pelos transportes) induzindo e mantendo o
Exército e as populações destinatárias em erro quanto ao fornecimento de água (que não
era entregue), em prejuízo financeiro para o Exército e em grave prejuízo (não
fornecimento de bem existencial, água potável) daquelas populações. Logo, tipificada
está a conduta dolosa do agente no art. 251, caput , do CPM (estelionato):
(...)
Digna de nota a conclusão do Encarregado do APF sobre a postura do denunciado frente
ao apontador Verecino Pereira (apontador da cidade de Pilão Arcado/BA, pessoa com
graves problemas neurológicos) e acerca da gravidade dos fatos apurados, endossada hic
et nunc pelo MPM, quando diz que (Evento 66, item 1, última página, último parágrafo):
"Notadamente PATRÍCIO DE CARVALHO SOUZA percebeu a deficiência do apontador
quando esteve na localidade em dias anteriores e diante da fragilidade e inocência
revelada vislumbrou a possibilidade de tirar proveito, do qual prejudicou significamente a
população carente e gerou dano ao erário e transtorno para a administração militar."
2. CONCLUSÃO
Ex positis, o Ministério Público Militar espera seja a presente DENÚNCIA recebida em
todos os seus termos para os fins de processar, julgar e condenar PATRÍCIO DE
CARVALHO SOUZA pelo comportamento incurso no art. 251, caput, do Código Penal
Militar, por haver dolosamente e indevidamente obtido para si, vantagem ilícita do
Exército e em prejuízo deste e de populações carentes, a todos induzindo e mantendo em
erro mediante o artifício narrado na peça exordial acusatória, como assim o confirma à
saciedade a harmonia entre a prova testemunhal, a prova pericial e a confissão do
denunciado.

Integram o presente feito, dentre outros, os seguintes documentos:
Auto de Apresentação e Apreensão dos seguintes objetos: (i) Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM)
G
nº 9700000032124; Coletor nº 9700000093064; motocicleta NXR 300, placa OZK3091; e aparelho celular
Samsung, modelo SM-G530H/DS, Galaxy Gran Prime Duos, de imei 356512/06/138181/4 e imei
356513/06/1381812 (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 3, documento 1);
Imagem do cartão de identificação de "motorista" em "operação carro pipa" - cartão módulo embarcado de
G
monitoramento (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 5, documento 3);
Imagens do Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM), coletor e bateria veicular Moura (APF nº
G
7000201-34.2018.7.07.0007, evento 6, documentos 1 e 2);
Print sistema gpipabrasil da rota (percurso) realizada no dia 15/10/2018 e cópia do calendário de
G
fornecimento de água pelo 72º B I MTZ (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 7, documento 2, e
evento 84, documento 2);
Auto de Prisão em Flagrante (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 7, documento 2);
G
Relatório do Auto de Prisão em Flagrante (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 7, documento 2);
G
Decisão de decretação da prisão preventiva do indiciado (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 34);
G
Mandado de Prisão, cumprido em 19/10/2018 (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 50);
G
Relatório de diligências complementares (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 66, documento 1);
G
Decisão concessiva de liberdade provisória ao indiciado (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 68);
G
Alvará de soltura, cumprido em 22/10/2018 (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 74);
G
Relatório do Módulo Embarcado de Monitoramento no período de 2/10/2018 até 15/10/2018 (APF nº
G

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7000201-34.2018.7.07.0007, evento 84, documento 2);
Contrato de credenciamento relativo a serviços de coleta, transporte e distribuição de água potável em
G
veículo apropriado (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 84, documento 3);
Ata de sorteio de pipeiros, contendo a assinatura de PATRICIO DE CARVALHO SOUZA (APF nº 7000201-
G
34.2018.7.07.0007, evento 84, documento 3);
Relatório de diligências complementares (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 84, documento 3);
G
Certidão de Antecedentes Criminais (APM nº 7000280-13.2018.7.07.0007, eventos 4 e 5); e
G
Laudo de Perícia Criminal Federal (Informática) em aparelho celular apreendido em poder de PATRICIO DE
G
CARVALHO SOUZA (APM nº 7000280-13.2018.7.07.0007, evento 37).
A Denúncia foi recebida em 16/12/2018 (APM nº 7000280-13.2018.7.07.0007, evento 1, documento 2), e
o acusado citado, por Carta Precatória, em 23/1/2019 (evento 39 da APM).
Pela acusação, foram ouvidos o 1º Sgt PMBA Sirando Hipólito Saldanha e o Sd PMBA Tony Carlos Bento
dos Santos (evento 58 da APM).
A Defesa constituída não arrolou testemunhas (eventos 55 e 60 da APM).
O réu foi qualificado e interrogado (evento 58 da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram (eventos 63 e 67 da APM).
Em Alegações Escritas, o Ministério Público Militar pugnou pela condenação do agente nas sanções
previstas no art. 251, c/c o art. 30, inciso II, ambos do CPM (evento 72 da APM).
A Defesa constituída, por sua vez, requereu a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a fixação da
pena-base no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a
concessão do sursis penal (evento 77 da APM).
O Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 7ª CJM julgou parcialmente procedente a
Denúncia para condenar o acusado à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, como
incurso no art. 251, caput, c/c o art. 30, inciso II, ambos do CPM, com o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto (evento 99 da APM).
A Sentença foi lida e publicada em 11/6/2019 (evento 103 da APM), tendo a defesa sido intimada em
17/6/2019 e o Ministério Público Militar em 22/6/2019 (eventos 108 e 114 da APM).
Trânsito em julgado para o Órgão Acusatório em 2/7/2019 (evento 117 da APM).
Em 18/6/2019, PATRICIO DE CARVALHO SOUZA interpôs tempestiva Apelação (evento 109 da APM). Em
suas Razões, requereu a absolvição ante a atipicidade da conduta, lastreando-se na ausência de dolo
para a causação de prejuízo alheio em razão do desconhecimento da prática ilícita, bem como na
inexistência de vantagem ilícita, uma vez que, além de os pagamentos estarem atrasados, o Exército não
adimpliu sua parcela após a prisão do recorrente. Subsidiariamente, pugnou, em caso de manutenção da
condenação: (i) pela fixação da pena em seu mínimo legal, devido à valoração favorável da primariedade
e da maioria das circunstâncias judiciais; (ii) pela redução da sanção da tentativa no grau máximo de 2/3
(dois terços), tendo em vista se afigurar injusto o critério da maior ou menor proximidade da consumação
delitiva; e (iii) pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou (iv) pela
aplicação da suspensão condicional da pena.
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar pleiteou o desprovimento do recurso para a manutenção do
decreto condenatório, por seus próprios e jurídicos fundamentos (evento 119 da APM).
Nesta Instância, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Dr.
Clauro Roberto de Bortolli, opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do Apelo, mantendo-se
incólume a Sentença condenatória (evento 6).
É o Relatório.

VOTO

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 18/06/2020 17:45:09.
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Codigo Verificador 21d49001dc

Trata-se de Apelação interposta pelo civil PATRICIO DE CARVALHO SOUZA contra a Sentença do Juiz
Federal Substituto da Justiça Militar da 7ª CJM, que o condenou à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 6
(seis) dias de reclusão, como incurso no art. 251, caput, c/c o art. 30, inciso II, ambos do CPM, com o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Pleiteou o apelante a absolvição ante a atipicidade da conduta, lastreando-se na ausência de dolo para a
causação de prejuízo alheio em razão do desconhecimento da prática ilícita, bem como na inexistência de
vantagem ilícita, uma vez que, além de os pagamentos estarem atrasados, o Exército não adimpliu sua
parcela após a prisão do recorrente. Subsidiariamente, pugnou, em caso de manutenção da condenação:
(i) pela fixação da pena em seu mínimo legal, devido à valoração favorável da primariedade e da maioria
das circunstâncias judiciais; (ii) pela redução da sanção da tentativa no grau máximo de 2/3 (dois terços),
tendo em vista se afigurar injusto o critério da maior ou menor proximidade da consumação delitiva; e
(iii) pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou (iv) pela aplicação
da suspensão condicional da pena.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os
requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Parcial razão assiste ao recorrente.
Consta dos autos ter sido PATRICIO DE CARVALHO SOUZA, em 15/10/2018, por volta das 21h, abordado
pela Polícia Militar do Estado da Bahia, na estrada vicinal que dá acesso ao povoado de Campo Grande,
distrito de Pilão Arcado/BA, conduzindo uma Motocicleta, ocasião em que foi encontrado em seu poder,
dentro de uma mochila, o aparelho Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM) n º 9700000032124 e
coletor nº 9700000093064, conectados a uma bateria veicular.
O MEM encontrado com o apelante deveria estar acoplado ao Caminhão tanque FORD/12000L, Placa
KHK1566, tendo o objetivo de colher e de registrar os dados do serviço de distribuição de água aos
moradores da Zona Rural de Pilão Arcado/BA, tarefa essa de cunho humanitário assumida pelo Exército
Brasileiro. O caminhão havia sido adquirido pelo sujeito ativo, que, embora não houvesse dado início à
geração do contrato de prestação de serviço com a Força, foi quem assinou a Ata de Sorteio,
representando o então arrendatário do veículo Dvanei Alves da Paixão.
Assim agindo, PATRICIO DE CARVALHO SOUZA, ao retirar o MEM do caminhão e acoplá-lo à motocicleta,
simulou a realização de percurso e a entrega das carradas de água, na medida em que o módulo de
monitoramento, a semelhança dos GPSs utilizados nos automóveis, indicaria a quilometragem percorrida
e a presunção de abastecimento de água na localidade necessitada. Inegável ser a ação cometida pelo
agente típica e antijurídica, e ele culpável.
A materialidade delitiva restou comprovada nos autos em face dos seguintes documentos: (a) Auto de
Apresentação e Apreensão do Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM) nº 9700000032124, do
Coletor nº 9700000093064 e da motocicleta NXR 300, placa OZK3091 (APF nº 7000201-
34.2018.7.07.0007, evento 3, documento 1); (b) imagem do cartão de identificação de "motorista" em
"operação carro pipa" - cartão módulo embarcado de monitoramento (APF nº 7000201-
34.2018.7.07.0007, evento 5, documento 3); (c) imagens do Módulo Embarcado de Monitoramento
(MEM), coletor e bateria veicular Moura (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 6, documentos 1 e
2); (d) print do sistema gpipabrasil da rota (percurso) realizada no dia 15/10/2018 e cópia do calendário
de fornecimento de água pelo 72º B I MTZ (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 7, documento 2, e
evento 84, documento 2); (e) relatório do Módulo Embarcado de Monitoramento no período de 2/10/2018
até 15/10/2018 (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 84, documento 2); (f) contrato de
credenciamento relativo a serviços de coleta, transporte e distribuição de água potável em veículo
apropriado (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007, evento 84, documento 3); e (g) Ata de sorteio de
pipeiros, contendo a assinatura de PATRICIO DE CARVALHO SOUZA (APF nº 7000201-34.2018.7.07.0007,
evento 84, documento 3).

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O relatório do Módulo Embarcado de Monitoramento, que compreendeu o período de 2/10/2018 a
15/10/2018, demonstra que, na data dos fatos, o recorrente desconectou o MEM da bateria do caminhão
às 14h41min28seg, tendo-o conectado à bateria da motocicleta às 14h42min26seg. Somente às
21h38min33seg e depois de percorrer a distância de 157,9km (cento e cinquenta e sete quilômetros e
900 metros), o aparelho foi novamente desconectado da bateria, devido, obviamente, à prisão em
flagrante do sujeito ativo pela Polícia Militar.
Outrossim, a autoria criminosa encontra-se certa nos autos na medida em que ele confessou a prática
delitiva, que efetivamente restou confirmada pelo Auto de Prisão em Flagrante (APF nº 7000201-
34.2018.7.07.0007, evento 7, documento 2) e pela prova oral produzida em Juízo.
Em interrogatório (fls. 241/242), o réu reconheceu ser verdadeira a imputação, embora tenha alegado o
desconhecimento da ilicitude dos fatos. Leia-se:

Que estava de posse do equipamento e que estava com ele porque o motorista de "um
pipa" pediu para eu colocar água para ele, porque iria viajar, que colocou água normal no
caminhão e quando chegou na localidade para entrega da água, a pessoa que se
apresentou a ele como apontador (o apontador mesmo era o pai dessa pessoa) falou para
o Acusado colocar a água nas casas dividindo, ao que o Acusado respondeu que estava
errado porque teria que colocar a água numa cisterna só, mas o apontador falou que
tinha que ser assim porque já estava com "tudo cheio" e assim procedeu e na sequência
deu o cartão para o apontador que lhe falou que não estavam precisando de água lá e
que ele desse um jeito de fazer diferente, mas que o Acusado não entendeu o que se
tratava porque não era pipeiro; que o dinheiro do Exército era para pagar o caminhão;
que o aparelho já estava solto no caminhão e fez esse procedimento que foi quando foi
abordado na fiscalização da polícia e já foi levado para o Pelotão; que a intenção do
Acusado quando foi abordado não era fugir, mas sim ir para sua casa, queria falar com
seus familiares; que o Acusado fez o percurso sem entregar a água, porque o
Exército paga aos motoristas muito atrasado e o posto não vende combustível,
o caminhão estava quebrado e aconteceu do apontador ter falado que só pra
ele fazer diferente; que o Acusado não tem vínculo nenhum com o Exército, que o
pipeiro o Sr. DIVANEI, conhecido por "MARRONZINHO"; que o apontador falou para o
Acusado procurar ir por outro meio porque não estavam precisando de água ali; que
quem recebia o dinheiro era o Sr. DIVANEI e que o Acusado PATRICIO dirige para ele;
que quem indicou para o Acusado usar a moto com o aparelho foi o apontador,
que pediu para o Acusado lhe pagar um café; que o Acusado DIVANEI não deu
nenhum dinheiro ao apontador e mandou que ele procurasse o dono do caminhão; que
o Acusado entregou água em duas casas e se voltou para o apontador e
perguntou o que faria com a água porque ainda tinha metade do carro e um
outro morador ficou com o resto da água; que no dia em que estava com a
moto, o Acusado-PATRICIO foi apenas em um lugar, na casa de um apontador
que assinou; que nesse dia (dia dos fatos) não fez nenhuma entrega de água;
que o Acusado não sabia na época que o que estava fazendo era errado, só
agora sabe que estava errado; que tinha dúvida no dia do fato; que o dono do
caminhão não ficou sabendo que o Acusado fazia o percurso de moto, que fez
tudo por livre e espontânea vontade sem influência do dono do caminhão; que
quanto ao depoimento das testemunhas apenas contesta o fato de que teria fugido,
porque não foi bem assim, mas que estava fora de si e apenas queria voltar para casa,
não tentou enganar a polícia; que a denúncia é verdadeira; que não recebeu
nenhum valor do Exército e na época do flagrante o pagamento já estava
quatro meses atrasado e que o Acusado fez isso apenas uma vez; que o Acusado
não tem conhecimento de que quando assina o apontamento alguém vai receber pois ele
mesmo não iria receber nada, só queria ajudar como motorista e deu tudo errado.

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A prova testemunhal arrolada pela acusação corroborou a prática delitiva. Nesse sentido, veja-se o relato
do 1º Sgt PMBA Sirando Hipólito Saldanha:

Que foi ouvido como testemunha na fase de inquérito e confirma depoimento prestado
naquela ocasião; que no dia dos fatos, a testemunha se encontrava de serviço, por volta
das 21h, perto da estrada vicinal que dá acesso a Campo Grande, a fim de fazer
abordagem de veículos e de pessoas para localizar drogas e o Acusado foi abordado, pois
estava com uma mochila nas costas e pediu para que abrisse a bolsa, quando foi
constatado que havia o material, que a testemunha SGT PM SIRANDO não sabia do que se
tratava, indagando do Acusado PATRÍCIO o que era o material, momento em que um
colega de viatura da testemunha reconheceu que se tratava do equipamento utilizado
pelo Exército para registrar o trajeto dos carros; que nesse momento a testemunha
informou ao Acusado que aquela situação era ilícita, e de imediato a testemunha
informou ao Comandante do Pelotão que determinou a condução do Acusado PATRÍCIO
para o Pelotão para adoção das medidas cabíveis; na sequência, foi mantido contato com
o Comandante do 72º BIMtz, tendo sido determinado que o Acusado fosse levado ao 72º
BIMtz e lá foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante; que o Acusado tentou fugir, pedindo
a testemunha que deixasse ele fazer uma ligação telefônica para família dele, ocasião em
que a testemunha se aproximou para entregar o telefone ao Acusado que, vendo o portão
aberto, aproveitou-se da situação e fugiu, mas que logo foi capturado; que o Acusado no
momento da abordagem nada falou sobre o aparelho, mas que depois na sede do Pelotão
conformou de que se tratava; que o aparelho apreendido se encontrava funcionando
normalmente e era transportado dentro da mochila.

E do Sd PMBA Tony Carlos Bento dos Santos:

Que foi ouvido na fase de inquérito e confirma tudo o que disse naquela ocasião; que no
dia dos fatos estava de serviço, fazendo abordagem, na avenida vicinal, à noite, e fizeram
abordagem na moto conduzida pelo Acusado que trazia uma mochila preta nas costas e
que quando abriram a mochila encontraram esse aparelho que é utilizado na operação
carro-pipa para marcar os locais de entrega de água; diante disso, o SGT HIPÓLITO
conduziu o Acusado-PATRÍCIO para o Pelotão, tendo a testemunha permanecido dentro da
viatura, e, em determinado momento o Acusado pediu o telefone do Sargento para fazer
uma ligação e tentou fugir; que logo foi localizado; que a testemunha chegou a ver o
aparelho que estava ligado na moto, preso à bateria da motocicleta e funcionando; que o
Acusado não falou nada para a testemunha sobre o aparelho tendo falado apenas com o
Sargento.

No tocante à ausência do elemento subjetivo, há que ressaltar a comprovação da conduta dolosa do
agente, com o escopo de auferir, para si, vantagem ilícita, em detrimento da Administração Militar,
mantendo-a em erro, uma vez que, consciente e voluntariamente, retirou o MEM do caminhão e instalou-
o na motocicleta, registrando um percurso no aparelho e a aparente entrega regular da água na zona
rural local.
Veja-se que o próprio sujeito ativo reconheceu ter realizado o percurso sem entregar a água, sob as
justificativas de que o Exército pagava o motorista com atraso, o caminhão estaria quebrado e o
apontador falou para ele fazer diferente, inclusive tendo indicado a usar a moto com o módulo, em troca
de lhe pagar um café. Sucede que o agente não foi instigado a cometer o delito pelo apontador, mas, ao

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revés, valeu-se da deficiência intelectual do apontador da localidade, que apresentava problemas
mentais (evento 84, documento 3), para lograr seu intento fraudulento.
Registre-se que o dolo da tentativa é exatamente o mesmo dolo encontrado na consumação. Isso porque,
na dicção do Código Penal Militar, o delito tão somente não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Vale dizer, o agente almejou a consumação delitiva, e, apenas por circunstâncias
alheias à sua vontade, não consegue o fim desejado. Além disso, com o advento do sistema finalista, o
dolo deixou de ser normativo, para ser natural, prescindindo de qualquer juízo sobre o conhecimento da
ilicitude. Daí a configuração do elemento subjetivo do tipo.
Concernente à alegação de desconhecimento da ilicitude da conduta, melhor sorte também não assiste à
Defesa.
O Código Penal Militar, sem embargo de encontrar-se superado por teorias modernas, tem estrutura
causalista neoclássica, de sorte que tanto o erro de fato quanto o erro de direito podem repercutir no
dolo, que aloja a consciência atual da ilicitude em seu interior. No Código Penal comum, o erro de tipo
tem o condão de afastá-lo, por integrá-lo à conduta, ao passo que o erro de proibição elimina a potencial
consciência da ilicitude, se escusável ou invencível.
Ocorre que, conforme salientado alhures, o dolo, com a superveniência do finalismo, deixou de ser
normativo - o qual era elemento da culpabilidade e possuía em seu bojo a consciência atual da ilicitude,
segundo o sistema causalista - para ser natural, alojando-se na conduta, elemento do fato típico e
repercutindo, consequentemente, na então consciência atual da ilicitude, que ganhou foro autônomo
como elemento da culpabilidade, transformado agora em potencial consciência da ilicitude.
Nesse cenário, tendo por norte a aplicação de dogmas finalistas ao instituto do erro na Lei Material
Especial, certo é que a potencial consciência da ilicitude não foi excluída pelo erro de proibição.
Inexistiu qualquer erro de percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado.
Cuida-se de motorista sabedor de que a incumbência de "pipeiro", somente exercida por quem possui
caminhão tanque, reclama a efetiva distribuição da água em comunidades assoladas pela seca, e não a
mera troca de favores entre motorista e apontador local, mormente quando este sofrer de deficiência
mental. Além disso, a justificativa de atraso no pagamento pelo Exército não autoriza o engodo na
prestação dos serviços, devendo o recorrente, se assim quisesse, ter cessado a prestação do trabalho e
reclamado o pagamento pela via própria, especialmente porque a população local foi a mais afetada com
a fraude perpetrada em face da Força.
Tais fatos demonstram que, na condição pessoal do agente, seria possível de ser alcançada a consciência
da ilicitude mediante um simples procedimento de esforço mental.
Ademais, o apelante não comprovou, documentalmente, nenhuma das alegações defensivas pessoais
realizadas em interrogatório. Não vislumbrando, portanto, elementos que sinalizassem excludentes de
ilicitude ou dirimentes de culpabilidade, deve ser aplicado, por analogia, a Súmula n° 3 deste Tribunal
Superior, verbis: "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas."
Noutro giro, não há como acolher o pleito de atipicidade da conduta ante a inexistência de percepção de
vantagem ilícita por parte do apelante e a suspensão dos pagamentos pelo Exército.
O estelionato não é tutelado, apenas, pelo Direito Penal Especial e comum; antes de tudo, ele ofende a
cláusula geral de boa-fé que deve permear a vida em sociedade.
Ora, o legislador entendeu que a obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, mediante meio
fraudulento, deve ser censurada pelo Direito Penal, para proteger a lealdade e a boa-fé indispensáveis
para vida social. Nesse sentido, assevera Sílvio Martins Teixeira, em passagem citada por Jorge Cesar de
Assis, verbis:[1]

O estelionatário é mais perigoso que o agente da apropriação indébita ou do furto, porque

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aquele revela inteligência, qualidade sem a qual não conseguiria alcançar os seus
desígnios, as vantagens do crime. A inteligência é índice de superioridade tanto para o
bem como para o mal. O criminoso mais inteligente causa ou está em condições de
causar mais dano, assim como o trabalhador de mais inteligência é ou pode ser mais
eficiente. Além disso, o estelionato é mais perverso, porque age contra a boa-fé,
elemento indispensável para a vida social.

O tipo do art. 251 do CPM tutela a inviolabilidade patrimonial, atacada pela prática de atos enganosos
pelo sujeito ativo. Além disso, quando praticado em desfavor da Força, como no caso dos autos, protege
o próprio patrimônio sob a Administração Militar. É, por conseguinte, delito material ou causal, o qual
reclama, além de uma conduta, um resultado naturalístico, imprescindível para a consumação do ilícito.
Por ser material, admite a forma tentada.
Nessa hipótese, obviamente, o agente não irá lograr a vantagem ilícita, por circunstâncias alheias à sua
vontade. Trata-se de adequação típica de subordinação mediata, por extensão ou ampliada, na qual a
ação humana que não se subsome imediatamente no tipo legal da Parte Especial do Código Penal Militar
é contemplada por norma prevista na Parte Geral. Há, pois, com a aplicação do art. 30, inciso II, do CPM,
uma ampliação temporal da figura delitiva, incidindo o tipo penal em momento anterior à consumação do
crime.
Na espécie, antecipou-se a tutela penal para compreender os atos executórios, consistentes na prática da
fraude, sendo que, a toda evidência, o efetivo recebimento da vantagem indevida em prejuízo aos cofres
da Força caracterizaria a consumação, e não a forma tentada do agravo.
Tal como colocado, a conduta do civil PATRICIO DE CARVALHO SOUZA é penalmente típica e antijurídica,
e ele culpável.
Subsidiariamente, o recorrente pugnou, em caso de manutenção da condenação: (i) pela fixação da pena
em seu mínimo legal; (ii) pela redução da sanção da tentativa no grau máximo de 2/3 (dois terços); e (iii)
pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou (iv) pela aplicação da
suspensão condicional da pena.
No tocante ao pleito de diminuição da pena-base aplicada, assiste razão à Defesa.
O art. 69 do CPM prevê 8 (oito) circunstâncias judiciais, uma vez que, no âmbito do Direito Penal Militar, a
gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são espécies as demais
circunstâncias. O primeiro universo (gravidade do crime) diz respeito às circunstâncias judiciais de
caráter objetivo, cujo rol é a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados,
o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e lugar. O segundo (personalidade do réu), por sua
vez, concerne às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é, relativamente ao autor do fato típico,
sendo espécies a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do
réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.
Desse modo, analisando as circunstâncias do art. 69 do CPM, verifico que a intensidade do dolo foi
exacerbada à espécie delitiva, nos termos da fundamentação da Sentença vergastada, que ressaltou a
maior gravidade da conduta por se tratar:

(...) de entrega de água em operação carro pipa, elemento essencial à manutenção de
uma vida digna. Principalmente, tratando-se de pessoas que habitam a região do sertão
nordestino, castigado pela seca. A água naquela localidade tem um valor imensurável,
além de atingir diretamente moradores em situação de vulnerabilidade diante da
estiagem, ferindo frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana.
Acrescente-se que a água fornecida pela Operação Carro Pipa é exclusivamente a
quantidade básica para a existência da pessoa.

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A extensão do dano causou grande prejuízo à população local, devido à conduta ter atingido "mais de
uma comunidade, pondo em risco a própria sobrevivência dessas pessoas", consoante frisado na decisão
a quo.
Os meios empregados, contudo, foram os adequados à espécie criminosa, que reclama o emprego do
artifício, ardil ou outro meio fraudulento. Conforme reconhecido pelo próprio Juízo de primeiro grau, a
adulteração do aparelho MEM - a rigor, não houve adulteração em si, e sim instalação do modulo em um
veiculo que não era caminhão tanque e não poderia, por isso mesmo, transportar água - caracterizou o
"comportamento utilizado para induzir a Administração Militar em erro, visando burlar o controle de
trajeto percorrido pelo caminhão". Sucede que a utilização indevida do MEM em uma motocicleta foi o
meio de que se valeu o agente para lograr êxito na indução a erro da Força, o que constitui a própria
tipicidade do estelionato e não pode ser valorado negativamente em seu desfavor, sob pena de bis in
idem.
O modo de execução e o motivo determinante do delito não foram valorados na decisão
condenatória, razão pela qual qualquer consideração negativa encontraria obstáculo no recurso exclusivo
da defesa. Além disso, o desejo de vantagem indevida, que, in casu, sequer se verificou, faz parte da
própria tipicidade penal, de modo que a mera intenção de lucro fácil não comporta valoração
desfavorável ao agente.
Nesse sentido, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO DE
EX-PRESIDENTE DE ASSEMBLEIA LEGISLATIVA ESTADUAL POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA,
CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INDEVIDA DE UMA DAS
SEIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REPUTADAS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. UTILIZAÇÃO DE
ELEMENTAR INERENTE AOS TIPOS PENAIS DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA
(OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL) COMO MOTIVOS DOS CRIMES. INEXISTÊNCIA DE
UTILIZAÇÃO DE ELEMENTAR (PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS E À COLETIVIDADE) NO
EXAME DAS CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A
dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando
atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos
que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando
malferida alguma regra de direito. 2. Embora inseridos no Código Penal no Título dos
crimes contra a administração pública, tanto a concussão (artigo 316, CP) quanto a
corrupção passiva (artigo 317, CP) possuem várias das características dos crimes contra o
patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim
sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desses dois
delitos, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância
e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares dos delitos, não
podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias
judiciais para justificar a elevação da pena-base. Precedentes. No caso concreto, o
acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia incorreu em ilegalidade ao indicar como
motivo da conduta do agente a intenção de obter lucro fácil e a cobiça, pois ambas
constituem elementares dos tipos de concussão e de corrupção passiva, devendo tal
quesito ser decotado da pena-base. 3. Examinando-se o conjunto dos aspectos referidos
pelo julgador para valorar as consequências do crime, vê-se que o acórdão recorrido não
utilizou dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base em razão
dessa circunstância judicial em particular, pois levou em conta tanto as manifestações
públicas que culminaram na depredação do prédio da Assembleia, quanto o fato de que a
atuação da quadrilha prejudicou a vontade do povo em prol de interesses ilícitos de um
grupo determinado, resultando em um débito democrático. Assim sendo, a elevação da

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pena-base fundada no desvalor identificado nesta circunstância judicial encontra-se
plenamente justificada. 4. Se o aumento das penas-base foi efetuado com base em 6
circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis e apenas em relação a uma delas (o
motivo) o desvalor atribuído pelo acórdão condenatório é reconhecido como ilegal, é
forçoso reconhecer a necessidade de redução proporcional do aumento reputado ilegal,
tanto nos delitos de concussão quanto no de corrupção passiva. 5. Embargos de
divergência providos, em parte, para reconhecer a existência de bis in idem na dosimetria
efetuada pelo acórdão recorrido, ao utilizar elementar dos tipos de concussão e corrupção
(obtenção de lucro fácil) como desvalor apto a justificar a elevação da pena-base no
exame do motivo do crime, e, por consequência, reformar o acórdão embargado no
ponto, de forma a decotar, proporcionalmente, a fração da pena elevada correspondente
à circunstância em questão. (EDv nos Embargos de Divergência em RESP Nº 1.196.136 -
RO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/5/2017). (Grifei).

Por sua vez, as circunstâncias de tempo e lugar e a insensibilidade do réu foram valoradas pelo
Juízo primevo quando da análise da segunda fase, de sorte a descaracterizar o vedado bis in idem.
Concernente aos antecedentes do réu, revelaram-se positivos, assim como o arrependimento do
agente após o crime, especialmente porque confessou os fatos delitivos.
Nesse quadro, a aplicabilidade da pena-base, pelo juiz, insere-se em uma atividade de certa
discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não estabeleceu fórmulas matemáticas
para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao princípio constitucional da individualização da pena.
A respeito, leia-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR.
TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-
BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra
a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo
escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que "não se conhece de
habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente
impetrado" (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A
dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena,
encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo
legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida - 57 kg de maconha'. 5. A tese
defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas
instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa
e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e
provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não
provido. (HC 132475 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de
23/8/2016). (Grifei).
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal Eleitoral. 3.
Corrupção eleitoral e formação de quadrilha. 4. Suposta violação aos princípios da
inafastabilidade da jurisdição, ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Ofensa

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aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 5.
Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório.
Incidência da Súmula 279. 6. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A
jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena se
submete a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no
exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle
da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a
correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem
frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em
deslinde. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 938357 AgR, Relator
Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/6/2016). (Grifei).

Por isso, mais de um critério tem sido admitido, até mesmo porque não existe um insuscetível de críticas
e apto a solucionar todos os casos concretos levados a cabo do Poder Judiciário na fixação da dosimetria
da pena-base.
Se, por um lado, há quem defenda que a fixação da pena-base deve ser limitada pelo termo médio
encontrado, o qual apenas seria alcançado quando todas as circunstâncias judiciais fossem negativas; por
outro, há corrente doutrinária no sentido de que, encontrado o ponto médio, a pena-base deveria ser
fixada a partir desse patamar, de forma que, concorrendo circunstâncias desfavoráveis ao condenado, a
sanção deveria direcionar-se ao máximo previsto em abstrato para o tipo e, ao revés, concorrendo
circunstâncias favoráveis, a pena deveria direcionar-se ao mínimo previsto abstratamente para o tipo.
Atualmente, no entanto, a tendência jurisprudencial e doutrinária é pela adoção do critério que
estabelece uma quantidade ideal - proporcional e razoável - de valoração para cada circunstância judicial
desfavorável analisada pelo magistrado, consistente em 1/8 (um oitavo). Isso porque o Código Penal
comum e o Código Penal Militar preveem a existência de 8 circunstâncias judiciais, com igual
preponderância entre elas. E o ponto de partida, em regra, não será o termo médio, e sim o mínimo
previsto em abstrato para o tipo.
Foi exatamente o critério aplicado pelo magistrado sentenciante, que ao reconhecer a existência de três
circunstâncias negativas - intensidade do dolo; extensão do dano e meio empregado - fixou a sanção
basilar em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Explico: primeiro, extrai-se o
intervalo de pena aplicável ao delito (7 anos - 2 anos = 5 anos, que são correspondentes a 60 meses);
segundo, divide-se tal intervalo pelo número de circunstâncias judiciais previstas no Código Penal Militar
(60 meses / 8 circunstâncias); terceiro, multiplica-se o resultado da divisão pelo número de circunstâncias
negativas verificadas na hipótese concreta (7 meses e 15 dias * 3 circunstâncias desfavoráveis); por
último, soma-se o resultado da multiplicação com a sanção mínima legal estabelecida para o tipo (22
meses e 15 dias, que equivale a 1 ano, 10 meses e 15 dias + 2 anos = 3 anos, 10 meses e 15 dias).
Logo, tendo sido estabelecido pela instância de primeiro grau o lapso temporal de 7 (sete) meses e 15
(quinze) dias para cada circunstância negativa, e agora se reconhecendo a presença de somente 2 (duas)
circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mas, em
decorrência do decote relativo aos meios empregados, a reduzo para 3 (três) anos e 3 (três) meses de
reclusão.
Na segunda fase, não há o que reparar no que concerne à aplicabilidade da agravante do art. 70, inciso II,
alínea j, do CPM (calamidade pública), uma vez que ostenta natureza objetiva e não se confunde com a
intensidade do dolo, tampouco constitui bis in idem no tocante à insensibilidade do réu, que foi valorada
de forma neutra. Desse modo, considerando a inexistência de atenuantes, elevo a sanção intermediária
em 1/5 (um quinto), fração adotada pelo Juízo a quo, e passo a dosar a pena em 3 (três) anos, 10 (dez)
meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
Na terceira fase, não merece prosperar a pretendida redução da sanção da tentativa no grau máximo de

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2/3 (dois terços).
Cediço ser o iter criminis às etapas percorridas pelo sujeito ativo para a prática de uma infração penal,
classificando-se em duas fases distintas: interna e externa. A fase interna compreende a cogitação; e a
externa, a preparação, a execução e a consumação. A cogitação e, em regra, a preparação não são
puníveis, salvo, no último caso, quando ocorrer a prática de crimes-obstáculo ou de crimes de atentado. A
execução, no mínimo na forma tentada, e a consumação são perfeitamente puníveis.
No direito pátrio, a fixação da fração da tentativa requer a avaliação do iter criminis percorrido. Assim,
quanto mais próximo o ato dos limites da consumação delitiva, menor deve ser o percentual da fração
aplicada.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal Superior:

FURTO QUALIFICADO. ART. 240, §§ 4º E 5º, C/C O ART. 30, III, TODOS DO CPM.
PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO. EXCLUSÃO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS DA
OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MAIORIA. Réu que adentra na Organização
Militar com uma caminhonete e tenta subtrair os gêneros alimentícios do freezer do
rancho (72,513 kg de carne), não logrando êxito, devido à interferência de outro militar,
comete o crime previsto no art. 240 do CPM, na forma tentada. A autoria e a
materialidade são incontestes, máxime por força do flagrante realizado quando o Réu
tentava se evadir da OM com a res furtiva, dos depoimentos das testemunhas, dos laudos
periciais constantes dos autos, que atestam se tratar de produto próprio para consumo,
bem como da perícia complementar, atestando o perfeito funcionamento do freezer à
época do crime. Delito agravado pelo fato de ter sido cometido à noite e a coisa furtada
pertencer à Fazenda Nacional. Aplicação da causa especial de diminuição da pena
pelo crime tentado, a teor do art. 30, inc. II, do CPM, em 1/3 (um terço),
considerando que a conduta do Réu se aproximou de forma relevante da
consumação, quase conseguindo o intento de sair da OM. Parcial provimento ao
apelo defensivo, apenas para excluir das condições do sursis a obrigação de prestação
pecuniária, mantendo íntegros os demais termos da Sentença recorrida. Maioria.
(Apelação nº 0000174-18.2015.7.09.0009, Relator para o Acórdão Ministro MARCUS
VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, julgada em 4/4/2017, DJe de 20/4/2017). (Grifei).
EMENTA. APELAÇÃO. ESTELIONATO. ART. 251 DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIME CONTINUADO.
PRESCRIÇÃO PARCIAL. AÇÕES DELITIVAS GERADORAS DE DANO DE PEQUENO VALOR.
ENQUADRAMENTO NO ART. 240, § 1º, DO CPM. MENORIDADE DO RÉU. PRAZO
PRESCRICIONAL REDUZIDO À METADE. PUNIBILIDADE DAS DEMAIS AÇÕES DELITIVAS
REITERADAS. CRIME TENTADO. MINORANTE NO MENOR GRAU (1/3). INTER CRIMINIS
PERCORRIDO EM SUA QUASE INTEIREZA. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CÓDIGO
PENAL. MAJORANTE NO GRAU MÁXIMO. AÇÕES DELITIVAS REITERADAS EM NÚMERO
ELEVADO. MANUTENÇÃO DA PENA DEFINITIVA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO
DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Incorre nas penas cominadas
ao delito de estelionato, na modalidade tentada (art. 30, inciso II, do CPM), o militar que
se apropria, às escondidas e sem autorização, de cartões de créditos de outros
companheiros de caserna e, passando-se pelos ofendidos, realiza compras via internet,
obtendo vantagem ilícita resultante de fraude. A investida criminosa situa-se no limiar da
tentativa, em face do pronto estorno dos valores pela instituição bancária. A
materialidade delitiva extrai-se de laudos periciais, ao passo que a autoria se desnuda
límpida a partir da confissão espontânea e da confluência dos relatos testemunhais. Não
tem vez o pleito defensivo de atipicidade das condutas por invocação do princípio da
insignificância, visto que foi expressivo o montante do dano causado, superior ao salário
mínimo vigente no país, além de ser reprovável o comportamento, ante a quebra de

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confiança esperada na convivência intramuros com as vítimas. Aplica-se o patamar
da redução de pena decorrente da tentativa no mínimo legal, situando-se em
1/3 (um terço), dado que foi quase completo o esgotamento das etapas de
execução do delito, ou seja, percorreu-se o inter criminis em larga parcela, não
se consumando o prejuízo total às vítimas ante o estorno bancário,
circunstância esta alheia à vontade do agente. Constatada a continuidade delitiva, à
luz da similitude de tempo, lugar e modo de execução das reiteradas infrações penais,
aplica-se a majorante (art. 71 do CP) no grau máximo, em 2/3 (dois terços), haja vista que
foram numerosas as reiterações de condutas típicas, segundo o critério quantitativo,
sendo consideradas dez ações para consolidar o decreto condenatório. Precedentes do
STJ, alinhados aos desta Corte Castrense. Sem que repercuta efeitos práticos de redução
da pena final, faz-se mister reconhecer a prescrição parcial pela pena em concreto, visto
que parte das ações imputadas ao acusado causaram prejuízo financeiro de pequena
monta e, mediante incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art.
240, § 1º, do CPM, resultam em pena alcançada pelo prazo prescricional estabelecido no
art. 125, inciso VII, e § 5º, c/c o art. 129, todos do CPM (menoridade do réu). Apelo
defensivo parcialmente provido tão somente declarar prescritas as condenações para as
quais foram impostas penas inferiores a um ano de detenção e já atingidas pela
prescrição, ex vi do art. 125, inciso VII, e § 5º, c/c art. 129, todos do CPM, mantidos os
demais termos da sentença do juízo de piso, inclusive o quantum da pena imposta.
Decisão unânime. (Apelação nº 7000421-48.2018.7.00.0000, Relator Ministro FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, julgada em 7/2/2019, DJe de 25/2/2019). (Grifei).
APELAÇÕES DEFENSIVAS E DO MPM. CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO. PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA, POR NÃO TER SIDO APRECIADA PRELIMINAR EM ALEGAÇÕES
ESCRITAS. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DE RECURSO DEFENSIVO. REJEITADAS POR
UNANIMIDADE. CONFISSÃO APENAS NA FASE POLICIAL. CONDUTAS CONFIRMADAS NO
CONTEXTO DAS PROVAS JUDICIAIS. CONDUTAS PRÓXIMAS DA CONSUMAÇÃO, CABENDO
MENOR DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. ATENUANTE DA MENORIDADE LIMITADA AO
MÍNIMO LEGAL. REFORMA DA SENTENÇA PARA ELEVAR AS PENAS. REQUISITOS DA PRISÃO
PREVENTIVA PRESENTES. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE INDEFERIDO.
RECURSO DO MPM PROVIDO E OS DAS DEFESAS NÃO PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. A
remissão a outras decisões, inserida na fundamentação da Sentença, no sentido de
permanecerem presentes os requisitos que ensejaram a manutenção da prisão cautelar,
não caracteriza ofensa ao art. 93, inciso IX, da CF/1988. Mera irregularidade havida por
ocasião da interposição do Recurso de um dos réus deve ser superada. Tendo sido a
conduta praticada mediante o concurso de agentes, melhor analisar os recursos de forma
conjunta, diante do grave risco de se exarar decisões extremamente conflitantes. De
acordo com a orientação do STF, a confissão feita no inquérito policial, embora retratada
em Juízo, tem valia, desde que não elidida por quaisquer indícios ponderáveis, mas, ao
contrário, perfeitamente ajustável aos fatos apurados. Verificado o crime, sob a
perspectiva de quaisquer das teorias da tentativa (subjetiva, material, objetivo-individual
e objetivo-formal), as penas previstas no CPM devem incidir. Quanto mais distante da
consumação ficar o agente, quando for interrompido por causas estranhas à
sua vontade, maior deve ser a diminuição da pena. Quanto mais próximo
chegar da consumação, ao ser interrompido, menor a diminuição. Tanto no crime
consumado como no tentado, na segunda fase, as atenuantes, inclusive a da menoridade,
não podem trazer a pena-base abaixo do mínimo legal. Se a liberdade dos agentes
representa perigo à garantia da ordem pública, descaso diante de suas periculosidades e
esmaecimento da hierarquia e da disciplina nos quartéis, os quais, em casos de extrema
gravidade, precisam de soluções categóricas com vistas a criar reflexos de ordem moral e
patrimonial, verificam-se presentes os requisitos da prisão preventiva, devendo esta ser
mantida. Recursos das Defesas não providos. Recurso do MPM provido. Decisão unânime.

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(Apelação nº 0000112-87.2012.7.02.0102, Relator Ministro FERNANDO SÉRGIO GALVÃO,
julgada em 1º/7/2014, DJ de 7/8/2014). (Grifei).

Confira-se, também, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO TENTADO.
DOSIMETRIA. GRAU DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE.
COAUTOR. PAPEL RELEVANTE NA EMPREITADA CRIMINOSA. TEORIA DO DOMÍNIO DO
FATO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira
Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II -
O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à
punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime
consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência
desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma
inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto
maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de
diminuição. III - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela
tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo
agente. Neste contexto, não se vislumbra ilegalidade perpetrada a ser
reparada. IV - Ademais, a Corte de origem destacou que a paciente teve papel relevante
na empreitada criminosa, sendo considerada coautora do delito e não mera partícipe. V -
Assinale-se que, "no caso de crime cometido mediante o emprego de arma de fogo, por
se tratar de circunstância objetiva, a majorante se entende a todos os agentes envolvidos
no delito, sejam coautores ou partícipes, porquanto o Código Penal filiou-se à teoria
monista ou unitária no que tange ao concurso de pessoas (Código Penal, art. 29)" (RHC n.
64.809/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/11/2015, grifei). VI - Portanto, o
acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração,
demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada na via
estreita do habeas corpus. Habeas corpus não conhecido. (HC 532.021/ES, Rel. Ministro
LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA
TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe de 13/12/2019). (Grifei).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO, EM CONCURSO
FORMAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. TENTATIVA.
FRAÇÃO MÍNIMA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O
Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso
previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo
em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de
eventual coação ilegal. - O pleito defensivo concernente à absolvição não comporta
análise na presente via, de cognição sumária, na qual não se permite dilação fático-
probatória, ainda mais no caso em tela, em que o Tribunal local fundamentou
adequadamente a manutenção da condenação, com lastro nas provas produzidas em
contraditório judicial. Precedentes. - No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua

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revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de
manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões
em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. Felix
Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - Consoante a jurisprudência desta Corte, a
diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido
pelo agente para a consumação do delito. Precedentes. - No caso, o acórdão
recorrido destacou a adequação da fração mínima aplicada, levando em conta o
critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito
próximo da consumação, sobretudo por ter o acusado efetuado vários tiros
contra as vítimas, que foram atingidas pelos disparos, evidenciando o
considerável perigo de vida a que se sujeitaram. Para infirmar a conclusão a que
chegou a instância de origem, seria preciso nova incursão na seara probatória,
procedimento defeso em sede de habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. -
Habeas corpus não conhecido. (HC 403.101/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017). (Grifei).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO
QUALIFICADO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA
EM RAZÃO DA TENTATIVA - ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO MÍNIMA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. ITER CRIMINIS. DELITO PRÓXIMO DA
CONSUMAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A
OITO ANOS. MODALIDADE FECHADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da
hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser
conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio
Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. No que se refere ao patamar de redução da pena pela tentativa, as
instâncias ordinárias salientaram que o delito estava próximo de ser
consumado, após ambas as vítimas haverem sido alvejadas em regiões vitais e,
no tocante à primeira, o paciente e o menor corrompido já estavam bem
próximos de efetuar disparos contra sua cabeça, fato esse que apenas não se
concretizou em razão da pronta intervenção policial. Nessa toada, o critério
adotado mostra-se idôneo, pois, na escolha do quantum de redução da pena, o
Magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou
seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição. A
modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do
delito, adotado pelas instâncias ordinárias, demanda o reexame minucioso da matéria
fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. 3. Mantida a pena em patamar
superior a 8 anos de reclusão, não assiste amparo legal à pretensão de alteração do
regime inicial de cumprimento de pena, que deve ser o fechado, na forma do art. 33, § 2º,
alínea "a", do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC 360.414/DF, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 21/11/2016). (Grifei).

In casu, verifica-se que o recorrente em muito se aproximou da consumação delitiva, mormente porque
não houve a entrega de uma carrada de água e a prisão em flagrante do apelante somente ocorreu ao
findar dos atos executórios, já no período da noite, por volta de 21h30min.
Irretocável, pois, a fração mínima de redução concernente à tentativa, minoro a sanção anteriormente
estabelecia em 1/3 (um terço), passando a dosá-la, definitivamente, em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6
(seis) dias reclusão.
Mantem-se, com fundamento no art. 33, § 2°, alínea c, do CP, o regime aberto para cumprimento da pena
privativa de liberdade, bem como a negativa ao benefício do sursis, por ausência de preenchimento dos

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requisitos legais do art. 84, caput, do CPM, que pressupõe pena privativa de liberdade não superior a 2
(dois) anos.
Finalmente, no tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
melhor sorte não assiste ao recorrente.
A legislação substantiva castrense é possuidora de inúmeras peculiaridades que a diferencia da comum.
Daí que, por se tratar de especial tutela penal, resolveu o legislador não prever as sanções restritivas de
direito - tal como previstas no Código Penal comum - como espécie de pena relacionada no Código Penal
Militar.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte Superior já consolidaram o entendimento de que a
alteração trazida pela Lei n° 9.714/1998, no que concerne às penas restritivas de direito, limitou-se ao
art. 44 do Código Penal comum.
Trago a balha os seguintes precedentes do STM:

APELAÇÃO. PORTE DE ENTORPECENTE. MACONHA. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR
CIVIS. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR.
INCOMPETÊNCIA DO CPJ PARA JULGAR CIVIS. PRELIMINARES DEFENSIVAS REJEITADAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. CADEIA DE CUSTÓDIA.
REGULARIDADE. TESE DEFENSIVA. ANÁLISE INDIRETA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO CPM.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU IMPUTÁVEL. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. REJEIÇÃO.
LAUDO PERICIAL SOBRE SUBSTÂNCIA. ÚNICO PERITO OFICIAL. VALIDADE. PORTARIA N°
344/1998 DA ANVISA. COMPLEMENTO. ART. 290 DO CPM. NORMA PENAL EM BRANCO.
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. DESCLASSIFICAÇÃO. INFRAÇÃO
DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL. INSIGNIFICÂNCIA. GRAVIDADE.
LEI N° 11.343/ 2006. INAPLICABILIDADE AOS DELITOS CASTRENSES. DOSIMETRIA DA
REPRIMENDA PENAL. ADEQUAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. (...) 6. A ausência de previsão no CPM, aliada à
especialidade dos valores tutelados pela norma penal militar, impede a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (...) Apelo
conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (Apelação 198-53.2015.7.12.0012,
Relator Ministro Marco Antônio de Farias, julgado em 3/4/2018, DJe de 16/4/2018).
(Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO
GRAU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. NÃO CABIMENTO.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS. Réu, ex-militar do Exército, recebe de ex-soldado
grande quantidade de material de origem militar, que é utilizado nas atividades
operacionais desenvolvidas pela caserna. O crime de apropriação indébita não restou
configurado, uma vez que todas as Seções da OM declararam que o réu havia devolvido a
totalidade dos objetos acautelados antes de ser licenciado. Para caracterizar a
responsabilização penal pelo crime de receptação não exige a identificação do autor do
crime anterior. In tela, a condenação pelo crime de receptação deve ser mantida por
existir provas suficientes de autoria e de materialidade. Provimento parcial. Decisão por
unanimidade. (Apelação 75-14.2016.7.09.0009, Relator Ministro Odilson Sampaio Benzi,
julgado em 27/3/2018, DJe de 27/4/2018). (Grifei).
APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE POR MILITAR
EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 18/06/2020 17:45:09.
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PARCIAL DO ART. 90-A DA LEI 9.099/95. REJEITADA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. RÉU CONFESSO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INADIMISSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE PENAS ALTERNATIVAS CONSTANTES DO
CÓDIGO PENAL. VEDADA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA ALÍNEA "D" DO INCISO III DO
ART. 72 DO CPM. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.
(...) 4. O Princípio da Especialidade impede a substituição da pena pela multa
ou pela pena alternativa de prestação pecuniária ou prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas, na forma do art. 44 e parágrafos do Código
Penal, porque o art. 290 do Código Penal Militar é regramento específico no
âmbito da caserna, e, mesmo que a legislação comum seja mais benéfica ao
Acusado por estipular sanção mais branda, não tutela os bens jurídicos
compreendidos na esfera da legislação penal militar. Outrossim, as regras
penais comuns só têm aplicabilidade no âmbito da Justiça Militar quando esta
for omissa, o que não se verifica in casu. (...) Apelo não provido. Decisão unânime.
(Apelação 198-74.2015.7.01.0201, Relator Ministro Carlos Augusto de Sousa, julgado em
22/6/2017, DJe de 9/8/2017). (Grifei).
APELAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. APELO DEFENSIVO. APRESENTAÇÃO
DE DOCUMENTO RECURSAL ORIGINAL. INTEMPESTIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE
INCONTESTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. UNÂNIME. (...) Quanto ao pedido defensivo
de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, também,
não tem amparo legal, em consonância com a jurisprudência pacífica desta
egrégia Corte Castrense e do STF. (...) Apelo desprovido. Decisão unânime. (Apelação
3-05.2014.7.02.0102, Relator Ministro José Barroso Filho, julgado em 30/6/2017, DJe de
9/8/2017). (Grifei).

Com efeito, a aplicação da Lei Penal Militar torna-se imprescindível frente ao princípio da especialidade.
Tal tratamento encontra amparo no próprio contexto principiológico constitucional, razão pela qual o
Supremo Tribunal Federal reconheceu, em virtude do regime especial a que se submetem as Forças
Armadas, a adequação hierárquica do maior rigor penal da norma Castrense com a Lex Magna.
Não se revela cabível, portanto, a substituição pleiteada.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e pelo parcial provimento do recurso de PATRICIO DE CARVALHO
SOUZA, para, mantendo sua condenação como incurso no delito do art. 251, caput, do CPM,
redimensionar sua pena para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias reclusão, em regime
inicialmente aberto para o cumprimento da sanção.
Brasília, 21 de maio de 2020.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora e Relatora para o Acórdão

[1] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 7. ed. Curitiba: Juruá,
2012, p. 571.

Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO - MINISTRO DO STM,
Matricula 9382. Em 28/05/2020 13:39:08.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000748-56.2019.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
REVISORA:
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÂES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE:
PATRICIO DE CARVALHO SOUZA.
ADVOGADO:
DR. IVONILSON LOPES.
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

VOTO VENCIDO

Em sessão de julgamento realizada no dia 18 de maio de 2020, o Tribunal decidiu, por maioria, em
conhecer e dar provimento parcial ao recurso do civil PATRICIO DE CARVALHO SOUZA, para, mantendo
sua condenação como incurso no delito do art. 251, caput, do CPM, redimensionar sua pena para 2
(dois) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias reclusão, em regime inicialmente aberto para o cumprimento
da sanção.
Divergi da maioria dos meus eminentes pares, pelas razões e fundamentos que passo a discorrer.
Recorre a Defesa constituída contra a Sentença do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria
da 7ª CJM, de 11 de junho de 2019 (evento 99), que condenou o apelante PATRICIO DE CARVALHO SOUZA
à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, como incurso no art. 251, caput, c/c o art.
30, inciso II, todos do CPM ( estelionato tentado), com o direito de apelar em liberdade e o regime
prisional inicialmente aberto.
O Ministério Público Militar ofereceu denúncia em 18 de dezembro de 2018, tendo narrado os fatos nos
seguintes termos, em síntese (evento 1, arq. 1, APM nº 7000280-13.2018.7.07.0007):
"(...) Os presentes autos (Evento 7, item 2) noticiam que no dia 15 de outubro de 2018,
por volta de 21:30 h, durante um deslocamento na estrada vicinal que dá acesso
ao povoado de Campo Grande, distrito de Pilão Arcado/BA, o denunciado estava
transportado de motocicleta, dentro de uma mochila, um aparelho tipo Módulo
Embarcado de Monitoramento (MEM) que, ligado a uma bateria de motocicleta,
estava registrando o contínuo deslocamento simulando a execução do serviço de
transporte de água no contexto da Operação Pipa. O denunciado foi preso em
flagrante pela Polícia Militar baiana em seguida à abordagem policial (...). (grifo nosso.)
A Defesa constituída, intimada em 17 de junho de 2019, apresentou suas Razões de Apelação no dia 18
subsequente (evento 110), requerendo:
- a reformar da sentença, reconhecendo a absolvição do acusado, ou, caso mantenha a
condenação, reduzir a pena-base no mínimo legal, levando em consideração ainda a forma
tentada do crime, cabível a redução de 2/3 (dois terço);
- seja a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos; e
- subsidiariamente seja concedida a suspensão condicional da pena.
Assiste razão, em parte, à Defesa. Vejamos.
Diz o artigo 251 do CPM:
"Art. 251 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 7 (sete) anos".
Consoante o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, para a configuração do delito de estelionato,

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"(...) não basta a existência do erro decorrente da fraude, sendo necessário que da ação resulte
vantagem ilícita e prejuízo patrimonial para outrem (...)[1]".
Quanto à obtenção da vantagem indevida, por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[2] afirma:
"(...) Significa conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão do engano provocado na
vítima. Esta colabora com o agente sem perceber que está se despojando de seus pertences
(...) Portanto, a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o
ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se
envolve sozinha (...) A vantagem ilícita, diversamente do objeto material do crime de furto -
que menciona coisa alheia -, é qualquer benefício, ganhou ou lucro, de modo indevido, ou
seja, ilícito. Logicamente, trata-se de vantagem de natureza econômica, uma vez que se
cuida de crime patrimonial (...) portanto, a vantagem auferida pelo agente deve implicar
uma perda, de caráter econômico, ainda que indireto, para outra pessoa (...)".
A alegação defensiva requerendo a reformar da sentença, com consequente absolvição do acusado com
base no art. 439, alínea "b", do CPPM, pela ausência do dolo e ausência da obtenção de vantagem
indevida, não merece prosperar. Vejamos.
Quanto à autoria, o apelante narrou, em juízo, in verbis:
" Que estava de posse do equipamento e que estava com ele porque o motorista
de "um pipa" pediu para eu colocar água para ele, porque iria viajar, que colocou
água normal no caminhão e quando chegou na localidade para entrega da água, a
pessoa que se apresentou a ele como apontador (o apontador mesmo era o pai
dessa pessoa) falou para o Acusado colocar a água nas casas dividindo, ao que o
Acusado respondeu que estava errado porque teria que colocar a água numa
cisterna só, mas o apontador falou que tinha que ser assim porque já estava com
"tudo cheio" e assim procedeu e na sequência deu o cartão para o apontador que
lhe falou que não estavam precisando de água lá e que ele desse um jeito de fazer
diferente, mas que o Acusado não entendeu o que se tratava porque não era pipeiro; que o
dinheiro do Exército era para pagar o caminhão; que o aparelho já estava solto no caminhão
e fez esse procedimento que foi quando foi abordado na fiscalização da polícia e já foi
levado para o Pelotão ; que a intenção do Acusado quando foi abordado não era
fugir, mas sim ir para sua casa, queria falar com seus familiares; que o Acusado
fez o percurso sem entregar a água, porque o Exército paga aos motoristas muito
atrasado e o posto não vende combustível, o caminhão estava quebrado e
aconteceu do apontador ter falado que só pra ele fazer diferente; que o Acusado
não tem vínculo nenhum com o Exército, que o pipeiro o Sr. DIVANEI, conhecido
por "MARRONZINHO"; (...) que quem recebia o dinheiro era o Sr. DIVANEI e que o
Acusado-PATRICIO dirige para ele; que quem indicou para o Acusado usar a moto com o
aparelho foi o apontador, que pediu para o Acusado lhe pagar um café; que o Acusado
DIVANEI não deu nenhum dinheiro ao apontador e mandou que ele procurasse o dono do
caminhão; (...) que no dia em que estava com a moto, o Acusado-PATRICIO foi apenas em
um lugar, na casa de um apontador que assinou; que nesse dia (dia dos fatos) não fez
nenhuma entrega de água; que o Acusado não sabia na época que o que estava fazendo
era errado, só agora sabe que estava errado; que tinha dúvida no dia do fato; que o
dono do caminhão não ficou sabendo que o Acusado fazia o percurso de moto, que
fez tudo por livre e espontânea vontade sem influência do dono do caminhão (...)".
(Grifo nosso.)
O acusado reconheceu que tinha errado, tendo admitido que o fato narrado na denúncia era verdadeiro.
Confessou, em resumo, a prática da tentativa de estelionato (pois a consumação não ocorreu por
circunstâncias alheias à sua vontade); que ele dirigia o caminhão para o "pipeiro" contratado pelo
Exército, e como não realizou a entrega da água no dia dos fatos, acabou por "dá um jeito" para registrar
a viagem, de modo que utilizou a moto para confirmar o cumprimento do transporte da água.

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As testemunhas ouvidas em juízo confirmaram que o aparelho MEM foi encontrado na mochila do
apelante e que estava conectado à sua motocicleta, razão pela qual o equipamento foi apreendido e
lavrado o auto de prisão em flagrante do réu.
A testemunha ministerial, 1º SGT PMBA SIRANDO HIPÓLITO SALDANHA, afirmou que, no dia dos fatos,
estava de serviço fazendo abordagens de veículos, por volta das 21h, perto da estrada vicinal que dá
acesso a Campo Grande, abordou o apelante, sendo encontrado o aparelho MEM com ele; que o acusado
tentou fugir; e que ele só confirmou do que se tratava o equipamento na sede do Pelotão do 72º BIMtz,
para o qual foi levado, e lá foi lavrado o auto de prisão em flagrante.
A segunda testemunha ministerial, SD PM TONY CARLOS BENTO DOS SANTOS, narrou, em suma, que
também estava de serviço no dia dos fatos; que chegou a ver o aparelho que estava ligado na moto,
preso à bateria da motocicleta e funcionando; que o Acusado não falou nada para ele sobre o aparelho,
tendo falado apenas com o Sargento.
Como se observa, foi constatado que o aparelho MEM encontrado na mochila do Acusado e
conectado a sua motocicleta, deveria estar acoplado ao caminhão tanque FORD/12000L, de placa
KHK1566, registrando o serviço de distribuição de água aos moradores da Zona Rural de PILÃO
ARCADO/BA, em decorrência do contrato firmado por DIVANEI ALVES PAIXÃO com Exército Brasileiro, por
intermédio do 72º BIMtz, que confirmou, inclusive, ter assinado o termo de instalação do módulo
embarcado em seu caminhão (Evento 84).
O equipamento MEM, como bem narrou o douto magistrado, é instalado nos veículos cadastrados na
Operação Carro Pipa, justamente para que o Exército possa ter o controle do percurso feito pelo
caminhão, com o fim de comprovar que esteve na localidade onde deveria entregar a água.
Essa tentativa de estelionato exige do agente a conduta típica (ardil, artifício ou qualquer outro meio
fraudulento) e que não tenha conseguido êxito em produzir o resultado naturalístico que
pretendia (obtenção da vantagem econômica indevida) por circunstâncias alheias à sua vontade, afinal
foi preso quando fazia a simulação do percurso da entrega da água com o parelho MEM acoplado à sua
motocicleta.
Assim, o apelante sabia que sua conduta era reprovável e que estava fraudando o programa, pois quando
foi abordado pela Polícia Militar tentou fugir, como narrou as testemunhas ministeriais.
Dessa forma, se observa que o agir do apelante se amolda ao tipo penal do estelionato, previsto no CPM
em seu art. 251, na modalidade tentada, em virtude da interrupção do iter criminis antes da consumação
do delito, conforme estabelece o art. 30 do mesmo códex:
Art. 30. Diz-se o crime: [...]
Tentativa
II - Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um
a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime
consumado.
Dessa sorte, a autoria e a materialidade ficam suficientemente demonstradas pelas circunstâncias fáticas
em que se deu a apreensão do equipamento MEM, pela confissão do apelante, ao afirmar que os fatos
constantes nos autos são verdadeiros, e as demais provas testemunhais, não havendo causas
justificantes que afastem a ilicitude ou exculpantes que afastem a culpabilidade.
Já quanto ao pedido defensivo de retificação para reduzir a pena-base no mínimo legal, levando em
consideração a forma tentada do crime, cabível, segundo o apelo, a redução em 2/3 (dois terços),
verifico sua razão, em parte.

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Matricula 9382. Em 28/05/2020 13:39:08.
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É necessário notar que, na primeira fase da dosimetria da pena, o douto Magistrado considerou, para
fins de exasperação da pena-base, a intensidade do dolo e o fato da conduta praticada pelo apelante
"ser de uma gravidade maior que o normal para o tipo penal, tendo em vista tratar-se de entrega de água
em Operação Carro Pipa".
Contudo, não verifico que tais características expostas pela sentença justificam a agravação da pena-
base acima do mínimo legal, posto que a conduta do agente é a esperada de quem praticou tal crime.
Além do mais, reconhece-se a primariedade do acusado e seus bons antecedentes. Logo, deve ser a
reprimenda aplicada no seu mínimo legal, que, para o crime de estelionato, é de 2 (dois) anos de
reclusão.
Na segunda fase, há a agravante genérica prevista na alínea "j" do inciso II do art. 70 do CPM, ante o
notório estado de calamidade pública das regiões castigadas pela seca, que deveriam ter sido
abastecidas com água pelo apelante. Não há atenuantes a serem aplicadas. Assim, a pena intermediária
é aumentada em 1/5 (um quinto), conforme art. 73 do CPM, ou seja, aumenta-se 4 (quatro) meses e 24
(vinte e quatro) dias, totalizando 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão.
Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena, prevista no art. 30, parágrafo único, do CPM, pela
tentativa, que, em face da proximidade da consumação do crime, é reduzida em 1/3 (um terço). Então,
a pena definitiva é fixada no patamar de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.
Mantem-se a fixação do regime inicial aberto de cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 1º, alínea
"c" e § 2º, alínea "c", do CP comum, aplicado subsidiariamente com base no art. 3º, alínea "a", do CPPM.
Com a alteração da dosimetria da pena, o sentenciado faz jus ao benefício da suspensão condicional da
pena (sursis), de acordo com o art. 84 do CPM, a qual fixo em 2 (dois) anos.
A Defesa também requer que seja a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos,
contudo não lhe assiste razão.
A jurisprudência do STM é pacífica no sentido da impossibilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em pena restritiva de direitos, em função da legislação penal militar não contemplar tal
instituto, e, em razão da especialidade e autonomia do Direito Penal Militar, como se verifica nos
seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO. PORTE DE ENTORPECENTE. MACONHA. (...) SUBSTITUIÇÃO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO
CPM. IMPOSSIBILIDADE. (...) A ausência de previsão no CPM, aliada à especialidade
dos valores tutelados pela norma penal militar, impede a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (...) Decisão unânime. (STM - Ap
0000198-53.2015.7.12.0012, Relator Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Publicação em
16/4/2018. (Grifo nosso).
APELAÇÃO. DESERÇÃO. (...) CONVERSÃO DA PENA DE PRISÃO PARA PENA RESTRITIVA DE
DIREITO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONCESSÃO DE "SURSIS". IMPOSSIBILIDADE. (...)
Impossibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva
de direitos, em função da ausência de previsão legal. (...) Precedentes do STF e do
STM. Apelo não provido. Decisão Unânime. (STM - Ap 0000124-20.2015.7.11.0111, Relator
Ministro ALVARO LUIZ PINTO. Publicação em 27/9/2016. (Grifo nosso).
Conforme se extrai dos citados precedentes, o Código Penal Militar possui disposição específica acerca da
matéria, não sendo possível, portanto, a aplicação analógica da legislação penal comum. Portanto, nesse
ponto não há o que ser reparado na Sentença condenatório.
Essas foram às razões que me levaram a divergir da douta maioria.
Assim, dou provimento parcial ao apelo defensivo, para, reduzindo a pena imposta ao civil PATRICIO DE
CARVALHO SOUZA, e condená-lo à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, como

Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO - MINISTRO DO STM,
Matricula 9382. Em 28/05/2020 13:39:08.
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incurso no 251, caput, c/c o art. 30, inciso II, todos do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, com o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Brasília, 28 de maio de 2020.

Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
Relator

[1] Tratado de Direito Penal - Parte Especial 3. 8ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 280.
[2] Código Penal Militar Comentado. Forense. Rio de Janeiro. 2014. pp. 395/396.