Tribunal: STM
Processo: 7001338-33.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR (CPM). TRATADOS INTERNACIONAIS. INEFICÁCIA DA SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 28,
CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE MEDIANTE ALTERAÇÕES PELA 13.491/2017. TESES
NÃO ACATADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO MAJORITÁRIA.

I - Tese de inconstitucionalidade que se examinou como alegação de inaplicabilidade do art. 290
do CPM, uma vez que as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1988), podem ser, ao
máximo, tomadas como normas supralegais. Quanto à ineficácia da pena, não se apontou uma
afronta a um dispositivo da Constituição da República de 1988 (CR/88), mas sim uma
compreensão de que a condenação será inócua. Não obstante, rejeitados os argumentos ao
passo que as redações dos Tratados não impossibilitam a penalização do usuário de
entorpecente, além de ausente embasamento fático, conceitual ou probatório que permita a
dispensa da sanção penal.

II - Em que pese a pequena quantidade da substância ilícita possa reduzir a relevância do fato,
isso não autoriza a aplicação do princípio da insignificância no âmbito castrense. A ofensividade
da conduta não reside somente na lesão à saúde pública, pois o porte e o consumo de substância
entorpecente, em área sujeita à Administração Militar, também ferem os princípios da
hierarquia e da disciplina, basilares para as Forças Armadas. Precedentes deste Superior Tribunal
Militar (STM) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

III - A mínima quebra na cadeia de custódia da substância entorpecente, entre sua apreensão e
o exame pericial, é fato irrelevante quando o restante do quadro probatório vence a questão
e fornece a certeza de que o objeto confiscado é o mesmo que aquele submetido à perícia.
Precedentes desta Corte e do STF.

IV - O crime previsto no artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006, não é norma mais especial perante
o art. 290 do CPM, para sancionar as condutas de porte e de consumo de droga quando essas
houverem sido praticadas em área sujeita à Administração Militar. A alteração feita pela Lei
13.491/2017 ao art. 9º, inciso II, do Códex Castrense, não ocasionou situação de novatio legis in
mellius no caso, pois a especificidade da redação do CPM se mantém.

V - Apelação não provida. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7001338-33.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO LUIS CARLOS GOMES MATTOS
APELANTE: RAFAEL SOARES RODRIGUES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
01/06/2020 a 04/60/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
conheceu e negou provimento ao Recurso, a fim de manter a Sentença
condenatória, pelos seus próprios fundamentos, nos termos do voto do Relator
Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. A Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA conhecia e dava provimento ao Apelo Defensivo,
para reformar a Sentença e absolver o ex-Sd Aer RAFAEL SOARES RODRIGUES do
crime previsto no art. 290 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do
CPPM e fará declaração de voto.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros LUIS CARLOS GOMES MATTOS
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE
AQUINO.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
HERMINIA CELIA RAYMUNDO

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO 7001338-33.2019.7.00.0000
RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
APELANTE: RAFAEL SOARES RODRIGUES, ex-S2 Aer.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). TRATADOS INTERNACIONAIS.
INEFICÁCIA DA SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART.
28, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE MEDIANTE
ALTERAÇÕES PELA 13.491/2017. TESES NÃO ACATADAS. RECURSO
NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO MAJORITÁRIA.
I - Tese de inconstitucionalidade que se examinou como alegação de
inaplicabilidade do art. 290 do CPM, uma vez que as Convenções de
Nova York (1961) e de Viena (1988), podem ser, ao máximo,
tomadas como normas supralegais. Quanto à ineficácia da pena, não
se apontou uma afronta a um dispositivo da Constituição da
República de 1988 (CR/88), mas sim uma compreensão de que a
condenação será inócua. Não obstante, rejeitados os argumentos ao
passo que as redações dos Tratados não impossibilitam a
penalização do usuário de entorpecente, além de ausente
embasamento fático, conceitual ou probatório que permita a
dispensa da sanção penal.
II - Em que pese a pequena quantidade da substância ilícita possa
reduzir a relevância do fato, isso não autoriza a aplicação do
princípio da insignificância no âmbito castrense. A ofensividade da
conduta não reside somente na lesão à saúde pública, pois o porte e
o consumo de substância entorpecente, em área sujeita à
Administração Militar, também ferem os princípios da hierarquia e da
disciplina, basilares para as Forças Armadas. Precedentes deste
Superior Tribunal Militar (STM) e do Supremo Tribunal Federal (STF).
III - A mínima quebra na cadeia de custódia da substância
entorpecente, entre sua apreensão e o exame pericial, é fato
irrelevante quando o restante do quadro probatório vence a questão
e fornece a certeza de que o objeto confiscado é o mesmo que
aquele submetido à perícia. Precedentes desta Corte e do STF.
IV - O crime previsto no artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006, não é

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norma mais especial perante o art. 290 do CPM, para sancionar as
condutas de porte e de consumo de droga quando essas houverem
sido praticadas em área sujeita à Administração Militar. A alteração
feita pela Lei 13.491/2017 ao art. 9º, inciso II, do Códex Castrense,
não ocasionou situação de novatio legis in mellius no caso, pois a
especificidade da redação do CPM se mantém.
V - Apelação não provida. Decisão majoritária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento Virtual, sob a presidência do Ministro
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, na conformidade do Extrato da Ata de
Julgamento, por maioria, que conheceu e negou provimento ao Recurso, a fim de
manter a sentença condenatória, por seus próprios fundamentos.

Brasília-DF, 4 de julho de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator

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RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
em favor do ex-Soldado de 2ª Classe da Aeronáutica (ex-S2 Aer) Rafael Soares
Rodrigues contra a Sentença prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça para a
Aeronáutica que, por unanimidade, condenou-o pelo crime de posse de
entorpecente, à pena de 1 ano de reclusão, como incurso na sanção do art. 290,
caput, do Código Penal Militar, em regime inicialmente aberto, com a concessão do
benefício da suspensão condicional da pena (sursis).

Consta da Denúncia ofertada que, em 23.2.2019, por volta das 22 horas, o Acusado
foi surpreendido pelo 3º Sargento (3S) Carlos André de Souza Courbassier na posse
de 2,96g de maconha. Durante a apreensão, confessou o uso do entorpecente
momentos antes. O fato deu-se no Prédio de Ciências Fundamentais do Instituto
Tecnológico de Aeronáutica (ITA), em São José dos Campos, São Paulo.

Em audiência una, realizada na forma do art. 400 do Código de Processo Penal
(CPP) comum, foram ouvidas as Testemunhas da Acusação: 1º Tenente (1º Ten) Aer
Dafne de Brito Cruz e 3S Aer Carlos André de Souza Courbassier. Também aquelas
arroladas pela Defesa: Cabo (Cb) Aer Douglas Pinheiro Lopes da Silva, S2 Aer
Jefferson Nascimento Galdino dos Santos e S2 Aer Thiago Samuel Ribeiro Costa. Por
fim, o Apelante e demais Corréus foram qualificados e interrogados.

Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), nada requereram
as partes.

Nas Alegações Escritas, o MPM sustentou que as provas periciais e testemunhais
colhidas lograram êxito em demonstrar a conduta do Acusado de ter consigo o
entorpecente na forma relatada na Denúncia. Por não existir razões que excluam a
ilicitude ou a culpabilidade, requereu a condenação.

A Defesa questionou a vigência e a constitucionalidade do art. 290 do CPM para
sancionar a conduta de mero usuário de substância ilícita, pois sua previsão fora
derrogada por Tratados Internacionais firmados pelo Brasil, além de não estar em
acordo com os preceitos penais constitucionais.

Compreendeu que o fato não merecia sanção de ordem penal, bastava aquela
administrativa por força do princípio da insignificância. Caso assim não entendido,
argumentou que o laudo pericial é inservível para provar a materialidade, pois
ocorrera a ruptura na cadeia de custódia da droga apreendida, além de o
documento haver sido subscrito por um só perito.

Ao término, se vencidas todas as teses anteriores, requereu que se aplicassem as
medidas restritivas de direito do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006.

Em 29.10.2019, o Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica, por
unanimidade, condenou o Acusado à pena de 1 ano de reclusão, como incurso no
artigo 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, o direito
de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. A Sentença foi lida,
assinada e publicada na mesma data. As partes foram dela intimadas, contra a qual
somente o Réu apelou.

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Nas Razões Recursais, insistiu em algumas das teses apresentadas antes:
inconstitucionalidade do tratamento penal do porte de droga para consumo próprio;
insignificância material do fato e da suficiência da esfera disciplinar em razão da
pouca quantidade; invalidade do laudo pericial como prova em virtude da quebra
da cadeia de custódia; e a aplicação das medidas alternativas da Lei 11.343/2006.

Em Contrarrazões, o Parquet arguiu que a conduta criminosa restou
suficientemente comprovada pela perícia da substância e pelas Testemunhas que
relataram a apreensão na posse do Apelante. Não obstante, anuiu parcialmente no
que toca ao enquadramento do fato no art. 28, caput, da Lei de Drogas, uma vez
que restaria configurada novatio legis in mellius a partir da vigência da Lei
13.491/2017, que alterou o art. 9º, inciso II, do CPM. Assim, requereu o parcial
provimento do Apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra da douta
Subprocuradora-Geral Dra. Herminia Celia Raymundo, manifestou-se pelo
conhecimento e pelo não provimento deste Recurso de Apelação.

O ilustre Ministro-Revisor, Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos, recebeu Vista dos
autos.

É o Relatório.

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VOTO

O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Logo,
deve ser conhecido. Ao mérito, examinam-se as alegações defensivas
separadamente.

Em primeira tese, o Apelante defende que a criminalização do uso de entorpecente
é inconstitucional, uma vez que a sanção restritiva de liberdade ao usuário por
meio do art. 290 do CPM não surte efeitos preventivos negativos ou positivos,
sejam de caráter geral, sejam de caráter especial.

Argumenta que não se mostra medida adequada para abordar o emprego de
substância pelo indivíduo, nem enfrenta de forma propositiva a saúde pública
afetada pela conduta. A pena seria pouco eficaz contra o agente que, na maioria
das vezes, deixou de ser militar e, consequentemente, de se submeter aos
princípios da hierarquia e da disciplina, além de punir com excessivo rigor quando
comparada com o tratamento do usuário da Lei de Drogas.

Também cita as Convenções de Nova York (1961) e de Viena (1988), internalizadas
no direito pátrio pelos Decretos 54.216/1964 e 154/1991. Segundo coloca, o
disposto nas normas internacionais prevê o não apenamento do usuário de
entorpecente, e, por serem normas supralegais, vinculariam as normas inferiores,
como o CPM.

Resumidas as teses, antes do efetivo exame, cabe destacar que nenhuma é capaz
de acarretar a inconstitucionalidade do tipo penal abordado.

Os referidos tratados, ao máximo, podem ser interpretados como normas de
caráter supralegal e não constitucional, pois anteriores à redação do art. 5º, § 3º,
da CR/88. Logo, em linha com o fixado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE 466.343/SP, as Convenções evitariam a aplicação do art. 290 do
CPM, caso esse seja contrário ao nelas disposto.

Quanto à ineficácia do referido dispositivo como sanção, o que o Apelante
realmente busca é uma forma de perdão judicial, em que sua conduta, embora
enquadrável no tipo penal, não mereceria ser punida. Dessa forma, não há uma
afronta a um dispositivo da Constituição da República, mas sim uma compreensão
de que a condenação será inócua.

Feitos esses ajustes, mesmo assim não prosperam os argumentos.

No que concerne às Convenções, a literalidade de suas redações não permitem
deduzir proibição à tipificação do consumo de entorpecente como delito penal.
Nesse sentido, na Convenção de Nova York de 1961, o art. 36 se destaca:

ARTIGO 36 - Disposições Penais
1. Com ressalva das limitações de natureza constitucional, cada
uma das Partes se obriga a adotar as medidas necessárias a
fim de que [...] posse [...] de entorpecentes, feitos em
desacordo com a presente Convenção ou de quaisquer outros
atos que, em sua opinião, contrários à mesma, sejam

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considerados como delituosos, se cometidos
intencionalmente, e que as infrações graves sejam castigadas de
forma adequada, especialmente com pena prisão ou outras de
privação da liberdade.
[...]
4. Nenhuma das disposições do presente artigo afetará o
princípio de que os delitos a que se referem devam ser
definidos, julgados e punidos de conformidade com a
legislação nacional de cada Parte. (Grifo nosso).

Naquela de Viena de 1988, o art. 3º, em seus itens 2 e 4, alínea "d", prevê:

ARTIGO 3 - Delitos e Sanções
[...].
2 - Reservados os princípios constitucionais e os conceitos
fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Parte adotará
as medidas necessárias para caracterizar como delito penal,
de acordo com seu direito interno, quando configurar a
posse, à aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes
ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra
o disposto na Convenção de 1961, na Convenção de 1961 em sua
forma emendada, ou na Convenção de 1971.
4 - [...].
d) As Partes poderão, seja a título substitutivo de
condenação ou de sanção penal por um delito estabelecido
no parágrafo 2 deste Artigo, seja como complemento dessa
condenação ou dessa sanção penal, propor medidas de
tratamento, educação, acompanhamento posterior,
reabilitação ou reintegração social do delinqüente." (Grifo
nosso).

Em vista das previsões e dos destaques, não se percebe vinculações pela
despenalização das condutas de uso de drogas ou pela não criação de normas que
punam o porte de substâncias entorpecentes ilícitas. Ao contrário, vislumbra-se
autorização aos Estados pactuantes para que empreguem a legislação penal
conforme compreenderem necessário para coibir condutas danosas.

Nesse sentido, soma-se que, recentemente, o legislador brasileiro deixou claro que
não mudou sua visão quanto à necessidade de penalizar o portador de droga para
uso próprio, vide art. 28 da Lei 11.343/2006, tipo penal que é considerado delito,
mesmo que ausente cominação de pena restritiva da liberdade.

Quanto a uma eventual ineficácia do dispositivo enquanto sanção penal, a
interpretação efetuada pelo Defensor é de cunho unicamente subjetivo, visto que
calca as respectivas conclusões em conjecturas sem embasamento fático,
conceitual ou probatório referentes ao processo.

A repressão especial da norma, direcionada ao indivíduo descumpridor da regra de
convívio social, não pode ser aferida tão só pela capacidade de reinseri-lo no
padrão socialmente aceito, mas também demanda que se observe o ideal
repressivo: o agente praticante do delito há de experimentar a justa dose da
sanção penal a fim de que se sinta suficientemente reprimido a não repetir tal

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conduta.

No aspecto geral, em que pese o Apelante não mais compor as fileiras da
Aeronáutica, a punição estatal não deixa de surtir efeitos naqueles que
permanecem na Força. A mensagem encaminhada a esses advém da compreensão
que a ilicitude das ações praticadas com a farda não se limita aos muros da
Unidade, mas que será por eles carregada no meio civil também.

Expostas essas considerações, incabível que se dê procedência à alegação de
inaplicabilidade do art. 290 do CPM, fosse pela alegada ineficácia, fosse pela
derrogação por convenções internacionais, razões pelas quais se rejeitam tais
argumentos.

Noutro tópico, o Recorrente afirma que a pequena quantidade da substância ilícita
torna o caso um indiferente penal. Ainda que pareça se enquadrar no tipo, a
apreensão de tão só 2,96g de maconha torna o fato irrelevante para que seja
considerado crime. Em suma, requer a aplicação do princípio da bagatela no
intento de ser absolvido.

Respeitado o argumento, esse não vigora neste ramo judiciário uma vez que se
trata de crime que lesou diretamente os princípios da hierarquia e da disciplina,
basilares das Forças Armadas. Ademais, não há como aceitar que seja insignificante
o perigo gerado pelo consumo de entorpecente enquanto em área sujeita à
Administração Militar, ainda mais por militar, não obstante seja um risco abstrato.

Frise-se que essa interpretação encontra respaldo em julgados deste Superior
Tribunal Militar e do Supremo Tribunal Federal, nos quais se concluiu que os crimes
ligados à posse e ao uso de drogas em Unidades Militares, ainda que não
relacionados a atos de tráfico/mercancia, não se coadunam com uma ideia de
irrelevância material da conduta:

"[...]. Ocorre a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma do art. 290 do CPM o uso de substância entorpecente
por militares em serviço, mesmo em pequenas quantidades,
uma vez que prejudica e compromete a segurança pessoal, a
dos companheiros de caserna e a das instalações militares,
as quais são voltadas, entre outros fins, para a garantia da ordem
social e da soberania do Estado democrático . A presença de
militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna
com a eficiência, os valores e os princípios basilares das
Forças Armadas, [...], inexistindo violação ao Princípio da
Insignificância. [...]." (STM. Apelação 7000220-22.2019.7.00.0000.
Rel. Min. Odilson Sampaio Benzi. Julgado em 18.6.2019. Publicado
em 28.6.2019; grifo nosso).

"[...]. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no
âmbito castrense. Precedentes. Regimental não provido. 1. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a
inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de
quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar
sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar),
bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação

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da Lei nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres
Britto, DJe de 13/4/11) [...]" (STF. ARE 856183 AgR. Rel. Min. Dias
Toffoli. 2ª Turma. Julgado em 30.6.2015. DJe-165, publicado em
24.8.2015; grifo nosso).

"ENTORPECENTES - USO - CRIME MILITAR - BAGATELA. Em se
tratando de crime militar, cuja regência é especial - artigo 290
do Código Penal Militar -, descabe, ante os princípios da
hierarquia e disciplina, agasalhar a óptica da ocorrência de
crime de bagatela." (STF. HC 115914. Rel. Min. Marco Aurélio. 1ª
Turma. Julgado em 24.10.2017. DJe-080 publicado em 25.4.2018;
grifo nosso).

Assim, frente à ofensividade da conduta aos mais caros bens jurídicos das Forças
Armadas, além de abrigado na consolidada jurisprudência construída em casos
análogos, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância.

Em outro ponto, alega que "não há a prova da materialidade indispensável para a
prolação de um decreto condenatório, eis que a cadeia de custódia encontra-se
invariavelmente comprometida". Nesse sentido, afirma que o auto de apreensão da
substância só foi elaborado dois dias após o fato, de modo que a droga fora
"acondicionada de maneira absolutamente incompatível com os preceitos que
regem a investigação criminal".

Não obstante eventual presença de irregularidade no procedimento investigatório
quando da averiguação da qualidade do entorpecente, notável que a ocorrência
não pode ser observada de forma apartada do restante das provas produzidas.

Nesse sentido, o relato uníssono das Testemunhas torna indiscutível a ocorrência
do ato de apreensão da droga na posse do Acusado nas condições afirmadas na
Denúncia. Isso afasta a referida irregularidade, uma vez que a confecção do laudo
dois dias após perde relevância perante a certeza de que a maconha encontrada foi
à mesma testada.

Em situações análogas, este Tribunal e o Excelso Pretório fixaram entendimento na
mesma direção, isto é, quebra mínima na cadeia de custódia é desimportante
quando o restante do quadro probatório vence a questão e fornece a certeza da
correlação entre o objeto apreendido e aquilo submetido à perícia:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTES. [...]. QUEBRA
DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA.
[...]. Quando os elementos probatórios, carreados ao longo da
instrução criminal, asseguram que o entorpecente periciado
foi o mesmo encontrado em poder do agente, não ocorre
quebra da cadeia de custódia. Recurso Defensivo não provido.
Decisão unânime." (STM. Apelação 7000984-42.2018.7.00.0000. Rel.
Min. Odilson Sampaio Benzi. Julgado em 14.5.2019. Publicado em
23.5.2019; grifo nosso).

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. ENTORPECENTE.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. CADEIA
DE CUSTÓDIA. PRESERVAÇÃO. [...]. 1. Havendo a certeza de

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que a substância entorpecente apreendida com o réu foi a
mesma examinada pelos órgãos de perícia, constata-se a
preservação da cadeia de custódia. [...]. 9. Apelo não provido.
Decisão unânime." (STM. Apelação 7000574-81.2018.7.00.0000. Rel.
Min. Marco Antônio de Farias. Julgado em 15.5.2019. Publicado em
17.6.2019; grifo nosso).

"EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO
PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE
DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. [...]. 1. A
ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de
constatação configura mera irregularidade, iná bil a invalidar
a condenação penal, desde que lastreada esta em outras
provas idôneas. Precedentes. [...]. 5. Ordem denegada." (HC
123190. Rel. Min. Rosa Weber. 1ª Turma. Julgado em 2.6.2015. DJe-
114, publicado em 16.6.2015; grifo nosso).

Com isso posto, a demora entre a apreensão e a perícia não se demonstrou
ocorrência capaz de infirmar a qualidade da substância, pois atestada pelo restante
do conjunto probatório, motivo que acarreta a rejeição da tese de ausência de
materialidade do delito.

Em última tese, o Apelante sustenta que o crime previsto no artigo 28, caput, da
Lei 11.343/2006, além de ser mais específico que o tipo penal do Códex Castrense,
seria ele também novatio legis in mellius após a alteração feita à redação do art.
9º, II, do CPM, pela Lei 13.491/2017. Logo, requer a desconstituição da pena de um
1 de reclusão em favor das medidas alternativas previstas na Lei de Drogas.

A Lei 13.491/2017 trouxe uma extensão de mudanças aos delitos que podem ser
enquadrados como "crimes militares" e, portanto, que pertencem à competência
desta Justiça especializada. Ainda assim, a atualização legislativa não retirou dos
crimes previstos no Código Penal Militar seu caráter de especialidade perante as
demais normas, principalmente quando direcionado a sancionar condutas
criminosas praticadas na caserna.

Nessa linha, uma vez que o art. 290 do CPM prevê que os verbos típicos nele
previstos deverão ser praticados em "área sujeita à Administração Militar", resta
estabelecida a especialidade do dispositivo frente aqueles da Lei 11.343/2006.
Dessa forma, embora mais nova e mais benéfica ao usuário, a lei geral acaba
afastada por força do princípio da especialidade.

No caso concreto, uma vez que as provas carreadas evidenciam que o Acusado foi
surpreendido na posse do entorpecente enquanto dentro do Instituto Tecnológico
de Aeronáutica, não sobrevive dúvida de que o fato se encaixa totalmente no tipo
penal castrense, ainda que a intenção do agente fosse tão só ter a droga consigo
ou consumi-la.

Novamente a jurisprudência pátria referenda a leitura acima exposta, de modo que
o explicitado não está desassociado da aplicação dada a iguais casos trazidos ao

Documento assinado eletronicamente por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ - MINISTRO DO STM,
Matricula 1170. Em 03/08/2020 11:54:36.
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exame do Poder Judiciário:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU).
DROGA. ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM).
[...]. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ART. 28 DA LEI
11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. [...]. IX - A incidência do
art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos
despenalizadores da legislação comum, é afastada pelo
princípio da especialidade, que impõe a aplicação da norma
penal castrense e não da Lei de Drogas. A edição da Lei
13.491/2017 não teve o condão de alterar o entendimento já
consolidado por esta Corte. [...]. XI - Recurso conhecido e
parcialmente provido. Decisão unânime." (STM. Apelação
7000080-85.2019.7.00.0000. Rel. Min. Péricles Aurélio Lima de
Queiroz. Julgado em 15.8.2019. Publicado em 4.9.2019; grifo nosso).

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE
ENTORPECENTE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 .
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Ao tráfico, posse ou uso
de entorpecente ou substância similar em local sujeito à
administração castrense aplica-se o art. 290 do Código Penal
Militar, ante a incidência do princípio da especialidade.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF.
HC 163581 AgR. Rel. Min. Alexandre de Moraes. 1ª Turma. Julgado
em 14.12.2018. DJe-023 publicado em 6.2.2019; grifo nosso).

Ao fim, reforça-se o argumento esposado com base na idêntica compreensão
alcançada pela ilustre Subprocuradora-Geral oficiante, Dra. Herminia Raymundo:

"Já finalizando, quanto à incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 ao
acaso, em que pese as argumentações da DPU em seu arrazoado e
do i. RMPM nas contrarrazões, tal pedido também não deve ser
acolhido, pois a entrada em vigor da novel Lei 13.491/2017,
que deu nova redação ao art. 9º, inciso II, do CPM (com a ampliação
das hipóteses de ocorrência de crime militar), não revogou o art.
290 do CPM, norma especial quanto ao tipo comum previsto
na Lei 11.343/2006, o que veda a aplicação de institutos
despenalizadores contidos no já citado art. 28 da Lei de
Drogas." (Grifo nosso).

Assim, rejeita-se essa final razão do Apelo defensivo.

Por fim, cabe colocar que não se constataram motivos a ensejarem eventual
correção do cálculo de pena feito pelo Julgador a quo, que restou fixada no mínimo
legal. Também não foram vislumbrados exageros ou outro defeito nas condições
fixadas para a suspensão condicional da pena, razão pela qual essas se mostram
proporcionais e razoáveis.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso, a fim de manter a
Sentença condenatória, pelos seus próprios fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 01/07/2020 18:13:05.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7001338-33.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO DR. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: MINISTRO GEN EX LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
APELANTE: RAFAEL SOARES RODRIGUES.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

DECLARAÇÃO DE VOTO

No presente feito, divergi da douta maioria acerca da configuração da materialidade delitiva, pelos motivos
que passo a expor.
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente
de Justiça que condenou o ex-Sd Aer RAFAEL SOARES RODRIGUES à pena de 1 (um) ano de reclusão, como
incurso no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis e o regime inicial aberto.
A conduta do apelante, a princípio, é típica, antijurídica e culpável. Todavia, há dúvidas com relação à
materialidade.
A Defesa alegou o comprometimento da cadeia de custódia, tendo em vista ter sido o Auto de Apreensão
elaborado 2 (dois) dias após o fato, sendo a substância psicotrópica "acondicionada de maneira absolutamente
incompatível com os preceitos que regem a investigação criminal".
No tocante à relevância da correta lavratura do Auto de Apreensão, trago à balha o escólio de Guilherme de
Souza Nucci para quem tal peça reveste-se de " cautela necessária para que o material recolhido não sofra
desvio, preservando-se a sua integridade (...)" (Código de Processo Penal Militar. 1ª ed. São Paulo. Ed. Revista
dos Tribunais. 2013. p. 215).
No mesmo sentido, os ensinamentos de Célio Lobão segundo quem: "o auto de apreensão indicará o local, dia
e hora de sua realização, nome e identificação dos que dela participaram, inclusive como testemunhas, e será
assinado pelo executor, e por duas testemunhas, que presenciaram a apreensão ou a lavratura do auto."
(Direito Processual Penal Militar. 2ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2010. p. 294).
O que se observa, in casu, é uma irremediável lacuna temporal na cadeia de provas carreadas.
Exsurge, portanto, a dúvida de o entorpecente encontrado ter sido, realmente, aquele submetido à análise
pericial, mormente por se tratar de crime que deixa vestígio.
Mais, sabe-se que, em cenário de dúvidas quanto ao objeto material do delito, compete ao julgador, em face
do princípio do favor rei, absolver o réu.
Concernente à importância da documentação para a preservação da cadeia de custódia da prova, cita-se a
valiosa lição de Aury Lopes Jr.:
"A cadeia de custódia exige o estabelecimento de um procedimento regrado e formalizado,
documentando toda a cronologia existencial daquela prova, para permitir a posterior validação
em juízo e exercício do controle epistêmico.
A preservação da cadeia de custódia exige grande cautela por parte dos agentes do estado, da
coleta, da análise, de modo que se exige o menor número de custódios possível e a menor
manipulação do material. O menor número de pessoas manipulando o material faz com que
seja menos manipulado e a menor manipulação conduz a menor exposição. Expor menos é
proteção e defesa da credibilidade do material probatório
1".

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 01/07/2020 18:13:05.
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No caso em tela, os requisitos essenciais foram descumpridos, e, por consequência, deixou de ser elaborado no
momento do flagrante procedimento legal fundamental para a persecutio criminis.
Por consequência, inexiste certeza jurídica de que o material submetido à análise foi o mesmo encontrado na
OM.
Na espécie, indubitável que a demora no registro da arrecadação do possível alucinógeno comprometeu a
lisura do devido processo legal, haja vista tratar-se de requisito indispensável para a obtenção do valor
comprobatório exigido pela legislação castrense.
Ex positis, voto pelo conhecimento e pelo provimento do Apelo Defensivo, para absolver o ex-Sd Aer RAFAEL
SOARES RODRIGUES do crime previsto no art. 290 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Brasília, 4 de junho de 2020.

Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Ministra

1
 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2016. p. 425.