Tribunal: STM
Processo: 7001148-70.2019.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
TIPIFICAÇÃO INADEQUADA. AUSÊNCIA DE EMENDATIO LIBELLI. CORRETA SUBSUNÇÃO.
ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ABSOLVIÇÃO. PROCLAMAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL.

1. O Acórdão vergastado esmiúça os fundamentos que impõe a prevalência do veredicto
absolutório a requerente.

2. A corrente minoritária admite a tipificação do caso, com fulcro no art. 248 do CPM
(Apropriação Indébita), que possui pena mínima de 1 (um) ano. Por sua vez, a posição prevalente
acolhida pelo Ministro-Relator do Acórdão tem amoldado casos tais no art. 251 do CPM
(Estelionato), o qual possui pena mínima de 2 (dois) anos.

3. Há óbice processual ante a impossibilidade de aplicação, in casu, do art. 437, alínea "a", do
CPPM (Emendatio libelli), pois o dispositivo exige que a nova definição típica pretendida seja
requerida pelo Parquet, o que não ocorreu.

4. Não obstante se reconheça que a incidência legal correta seja a de crime de estelionato
previdenciário (art. 251 do CPM), impossível operar a desclassificação da conduta, eis que o
Apelo foi exclusivo da defesa, razão pela qual a mantença do Acórdão absolutório se impõem.

5. Proclamação do resultado mais benéfico à defesa. Embargos Infringentes Rejeitados.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001148-70.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ADRIANA MARTINS DE FREITAS
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
25/05/2020 a 28/05/2020
DECISÃO PROFERIDA
Na forma do art. 67, parágrafo único, inciso I, do RISTM, o Excelentíssimo Senhor
Ministro Presidente Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, decidiu
na forma do voto da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
(Revisora), para conhecer e rejeitar os Embargos Infringentes opostos pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, mantendo incólume o v. Acórdão, que
absolveu a Civil ADRIANA MARTINS DE FREITAS do crime previsto no art. 248 do
CPM, com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM. Os Ministros ODILSON SAMPAIO
BENZI (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ
BARROSO FILHO, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE
AQUINO conheciam e davam provimento aos Embargos Infringentes e de
Nulidade para prevalecer o voto minoritário e restabelecer a condenação da
Embargada, nos termos da Sentença Condenatória a quo, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Acompanharam o voto da Revisora os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Relatora para Acórdão Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
(Revisora).
O Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI (Relator) fará voto vencido.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001148-70.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISORA E
RELATORA P/
O ACÓRDÃO: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
EMBARGANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: ADRIANA MARTINS DE FREITAS.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
TIPIFICAÇÃO INADEQUADA. AUSÊNCIA DE EMENDATIO LIBELLI. CORRETA SUBSUNÇÃO.
ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ABSOLVIÇÃO. PROCLAMAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL.
1. O Acórdão vergastado esmiúça os fundamentos que impõe a prevalência do veredicto
absolutório a requerente.
2. A corrente minoritária admite a tipificação do caso, com fulcro no art. 248 do CPM
(Apropriação Indébita), que possui pena mínima de 1 (um) ano. Por sua vez, a posição
prevalente acolhida pelo Ministro-Relator do Acórdão tem amoldado casos tais no art. 251 do
CPM (Estelionato), o qual possui pena mínima de 2 (dois) anos.
3. Há óbice processual ante a impossibilidade de aplicação, in casu, do art. 437, alínea "a", do
CPPM (Emendatio libelli), pois o dispositivo exige que a nova definição típica pretendida seja
requerida pelo Parquet, o que não ocorreu.
4. Não obstante se reconheça que a incidência legal correta seja a de crime de estelionato
previdenciário (art. 251 do CPM), impossível operar a desclassificação da conduta, eis que o
Apelo foi exclusivo da defesa, razão pela qual a mantença do Acórdão absolutório se impõem.
5. Proclamação do resultado mais benéfico à defesa. Embargos Infringentes Rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, na forma do art. 67, parágrafo único, inciso I, do RISTM, o
Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, decidiu, consoante o voto da Ministra-Revisora, conhecer e rejeitar os
Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, para manter incólume o v. Acórdão,
que absolveu a Civil ADRIANA MARTINS DE FREITAS do crime previsto no art. 248 do CPM, com fulcro no art.
439, alínea "b", do CPPM.
Brasília, 28 de maio de 2020.

Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Revisora e Relatora para o Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, contra Acórdão desta

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Corte, que, nos autos da Apelação nº 7000999-11.2018.7.00.0000, da Relatoria do E. Ministro Gen Ex
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, por maioria de votos, deu provimento ao Apelo defensivo e reformou a
Sentença recorrida, absolvendo a civil ADRIANA MARTINS DE FREITAS do crime de apropriação indébita,
previsto no art. 248 do CPM, com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM.
O Acórdão restou assim ementado, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA SIMPLES. CONDENAÇÃO EM 1º GRAU.
RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE PARA O
JULGAMENTO DE CIVIL. SUJEIÇÃO DO FEITO A JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO JUIZ
FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO DE AMBAS AS TESES. FATOS CARACTERÍSTICOS
DE PRÁTICA DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECURSOS
FINANCEIROS SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE.
SUJEIÇÃO A JULGAMENTO PELO COLEGIADO "A QUO". ASPECTOS PROCESSUAIS LÍDIMOS.
DESALINHO ENTRE A IMPUTAÇÃO E A ESSÊNCIA DOS FATOS. INCONSISTÊNCIA DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. PROIBIÇÃO DO "NE
REFORMATIO IN PEJUS". ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
1. O art. 124 da Constituição Federal atribui competência para a Justiça Militar da União
processar e julgar os crimes militares definidos no Código Penal Militar. Nesse espectro, o
prejuízo causado ao erário, constituído pelo desfalque no montante de recursos financeiros
disponibilizados para a Administração Militar, os quais se destinavam ao pagamento de
pensão militar, é merecedor de tutela jurídica nesta Justiça especializada, nos moldes
especificados no art. 9º, inciso III, alínea "a", do CPM.
2. A Lei de Organização Judiciária da Justiça Militar (LOJM - Lei nº 8.457/1992), ao instituir
os Conselhos de Justiça com as suas respectivas jurisdições criminais, de forma alguma
contraria a Constituição Federal, tampouco o Pacto de São José da Costa Rica. Interligado à
criação do Colegiado "a quo", encontram-se asseguradas, aos seus respectivos membros
militares, as garantias funcionais necessárias ao desempenho de suas atividades
judicantes, porquanto dota-os da independência e da imparcialidade exigíveis para o seu
especial mister, além de outros atributos indispensáveis que, de modo peculiar,
distinguem-se das prerrogativas atribuídas à magistratura civil.
3. A sujeição de civil, que nunca foi militar, ao julgamento monocrático do Juiz Federal da
Justiça Militar, apenas se tornou factível com a alteração da LOJM, trazida pela Lei nº
13.774/2018. Por conseguinte, os julgamentos anteriores à citada alteração legislativa
estão resguardados desta nova concepção formal de modelo competencial.
4. A definição jurídica de estelionato previdenciário, crime capitulado no art. 251 do CPM,
encontra consonância na conduta de civil que, utilizando-se de cartão e de senha bancária
de pensionista falecida, passa a realizar movimentações financeiras (saques,
transferências, compras na função débito) de valores depositados indevidamente pela
Administração Castrense, a título de pensão militar. No estelionato, se os valores fluem
irregularmente para a conta bancária da pensionista falecida, a posse daquele numerário
por terceiro torna-se ilegítima, no seu âmago. Diferentemente, no crime de apropriação
indébita simples (art. 248 do CPM), num simples comparativo, a entrega do bem/valor a
outrem é marcadamente regular. Todavia o cogitado ilícito de apropriação configura-se
num momento subsequente, no qual, mediante a sua reivindicação, há resistência na
restituição da coisa/valor a quem de direito.
5. Há substancial prejuízo à persecução criminal, sobretudo no seu desiderato punitivo,
quando se imputa ao acusado a prática de crime que, na concepção técnica, está
desajustada em relação aos fatos apurados. Na situação, exsurge a impossibilidade de
desclassificação delitiva, mormente para tipificação mais gravosa, à míngua de
requerimento ministerial nesse sentido. Inteligência do art. 437, alínea "a", do CPPM e do
enunciado nº 5 da Súmula do STM. Sendo frustrado o magistério punitivo, a absolvição se
impõe, com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM, diante da falta de correlação entre a
pretensão acusatória e a conduta perpetrada, verificação que impossibilita a manutenção
da condenação de 1º grau, em face de dissonância do tipo imputado com a essência dos
fatos. 6. Recurso defensivo provido. Decisão absolutória majoritária. (Grifos no
original.).

Conforme registrado na Ata de Julgamento, em 17/9/2019, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao Apelo
da Defesa e reformou a Sentença recorrida para absolver a Embargada.

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O Acórdão foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 27/9/2019.
O Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (Revisor) conhecia e negava provimento ao Recurso
defensivo para manter a Sentença Provisória a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar foi intimada em 27/9/ 2019 e, inconformada com o Acórdão proferido,
opôs Embargos Infringentes, tempestivamente, no dia 2/10/2019, buscando, nas Razões de Recurso, a
prevalência do voto minoritário proferido pelo eminente Ministro Revisor.
Pela Decisão de 22/10/2019, admiti os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade.
Em Contrarrazões, a Defensoria Pública União pugnou pelo não acolhimento dos presentes Embargos
Infringentes e, em caso de admissão, pelo seu não provimento, mantendo-se a totalidade do Acórdão
recorrido. Para tanto, afirmou não se sustentar a tese dos Embargos, de que deve ser mantida a condenação
imputada à acusada, de apropriação indébita, uma vez que os fatos narrados na exordial acusatória não se
coadunam com o crime a ela imputado, devendo ser mantida sua absolvição, nos termos do art. 439, alínea
"b", do CPPM.
É o Relatório.

VOTO

Os Embargos são tempestivos e foram opostos por parte legítima e devidamente interessada, devendo ser
conhecidos.
Insurge-se o Parquet Milicien por entender que:

"(...) O caso presente é de fraude previdenciária, fato que, com muita frequência é
analisado por este E. Tribunal. O agente do crime, valendo-se do cartão e da senha da
pensionista FALECIDA, realizou saques dos valores depositados aos quais não fazia jus.
(...).
O voto condutor, embora reconheça que se tratava de ré confessa, considerou que houve
violação ao artigo 437, "a", do CPPM, na medida em que o fato descrito na denúncia não se
coaduna ao tipo do crime de apropriação indébita, e sim ao de estelionato. Em suma,
embora sem o dizer, fundamentou na suposta violação ao princípio da correlação
acusação-sentença, tanto que absolveu a ré por atipicidade de comportamento.
Há de prevalecer, no caso presente, o voto minoritário que esclareceu ser o tipo melhor
adequado o da apropriação indébita, pelas seguintes razões:
"(...) In casu, não houve erro da Administração Militar porque ela não foi comunicada
do óbito e tampouco ocorreu qualquer equívoco no processamento do pagamento,
que se realizou como se a pensionista viva estivesse. Conforme trecho da Sentença
condenatória, os argumentos defensivos não devem prosperar porquanto "a ação
delituosa imputada à ré não é a de não ter informado o óbito e sim de ter se
apropriado indevidamente das quantias depositadas em favor de sua genitora (...)".
(...)
A desclassificação a importar em absolvição por atipicidade se justifica quando o Tribunal
julgando o caso observa existir divergência substancial de elementares a partir DO QUE FOI
DESCRITO NA DENÚNCIA. Vale dizer, absolve-se porque a manutenção da condenação, ou
a própria condenação em segundo grau, importaria em mutatio libelli. Aí sim, havendo
desconformidade da sentença condenatória com o que foi descrito como situação
fenomênica na denúncia, ocorre inequívoco prejuízo à ampla defesa. O problema, portanto,
centra-se em análise do fato e não sobre divergência de capitulação.
A toda evidência não é essa a hipótese dos autos. O voto majoritário não questiona a
descrição feita na denúncia, mas simplesmente discorda da capitulação. (...).
Dessa forma, simples divergência opinativa sobre o tipo que melhor se ajusta à hipótese
não autoriza a absolvição por ofensa ao artigo 439, "a", do CPPM, quando não se questiona
a descrição fática. (...)".

Não assiste razão à PGJM.
O Acórdão vergastado esmiuça os fundamentos que impõe a prevalência do veredicto absolutório à
requerente. Observe:

"(...) torna-se nítido o equívoco pelo qual enveredou a pretensão acusatória -
consubstanciada no art. 248 do CPM -, a qual restou agasalhada na Sentença, porquanto os
fatos dizem respeito, concretamente, à prática de "estelionato previdenciário" (art. 251 do

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CPM).
Diante das circunstâncias apuradas neste Processo, inexistem parâmetros de sustenação
que respaldem a imputação relativa ao crime tipificado no art. 248 do CPM (Sentença
condenatória). Tampouco visualiza-se a possibilidade de desclassificação da conduta para
o delito especificado no art. 249 do CPM (pleito subsidiário da Recorrente).
Nesse viés, vale assinalar também a ausência de Recurso do Órgão Ministerial tendente a
redirecionar a imputação aos seus padrões de legalidade, no tocante à descrição típica da
conduta. O MPM não empreendeu tal estratégia, em sede de Contrarrazões recursais. Ao
reverso, pugnou pela manutenção da Sentença hostilizada, a qual condenou a Sra. Adriana
Martins de Freitas à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão, por incursão no art. 248, parágrafo único, do CPM, c/c o art. 71 do CP comum.
Embora a definição jurídica constante da Denúncia e das Alegações do Órgão acusatório,
ancorada no conjunto probatório, agasalhe os parâmetros correspondentes à ocorrência de
estelionato, em nenhum momento foi requerida tal imputação.
À evidência, operou-se substancial prejuízo a persecução penal, atingindo
irremediavelmente o "jus puniendi" estatal. Ademais, torna-se insustentável a manutenção
da condenação da acusada atribuindo-lhe crime que estampa desajuste entre os fatos
apurados e o núcleo típico.
Sob este panorama, inexistindo a "Emendatio libelli", é vedada a aplicação do art. 437,
alínea "a", do CPPM, bem como é contraindicada a incidência do enunciado n. 5 da Súmula
do STM, as quais seriam instrumentos aptos a proporcionar a eventual modificação do
enquadramento legal da imputação penal. A situação tornou-se inflexível. O eventual
reposicionamento corretivo dos parâmetros punitivos traria prejuízo à ré. Nessa toada, a
sugestiva hipótese colidiria com a instransponível vedação do "ne reformatio in pejus". A
única solução vislumbrada é a absolvição. Todavia, sob parâmetros diversos daqueles
apresentados nas Razões Recursais.
Na conjuntura, encontram-se atendidos os limites do efeito devolutivo do recurso de
apelação defensiva. Destaca-se a falta de identificação, na conduta da agente, do dolo
específico exigido para a caracterização do crime tipificado no art. 248 do CPM. Noutras
palavras, inexiste a subsunção da conduta ao tipo penal imputado à acusada.
(...).
Dessa maneira, a condenação, na forma como exarada, é insustentável. A Sentença fere os
sólidos canônes sobre os quais se fundam os parâmetros de efetivação da justiça. A
condenação nunca pode estar dissociada da adequada subsunção ao tipo penal relativo à
imputação. A rigor, salvo as possibilidades de desclassificação delitiva, previstas na
sistemática processual, o enquadramento legal da conduta segue a estipulação
apresentada na pretensão acusatória.
Portanto, no caso, há autêntico desalinho entre os fatos e a imputação penal. Esse aspecto
é fator suficiente para a absolvição calcada na circunstância de "não constituir o fato
infração penal" (art. 439, alínea "b", do CPPM), no contexto deste processo, nos moldes da
imputação formalizada. (...)".

Como facilmente se vê, não há controvérsias a respeito da tipicidade da conduta perpetrada pela ré, visto
que, mesmo sem mandativo legal, deixou de informar o óbito de sua genitora à Administração Militar. Em
decorrência, ocasionou um prejuízo na monta de R$92.841,34 (noventa e dois mil, oitocentos e quarenta e
um reais e trinta e quatro centavos).
Logo, constata-se que a divergência apurada nesses embargos perpassa por dois pontos:
O primeiro deles refere-se ao correto enquadramento da conduta d a agente, tendo em vista que a
corrente minoritária admite a tipificação do caso em análise, com fulcro no art. 248 do CPM (Apropriação
Indébita), que possui pena mínima de 1 (um) ano. Por sua vez, a posição majoritária acolhida pelo Ministro
Relator do Acórdão, Gen Ex Marco Antônio de Farias, tem amoldado casos tais no art. 251 do CPM
(Estelionato), o qual possui pena mínima de 2 (dois) anos. Em julgados similares tenho entendido que:

"EMENTA:APELAÇÃO. ESTELIONATO. (...). AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. (...).
APLICAÇÃO. (...). A conduta subsume-se perfeitamente ao delito de estelionato,
haja vista a obtenção de vantagem ilícita, em detrimento da Organização Militar,
mantida em erro mediante silêncio intencional. (...) No crime de estelionato, o
ato de não declarar o falecimento do pensionista à Administração castrense
constitui omissão maliciosa. O interessado continua agindo como se vivo

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 25/06/2020 14:55:19.
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estivesse o beneficiário, utilizando de seu cartão bancário e de sua senha para
locupletar-se de quantias depositadas indevidamente a título de pensão. O
Supremo Tribunal Federal é uníssono em capitular como estelionato
previdenciário hipótese em que o beneficiário deixa de comunicar à
Administração falecimento de pensionista, passando, assim, a perceber a
pensão. (...). Decisão unânime." (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 0000038-
15.2013.7.05.0005. Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Julgamento: 15/8/2017. DJe: 01/9/2017) (Grifou-se).

Data vênia, por inexistir subsunção ao tipo penal apontado pelo MPM, entendo que não merece prevalecer a
ótica da apropriação indébita no vertente caso.
O segundo ponto é o óbice processual ante a impossibilidade de aplicação, in casu, do art. 437, alínea "a",
do CPPM (Emendatio Libelli). Vide:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido
formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a
oportunidade de respondê-la.

Nota-se que o dispositivo exige que a nova definição típica pretendida seja requerida pelo Parquet, o que
não ocorreu. No mais, não há que falar em incidência do Verbete Sumular n. 5 desta Corte, tendo em vista
que o preceito atinge, tão somente, a desclassificação in mellius.
É o quanto basta, pois, não obstante se reconheça a incidência legal correta como crime de estelionato
previdenciário (art. 251 do CPM), impossível operar a desclassificação da conduta, eis que o Apelo foi
exclusivo da defesa. Pensar em sentido diverso é colidir com o postulado do non reformatio in pejus.
Diante dessas considerações, lastreada até mesmo por razões de segurança jurídica, a mantença do
Acórdão guerreado é medida que se impõe.
Ex positis, voto pelo conhecimento e rejeição dos Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria Geral de
Justiça Militar, mantendo incólume o v. Acórdão, que absolveu a civil ADRIANA MARTINS DE FREITAS do crime
previsto no art. 248 do CPM, com fulcro no art. 439, alínea "b", do CPPM.

Documento assinado eletronicamente por ODILSON SAMPAIO BENZI - MINISTRO DO STM, Matricula
9256. Em 17/06/2020 18:15:36.
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Codigo Verificador 201c5fa541
VOTO

Votei vencido por acreditar que o fato descrito na denúncia melhor se enquadraria no tipo descrito no
art. 248 do CPM (apropriação indébita) como tratado na sentença.

Dessa forma, entendeu o voto vencedor que a minha interpretação violou o artigo 437 "a" do CPPM,
violando também o princípio da correlação acusação-sentença, tanto que absolveu a ré por atipicidade de
comportamento.

Com toda vênia aos votos vencedores não vislumbrei a ocorrência de violação a tais preceitos, pois o
devido processo legal foi devidamente obedecido, já que a defesa teve a oportunidade de manifestar-se
sobre a desclassificação típica dentro dos prazos legais para tal.

Para isso, trago in verbis, o que traz o mencionado artigo do CPPM que dispõe sobre o tema:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido
formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a
oportunidade de respondê-la;

Corroborando ainda com o assunto trago a Súmula nº 5 dessa Egrégia Corte:

SÚMULA Nº 5 - (DJ 1 Nº 77, de 24/04/95.)
"A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal
ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério
Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em beneficio para o réu e
conste da matéria fática."

Embora a Corte tenha precedentes que enquadrem ações semelhantes como estelionato
previdenciário, em face do silêncio malicioso diante da não comunicação à Administração Militar da morte
do beneficiário de pensão militar, também já tipificou em diversos casos, a conduta como apropriação
indébita, conforme precedentes citados a seguir:

"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
(CPM, ART. 248). APROPRIAÇÃO DE VALORES DEPOSITADOS INDEVIDAMENTE
NA CONTA CORRENTE DE EX-PENSIONISTA FALECIDO. DECISÃO A QUO
REFORMADA.
Os fatos narrados na Denúncia se amoldam ao contido no art. 248, c/c o art. 9º,
III, "a", do CPM, portanto, se preenchidos os demais requisitos legais previstos
no art. 77 do CPPM, a Exordial deve ser recebida pelo Juízo a quo. Rejeição de
Denúncia fundamentada no princípio da insignificância. Peça acusatória revestida das
formalidades legais. Elementos de convicção suficientes e indispensáveis para
desencadear uma ação penal.
Decisão hostilizada que encerrou prematura análise do mérito, ao concluir pela incidência
de causa supra legal de culpabilidade. Recurso ministerial provido. Decisão unânime".
(Recurso em Sentido Estrito 93-76.2015.7.02.0102. Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes.
DJe de 26.4.2017). (Grifo nosso.)

" APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RÉU COM ACESSO À CONTA CORRENTE DE EX-
PENSIONISTA POR MEIO DE CARTÃO E DE SENHA. NULIDADE DOS DEPÓSITOS
PÓSTUMOS. POSSE ILEGÍTIMA. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DEFENSIVA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Na apropriação indébita, art. 248 do CPM, o bem,
no momento da tradição, é entregue ao agente sem qualquer vício.
Na espécie, a consumação do crime de apropriação indébita verifica-se quando o
réu, com a posse de cartão e de senha, realiza saques depositados na conta
corrente de ex-pensionista, a título de pensão, após o seu falecimento. A
caracterização do prejuízo suportado pelo Erário ocorre não pelos depósitos

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indevidos, mas sim, pelos saques efetuados por agente autorizado a acessar
à conta corrente do de cujus. Recurso da Defensoria Pública da União não
provido. Decisão unânime". (AP 18-62.2011.7.06.0006. Rel. Min. Fernando Sérgio
Galvão. DJe de 19.9.2014). (Grifo nosso.)

" APROPRIAÇÃO INDÉBITA SIMPLES. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO
PROCESSO. AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE DEPENDENTE.
EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. TRÂNSITO EM JULGADO. REJEIÇÃO. MÉRITO.
FALECIMENTO DE PENSIONISTA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DE ÓBITO. CONTA-
CONJUNTA DA ACUSADA COM A FALECIDA. SAQUES DE IMPORTÂNCIAS DEPOSITADAS A
TÍTULO DE PENSÃO MILITAR.
O trânsito em julgado da ação cível que não reconheceu o vínculo de parentesco entre a
Apelante e o instituidor da pensão militar, acarreta a perda do objeto que ampara a
suspensão do feito na espera penal.
Pratica o crime de apropriação indébita simples quem não comunica o
falecimento de pensionista ao Órgão Pagador, logrando apropriar-se
indevidamente do benefício previdenciário a que não faz jus. O prejuízo
suportado pelo Erário ocorreu não pelos depósitos indevidos, mas, sim,
pelos saques efetuados na conta conjunta que a Ré tinha com a de cujus,
impossibilitando, dessa forma, a reversão das quantias creditadas a título de
pensão militar. A alegação de que usou o dinheiro para cobrir as despesas
deixadas pela falecida, sem a devida comprovação nos autos, não configura o estado de
necessidade como causa excludente de culpabilidade. Preliminar rejeitada. Decisão
unânime Apelo parcialmente provido. Decisão unânime". (AP 203-20.2011.7.01.0401.
Rel. Min. Álvaro Luiz Pinto. DJe de 13.11.2013). (Grifo nosso.)

Corroborando com isso, trago as palavras do Exm ̊. Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz em seu
voto divergente, que se coaduna com a tese aqui esposada e complementa o que foi dito até o momento:

"(...) In casu, não houve erro da Administração Militar porque ela não foi comunicada
do óbito e tampouco ocorreu qualquer equívoco no processamento do pagamento, que se
realizou como se a pensionista viva estivesse. Conforme trecho da Sentença condenatória,
os argumentos defensivos não devem prosperar porquanto "a ação delituosa imputada à ré
não é a de não ter informado o óbito e sim de ter se apropriado indevidamente das
quantias depositadas em favor de sua genitora (...)".

Conforme restou apurado no processo, a Administração Militar não foi notificada da ocorrência do óbito
da beneficiária. A Embargada tinha conhecimento de que os pagamentos continuavam a ser depositados na
conta da pensionista pois, se a sua genitora tinha falecido e o valor continuava a ser creditado na conta, era
sinal que a administração não tinha conhecimento do fato ocorrido.

A alegação de que foi a Acusada, orientada por um advogado a não se preocupar com o fato, pois o
recebimento daquela quantia recebida mensalmente terminaria data em que sua mãe teria que se
apresentar anualmente, corrobora com o fato de que ela sabia que o recebimento era ilegal e mesmo assim
nada fez para sanar a situação.

O simples fato da Embargante ter alegado que utilizou o dinheiro depositado na conta da falecida
genitora indevidamente para saldar dívidas e despesas da casa em geral não a isenta da responsabilidade
pelo delito de apropriação indébita sendo induscutível a autoria e materialidade delitiva do tipo penal do
artigo 248 dp CPM. Se não vejamos:

A Embargada era a pessoa que acompanhava anualmente a pensionista até a Organização Militar para
fazer prova de vida e, sendo assim, era conhecedora de que a pensão era destinada a sua mãe, não lhe
cabendo se apropriar do referido recurso financeiro depois do falecimento de sua genitora.

Novamente trago trecho do voto vencido do Exmo. Min Péricles Aurélio Lima de Queiroz que elucida o
explicitado:

"(...) O erro da Administração somente ficaria evidenciado se a Apelante tivesse

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comunicado o óbito e, mesmo assim, a Administração Militar, por equívoco no
processamento da informação, continuasse a realizar os depósitos. Não é o que se verifica
dos autos.
Por conseguinte, o crime de apropriação de coisa havida acidentalmente não restou
configurado. Para a plena tipificação do referido delito, deve-se observar o que a doutrina
entende por "erro", "caso fortuito" ou "força da natureza".
Segundo Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger:
"Erro, como se pode denotar, trata-se de um equívoco, ou seja, a coisa não deveria estar
na posse do agente, somente se encontrando nessa situação por força do equívoco
ocorrido. Fundamental que o agente receba a coisa sem que tenha utilizado de ardil ou
engodo, sob pena de configuração de outro delito, a exemplo do estelionato [...]".
"Caso fortuito ou força da natureza são expressões que se equivalem, pois ambas não
são domináveis pela vontade humana. São exemplos dessa situação o militar que se
apropria de objeto, pertencente a outro militar, trazido à sua residência por seu cão de
estimação, sem, é claro, ter sido fruto de adestramento nesse sentido (caso fortuito, na
acepção trazida pelo tipo penal), ou o militar que se apodera de um bem móvel,
pertencente a outro militar da ativa, que lhe tenha chegado às mãos em razão de uma
enchente ou ciclone extratropical (força da natureza)". (Manual de Direito Penal Militar,
pag. 1263/1264.) (...)".

Finalizando, ao compulsar a doutrina vê-se que não é aplicável ao caso, o erro de fato, previsto no art.
36 do CPM:

Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente
escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de
situação de fato que tornaria a ação legítima.

Sobre esse assunto, trago o recente julgado desta Corte Militar:

"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO
DE PROSSEGUIBILIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. LICENCIAMENTO DO RÉU.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ERRO DE FATO. ERRO ESCUSÁVEL QUE NÃO SE EVIDENCIA.
NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
RECURSO PROVIDO. UNANIMIDADE.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o
status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar. Preliminar rejeitada. Maioria.
O erro de fato somente é aplicável quando o agente comete o crime por erro
plenamente escusável, ou seja, erro que não tinha como ser evitado mesmo que
fossem adotadas todas as cautelas necessárias.
O crime descrito no art. 187 do CPM é de mera conduta, consumando-se com a ausência
injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de
graça definido pelo tipo penal. Essa prática delituosa afronta o serviço e o dever militares,
bem como os pilares constitucionais da hierarquia e da disciplina castrenses, circunstância
que identifica a gravidade da conduta em questão.
O elemento subjetivo do tipo penal de deserção é o dolo consistente na vontade livre e
consciente de ausentar-se, além do prazo previsto em lei, da unidade onde serve ou do
local onde deve permanecer na prestação do serviço militar. Apelação provida.
Unanimidade." . (Apelação 7001023-39.2018. Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino. DJe de
4.6.2019). (Grifo nosso.)

A conduta da Embargada, portanto, pode enquadrar-se perfeitamente no delito de apropriação
indébita. A civil Adriana Martins de Freitas ao utilizar-se da quantia depositada pela Administração
Militar na conta da ex- pensionista, portou como verdadeira proprietária do numerário. Ressalta-se a
impossibilidade de movimentação da conta corrente após a morte da genitora.

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Diante desses motivos, acompanhei o Exmo. Min. Péricles em seu voto divergente no julgamento da
Apelação nº 7000999-11.2018.7.00.0000 por entender que a reprimenda imposta pelo Conselho Permanente
de Justiça era proporcional e razoável para o caso concreto, uma vez que a pena foi fixada em 1 (um) ano, 4
(quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias, concedida a suspensão condicional da execução da pena pelo
prazo de 2 (dois) anos, mediante o cumprimento das condições previstas no art. 626 do CPPM, exceto a
alínea "a".

Ante o exposto, conhecia e dava provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade para fazer
prevalecer o voto minoritário restabelecendo a condenação da Embargada nos termos da Sentença
Condenatória "a quo" pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 28 de maio de 2020.