Tribunal: STM
Processo: 7000150-05.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FURTO. ARTIGO 240 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. CONCURSO DE PESSOAS. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. RETIRADA DA ATENUANTE DE PEQUENO VALOR. MAJORAÇÃO DA
PENA DE PRIMEIRO GRAU DE UM DOS RÉUS. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS
DEMAIS CORRÉUS. PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA.

Não há como aplicar a qualificação do concurso de pessoas, com base em meras
suspeitas ou suposições. No caso dos autos, nota-se que, de fato, não há provas
capazes de embasar os elementos de concurso de pessoas.

O Código Penal Militar é taxativo ao prever no § 1º do art. 240 que pequeno valor é
aquele que não excede a 1/10 (um décimo) do salário mínimo, e não de 1 (um) salário
mínimo como visto na sentença "a quo".

Também não há previsão legal que determine a redução da pena, seja como atenuante
ou causa de diminuição, quando o acusado pede perdão do crime que cometeu.

Recurso ministerial provido parcialmente. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000150-05.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADOS: MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA, FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX,
DIEGO MARCELINO DA COSTA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
18/02/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por
unanimidade, negou provimento ao Recurso interposto pelo MPM, no que tange
aos acusados ex-Cb Ex MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e ex-Sd Ex DIEGO
MARCELINO DA COSTA, para manter a absolvição de ambos nos termos da
Sentença. E, na forma do art. 67, parágrafo único, inciso I, do RISTM, o Ministro
Presidente proclamou decisão nos termos do voto do Ministro ODILSON SAMPAIO
BENZI (Relator), que dava provimento parcial à Apelação Ministerial para,
mantendo a condenação do Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, retirar a
causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 240 do CPM, concedida a ele
pelo Colegiado a quo, e, consequentemente, majorar-lhe a reprimenda penal
aplicada em 5 meses, tornando-a definitiva em 1 ano e 3 meses de reclusão. Os
Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora), WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS e
CARLOS VUYK DE AQUINO conheciam e davam provimento parcial ao recurso
ministerial, para condenar o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena
de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso no art. 240, § 5º, do CPM, com a
fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento e a concessão
do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, devendo o militar cumprir as
condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea
"a".
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ BARROSO FILHO, FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS e PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ.
A Ministra Revisora fará voto vencido.
Os Ministros ALVARO LUIZ PINTO e LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES não
participaram do julgamento.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA encontra-se em gozo de férias.
Na forma regimental, usaram da palavra a Subprocuradora-Geral da Justiça
Militar, Dra. Maria Nazaré Guimarães de Moraes, e o Defensor Público Federal de
Categoria Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MARIA DE NAZARE GUIMARAES DE MORAES

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RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: DIEGO MARCELINO DA COSTA, FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX E MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FURTO. ARTIGO 240 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. CONCURSO DE PESSOAS. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. RETIRADA DA ATENUANTE DE PEQUENO VALOR. MAJORAÇÃO DA PENA
DE PRIMEIRO GRAU DE UM DOS RÉUS. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS
CORRÉUS. PROVIMENTO PARCIAL. MAIORIA.
Não há como aplicar a qualificação do concurso de pessoas, com base em meras
suspeitas ou suposições. No caso dos autos, nota-se que, de fato, não há provas capazes
de embasar os elementos de concurso de pessoas.
O Código Penal Militar é taxativo ao prever no § 1º do art. 240 que pequeno valor é
aquele que não excede a 1/10 (um décimo) do salário mínimo, e não de 1 (um) salário
mínimo como visto na sentença "a quo".
Também não há previsão legal que determine a redução da pena, seja como
atenuante ou causa de diminuição, quando o acusado pede perdão do crime que cometeu.
Recurso ministerial provido parcialmente. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em
sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer e em negar provimento
ao Recurso interposto pelo MPM, no que tange aos acusados ex-Cb Ex MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e
ao ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA, para manter a absolvição de ambos nos termos da Sentença. E,
na forma do art. 67, parágrafo único, inciso I, do RISTM. No que tange ao Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA
FÉLIX, estes ministros deram provimento parcial à Apelação Ministerial para, mantendo a condenação desse,
retirar a causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 240 do CPM, concedida a ele pelo Colegiado a
quo, e, consequentemente, majorar-lhe a reprimenda penal aplicada em 5 (cinco) meses, tornando-a
definitiva em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Brasília, 18 de fevereiro de 2020.

Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI
Relator

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RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: DIEGO MARCELINO DA COSTA, FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX E MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Recurso de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar contra a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 10ª Circunscrição Judiciária Militar -
Fortaleza/CE, que condenou o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 10 (dez) meses de
detenção, como incurso no art. 240, § 1º, do CPM, e que absolveu os acusados ex-Cb Ex MARLEY DA
SILVA COSTA FERREIRA e o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA, com fundamento no art. 439, alínea "e",
do CPPM.
A Denúncia narra em síntese os seguintes fatos:

"(...)
Conforme o Termo de Auto de Prisão em Flagrante acostado às fls. 004/010, no dia
22.08.2017, os ora denunciados foram vistos pelo Cb Eres, Sd Lima e Sd Tavares, no
estacionamento interno reservado aos militares do 23º BC (Batalhão de Caçadores),
retirando sacos plásticos de dentro de uma viatura, cujo condutor era o Sd Silva, e
colocando em um veiculo particular da marca Fiat Palio.
Diante de tal situação, a pedido do Oficial de Dia na época dos fatos, o 2º Sgt
Marcelo do Nascimento Silva, Adjunto do Oficial de dia, dirigiu-se ao estacionamento para
apurar o que estava acontecendo, quando lhe foi informado que o veiculo que ali se
encontrava pertencia ao 3º Sgt de Assis. Este, por sua vez, foi acionado para comparecer
ao local e, ao chegar, foi solicitado que abrisse o seu carro, mas, antes que isso ocorresse,
o militar confessou que havia alimentos do rancho dentro do seu automóvel.
Ato contínuo, com a abertura do veículo, constatou-se que, de fato, havia 5 sacos
plásticos na cor preta com 10 pacotes de 1 Kg de leite em pó integral instantâneo da Marca
Nutricional e 43,60kg de carne congelada de bovino sem osso e coração de Alcatra.
Outrossim, consoante o Auto de Avaliação de fl. 102, o valor dos produtos subtraídos
totaliza RS 1.083,32.
Ouvidos em sede de APF, os denunciados confessaram a prática de tal ato, com
exceção do Cb Marley, que alegou não ter contribuído para a prática do ato delitivo, bem
como afirmou não ter sido contemplado com nenhuma peça de carne subtraída. Todavia,
tal alegação não condiz com a realidade dos fatos, uma vez que, consoante depoimentos
prestados pelo 3º Sgt de Assis e pelo Sd da Silva, o militar em questão participou de toda a
ação delitiva.
(...)
Por tudo exposto, este Parquet entende que a conduta dos denunciados Cb MARLEY
e Sd SILVA incide nas tenazes do artigo 240(furto), § 6º (qualificado), IV (mediante
concurso de duas ou mais pessoas). Já em relação ao Sd Marcelino, aplica-se o disposto no
artigo 240 (furto), § 6º(qualificado), II (com abuso de confiança ou mediante fraude,
escalada ou destreza) e IV (mediante concurso de duas ou mais pessoas). E, por fim, o 3º
Sgt de Assis enquadra-se no art. 240 (furto), § 6° (qualificado), IV (mediante concurso de
duas ou mais pessoas) c/c art. 53 (coautoria), § 2º (agravação da pena), I (promove ou
organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), todos do
Código Penal Militar.
(...)".

Integram os autos, entre outros, os seguintes documentos:

- Auto de Prisão em Flagrante;
- Fotos da apreensão;

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- Termo de Apreensão de Material;
- Auto de Exame de Corpo de Delito realizado nos acusados;
- Registro de inventário de produtos subtraídos do Serviço de Aprovisionamento;
- Auto de Avaliação;
- Alvarás de Soltura; e
- Relatórios do APF.

Conforme dito, os acusados foram presos em flagrante no dia 22 de agosto de 2017. Em 24 de agosto
de 2017, por meio da decisão do Juiz Federal da JMU, os réus tiveram suas respectivas custódias relaxadas,
por não terem sido obedecidas as formalidades legais na lavratura das prisões.
Tal relaxamento se deu porque o crime e a captura ocorreram em horário de expediente da OM, com a
presença do Comandante no quartel, devendo este presidir o IPM, e não a Oficial de Dia, como aconteceu.

Outro fato é que não houve Portaria do Comandante delegando à Tenente Oficial de Dia poderes de
polícia, nos termos do §1º do art. 7º do CPPM.

E somando-se a isso, percebeu-se que o verdadeiro presidente do APF foi o assessor jurídico da OM,
sendo que a Tenente de serviço apenas assinou os documentos como se encarregada fosse.

A Denúncia foi recebida 26 de outubro de 2017.

Os acusados foram devidamente citados.

Na condição de testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar, prestaram depoimentos:

- Cb FRANCISCO ERES CORREIA LIMA JÚNIOR afirmou que, "no dia da ocorrência, viu o ex-Sd
Marcelino e o Sgt De Assis retirando sacos plásticos da viatura Hilux, que era utilizada para condução
do Comandante da OM, colocando-os, na sequência, no chão do estacionamento de carros
particulares. Não viu quem conduzia a viatura Hilux."

O Cabo ressaltou, também, que "estava na coordenação da faxina na área do citado estacionamento
e foi nesse local que viu a movimentação relatada. Por ter estranhado o desembarque dos sacos, procurou a
Oficial de Dia para comunicar o fato, devido ser o mais antigo entre os militares que participavam da faxina,
sendo certo que todos viram a conduta do Sgt De Assis e ex-Sd Marcelino; que os fatos se deram durante o
horário de expediente; que haviam carros particulares no estacionamento; que não falou com o Sgt De Assis
porque desconfiou que havia algo de ilegal no transporte dos sacos."

- Sd JHONATAN LIMA CAVALCANTE declarou que "viu a viatura do Comandante transitar em local que
não era de costume; que viu militares colocarem sacolas plásticas de lixo em um carro particular; que não
reconheceu os militares que transportavam os aludidos sacos plásticos; que havia outros militares no local
mas que, talvez, por receio, nada fizeram."

- O Sd JOSÉ LUCAS DA SILVA TAVARES confirmou que, "por volta das 14h, no dia em que ocorreram
os fatos, identificou o desembarque de sacos da viatura Hilux, os quais foram colocados no chão, junto ao
veículo Palio, cuja traseira estava voltada para o muro."

- 2º Sgt Marcelo Nascimento Silva afirmou que "estava de serviço de Adjunto ao Oficial de Dia,
acompanhou a Oficial de Dia, até o estacionamento do quartel; que foram verificar possível subtração de
material do quartel; que detectaram que o carro onde estava o material subtraído era do Sgt de Assis e que
esse, quando chamado e interpelado, confessou a prática delituosa; que o material subtraído estava dentro
do veículo."

A DPU não arrolou testemunhas.

Os ora Apelantes foram, à época dos fatos, qualificados e interrogados, ocasião em que:

- Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX afirmou sumariamente, que "se declara culpado; que o
então Cb MARLEY chegou pra ele e disse que tinha "um negócio" para eles; que o Cabo MARLEY e o Soldado
MARCELINO já sabiam do que se tratava; que o depoente pegou os pacotes de leite sozinho pela manhã."

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- O ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA declarou que "estava fazendo pães e bolos quando o
sargento o chamou para pegar uns sacos e levá-los até a viatura; que primeiramente falou ao sargento que
não podia porque tinha que assar os pães e bolos, mas que o sargento insistiu e então ele foi; que só pegou
os sacos, colocou na viatura e voltou para a padaria; que todos os sargentos que trabalham no rancho tem
acesso a câmara frigorífica; que não desconfiou do que era pois a carne foi transportada na viatura do
comandante do Batalhão, o estacionamento onde a carne foi deixada estava cheio, uma vez que os recrutas
estavam fazendo manutenção na área onde se encontrava o automóvel do Sargento."

- O ex-Sd DIEGO MARCELINO DA COSTA declarou, resumidamente, que, "pela manhã, logo cedo, foi
ao dentista, voltou e realizou o corte das carnes (pois essa era a missão do cozinheiro que sai de serviço);
que estava no parapeito do andar superior descansando quando o sargento o chamou para pegar os sacos e
colocar na viatura do comandante; que colocou os sacos na viatura e foi até a área de estacionamento onde
se encontrava o carro do sargento e descarregou os sacos no chão; que retornou ao rancho e depois foi
embora para sua residência, pois estava dispensado; que, à tarde, foi acionado para retornar ao Batalhão e
não sabia do que se tratava; que, ao colocar os sacos no veículo oficial, não desconfiou de nada porque,
além de o transporte ter sido feito na viatura do Comandante do Batalhão, existiam muitas pessoas no
estacionamento onde o carro do Sargento estava estacionado e, por isso, entendeu que a conduta era, no
mínimo, autorizada; que não notou que o referido material constante dos sacos se tratava de carne porque
pegou os volumes rapidamente."

Na fase do artigo 427 do Código de Processo Penal Militar, as partes nada requereram.

Em Alegações Escritas, o MPM requereu a absolvição do ex-Sd SILVA, motorista da viatura do
Comandante da OM, por entender ausente o elemento subjetivo necessário (dolo) para a caracterização do
furto. Mas, por outro lado, pediu a condenação dos outros três acusados: 3º Sgt DE ASSIS, como incurso nas
penas do art. 240, § 6º, IV c/c art. 53, § 2º, I, todos do Código Penal Militar; ex-Cb MARLEY, como incurso nas
penas do art. 240, § 6°, IV, do CPM; e ex-Sd MARCELINO, como incurso nas penas do art. 240, § 6º, II e IV, do
mesmo Diploma Penal.

A Defesa do 3º Sgt DE ASSIS, em alegações finais, requereu a absolvição, com fundamento no art.
439, "b", do CPPM, com a aplicação do Princípio da Insignificância.

Por sua vez, a Defesa dos acusados SILVA, MARCELINO e MARLEY, em seus memoriais finais,
requereu, em síntese, a absolvição dos acusados em face da causa de excludente de ilicitude, em virtude do
cumprimento de ordem hierárquica (inexigibilidade de conduta diversa), com fulcro no art. 38, alínea "b", do
CPM c/c art. 439, alínea "d", do Código de Processo Penal Militar e, subsidiariamente, a absolvição dos
acusados por atipicidade, com base do art. 439, alínea "d", do CPPM, com aplicação do Princípio da
Insignificância.

Em Sessão de Julgamento realizada dia 20 de setembro de 2018, durante os debates orais a douta
Defensoria Pública da União, na defesa dos ex- militares ex-Cb MARLEY, ex-Sd MARCELINO e ex-Sd DA SILVA,
requereu, em preliminar, a incompetência da Justiça Militar para julgamento de civis (ex-militares, no caso
desses três réus) e a extinção do processo, tendo em vista a suposta configuração de "bis in idem"
processual, por entender que esses acusados já teriam sido punidos com a exclusão da Força, o que foi
negada a unanimidade, uma vez que as esferas administrativa e penal não se comunicam.

No mérito, decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército julgar parcialmente procedente
a denúncia e condenar o 3º Sargento FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, como incurso no artigo 240, § 1º, do
Código Penal Militar, por entender ser de pequeno valor a "res furtiva", à pena definitiva de 10 (dez) meses
de detenção, com o direito de apelar em liberdade, nos termos do art. 527 do Código de Processo Penal
Militar, e com o direito à suspensão condicional da pena, por 2 (dois) anos, mediante o cumprimento das
condições previstas no art. 626 do CPPM (com exceção da alínea "a") e comparecimento trimestral na sede
do juízo da execução e o regime inicial aberto em caso de execução da pena.

Prosseguindo na sentença, resolveu o Conselho de Justiça absolver MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA, RODRIGO SOUSA DA SILVA e DIEGO MARCELINO COSTA, todos com fundamento no art. 439,
alínea "e" (não existir prova suficiente para a condenação), do Código de Processo Penal Militar.

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No dia 27/09/2018, foi certificado nos autos que o ex-Sgt DE ASSIS foi intimado da Sentença que o
condenou (evento 113, documento 1). No entanto, consta também que em 16/10/2018 houve o trânsito em
julgado da sentença para a defesa dos acusados, pois transcorreu o prazo legal para interpor apelação
(eventos 113 e 114).

Já o MPM, inconformado com a sentença, interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de
Apelação.

Em suas Razões, o Parquet requereu a condenação do 3º Sgt DE ASSIS nas penas do art. 240, § 6º,
inciso IV c/c art. 53, § 2º, inciso I; do ex-Cb Ex MARLEY no art. 240, § 6º, inciso IV; e do ex-Sd Ex MARCELINO,
com base no art. 240, § 6º, incisos II e IV, todos do CPM. Para tanto, o Órgão Ministerial sustentou que os
fatos descritos nos autos demonstraram de forma cabal todos os elementos objetivos e subjetivos
necessários para consumação do crime em questão. Para isso, afirmou que as testemunhas confirmaram a
prática delituosa realizada pelos acusados.

Mesmo tendo transitado em julgado para a Defesa em 16/10/2018, a DPU, ao tomar conhecimento
de que o MPM recorreu, resolveu voltar atrás e, em 19/11/2018, também interpôs Recurso, na modalidade
adesiva ao apelo ministerial, apenas em favor do ex-Sgt DE ASSIS.

Após o Recurso em favor do Sargento ter sido negado pelo Juízo de primeiro grau, nos termos do
parágrafo único do art. 529 do CPPM (trata da interposição e prazo), a DPU, que assistia o ex-graduado,
interpôs Recurso em Sentido Estrito, que, igualmente, foi negado por este Tribunal em 28/5/2019 por
entender que não há previsão legal na Legislação Militar para esse tipo de Apelação na forma Adesiva.

Ato contínuo, em contrarrazões à apelação do MPM, a defesa do 3º Sgt DE ASSIS pugna pela rejeição
do enquadramento da conduta do ex-graduado, como quer o Órgão Ministerial, para manter sua condenação
no § 1º do art. 240 do CPM. Requereu, também, a aplicação da atenuante de confissão, nos termos do art.
72 (circunstâncias atenuantes), III, "d" (ter o agente confessado espontaneamente), do CPM, para os fins de
fixação da pena base no mínimo legal.

Ainda em contrarrazões de apelação, agora na defesa dos demais acusados, a DPU suscita a
ausência de dolo e, por isso, entende que a manutenção da absolvição é a medida que se impõe.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer do ilustre Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís
Rangel Coutinho, manifestou-se pelo conhecimento e pelo provimento do recurso ministerial, para condenar
os apelados nos termos do Recurso interposto pelo MPM.

É o Relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

Em suas Razões de Apelação, o Ministério Público Militar destaca existir provas suficientes para a
exasperação da pena do 3º Sgt De Assis e para a condenação dos demais acusados.

Com toda vênia, não assiste razão ao apelo do MPM.

De início, cabe esclarecer que o concurso de pessoas, pleiteado pelo Órgão Ministerial, não restou
caracterizado no caso concreto, tendo em vista que seus requisitos não foram minimamente preenchidos, se
não vejamos.

Para existir o concurso de pessoas, é necessária a presença simultânea dos seguintes requisitos:
Pluralidade de agentes e condutas: que é requisito indispensável à caracterização do concurso de
a.
pessoas, na qual, como o próprio nome diz, necessita de, no mínimo, duas pessoas que, envidando esforços
conjuntos, almejam a prática de determinado delito.

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No caso dos autos, não se vislumbra que o sargento aliciou, recrutou ou convidou os demais acusados
para que, juntos, procedessem no furto de gêneros alimentícios no interior do quartel. Aliás, não há
comprovação de que os acusados em questão tenham sequer se reunido para planejar o cometimento desse
crime.
Relevância causal de cada conduta: trata-se do nexo entre as condutas praticadas por aqueles que, de
a.
alguma forma, concorreram para o crime. Se a conduta levada a efeito por um dos agentes não possuir
relevância para o cometimento da infração penal, deve ser desconsiderada e concluir que o agente não
concorreu para do crime. Em outras palavras, todos os envolvidos, sabendo o que estão fazendo, precisam
estar focados num fim específico ou agindo em busca de determinado objetivo.
No presente caso, apenas restou demonstrado que o sargento, utilizando-se de sua
condição de superior hierárquico, determinou que os subordinados, igualmente denunciados pelo MPM,
cumprissem suas ordens, como, por exemplo, determinar que o motorista do Cmte da OM levasse sacos
plásticos na viatura militar para o estacionamento onde se encontrava o veículo particular daquele
graduado. Ou seja, se utilizou dos subordinados para serviços particulares. Tanto é que os outros acusados,
um Cabo e dois soldados, declararam não saber o que tinha dentro dos sacos.

Sobre esse assunto, torna-se importante colacionar as palavras dos acusados que, em
depoimento, declararam:

- O ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA declarou que "estava fazendo
pães e bolos quando o sargento o chamou para pegar uns sacos e leva-los até a viatura;
que primeiramente falou ao sargento que não podia porque tinha que assar os pães e
bolos, mas como o sargento insistiu ele foi."

- O ex-Sd DIEGO MARCELINO DA COSTA declarou, que "estava no parapeito do
andar superior descansando quando o sargento o chamou para pegar os sacos e colocar na
viatura do comandante. Portanto, o que se tem de concreto nos autos é que o Sgt deu
ordens e os subordinados cumpriram, nada mais que isso."
Liame subjetivo: que é o vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal.
a.
Ou seja, é o acordo de vontades entre os envolvidos, no qual requer que todos eles ajam com dolo na trama
delituosa, ou seja, que eles tenham a intenção conjunta de praticar os atos necessários para alcançar o fim
pretendido pelos participantes na senda criminosa.

Sinceramente, não foi o que se verificou no caso em exame. É dizer que, em momento algum, a meu
sentir, restou provado na espécie, esse conluio entre os acusados. Pelo contrário, pode-se apurar que alguns
dos envolvidos declararam que, se soubessem o que tinha dentro dos sacos plásticos, jamais teriam
cumprido as ordens do sargento.
Dessa forma, caso não seja possível vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes, cada qual responderá,
isoladamente, por sua conduta. Foi exatamente o que entendeu, acertadamente, o colegiado "a quo"
quando proferiu de maneira escorreita a sentença.
Identidade de infração penal: que é quando os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer
a.
praticar a mesma infração penal. Esse requisito exige que os envolvidos queiram o mesmo resultado, de
maneira que todos eles somem esforços para alcançar o objetivo final.
Importante salientar que, caso esteja faltando pelo menos um desses requisitos, não há que falar em
concurso de pessoas.

Assim, conforme se verificou, não existiu nos autos qualquer comunicação ou prévio ajuste ou
combinação entre os Acusados em momento anterior à prática delituosa, seja conversando, seja por
qualquer outra ação que configure o concurso de pessoas.

É muito cômodo para o graduado dar ordens a seus subordinados para levarem os sacos plásticos na
viatura do Cmt da OM até o estacionamento, onde se encontrava seu veículo particular e, posteriormente,
ao ser preso em flagrante, simplesmente, acusar esses mesmos subordinados de ter planejado e, e em
unidade de desígnios, terem juntos perpetrado toda a senda criminosa. Certo é que, nesse caso
especificamente, só a palavra do sargento é frágil e, consequentemente, é muito pouco e insuficiente para

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atribuir o crime aos três subordinados.

Nesse sentido, é bastante relevante o que declarou o SGT MARCELO NASCIMENTO SILVA, arrolado
como testemunha de acusação, o qual atuou como Condutor no dia dos fatos. Essa testemunha esclareceu
que o graduado, ao ser flagrado, nada falou sobre os demais Acusados.

Ao compulsar os autos, nota-se que, de fato, não há provas capazes de embasar os elementos
supracitados de concurso de pessoas. Dessa forma, com toda vênia ao Órgão Ministerial, torna-se frustrada
sua pretensão no tocante a aplicação do concurso de pessoas no feito em colação.

Portanto, ao contrário do que acredita a PGJM, o sargento, por ser o mais antigo, foi quem organizou
e dirigiu toda a empreitada delitiva. Restou evidenciado nos autos que ele pode até ter planejado tudo, mas
daí a afirmar que houve um vínculo de vontades entre aquele graduado e seus subordinados há uma
distância, a meu ver, muito grande, pois, em momento algum nos autos, restou evidenciado que todos
estavam imbuídos nessa empreitada criminosa, embora não se possa negar que tudo leva a crer que o
desígnio de vontades de fato aconteceu. Contudo, sabiamente não há como aplicar a qualificação do
concurso de pessoas, com base em meras suspeitas ou suposições.

Com relação ao ex-Sd MARCELINO, o MPM pede a condenação dele com base no art. 240, qualificado
pelo § 6º, inciso II, tudo do CPM.
Para tentar justificar seu intento condenatório, o "Parquet" Militar afirmou que o MARCELINO, atendendo ao
pedido do sargento, colocou os sacos na viatura e se dirigiu até o estacionamento onde se encontrava o
carro daquele graduado. Sustentou, ainda, que o ex-Soldado estava escalado para cortar a carne.

Ora, com toda vênia ao representante ministerial, nem uma afirmação nem a outra é suficiente para,
primeiro, concluir que o então Sd MARCELINO furtou alguma coisa naquele dia, muito menos para afirmar
que ele subtraiu algo, utilizando-se do abuso de confiança ou de fraude, escalada ou destreza.

Aliás, não existe na espécie nenhuma testemunha ou qualquer documento em condições de
demonstrar, de forma inquestionável, que o ex-soldado incorreu no referido crime, o que, a meu juízo,
inviabiliza completamente as pretensões do Órgão Ministerial.

Da mesma forma, não merece guarida o pleito condenatório do MPM, no que tange ao Cb MARLEY, com
fulcro no Art. 240, qualificado no § 6º, inciso II, do CPM. Isso porque, a exemplo do ex-Soldado MARCELINO,
não existe qualquer prova, mínima que seja, apta a levar o ex-Cabo à condenação.

Como também não há nos autos nenhuma prova em condições de afirmar que o então Cb MARLEY agiu
em conjunto com o Sargento para subtrair gêneros alimentícios do rancho daquela OM.

O que se tem é apenas a afirmação do Sgt DE ASSIS de que o Cb MARLEY o chamou e disse que tinha
"um negócio ali", o que é muito pouco para condenar o então cabo com base no concurso de pessoas.

Enfim, compulsando os autos foi possível observar, com tranquilidade, que não há o lastro probatório
mínimo que seja para condenar o ex-Sd MARCELINO e o ex-Cb MARLEY nem no crime de furto simples,
tampouco no delito de furto qualificado, como pretende o MPM.

Entretanto, se de um lado observou-se que o pleito ministerial não merece melhor sorte,
no que tange à condenação daqueles ex-soldado e ex-cabo, o mesmo não se pode dizer com
relação ao Sgt DE ASSIS.

No caso desse então graduado, assiste parcial razão o "Parquet" Militar, pois acertou ao pedir a
condenação dele, mas não agiu com retidão ao pleitear a exasperação da pena por meio do concurso de
pessoas, uma vez que sua conduta não preencheu os requisitos do referido instituto, conforme já
demonstrado anteriormente.

Ao contrário dos outros dois réus, consta dos autos que o Sargento, no mínimo, utilizou-se de sua
posição de superior hierárquico e também de sua função de chefe de setor para se locupletar dos produtos
do rancho.

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Cabe lembrar, mais uma vez, que o Sargento ordenou que vários militares - inclusive o motorista do
Comandante da OM - levassem os sacos de plástico, contendo os produtos de gênero alimentício, até seu
veículo particular que se encontrava no estacionamento do Quartel.

Torna-se importante ressaltar, também, que tais produtos foram apreendidos no interior do referido
veículo de propriedade daquele graduado.

Por essa razão, ele próprio não teve outra alternativa senão afirmar em Juízo que incorreu no crime de
furto. Afinal de contas, foi preso em flagrante delito.

Aliás, ao confessar o crime, o graduado em questão afirmou que assim procedeu porque estava
passando por dificuldades financeiras. No entanto, não apresentou nenhuma prova definitiva de que,
realmente, passava por problemas dessa natureza. Ademais, mesmo que tivesse comprovado tais
problemas financeiros, ainda assim, não justificaria sua prática criminosa, pois tal conduta não tem o condão
de eximi-lo de eventuais delitos.

Assim, dúvidas não há de que o sargento em questão praticou o crime previsto no art. 240, do CPM.

Nesse sentido, o Conselho Permanente, ao sentenciar, afirmou que:

"Dessa maneira, indene de dúvidas quanto à autoria e materialidade delitiva por parte
do Sgt DE ASSIS, tanto pela prova testemunhal, quanto pela sua confissão e também prova
material e termo de apreensão dos gêneros alimentícios.".

Por outro lado, mesmo restando comprovado que a autoria e a materialidade do crime cometido pelo
graduado, entendo que sua pena não poderá ser majorada por meio do concurso de pessoas, como pretende
o MPM em suas razões de apelação, porque não restou provado que houve a unidade de desígnios no caso
concreto.

Até porque, segundo consta no Parecer da PGJM, o próprio graduado declarou que não tinha condições
de, sequer, precisar quem, efetivamente, teve a ideia de perpetrar a subtração da carne, inviabilizando
de vez a aplicação do concurso de agentes ao caso em exame.

Contudo, é plenamente possível que se majore sua reprimenda, retirando-se a causa de diminuição de
pena, que foi aplicada, de forma absurdamente equivocada na sentença, pelo Colegiado "a quo", senão
vejamos.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Conselho de Justiça disse que o ex-sargento tinha se
arrependido. Porém, em contrapartida, considerou o modo de execução para aumentar a pena acima do
mínimo legal em 3 (três) meses, somando 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase acertou, a meu ver, quando não considerou a agravante prevista no art. 53, § 2º,
inciso I, do CPM, tendo em vista a absolvição dos corréus, ficando a pena provisória no mesmo patamar de 1
(um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

No entanto, foi na terceira fase que os equívocos restaram patentes, quando afirmou que o ex-Sgt DE
ASSIS fazia jus à atenuante especial prevista no § 1º do art. 240 do CPM, diminuindo-lhe a pena em 1/3,
passando a pena definitiva de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão para 10 meses de detenção, por
considerar que, embora o valor da "res furtiva" tenha ultrapassado o valor do salário mínimo, era cabível e
proporcional a atenuação da pena do ex-sargento, devido à situação concreta dele, que passava por
dificuldades financeiras e familiares, tendo inclusive demonstrado arrependimento do ato delitivo quando
pediu perdão de sua conduta, no interrogatório perante o Colegiado "a quo".

Primeiro, o fato de estar passando por dificuldades financeiras e familiares não autoriza o graduado a
cometer crimes, muitos menos é pressuposto para atenuar sua conduta criminosa, como entendeu o
Conselho Permanente.

Como também não há previsão legal que determine a redução de pena, seja como atenuante ou causa
de diminuição, quando o acusado pede perdão do crime que cometeu.

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O que existe na legislação é o arrependimento do réu, previsto no art. 69, do CPM, mas não pode ser
aplicado na terceira fase, tendo em vista que, no caso dos autos, já foi considerado na primeira fase da
dosimetria. Portanto, essa circunstância judicial de arrependimento não poderia, de forma alguma, ser
considerada, em duas fases do sistema trifásico.

Da mesma forma, não agiu com acerto o Colegiado "a quo", ao considerar como parâmetro para
aferição do valor da "res furtiva" o salário mínimo.

A uma, porque o CPM é taxativo ao prever no § 1º do art. 240 que pequeno valor é aquele que não
excede a 1/10 (um décimo) do salário mínimo, e não de 1 (um) salário mínimo como visto na sentença.

No caso em exame, o CPJ Ex, contrariando o mencionado Código Penal Castrense, considerou o próprio
salário mínimo em sua totalidade.

A duas, porque a jurisprudência dominante deste Corte Castrense considera como de pequeno valor
1/10 do salário mínimo, na forma estabelecida no art. 240, § 1º, do CPM, conforme Apelação nº 7001011-
25.2018.7.00.0000, Min. Alte Esq ALVARO LIUZ PINTO, Julg. em 28/5/2019 e Apelação nº 7000571-
29.2018.7.00.0000, Min, Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, Julg. em 7/2/2019, e não o
salário mínimo inteiro, como afirma a defesa do Sargento.

Então, se os Tribunais Superiores vêm entendendo que pequeno valor é o salário mínimo, como afirma
a defesa, certamente não é o caso desta Egrégia Corte de Justiça Castrense.

A três, seguindo o entendimento deste Tribunal, o próprio STF também já decidiu, quando, por
exemplo, julgou o HC nº 80.095-5, Min NELSON JOBIM/SP, Julg. em 23/5/2000.

A quatro, mesmo que este Tribunal considerasse de pequeno valor até o salário mínimo integral, ainda
assim não poderia ser aplicado no caso concreto, pois sabe-se que o valor dos produtos subtraídos do
rancho, e que foram encontrados no veículo do militar, ultrapassou esse patamar mínimo, o que, também,
inviabilizaria a redução da pena.

A cinco, a confirmação do ex-Sgt DE ASSIS de que havia gêneros alimentícios dentro de seu veículo,
quando lhe foi perguntado, não pode, de forma alguma, ser considerada como restituição dos produtos por
ele furtados. Até porque ele foi preso em flagrante, o que já inviabiliza a diminuição de sua pena com
espeque no § 2º do mesmo art. 240 do CPM.

Assim, por todas essas razões, a redução concedida pelo Colegiado "a quo" ao graduado de 1/3
prevista no § 1º do art. 240 do CPM - ou seja, 5 (cinco) meses - não faz o menor sentido, motivo pelo qual a
pena deve voltar para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, conforme foi fixada na primeira fase da
dosimetria na sentença e tornou-se definitiva nesse patamar, ante à ausência de atenuantes ou agravantes,
bem como causas de aumento ou diminuição de pena.

Nessa esteira, o Subprocurador Geral da Justiça Militar Dr. CEZAR LUIS RANGEL COUTINHO ao se
manifestar sobre a redução de pena concedida ao Sgt DE ASSIS, esclareceu que:

" Os depoimentos prestados, portanto, evidenciam que não houve de parte
do SGT. DE ASSIS, na realidade, restituição da res furtiva à OM, muito menos
reparação de dano antes de instaurada a ação penal, na medida em que foi preso
em flagrante, não tendo tido nenhuma livre iniciativa no sentido da devolução
do material subtraído antes da empreitada criminosa ter sido descoberta
pela autoridade militar. Foi, (...) sim, preso em flagrante, oportunidade em que
admitiu a prática criminosa. Logo, não faz justo ao que prevê a Lei Penal Militar
no art. 240 § 2º, do CPM. Ainda nesse diapasão, tampouco pode, o SGT DE ASSIS,
ser beneficiado com a atenuante da confissão, posto que não se trata aqui de
confissão espontânea, perante a autoridade militar, de autoria de crime que
fosse ignorada ou imputada a outrem, consoante previsto com clareza solar no art. 72,
III, "d", do CPM.". (Grifo nosso.)

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Portanto, o pedido do MPM de majoração da pena com base no concurso de pessoas não merece
melhor sorte, pelas razões expostas na sentença, bem como pelos motivos acima ressaltados. No entanto, a
pena de 10 (dez) meses de detenção, fixada erroneamente pelo Conselho de Justiça, deve ser alterada para
1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, tendo em vista que o Sargento não faz jus a redução de 1/3 na
forma estabelecida pelo § 1º do art. 240 do CPM.

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso do MPM, no que tange aos acusados ex-Cb Ex MARLEY DA
SILVA COSTA FERREIRA e ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA, para manter a absolvição de ambos nos
termos da Sentença, e dou provimento parcial à Apelação Ministerial para, mantendo a condenação do Sgt
FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, retirar a causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 240 do CPM,
concedida a ele pelo Colegiado "a quo", e, consequentemente, majorar-lhe a reprimenda penal no patamar de
5 (cinco) meses, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000150-05.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
REVISORA: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: DIEGO MARCELINO DA COSTA, FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX e MARLEY DA
SILVA COSTA FERREIRA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Votei vencida, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar em face da Sentença do Conselho
Permanente de Justiça da 10ª CJM, que condenou o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de
10 (dez) meses de detenção, como incurso no art. 240, § 1º, do CPM, e absolveu o ex-Cb Ex MARLEY DA
SILVA COSTA FERREIRA e o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA do crime de furto qualificado, com
fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os
requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
O Parquet, lastreando-se na prova oral produzida, requereu a condenação do 3º Sgt FRANCISCO DE ASSIS
SILVA FÉLIX nas penas do art. 240, § 6º, inciso IV, c/c o art. 53, § 2º, inciso I; do ex-Cb Ex MARLEY DA
SILVA COSTA FERREIRA nas sanções do art. 240, § 6º, inciso IV; e do ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA
COSTA nas reprimendas do art. 240, § 6º, incisos II e IV, todos do CPM.
Parcial razão lhe assiste.
Embora os três apelados tenham concorrido para a infração penal, somente a conduta do 3º Sgt Ex
FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX é típica e antijurídica, e ele, culpável.
A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas, sendo incontroverso o fato de que os
sujeitos retiraram, sem a devida autorização, gêneros alimentícios do 23º Batalhão de Caçadores.
A materialidade restou confirmada em razão da prisão em flagrante do 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS
SILVA FÉLIX (evento 2, documento 1); das fotos dos objetos apreendidos (evento 2, documento 2); do
registro de inventário dos produtos subtraídos do Serviço de Aprovisionamento (evento 2, documento 5);
do Auto de Avaliação (evento 2, documento 5) e do croqui das instalações militares (evento 2, documento
11).
Consoante o registro de inventário dos produtos subtraídos (evento 2, documento 5), foram retirados, do
Serviço de Aprovisionamento da Organização Militar, 43,60 Kg (quarenta e três quilos e sessenta gramas)
de carne bovina do tipo alcatra, e 10 (dez) pacotes de 1 Kg (um quilo) de leite em pó integral.
O Auto de Avaliação (evento 2, documento 5), por sua vez, estabeleceu o valor total para a carne em R$
913,42 (novecentos e treze reais e quarenta e dois centavos), e para os pacotes de leite em R$ 169,90
(cento e sessenta e nove reais e noventa centavos). Somadas ambas as quantias, tem-se o montante de
R$ 1.083,32 (mil e oitenta e três reais e trinta e dois centavos).
Registre-se, desde já, que o quantum de R$ 1.083,32 (mil e oitenta e três reais e trinta e dois centavos)
tão somente pode ser imputado ao 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, porquanto o ex-Cb Ex
MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA não contribuíram, de
modo algum, para a subtração das 10 (dez) unidades de leite em pó integral.
Já pelo exame das fotografias, visualizaram-se as peças de carne envoltas em material plástico de cor
preta e o veículo em que elas seriam transportas para fora da Unidade Castrense.

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Outrossim, a autoria criminosa restou demonstrada nos autos em face da prova testemunhal; da
confissão e da prisão em flagrante do 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX (evento 2, documento
1).
Interrogado na fase judicial, o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX admitiu a subtração dos
gêneros alimentícios da OM, declarando que passava por necessidades financeiras e problemas de ordem
familiar. Disse ter solicitado aos corréus auxílio para o transporte dos objetos, os quais foram levados, na
viatura do comandante do quartel (dirigida pelo Sd DA SILVA, para quem também o sargento solicitou
auxílio), da área do rancho até a do carro particular do Sargento, que se encontrava estacionado dentro
do quartel. O depoente ressaltou que, dentro de seu veículo, já estavam os pacotes de leite em pó, que
foram subtraídos em momento anterior, pela parte da manhã, da padaria do Serviço de
Aprovisionamento.
De seu turno, o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA declarou ter realizado, na data dos fatos, o corte
da carne, que é missão do cozinheiro que sai de serviço. Alegou que estava no andar superior
descansando no momento em que o Sargento lhe chamou para pegar os sacos de carne e colocar na
viatura do comandante, tarefa que foi realizada com a ajuda do ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA. Que, após isso, por solicitação do superior, foi até a área de estacionamento, onde se
encontrava o carro do Sargento, e descarregou os sacos no chão, próximo ao veículo, tendo, em seguida,
retornado ao rancho. Sustentou não saber do que se tratava os objetos, sendo que, ao colocar os sacos
no veículo oficial, não desconfiou de nada, em razão de o transporte ter sido realizado na viatura do
Comandante do Batalhão e de existir várias pessoas no estacionamento onde o carro do Sargento estava,
o que o fez crer que a conduta era autorizada. Além disso, não teria notado que o material constante dos
sacos se tratava de carne porque os pegou rapidamente.
Já o ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA aduziu estar fazendo pães e bolos quando o Sargento
chamou-o para pegar uns sacos e levá-los até a viatura, sendo que, de início, teria dito que não podia por
ter que assar os pães e os bolos, mas que, com a insistência do superior, o depoente atendeu ao pedido e
pegou os sacos, colocando-os na viatura, porém depois voltou para a padaria. Disse que todos os
sargentos que trabalham no rancho têm acesso à câmara frigorífica e que, na data da ocorrência, de
nada suspeitou, uma vez que o transporte se deu na viatura do Comandante do Batalhão, e o
estacionamento onde a carne foi deixada estava cheio de recrutas que faziam manutenção na área. Ao
ser indagado acerca do pedido, na manhã dos fatos, pelo Sargento, de uma peça de carne para fazer um
churrasco em sua residência, confirmou a veracidade da solicitação, explicitando que sua causa se deveu
ao fato de que, cerca de dois meses antes, passou, em sua casa, o Sargento, ocasião em que prometeu
ao seu genitor fornecer carne para um churrasco, quando o ascendente comentou sobre a comemoração
futura de aniversário de casamento.
A prova testemunhal, outrossim, corroborou parcialmente as alegações da vestibular acusatória e a
confissão do Sargento, dando conta de que os demais recorridos, embora sem consciência, efetivamente
retiraram os bens da Organização Castrense, sem autorização que não a do próprio Graduado.
O Cb Francisco Eres Correia Lima Júnior afirmou ter visualizado o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA
e o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX tirando os sacos plásticos da viatura Hilux, utilizada para
condução do Comandante da Unidade Militar, e colocando-os, na sequência, no chão do estacionamento
de carros particulares. Informou que, como estava na coordenação da faxina na área do citado
estacionamento, pôde ver a movimentação relatada, sendo que, por ter estranhado o desembarque dos
sacos, procurou a Oficial de Dia para comunicar o fato, devido ser o mais antigo entre os militares que
participavam da faxina, sendo certo que todos viram a conduta dos dois réus.
Já o Sd Jhonatan Lima Cavalcante declarou ter notado a viatura do Comandante do Batalhão transitar em
local que não era de costume, e que, na ocasião, os militares colocaram sacolas plásticas de lixo em um
carro particular. Embora não tenha reconhecido os militares que transportavam os aludidos sacos
plásticos, pôde identificar o veículo particular - de propriedade do Sargento -, apontando-o à Oficial de Dia
quando lhe deu notícia dos acontecimentos.

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O Sd José Lucas da Silva Tavares afirmou que, por volta das 14h, no dia dos eventos delitivos, identificou
o desembarque de sacos da viatura HILUX, os quais foram colocados no chão, junto ao veículo Pálio, cuja
traseira estava voltada para o muro. Disse terem acionado a Oficial de Dia, que localizou os objetos no
interior do veículo. Esclareceu que, no momento em que os militares envolvidos na faxina foram
comunicar a ocorrência à Oficial de Dia, os sacos plásticos ainda estavam no chão; porém, quando
retornaram, o material já estava acondicionado dentro do automóvel.
Por sua vez, o 2º Sgt Marcelo Nascimento Silva, que se encontrava de serviço de Adjunto ao Oficial de
Dia, acompanhou a Oficial de Dia até o estacionamento do quartel, no intuito de verificarem possível
subtração de material da OM. Que efetivamente detectaram que o carro onde estava o material furtado
era o do 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, que, ao ser interpelado, confessou a prática
delituosa. Asseverou que o leite em pó estava em uma mochila, enquanto as carnes se encontravam em
sacos pretos, que eram pesados. A testemunha informou, ainda, que o material estava no banco de trás,
sendo que, na época, apenas o porta-malas era averiguado na saída da OM, e que neste não havia
nenhum gênero alimentício.
Corroborando, cite-se o depoimento do ex-Sd Rodrigo Sousa da Silva, então motorista do Comandante do
Batalhão, narrado pelo Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís Rangel Coutinho, verbis:

(...) afirmou que quando ia saindo do lava a jato da garagem, à direção da HILUX que era
utilizada para conduzir o Comandante, foi abordado pelo SGT DE ASSIS que lhe
determinou transportar o material até o estacionamento, o que falou com tom
firme. Ato contínuo, o ex-SD MARCELINO e o ex-CB MARLEY, sob o comando do
SGT DE ASSIS, colocaram o dito material na viatura HILUX.
O ex-sd SILVA acrescentou que o SGT DE ASSIS, depois que o material foi
colocado na HILUX, determinou que o ex-SD MARCELINO fosse com o ex-SD
SILVA até o estacionamento onde estava o carro particular do Sargento, para
onde o referido material foi transportado na sequência. No estacionamento, onde
estava o carro particular do SGT DE ASSIS, o ex-SD MARCELINO descarregou o material. O
ex-Soldado declinou que parte do material foi esquecido na viatura HILUX, o que foi
percebido pelo ex-militar quando foi retirar a mochila do veículo, por ter sido dispensado
pelo Comandante. O material esquecido foi colocado pelo ex-Soldado na mochila e
guardado no armário pelo mesmo usado na OM com o intuito de devolver ao SGT DE
ASSIS.
Aduziu que no momento em que pegou no material esquecido na viatura, percebeu que
se tratava de carne embalada em saco plástico preto, como os outros itens que
transportou até o estacionamento onde estava o carro do Sargento. O ex-Soldado frisou
que, até aquele momento, não sabia que se tratava de carne. Explanou que guardou o
material no armário para devolver para o Sargento, pois foi este que lhe determinara o
transporte do material. No entanto, com a apuração dos fatos, o ex-Soldado acabou por
entregar a peça de carne que guardou no armário ao Subcomandante da OM.
O ex-Soldado asseverou que havia, no mínimo, entre quatro ou cinco sacos plásticos de
cor preta que foram colocados na HILUX pelo ex-SD MARCELINO e pelo ex-CB MARLEY,
além do que foi esquecido "na correria" da retirada dos sacos pelo ex-SD MARCELINO no
estacionamento onde estava o carro do Sargento. Negou que a carne que foi deixada na
HILUX lhe tenha sido dada por um dos Apelados (ex-SD MARCELINO), por ter realizado o
transporte do restante da carne subtraída no trajeto do rancho até o estacionamento (...).
(Grifei).

Desse modo, a autoria restou delineada no processo.

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Da análise do conjunto probatório constante nos autos, vê-se que os recorridos subtraíram a res furtiva
do Serviço de Aprovisionamento do 23º BC, carregando-a na viatura do Comandante, descarregando-a no
estacionamento da Organização Castrense e, finalmente, acondicionando-a no veículo particular do 3º
Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX. Reitere-se que, no tocante aos pacotes de leite em pó integral,
a prática delitiva somente pode ser imputada ao Sargento, até porque toda a prova testemunhal somente
deu conta da existência de sacos de plástico, e não de uma mochila, local onde estava escondido o leite.
Sem embargo, no tocante ao elemento subjetivo, não há como imputá-lo na forma dolosa aos três
recorridos, tendo em vista a ausência de ação consciente por parte do Cabo e do Soldado.
Quanto ao 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, o dolo, de fato, restou configurado. Todo o
comportamento externado pelo réu demonstrou o ânimo de assenhoreamento definitivo, na medida em
que ele, ciente da natureza alimentícia dos objetos, solicitou aos subordinados que os carregassem e os
transportassem para junto de seu automóvel, meio pelo qual pretendia subtraí-los. O agente confessou a
prática delituosa e declarou-se culpado, inclusive no que concerne à subtração do leite em pó.
Nesse ponto, imprescindível um esclarecimento acerca do enquadramento típico da conduta: embora
tanto a denúncia, quanto o apelo ministerial tenham apontado os acusados como incursos no delito de
furto qualificado, seja em razão do concurso de agentes ou do abuso de confiança, a correta subsunção
das ações reclamaria a existência do peculato-furto.
Com efeito, reza o art. 303, § 2º, do CPM (peculato-furto), in litteris:

Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro,
valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou
alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de
funcionário.

Ora, a doutrina é pacífica em lecionar que a elementar do peculato-impróprio traduz-se na facilidade de
que dispõe o sujeito ativo para a subtração do bem devido a sua qualidade de militar ou de funcionário
público.
Confiram-se as lições de Cezar Roberto Bitencourt[1]:
O § 1º prevê o chamado peculato-furto, no qual o funcionário público não tem a posse do objeto material
e o subtrai, ou concorre para que outro o subtraia, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Essa facilidade "é qualquer circunstância de fato
propícia à prática do crime, notadamente o fácil ingresso à repartição ou local onde se achava
a coisa subtraída". (Grifei).

Rogério Greco[2]:
Ao contrário do que ocorre com as modalidades de peculato próprio (peculato-apropriação e peculato-
desvio), no peculato impróprio basta que o agente, funcionário público, tenha se valido dessa qualidade
para fins de praticar a subtração ou concorrido para que terceiro a praticasse. Essa situação é
fundamental para o reconhecimento do delito em estudo, cuja pena, comparativamente ao delito de
furto, é significativamente mais grave, em virtude do maior juízo de censura, de reprovabilidade, em
razão da quebra ou abuso da confiança que nele era depositada pela Administração Pública.

Fernando Capez[3]:
Estamos agora diante de um crime de furto, só que praticado por funcionário público, o qual
se vale dessa qualidade para cometê-lo. Conforme afirma Hungria, "a condição de

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funcionário, na espécie, não é causa, mas ocasião para o crime". Aqui o agente não tem a posse
ou detenção do bem como no peculato-apropriação ou desvio, mas se vale da facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário público para realizar a subtração. (Grifei).

Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[4]:
Diferentemente do peculato próprio, no peculato impróprio não se exige estrita relação de
causa e efeito com a função, mas apenas uma facilidade dela decorrente (valendo-se da
facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário); basta que dela se tenha
valido (tendo o acesso liberado ao local em razão dela, p. ex.) para subtrair ou contribuir para essa
prática. (Grifei).

Vê-se que a norma incriminadora não prevê que o militar tenha a posse ou a detenção da coisa subtraída.
Dessa forma, para a tipificação do peculato-furto, não há falar em dever de guarda do bem (posse ou
detenção); o que a lei prescreve é a facilidade que a condição de servidor público proporciona ao agente
para subtração da res.
In specie, o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA era um dos responsáveis pelo corte de carne, quando
do ocorrido, estando de serviço no açougue do Serviço de Aprovisionamento, ao passo que o ex-Cb
MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA encontrava-se de serviço na padaria do Serviço de Aprovisionamento.
Outrossim, o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX laborava nessa mesma seção, o que permitia
aos três apelados conhecerem bem a rotina do setor, além, obviamente, de terem facilitada,
especialmente quanto ao Soldado e ao Sargento, a entrada e a saída da câmara fria, local onde as peças
de carne foram efetivamente retiradas e acondicionadas no saco de lixo preto.
Ademais, para o trajeto dos sacos plásticos do rancho até o estacionamento interno da Unidade Militar,
utilizou-se o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX da viatura oficial HILUX, destinada ao transporte
do Comandante do Batalhão.
Por conseguinte, a facilidade proporcionada pelas funções exercidas pelos recorridos é que possibilitou a
subtração dos gêneros alimentícios pertencentes à Administração Castrense. Tanto é assim que o próprio
Parquet utiliza, como argumento para a qualificadora do "abuso de confiança" (inciso II do § 6º do art. 240
do CPM), o fato de o ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA ser o responsável pelo corte de carne,
situação essa que, à evidência, mais se amolda a uma facilidade pela função desempenhada, do que por
eventual abuso de confiança.
De toda forma, revela-se impossível, no bojo do apelo ministerial, novo enquadramento típico da conduta,
porquanto vedada a piora da situação dos réus e a expressa limitação da causa de pedir e do pedido nas
razões recursais.
Explico. Cediço é que, em atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a qualquer acusado
deve-se oportunizar a defesa em face dos fatos narrados na Denúncia, sendo vedado ao juiz, à vista de
formulação do Ministério Público, alterar a narrativa dos acontecimentos atribuídos ao réu sem lhe dar a
oportunidade de defesa sobre a mudança.
Tal construção lógica consagra o princípio da correlação entre acusação e sentença/acórdão, segundo o
qual "o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o
fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da
ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal".[5] A regra, com maior razão, também se
aplica à segunda instância e a esta Corte Superior, no julgamento das apelações.
Nesse diapasão, a doutrina é uníssona ao afirmar que a inclusão de novos fatos, não elencados na
exordial acusatória, se não aditados pelo Ministério Público, ofende a regra da correlação entre acusação
e sentença, mesmo quando pareçam "irrelevantes, como a mudança do endereço onde o delito ocorreu".
[6]

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Por conseguinte, deve o magistrado, ao sentenciar, ficar adstrito ao pedido da exordial ou do recurso, sob
pena de incorrer em julgamento extra, ultra ou citra petita.
Por óbvio, na seara processual penal, a congruência é, em certa medida, mitigada pelos institutos da
emendatio libelli e da mutatio libelli. Sucede, porém, mesmo nessas hipóteses, afigurar-se imprescindível
a observância da regência legal da matéria. E, nesse particular, o Código de Processo Penal Militar
assumiu caráter mais garantista que o comum, instituindo a peculiar disciplina da emendatio libelli e
nada dispondo sobre a mutatio libelli.
Nesses termos, a alínea a do art. 437 do CPPM é clara ao preconizar que o Conselho de Justiça poderá dar
nova definição jurídica ao crime, desde que o Ministério Público Militar haja formulado, em alegações
escritas, requerimento nesse sentido. Da mesma forma, deve o Órgão Ministerial trazer formalmente ao
processo novas ocorrências não compreendidas na exordial, de modo a possibilitar a defesa do sujeito
ativo, sob pena de afronta ao princípio da correlação.
Interpretando a alínea b do referido artigo, igualmente, tem-se a regra de que o Conselho de Justiça só
poderá proferir veredito condenatório pelo "articulado na denúncia", na hipótese de inércia do Órgão
Acusatório em introduzir novos fatos aos autos ou dar nova definição jurídica ao delito com apenação
mais grave.
Vide a norma processual penal castrense:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja
sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte
tenha tido a oportunidade de respondê-la;
b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante
haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante
objetiva, ainda que nenhuma tenha sido arguida. (Grifei).

Logo, no âmbito processual castrense, a emendatio libelli está amarrada à formulação de novel definição
jurídica pelo Ministério Público em alegações escritas e à oportunidade de resposta pela parte contrária, o
que evidentemente privilegia o princípio da adstrição e imprime um específico toque ao postulado do
contraditório. Lembro que vários dispositivos de ambos os Diplomas Castrenses são mais rigorosos que os
dos comuns; por outro lado, quando presente norma mais garantista, deve ela ser aplicada em favor da
Defesa.
A respeito, leciona Célio Lobão[7]:
Como se vê, antes da Constituição de 1988, o CPPM já dispensava especial atenção à amplitude da
defesa. O Conselho de Justiça não podia, como não pode, dar ao fato definição jurídica diversa da que
constar na denúncia, se a nova definição não for formulada pelo MP em alegações escritas (art. 437, a, do
CPPM) e concedida à defesa a oportunidade para respondê-la. Do texto da referida alínea a do art. 437,
resulta que, sem nova formulação do MP e a oportunidade de resposta da defesa, ao julgador era e
continua sendo vedado proceder à desclassificação e aplicar, não só pena mais grave, mas também,
pena de igual ou de menor gravidade. Quando a lei afirma, "ainda que, em consequência, tenha de
aplicar pena mais grave", não exclui qualquer resultado da nova classificação: pena de gravidade maior,
menor ou igual.
Não sendo formulada nova definição pelo MP nas alegações escritas, vedado ao julgador dar
ao fato nova definição, com a justificativa de que a sanção imposta é idêntica. A solução é
absolver o réu, "embora esteja o juiz convicto de sua culpabilidade". (Grifei).

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Neste Tribunal Superior, dito entendimento é prestigiado na medida em que o Enunciado Sumular n° 5
tão somente admite a desclassificação delitiva quando não houver manifestação do Parquet na hipótese
de importar benefício ao acusado, caso contrário, mister o pedido ministerial. Eis o teor do verbete: "A
desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de
Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde
quando importe em beneficio para o réu e conste da matéria fática". Para além, cediço que "não se
aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam
dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita
ou implicitamente, na denúncia ou queixa" (Súmula nº 453 do STF).
In specie, eventual correção da definição jurídica por uma diversa daquela constante na denúncia
importaria evidente prejuízo aos recorridos, na medida em que a sanção abstratamente cominada ao
peculato-furto (reclusão, de três a quinze anos) revela-se superior àquela estabelecida para o furto
qualificado (reclusão, de três a dez anos). E, ainda que praticado na modalidade qualificado (art. 240, §
7º, do CPM), o furto, em tese, admite a forma privilegiada - atenuada no dizer do Código -, situação, por
outro lado, inadmissível em se tratando de peculato-furto.
Agregue-se outra barreira instransponível a revelar-se presente para a condenação do Sargento ou dos
demais corréus pela prática do peculato-furto: o princípio tantum devolutum quantum appellatum. É que
a quaestio trazida à balha nesta Corte Superior pelo órgão acusatório concerne unicamente ao pedido
condenatório pelo furto qualificado.
Sobre o tema, leia-se a doutrina pátria:
Renato Brasileiro de Lima:[8]

O efeito devolutivo consiste na transferência do conhecimento da matéria impugnada ao
órgão jurisdicional, objetivando a reforma, a invalidação, a integração ou o
esclarecimento da decisão impugnada. Na medida em que o recurso é voluntário,
condicionado, pois, à manifestação do inconformismo do sucumbente, cabe ao recorrente
delimitar a matéria a ser objeto de reapreciação e de nova decisão pelo órgão
jurisdicional competente. De fato, é possível que a parte esteja satisfeita com parte do
julgado e não concorde com o restante. Daí a regra do tantum devolutum quantum
appelatum, ou seja, a matéria a ser conhecida (devolutum) pelo juízo ad quem dependerá
da impugnação (appelatum).
Como se percebe, a regra do tantum devolutum quantum appelatum acaba por criar, no
juízo ad quem, verdadeiro obstáculo à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa
como se fosse o órgão de primeiro grau. O poder de reexame da instância superior fica
restrito à parte da decisão impugnada pelo recorrente, evitando-se, assim, a prestação de
atividade jurisdicional sem que tenha havido provocação das partes, em fiel observância
à regra da inércia da jurisdição (neprocedat ju d e x ex officio).
(...)
A extensão (ou dimensão horizontal) da devolução é fixada a partir da matéria
impugnada pelo recorrente, podendo o recurso ser total ou parcial. O conhecimento do
Tribunal encontra-se condicionado, portanto, à matéria impugnada pelo recorrente. Se o
recurso for total, todas as questões poderão ser objeto de reexame. Lado outro, se o
recurso for parcial, a análise do Tribunal só terá por objeto a matéria impugnada pelo
recorrente.
(...)
Logo, se determinada matéria capaz de prejudicar a situação jurídica do acusado não for

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expressamente impugnada no recurso da acusação - aí incluída a impugnação do
Ministério Público, do querelante e do próprio assistente da acusação -, ao Tribunal não
será permitido apreciá-la. Por isso mesmo é que a própria súmula n° 160 do Supremo
dispõe ser nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade (absoluta ou
relativa) não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Aury Lopes Jr:[9]

Em matéria recursal, vinculada ao efeito devolutivo está a regra do tantum devolutum
quantum appellatum, que, em linhas gerais, significa que tanto se devolve quanto se
apela, ou seja, ao tribunal é devolvido o conhecimento da matéria objeto do recurso.
É uma espécie de correlação recursal, mas que sofre muitas mitigações pelas
especificidades do processo penal.
Vincula-se aos limites do efeito devolutivo, mas que, no processo penal, encontra um
campo limitado de incidência, pois deve ser pensado à luz da vedação da reformatio in
pejus e da possibilidade da reformatio in mellius, o que faz com que acabe sendo
bastante relativizado.
(...)
Ou seja, o tantum devolutum quantum appellatum é, acima de tudo, uma limitação
recursal ao acusador.

Note-se que, na espécie, sem embargo de não se ter delimitado a devolutividade na petição de
interposição, o Ministério Público o fez nas razões recursais.
Em regra, a extensão do apelo deve ser medida pela petição de sua interposição, e não pelas razões
interpostas. Assim, a apelação defensiva, salvo limitação explícita no ato de interposição, devolve ao
Tribunal todas as questões processuais relevantes, independentemente de terem sido arguidas
nas razões.
Idêntico raciocínio, no entanto, não se depreende do apelo acusatório. Isso porque o efeito devolutivo do
recurso criminal também pode encontrar limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao
princípio do devido processo legal. Contudo, nessa situação, a petição de interposição seria genérica.
Vale dizer, o Parquet manifesta genericamente o desejo de recorrer, porém ao arrazoar a insurgência,
expressamente limita a devolução da questão a determinado capítulo da Sentença.
Por outro lado, o Órgão Acusatório poderia restringi-lo, desde já, no bojo da interposição, mas, em suas
razões, pretender alargar os capítulos da Decisão impugnada, o que seria inadmissível por preclusão
lógica. Nessa hipótese, a extensão da apelação deveria ser medida pela petição de interposição, e não
pelas razões.
Enfim, não se revela absoluta a regra de que o recurso em comento deve ser medido pela petição de
interposição, porquanto, em determinadas situações, como a sub judice, o que preponderará será a
limitação inscrita em razões recursais.
Cito jurisprudência desta Corte Superior:

EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. ANÁLISE INTEGRAL DA
MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES. PRINCÍPIO "TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APPELLATUM". AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA. INCONVENCIONALIDADE DA SÚMULA 3 DO

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STM. INCONSTITUCIONALIDADE DA DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO OCORRÊNCIA.
CONCESSÃO DO "SURSIS" NO CRIME DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Na esfera
criminal, o efeito devolutivo é amplo, o que significa que a instância "ad quem"
pode avaliar matéria não analisada pelo juízo "a quo", desde que respeitados os
limites dos pedidos arguidos pela parte e do princípio "tantum devolutum
quantum appellatum". A exceção se encontra nas matérias de ordem pública que,
independente de provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo. Pedidos
apresentados fora das razões do apelo são alcançados pela preclusão consumativa.
Precedentes do STM. Dolo consistente na vontade livre e consciente do acusado em se
ausentar do quartel sem autorização superior. Equívoco quanto ao termo final do período
de graça não elide a conduta. Não há que falar em ofensa aos princípios da presunção de
inocência e do livre convencimento motivado em face da Súmula nº 3 do STM, pois tal
enunciado apenas estabelece a imprescindibilidade de provas aptas a autorizar o
reconhecimento das excludentes da culpabilidade que, nos termos do art. 296 do CPPM,
devem ser apresentadas por quem as alega. O art. 187 do Código Penal Militar foi
recepcionado pela Constituição Federal vigente e se encontra em consonância com a
seriedade do dever militar. Qualquer alteração a incidir no referido artigo ou em qualquer
parte do CPM, referente à "abolitio criminis", deverá respeitar o processo legislativo
previsto no texto constitucional. No tocante à concessão do "sursis" aos condenados por
deserção, a maioria desta Corte se inclina para o não cabimento do benefício, tendo em
vista a necessidade de maior rigor na punição desse crime, além da expressa vedação
prevista no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM. Decisão unânime. (Apelação nº 7000100-
47.2017.7.00.0000, Relator Ministro William de Oliveira Barros, julgada em 7/8/2018, DJe
de 16/8/2018) (Grifei).
APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. POSSE DE ENTORPECENTE. PRELIMINARES DE AMPLITUDE DO EFEITO
DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO E DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE NÃO CONHECIDAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. Não se
conhece da preliminar de amplitude do efeito devolutivo, em conformidade com
reiteradas decisões desta Corte. Unânime. Não cabe enfrentar questões
extemporâneas trazidas pela Defesa apenas nesta segunda instância, uma vez
que vige, no sistema processual brasileiro, o instituto da preclusão, que
condiciona a prática dos atos processuais ao momento lógico e oportuno, e
homenageia a celeridade dos julgamentos. Maioria. Cabe ao Tribunal apreciar
as teses suscitadas pela DPU favoráveis ao Apelante e se pronunciar, por sua
própria iniciativa, em matéria de nulidade absoluta. Apesar de o recurso de
Apelação devolver ao Tribunal, integralmente, a matéria discutida na demanda,
o efeito devolutivo amplo sofre limitações, de sorte que não haja ofensa ao
princípio do contraditório e do devido processo legal. Réu condenado por porte de
substância entorpecente, no interior do quartel, à pena de reclusão, com o direito de
apelar em liberdade. Autoria e materialidade comprovadas, tanto pela confissão em Juízo
quanto pelo laudo pericial. (...) Diante da ausência de causas excludentes da
culpabilidade ou da ilicitude, resta correta a condenação do ex-militar nas penas do artigo
290 do Código Penal Militar. Unânime. (Apelação nº 0000124-87.2015.7.02.0202, Relator
Ministro Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, julgada em 8/8/2017, DJe de 25/8/2017)
(Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA E FALSO TESTEMUNHO. ARTS. 343
E 346 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA. RECONHECIMENTO DA AMPLITUDE DO EFEITO
DEVOLUTIVO DO APELO. NÃO CONHECIMENTO. UNÂNIME. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO. ART. 439, ALÍNEA "E", DO
CPPM. 1. O efeito devolutivo é inerente à apelação e deve ser balanceado com
os princípios do contraditório e do devido processo legal. Assim, a matéria

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devolvida à apreciação do STM circunscreve-se ao impugnado pelo Apelante,
em obediência ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum, o qual
também limita o conhecimento e a análise das questões que não foram
alcançadas pela preclusão. Eventuais nulidades não atingidas pelo que dispõe o art.
504 do CPPM e que sejam consideradas matéria de ordem pública trazem ao julgador o
dever de reconhecê-las e declará-las de ofício. Preliminar não conhecida. Unanimidade.
(...) 7. Apelo provido, unanimidade. (Apelação nº 0000083-66.2014.7.02.0102, Relator
Ministro Carlos Augusto de Sousa, julgada em 24/5/2018, DJe de 19/6/2018) (Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. ABANDONO DE POSTO. CONFUSÃO NO LIBELO. PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APELATUM. EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. É acertado o
Decisum impugnado, pois, embora tenha sido caracterizado, ao longo da instrução
processual, o crime do art. 195 do CPM pelo abandono do serviço de plantão no
Alojamento de Subtenentes e Sargentos, entendeu pela absolvição ante a confusão no
libelo, que, tão só, ateve-se ao abandono do Posto Leste. A doutrina é uníssona ao
afirmar que a inclusão de novos fatos, não elencados na exordial acusatória, se
não aditados pelo Ministério Público, ofende a regra da correlação entre
acusação e sentença, mesmo quando pareçam "irrelevantes, como a mudança
do endereço onde o delito ocorreu", in specie, o serviço de sentinela do Posto
Leste para o serviço no Alojamento de Subtenentes e Sargentos. A quaestio
trazida à balha neste Tribunal Superior pelo órgão acusatório diz respeito,
unicamente, ao pedido condenatório do agente pelo abandono do Posto Leste,
ou seja, o efeito devolutivo da Apelação restringe-se ao pedido condenatório
pelo abandono tão só daquela guarita. Daí, em face da inexistência delitiva
relativa ao aludido posto, impossível condená-lo como incurso no art. 195 pelo
abandono do Alojamento de Subtenentes e Sargentos, em observação ao
princípio tantum devolutum quantum apelatum. Verificado o empate no julgamento
de matéria criminal, prevalece a decisão mais favorável ao réu, ex vi do art. 67, parágrafo
único, inciso I, do RISTM. Recurso conhecido e não provido. Decisão por empate na
votação. (Apelação nº 0000032-79.2012.7.07.0007, Relatora Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, julgada em 28/5/2013, DJe de 20/6/2013) (Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. LIMITAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO. CRIME DE ESTELIONATO
(ARTIGO 251, CAPUT, DO CPM). INSUFICIÊNCIA DE PROVA. I - O pedido formulado nas
razões de recurso de apelação restringe a atuação revisional do Tribunal,
condicionando-se ao princípio tantum devolutum quantum appellatum. II - A
vinculação dos pagamentos nos restritos termos do contrato celebrado entre a Marinha
do Brasil e os prestadores de serviços, a ausência de prova cabal para se aferir o prejuízo
do erário e o acréscimo patrimonial do acusado importam na necessária absolvição.
Recurso ministerial improvido. Decisão unânime. (Apelação nº 2008.01.051078-8, Relator
Ministro José Coêlho Ferreira, julgada em 17/2/2009, DJ de 18/5/2009) (Grifei).

Registre-se que, atualmente, o STM tem evoluído em sua jurisprudência e passou a entender que não
somente as razões recursais da acusação poderiam limitar o apelo, como também, as defensivas.
Leiam-se os seguintes arrestos:

EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. PRELIMINAR DEFENSIVA. COGNIÇÃO
AMPLA DE TODA A MATÉRIA. NÃO CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME. NÚCLEO
"GUARDAR" CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTADO. ART. 290 DO
CPM. NORMA PENAL EM BRANCO. COMPLEMENTAÇÃO POR PORTARIA DA ANVISA.

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AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APELO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
O Princípio "Tantum Devolutum Quantum Appellatum" limita o alcance do
efeito devolutivo, portanto, a matéria a ser analisada, à exceção das nulidades
absolutas, será restrita, pelo Juízo ad quem, às razões defensivas. 2. A conduta
delitiva de guardar substância entorpecente no interior de Organização Militar tem
especial repressão no CPM, pois o agente expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da
respectiva Força Armada, restando ultrapassado o risco socialmente tolerado. 3. Não se
aplica o Princípio da Insignificância, no âmbito da Justiça Militar da União, em relação aos
delitos tipificados no art. 290 do CPM, consoante firme e reiterada jurisprudência, haja
vista a importância de se tutelar os valores intrínsecos às Forças Armadas. 4. O art. 290
do CPM reprime o tráfico, a posse ou o uso de entorpecente ou de substância de efeito
similar em lugar sujeito à Administração Militar, tratando-se, por consequência, de norma
penal em branco. Assim, a Portaria ANVISA SVS/MS nº 344, de 12.5.1998, que lista as
substâncias de uso proscrito, é a norma legal hábil a complementar o art. 290 do CPM.
Apelo não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 0000077-88.2016.7.02.0102, Relator
Ministro Marco Antônio de Farias, julgada em 29/11/2017, DJe de 15/12/2017) (Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA O JULGAMENTO DE RÉU CIVIL.
LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE
NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM VIRTUDE DE JULGAMENTO PELO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. JUIZ-AUDITOR. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE PELA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE
NULIDADE PELO LAUDO ASSINADO POR SOMENTE UM PERITO OFICIAL. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO RECEPÇÃO
DO ART. 290 DO CPM. CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E DE VIENA. PRINCÍPIO IN DUBIO
PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO.
AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. (...) O Princípio tantum devolutum
quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à
insurgência contida nas razões ou nas contrarrazões recursais. Preliminar
rejeitada. Unanimidade. A independência das instâncias penal, administrativa e civil
permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência de bis in idem. Embora tanto a
prática de crime militar quanto a de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de
hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais grave, devendo
ser apurada na esfera do Direito Penal Militar. Preliminar não conhecida. Unanimidade. A
jurisprudência desta Corte Castrense, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-
se no sentido de que o Laudo subscrito por um único perito oficial oriundo de órgão
público não dá causa a nulidade, não comprometendo, por via de consequência, a
comprovação da materialidade delitiva. Preliminar rejeitada. Unanimidade. Não ocorre
quebra da cadeia de custódia quando os elementos probatórios, carreados ao longo da
instrução criminal, asseguram que o entorpecente periciado foi o mesmo encontrado em
poder do Acusado. Para a configuração do delito de tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em local sujeito a Administração Militar basta que se evidencie uma das
figuras nucleares do tipo penal. Embora incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, as
Convenções de Nova Iorque e de Viena não detêm envergadura constitucional, além de
não impor qualquer vedação à criminalização da posse de droga para uso próprio. O
Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes

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condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma
periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e
(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada". No contexto da conduta de tráfico,
posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, os
citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da
hierarquia e da disciplina militares. A posse de substância entorpecente em ambiente
militar, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e
periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal
descrita no art. 290 do CPM. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade,
impõe-se a condenação do agente. Negado provimento ao Apelo defensivo. Unanimidade.
(Apelação nº 0000010-26.2016.7.02.0102, Relator Ministro Cleonilson Nicácio Silva,
julgada em 31/10/2017, DJe de 29/11/2017) (Grifei).

Ora, se até mesmo o apelo defensivo tem encontrado barreiras nas razões recursais, com maior razão a
insurgência ministerial há de ser medida pelo capítulo da sentença impugnado nas razões.
Corroborando, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. WRIT
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. MOEDA FALSA E PETRECHOS PARA
FALSIFICAÇÃO DE MOEDA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. MATÉRIA NÃO
APRECIADA EM SEDE RECURSAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado
como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O efeito
devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões
expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os
recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o
exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos,
garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo
legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se que no julgamento da apelação a almejada
consunção do crime do artigo 291 do Código Penal pelo previsto no artigo 289 do referido
diploma legal não foi alvo de deliberação pela autoridade apontada como coatora. 3. Tal
questão deveria ter sido arguida no momento oportuno e perante o juízo competente, no
seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade do
exame do tema por este Sodalício, sob pena de se configurar a indevida prestação
jurisdicional em supressão de instância. (...) 4. Recurso desprovido. (AgRg no HC
416.642/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe
de 17/10/2017) (Grifei).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO.
ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TEMA SUSCITADO APENAS NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO TEMA DIRETAMENTE POR
ESTA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. - Embora o recurso de apelação devolva ao
Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo
encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao
princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal,
por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa,
garantindo-se, assim, o respeito ao cânone do devido processo legal (HC n.
185.775/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/8/2013). - Com
efeito, na espécie, considerando que o tema referente à dosimetria da pena ficou

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unicamente agitado nos embargos de declaração, opostos após o julgamento da
apelação, houve inovação recursal e, por tal razão, o Tribunal local não apreciou a
matéria, impedindo, consequentemente, este Tribunal Superior de enfrentar o pleito
defensivo de ilegalidade na dosimetria da pena. - Negado provimento ao agravo
regimental. (AgRg no HC 295.432/MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe de 30/6/2017) (Grifei).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ROMPIMENTO
DE OBSTÁCULO). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA SUSCITADO APENAS NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Impossível imputar ao
acórdão proferido pelo Tribunal de origem vício de omissão decorrente de questão que
não lhe foi submetida nas razões de apelação. 2. Embora o recurso de apelação
devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito
devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em
homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do
Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela
parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao cânone do devido processo
legal (HC n. 185.775/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
1º/8/2013). 3. Quanto ao furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, esta Corte
Superior já decidiu que, por denotar maior ofensividade e reprovabilidade, a conduta
delitiva não pode ser tida como insignificante. 4. Agravo regimental improvido. (AgInt no
HC 295.147/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
21/02/2017, DJe de 2/3/2017) (Grifei).
EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO
(RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA). ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. IRREGULARIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. CONTROVÉRSIA
NÃO VENTILADA PERANTE A CORTE A QUO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU
NAS CONTRARRAZÕES. PEDIDO QUE NÃO PODE TER O MÉRITO ANALISADO. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE, VALIDAMENTE, JUSTIFICAM O
AUMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal e ambas as turmas que compõem a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir
a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional, nas
hipóteses em que esse último é cabível. Isso porque as competências do Pretório Excelso
e desta Corte tratam-se de matéria de direito estrito, previstas taxativamente na
Constituição da República. 2. A Suprema Corte não admite a extensão desse
entendimento, por este Tribunal, aos casos de writ substitutivo de recurso especial (HC
115.715, Rel. Min. ROSA WEBER, Rel. p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
DJe de 12/09/2013; RHC 117.845, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de
07/10/2013; HC 113.690, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de
08/10/2012, v.g.), diante do que prevê a alínea c, inciso I, do art. 105, do Texto
Constitucional. 3. Não pode haver óbice ao cabimento do habeas corpus - Garantia
Fundamental prevista no art. 5.º, inciso LXVIII, da Carta Magna - que não advenha da
interpretação da própria Carta. Fundamentações com base em regras infraconstitucionais
para justificar limitação ao manejo do remédio heróico não podem e não devem ser
admitidas. 4. Não obstante na Constituição haver tão somente a restrição que se conclui
da regra processual prevista em seu art. 105, inciso II, alínea a, a limitação ao habeas
corpus vem sendo adotada por esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também
nos casos de substituição ao recurso especial - contrariamente à posição do Pretório
Excelso e do entendimento pessoal da Relatora, ora mitigado em razão do

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posicionamento majoritário deste Colegiado -, sem prejuízo de, eventualmente, deferir-se
a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 5. A despeito de não se
descurar que se confere ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, esse é
limitado pela pretensão deduzida nas razões recursais ou nas contrarrazões.
Assim, avaliar originariamente pedido não ventilado perante a Corte a quo
significaria vedada supressão de instância. 6. O modus operandi do crime e a tenra
idade da vítima, por si sós, justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal (no
caso, um ano), por se tratarem de circunstâncias que evidenciam a maior reprovabilidade
da conduta do agente, mormente porque, à época, a consideração sobre a idade do
sujeito passivo do delito não era elemento inerente ao tipo penal. 7. Ordem de habeas
corpus não conhecida. (HC 269.262/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 5/12/2013, DJe de 19/12/2013) (Grifei).

Nesse quadro, a decisão condenatória em face do 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX há de
observar o efeito devolutivo da apelação, nos exatos limites das razões expostas pelo recorrente, de
modo a obstaculizar a desclassificação para o delito de peculato-furto, sobrando a esta Corte Superior,
por conseguinte, o enquadramento dos fatos à luz do art. 240, § 6º, inciso IV, c/c o art. 53, § 2º, inciso I,
ambos do CPM, ou à luz de figura típica que importe em benefício a ele, guardada a necessária
semelhança ao crime de peculato-furto.
A subsunção da conduta praticada pelo 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX ao agravo de furto
qualificado pelo concurso de agentes não prescinde da caracterização do concurso de pessoas com os
demais corréus, sem o qual tal modalidade qualificada inexistirá.
Para tanto, passa-se à análise do elemento subjetivo, no tocante ao ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA e ao ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA, tendo em vista que ambos os recorridos negaram
adesão consciente à infração penal cometida pelo superior hierárquico.
A ausência de comprovação de ambos os elementos subjetivos dolosos impõe-se. Isso porque o único
instrumento probatório constante do processo que pudesse atribuir vontade e consciência às condutas
dos dois militares é justamente o interrogatório do corréu 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX.
Com efeito, não há nada nos autos que indique eventual adesão dolosa à subtração operada pelo
Sargento, sendo que nem mesmo a parcial confissão dos sujeitos pode ser utilizada, posto somente dizer
respeito ao cumprimento do pedido do corréu, no sentido de carregar e transportar os sacos. Conquanto
não se tratasse de uma ordem impositiva sob a ótica legal, cuidava-se, na visão de um Cabo e de um
Soldado, de uma solicitação emanada pelo superior hierárquico.
Nesse ponto, assiste razão à Decisão vergastada, a qual lançou a seguinte fundamentação, in verbis:

Com relação aos outros três acusados, ex-Cb MARLEY, ex-Sd SILVA e ex-Sd MARCELINO,
embora todos não neguem que ajudaram o Sargento DE ASSIS, conforme indicado na
denúncia, todos eles alegam que não sabiam que se tratava de subtração ou algo ilícito
na conduta do Sgt DE ASSIS.
De fato, não há nos autos elementos probatórios para sustentar uma condenação, no
caso desses acusados.
Na situação do ex-Sd SILVA, que era o motorista da viatura HILUX, o próprio órgão
ministerial requereu a sua absolvição em alegações escritas, pois entendeu que o mesmo
não sabia que se tratava de uma subtração, pois o Sargento DE ASSIS o chamou, quando
estava passando perto do rancho, e insistiu que o mesmo o auxiliasse para levar os
gêneros alimentícios que estavam acondicionados em sacos plásticos na viatura militar. O
próprio Sgt DE ASSIS disse em seu interrogatório que o motorista não sabia do que se
tratava. Ora, o motorista ex-Sd SILVA poderia até saber do ilícito, porque a mera palavra

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do corréu, isoladamente, não pode ser levada em conta nem para absolver ou para
condenar. Ou seja, no caso do ex-Sd SILVA, fica a desconfiança, a dúvida, mas no direito
penal, a dúvida favorece o acusado.
Com relação aos outros dois acusados, ex-Cb MARLEY e ex-Sd MARCELINO, também o
único elemento contra eles é a palavra do corréu Sgt DE ASSIS, que indiretamente indicou
que os mesmos sabiam que se tratava de gêneros alimentícios, somente disse isso, não
afirmou que sabiam que era uma subtração. Ora, tanto esses dois acusados como o ex-Sd
SILVA, os três apresentaram versões que são razoáveis, ou seja, que deixam dúvida. Ora,
a versão do acusado DE ASSIS pode ter um peso, mas, por outro lado, são três outros
acusados que negam a versão do primeiro. Ou seja, as versões contrárias desses três
acusados ex-militares poderiam também ser procedentes, eis que se tratava de uma
subtração à luz do dia, durante o expediente, com a viatura do comandante e com muitos
militares por perto, no pátio do quartel. O senso comum, a experiência prática demonstra
que poderia um militar graduado (Sgt DE ASSIS) estar cumprindo uma missão para
determinado evento fora do quartel e estar autorizado a retirar gêneros do quartel.
Ou seja, o mero auxílio dos acusados MARLEY e MARCELINO, por si só, sem prova
suficiente de dolo, de que sabiam que era crime, não tipifica o furto.
(...)
Também o auto de prisão em flagrante teve várias irregularidades formais (demora na
entrega da nota de culpa, o Oficial que formulou perguntas no interrogatório não era a
Oficial encarregada do flagrante, entre outros problemas, tudo conforme decisão de fl.
217 e-proc), que ensejou inclusive o relaxamento da prisão dos acusados. Ou seja, os
elementos produzidos na fase inquisitorial também devem ser vistos com reservas no
caso em questão, não sendo suficientes para a condenação.
Outro aspecto que coloca dúvidas na conduta dos corréus, é que no caso da subtração do
leite em pó, o próprio Sgt DE ASSIS disse que agiu sozinho, ou seja, mais um elemento
que enfraquece os argumentos pela condenação.

Quanto ao apontamento do Subprocurador-Geral Dr. Cezar Luís Rangel Coutinho de que o motorista da
viatura, no Auto de Prisão em Flagrante, reconheceu ter recebido do ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA
COSTA um pacote de carne, como forma de agradecimento pelo transporte, registre que, apesar de
inexistir um conjunto mínimo de elementos produzidos na fase inquisitorial, que pudesse suficientemente
ser utilizado para eventual condenação do ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e do ex-Sd Ex
DIEGO MARCELINO DA COSTA, a condução do inquérito policial, pela autoridade militar, revelou-se
desastrosa e recheada de ilegalidades, o que levaria à acentuada mácula, por parte do Poder Judiciário,
na utilização de qualquer elemento colhido na fase pré-processual para suporte de hipotética condenação
desses militares.
Nesse sentido, cabe rememorar a Decisão a quo, que determinou o relaxamento das prisões dos
flagranteados por não terem sido obedecidas formalidades legais na lavratura dos APFs (evento 2,
documento 9), verbis:

Ocorre que o fato-crime e a prisão captura em tela ocorreram em horário de expediente
da OM (por volta das 14:30h), e com notícia nos próprios autos de que o Comandante ou
seu Substituto estariam normalmente no exercício de suas atribuições. Logo, o Oficial-de-
dia é autoridade subsidiária, e só deve comandar ações de polícia quando, na ausência do
Comandante, esteja efetivamente, e na forma dos regulamentos, como autoridade militar
superior da OM. Não foi esse o caso.
Sequer houve Portaria do Comandante delegando à Tenente Oficial de dia seus poderes

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de policia, nos termos do parágrafo 1º do art. 7° do CPPM. No entanto, de forma
contraditória, constam exames de corpo de delito requisitados diretamente pelo
Comandante da OM.
Além disso, percebeu-se claramente do depoimento dos indiciados, que o verdadeiro
presidente do APF teria sido o assessor jurídico da OM, Tenente Erisvaldo, que foi, de fato,
quem presidiu as tarefas, colhendo efetivamente os depoimentos e assinaturas. A Oficial
de Dia apenas acompanhou as ações e assinou os documentos como se encarregada
fosse . Tal postura só vem a enfraquecer a lavratura do APF e retirar a confiança deste
Juízo na fé do oficio lançada nos autos, como se o descrito fosse a consciência efetiva do
ocorrido.
Ademais, percebeu-se a ausência de atitude de polícia pelos militares que empreenderam
o flagrante, posto que ficou nitidamente claro a partir das respostas em audiência de
custódia, que na realidade dos fatos não houve ''voz de prisão-captura" ou qualquer outro
ato específico com declaração formal aos indiciados de que estariam sendo presos em
flagrante de crime militar, e por qual motivo, e que seus direitos constitucionais deveriam
ser observados, nos termos do art. 230, a, do CPPM. Não se exige uma forma
sacramental, mas se exige um mínimo de exteriorização de que havia uma prisão em
flagrante em curso, já que este momento marca o inicio do ciclo da persecução penal e
caracteriza privação da liberdade pessoal.
(...)
Com exceção do Sgt De Assis, que realmente teve uma abordagem no sentido de
flagrância na inspeção do seu carro, os outros três indiciados não foram abordados
diretamente pelo Condutor e pela Oficial-de-Dia. Ou seja, está bem nítido na fl 4 que a
condução se deu apenas em face do primeiro indiciado, Sgt De Assis. Portanto, a clareza
da prisão-captura era medida que se tornava ainda mais necessária.
Tudo isso é confirmado nos autos quando se vê que o fato ocorrera por volta das 14:30h,
sendo que por volta das 16 h do dia 22 de agosto todos os quatro indiciados já estavam
reunidos no Pavilhão de Comando, porém a lavratura do flagrante só iniciou às 20:50h,
sem qualquer motivo razoável registrado nos autos para um lapso temporal tão grande
entre a prisão-captura e o início da formalização.
(...)
Por fim, a assinatura do próprio termo de APF impresso foi realizada pelos indiciados por
volta das 16 h do dia 23 de agosto, cerca de quase 12 horas depois do registro de
encerramento e lavratura. Isto não é razoável e ofende ao prescrito no art. 245 do CPPM.
(...)
No caso em apreço, apesar de os flagranteados terem assinado um termo de ciência de
garantias constitucionais, tais garantias lhes foram observadas apenas de modo
formalístico e parcial, mas sem efetividade devida. A partir das indagações aos presos,
percebeu-se que só compreenderam efetivamente os seus direitos por ocasião da
audiência de custódia.

Ora, o art. 13 do CPPM é claro ao asseverar que a autoridade competente para ouvir o ofendido, o
indiciado e as testemunhas é o encarregado do inquérito, que deve estar regularmente designado
pela autoridade militar quando da instauração da portaria, o que não ocorreu na origem da investigação.
Não se desconhece ser o inquérito policial uma peça meramente informativa e prescindível para
deflagração da persecução penal. Em virtude disso, eventual vício nessa fase procedimental, em regra,
constituiria mera irregularidade, sem o condão de invalidar a ação penal devidamente instaurada e

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instruída de acordo com os princípios e as garantias constitucionais a ela inerentes.
Nesse diapasão, inclusive, tem-se manifestado a jurisprudência desta Casa e do Excelso Pretório:

EMENTA: APELAÇÃO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA EM PODER DOS
APELANTES EM ÁREA SUJEITA À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. INFRINGÊNCIA DO ART. 290 DO
CPM. INCONFORMISMO DA DEFESA. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO "A QUO". AUTORIA E
MATERIALIDADE INCONTESTES. - Rejeitada preliminar de nulidade do Feito "ab
initio" por ausência de comunicação ao flagranteado do direito de permanecer
em silêncio. Nulidades ocorridas no IPM não têm o condão de contaminar todo o
Feito. Condenação que se pautou nos elementos de prova colhidos na fase
judicial, sob o manto do contraditório e ampla defesa. "Nulidades ocorridas
durante o inquérito policial não contaminam o processo penal, eis que após a
prolação da sentença condenatória, esta é que deve ser atacada por eventuais
nulidades". Precedente do STF. Decisão unânime. Improvimento do Apelo defensivo.
Decisão unânime. (STM: Apelação n° 17-87.2008.7.02.0202, Relator Ministro José Alfredo
Lourenço dos Santos, DJe de 24/11/2009) (Grifei).
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL.
PREFEITO. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIA.
INÉPCIA. CONCURSO FORMAL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REGIME PRISIONAL. DIREITO
SUBJETIVO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INDULTO. CRIME CONTINUADO. PENAS
ALTERNATIVAS. CRITÉRIOS PARA CONCESSÃO. 1. Depois de instaurada a ação
penal, eventual vício ocorrido no inquérito policial não mais subsiste. A matéria
preclui. (...) Negado provimento. (STF: RHC n° 80919/SP, Relator Ministro Nelson Jobim,
DJ de 14/9/2001) (Grifei).

Ocorre que, consoante se infere das citadas ementas, é a regular instauração da ação penal, com
elementos de provas colhidos em seu bojo e a oportunidade do contraditório e da ampla
defesa ao réu na fase judicial que convalescem as irregularidades do inquérito.
In specie, contudo, mesmo que tenha sido instaurada a ação penal militar, não foram produzidas
quaisquer provas que pudessem indicar eventual participação consciente e voluntária do Cabo e do
Soldado na prática criminosa.
Aplicável, destarte, a disposição contida no art. 155 do CPP, com a redação determinada pela Lei n°
11.690/2008, c/c o art. 3°, alínea a, do CPPM, a preconizar que: "O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas" (Grifei).
Embora inexista "hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na decisão o grau de importância
das provas produzidas", não pode ele fundar-se, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos na
fase preliminar, que "não devem ser valorados na sentença, afinal, não foram passíveis de contraditório
nem ampla defesa, e sequer estão no altiplano das provas".[10]
A propósito, julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR ESTAR BASEADA
EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. OCORRÊNCIA.
DECISÃO FUNDADA ESSENCIALMENTE EM DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE
PRÉ-JUDICAL. NULIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Os depoimentos

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retratados perante a autoridade judiciária foram decisivos para a condenação,
não se indicando nenhuma prova conclusiva que pudesse levar à
responsabilidade penal do paciente. II - A tese de que há outras provas que passaram
pelo crivo do contraditório, o que afastaria a presente nulidade, não prospera, pois estas
nada provam e são apenas indícios. III - O acervo probatório que efetivamente
serviu para condenação do paciente foi aquele obtido no inquérito policial.
Segundo entendimento pacífico desta Corte não podem subsistir condenações
penais fundadas unicamente em prova produzida na fase do inquérito policial,
sob pena de grave afronta às garantias constitucionais do contraditório e da
plenitude de defesa. Precedentes. IV - Ordem concedida para cassar o acórdão
condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e restabelecer a
sentença absolutória de primeiro grau. (HC 103660, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 7/4/2011) (Grifei).

Daí, há razoável dúvida no tocante ao elemento subjetivo doloso do ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA
FERREIRA e do ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA COSTA, devido à ausência de provas, inclusive
testemunhal, que pudesse indicar a ciência e a adesão deles à subtração dos produtos, e não, mero
acolhimento de pedido oriundo de superior hierárquico. Rememore-se que a dúvida no direito penal milita
em favor do réu, e não contra ele.
Aqui, nem se cogita eventual desclassificação para o peculato culposo. A doutrina é uníssona em afirmar
inexistir participação culposa em crime doloso, tendo em vista a adoção da teoria monística no concurso
de pessoas.
Leia-se a explicitação de Cezar Roberto Bitencourt[11]:

No caso, o funcionário negligente não concorre diretamente no fato (e para o
fato) praticado por outrem, mas, com sua desatenção ou descuido, propicia ou
oportuniza, involuntariamente, a que outrem pratique um crime doloso, que pode ser de
outra natureza. Nesse sentido, procuramos deixar claro que, como se tem
reiteradamente afirmado, não há participação dolosa em crime culposo e vice-
versa. (...) Não há, convém destacar, participação da ação culposa do
funcionário na conduta dolosa do terceiro, que pode ou não ser outro funcionário
público, inexistindo, por conseguinte, qualquer vínculo ou liame subjetivo entre ambos.
Há, em verdade, uma espécie de autorias colaterais. (Grifei).

Nestes autos, como o Cabo e o Soldado concorreram diretamente para a prática do agravo (não se tratou
de conduta distinta, facilitadora da subtração), torna-se inviável eventual imputação de peculato na
modalidade culposa.
Não bastasse, o Código Penal Militar, diferentemente do Código Penal comum, exigiu que da contribuição
culposa decorresse subtração, desvio ou apropriação, o que necessariamente remete aos delitos de
peculato-furto, peculato-desvio e peculato apropriação, respectivamente. Sucede que, in casu, ainda que
em razão de equívoco ministerial, o ilícito doloso não pode consistir em um peculato-furto.
A respeito, cito a doutrina de Enio Luiz Rossetto[12]:

No peculato culposo há contribuição negligente do agente, que não observa o dever de
cuidado que deveria observar, de modo que outrem, dolosamente, subtrai, desvia ou se
apropria de objeto material. Isso, a nosso pensar, configura, respectivamente, os delitos
de peculato-furto, peculato-desvio e peculato-apropriação.

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E de Cícero Robson e Marcello Streifinger[13]:

O texto do Código Penal Militar no peculato culposo, note-se, é bem melhor que o seu
correlato no Código Penal comum, já que no CPM o delito principal, aquele para o qual se
teve a contribuição culposa, deve restringir-se a uma subtração, a uma apropriação ou a
um desvio, enquanto no Código Penal comum foi utilizada a conjugação concorrer
culposamente para o "crime de outrem", gerando inúmeras discussões acerca da
natureza desse crime.

Há de se mencionar, outrossim, como causa de exclusão do elemento subjetivo culposo, o princípio da
confiança. Por tal postulado, por força do dever objetivo de cuidado que alcança todas as pessoas,
presume-se a boa-fé dos cidadãos em suas relações interpessoais, de sorte que, cumprindo o indivíduo
regularmente seus deveres cívicos, é de se confiar que seu semelhante também agirá de tal modo, o que
induz à inexistência de culpa nos crimes decorrentes de ação ilícita praticada por outrem. É justamente a
hipótese dos autos, na qual o Cabo e o Soldado atenderam, de pronto, solicitação partida de superior
hierárquico, sendo-lhes vedado imputar a prática delitiva apenas por confiar no agir legítimo do Sargento.
Alternativa só resta, pois, a absolvição do ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e do ex-Sd Ex DIEGO
MARCELINO DA COSTA.
Por conseguinte, no tocante ao enquadramento típico do agir cometido pelo 3º Sgt Ex FRANCISCO DE
ASSIS SILVA FÉLIX, impossível a subsunção ao art. 240, § 6º, inciso IV, c/c o art. 53, § 2º, inciso I, ambos
do CPM, em razão da ausência de concurso de pessoas. Resta, então, a desclassificação do fato à luz do
art. 240, § 5º, do CPM ("Se a coisa furtada pertence à Fazenda Nacional: Pena - reclusão, de dois a seis
anos").
A medida desclassificatória é possível pelas seguintes razões: primeiro, dado que o pertencimento da
coisa furtada à Administração Castrense não é matéria surgida na instrução processual penal, mas
alegação constante desde o oferecimento da Denúncia, verbis: "(...) visto que os ora denunciados
furtaram produtos pertencentes ao rancho do 23º Batalhão de Caçadores". Dessa forma, respeita-se o
limite da devolutividade do Recurso do MPM, já que a condenação, embora por qualificadora diversa, fica
restrita ao furto qualificado, não havendo que falar em desatendimento do Enunciado Sumular nº 453 do
STF ("não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não
contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa").
Segundo, porque a consideração do fato como furto qualificado de coisa de propriedade da Fazenda
Nacional guarda íntima semelhança ao peculato-furto, delito verdadeiramente cometido pelo Sargento.
Terceiro, uma vez que o preceito secundário do art. 240, § 5º, do CPM prevê a sanção de reclusão de dois
a seis anos, a novel adequação típica promove real benefício ao agente, em comparação à sanção
estabelecida para o furto qualificado pelo concurso de pessoas. Observa-se, nesse norte, a jurisprudência
consolidada deste Tribunal Superior, sintetizada no Verbete Sumular n° 5, in verbis: "A desclassificação
de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo
sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando
importe em beneficio para o réu e conste da matéria fática".
Por derradeiro, quanto ao pedido de FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX, de aplicação da atenuante da
confissão espontânea, razão não lhe assiste.
O tratamento da confissão espontânea no âmbito do Diploma Castrense diferencia-se
do conferido no Código Penal comum. Aqui, para ser aplicada, pressupõe que a autoria criminosa seja
ignorada ou imputada a outrem. Não basta a simples confissão espontânea, mas que dela seja possível o

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esclarecimento de dúvida acerca da autoria, o que, in specie, não se verifica, já que o recorrido foi preso
em flagrante com os objetos furtados no interior de seu automóvel.
Confira-se o magistério de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger:

Conhecida como confissão espontânea, ou seja, sem necessidade de estímulo externo ao
agente levando ao esclarecimento do delito que fora imputado a outra pessoa ou que
tenha sua autoria ignorada, não bastando a confissão em um crime praticamente
esclarecido. [14]

E de Enio Luiz Rossetto:

A atenuante da confissão, para que seja aplicada, pressupõe que a autoria do crime seja
ignorada ou imputada a outrem. (...) O fundamento da atenuação está na "necessidade
de valorar positivamente a conduta do agente que toma a iniciativa de procurar, por
conta própria, as autoridades (...), poupando-as de complexas e às vezes difíceis
investigações para chegar à autoria e abreviando, desse modo, em benefício da
administração da Justiça, a celeridade dos respectivos procedimentos", pois a autoria do
crime era ignorada, desconhecida da autoridade, ou imputada a outrem, inocente. [15]

Igualmente, veja-se o posicionamento pacífico desta Casa Superior de Justiça Militar:

EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. HOMICÍDIO CULPOSO. DISPARO ACIDENTAL
DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PERDÃO JUDICIAL
AFASTADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS PROPORCIONALMENTE. ATENUANTE
DA CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA. AGRAVANTES DE "À TRAIÇÃO" E "COM O EMPREGO
DE ARMA, MATERIAL OU INSTRUMENTO DE SERVIÇO, PARA ESSE FIM PROCURADO".
APLICAÇÃO RESTRITA AOS CRIMES DOLOSOS. ATENUANTE DA MENORIDADE APLICADA
NO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERANTE. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO
ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS "DE ESTAR O AGENTE DE SERVIÇO" E DA
"MENORIDADE". POSSIBILIDADE. AGRAVANTE ESPECIAL DO ART. 206, § 1º, DO CPM.
INCIDÊNCIA DO ESPECTRO DO ART. 73 DO CPM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO
DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME. I - (...) IV - A atenuante da confissão somente é
reconhecida nas situações em que a autoria for ignorada ou imputada a
outrem. (...) IX - Provimento parcial do recurso defensivo. Decisão Unânime. (Apelação n°
46-62.2014.7.08.0008, Relator Ministro Marco Antônio de Farias, DJe de 29/08/2017)
(Grifei).
EMENTA: PENA-BASE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, correta
a exasperação da reprimenda-base, tudo em consonância com o Princípio da
Individualização da Pena. 2. A teor do art. 72, inciso III, alínea "d", do CPM,
impossível o reconhecimento da atenuante da "confissão" quando a autoria do
ilícito não for ignorada ou imputada a outrem. Precedentes desta Corte. Decisão
unânime. (Apelação n° 12-28.2005.7.04.0004, Relator Ministro Fernando Sérgio Galvão,
DJe de 30/11/2015) (Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. FURTO. PRELIMINAR DE NULIDADE PELA REALIZAÇÃO DO
INTERROGATÓRIO NO INÍCIO DO PROCEDIMENTO. REJEIÇÃO. COMPROVADA A AUTORIA E
A MATERIALIDADE DO DELITO. ATENUANTES DO ART. 240, §§ 1º E 2º, DO CPM.

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ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 72, INCISO III, ALÍNEA "D"). NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE. APELO DA DEFESA DESPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO AO DO
MPM. (...) O entendimento desta Corte Superior Castrense é o de que a
confissão realizada perante autoridade, quando a autoria do crime não é
ignorada nem atribuída a outrem, repele a atenuante prevista no artigo 72,
inciso III, alínea "d", do Código Penal Militar. (...) Provido parcialmente o Recurso do
MPM, por maioria. (Apelação n° 15-78.2009.7.06.0006, Ministro Relator Alvaro Luiz Pinto,
DJe de 2/7/2015) (Grifei).
EMENTA: APELAÇÃO. ROUBO DE ARMAMENTO E MUNIÇÃO PRATICADO POR CIVIS E
MILITAR EM QUARTEL DO EXÉRCITO. RECEPTAÇÃO. PREVARICAÇÃO. ATENUANTES.
COMPORTAMENTO MERITÓRIO. CONFISSÃO. (...) 5. As atenuantes do
comportamento meritório e da confissão não são aplicáveis quando,
respectivamente, o comportamento do réu é o esperado na vida civil ou
castrense e quando a autoria do delito não é mais ignorada, em função das
outras evidências produzidas. (Apelação n° 81-72.2009.7.02.0102, Relator Ministro
Artur Vidigal de Oliveira, DJe de 5/9/2011) (Grifei).
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO. ARMA PERTENCENTE ÀS FFAA. VÍTIMA SENTINELA.
PROBLEMAS FINANCEIROS. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. TEMPESTIVIDADE.
INTIMAÇÃO. ÚLTIMA DATA. (...) Confissão espontânea - atenuação não
caracterizada quando já revelada a autoria do crime. (...) Sentença reformada em
parte. Aplicada a atenuante da menoridade. Parcialmente provido um dos apelos e
improvido outro. Unânime. (Apelação n° 2007.01.050629-2, Relator Ministro Marcos
Augusto Leal de Azevedo, DJ de 22/5/2009) (Grifei).

Desimportante, ademais, na confissão, que o magistrado a tenha utilizado como fundamento para a
condenação, sendo inaplicável, nesta Especializada, o enunciado sumular n° 545 do STJ ("Quando a
confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista
no art. 65, III, d, do Código Penal") por ser imprescindível, para o Código Penal Militar, a existência de
delito ignorado ou imputado a outrem, pelo que incabível a mencionada atenuante.
Tal como exposto e acorde as provas constantes, bem como em face da inexistência de causas
justificadoras ou dirimentes de culpabilidade, entendo caracterizados os elementos objetivos e subjetivos
do tipo penal, pelo que deve ser mantida a condenação do 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX,
como incurso, porém, na sanção do art. 240, § 5º, do CPM. Mantém-se, não obstante, por seus próprios
fundamentos, a sentença absolutória do ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e do ex-Sd Ex DIEGO
MARCELINO DA COSTA.
Passo, pois, à dosimetria apenatória do 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX.
Sopesando as circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM, firmo a pena-base no mínimo legal, 2 (dois) anos
de reclusão, por ser o réu primário e de bons antecedentes, bem assim por ter confessado
espontaneamente a infração criminal e demonstrado arrependimento.
Ressalte-se que a argumentação constante da Decisão atacada, no sentido de que o réu utilizou-se da
viatura militar e de subordinados para a prática delitiva, não pode ser adotada como fundamentação para
a exasperação da sanção-base, porquanto tais elementares serviriam para a caracterização do crime de
peculato-furto, e sua valoração, neste momento, equivaleria a um artifício de desrespeito à limitação da
devolutividade recursal e à Súmula nº 5 do STM.
Ausentes atenuantes ou agravantes genéricas a considerar, tendo em vista a impossibilidade de
incidência do art. 53, § 2º, I, do CPM, devido à absolvição dos corréus.
Na terceira fase, não reconheço o pequeno valor da res furtada, posto apesar de o magistrado não dever-

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MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 04/03/2020 15:36:18.
Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/ e digite o
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se ater literalmente ao valor estabelecido pelo Código Penal Militar (um décimo do salário mínimo), o
montante de R$ 1.083,32 (mil e oitenta e três reais e trinta e dois centavos) supera o teto do próprio
valor do salário mínimo na data dos fatos, a saber, R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais).
Inexistentes minorantes ou majorantes, torno, portanto, a pena-base anteriormente dosada em definitiva.
Fixo o regime aberto para eventual início do cumprimento da reprimenda, a teor da alínea c do § 2º do
art. 33 do CP.
Concedo-lhe o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, por satisfazer os requisitos legais do art.
84 do CPM, devendo ser observadas as condições estabelecidas no art. 626 do CPPM, com exceção a da
alínea a.
Por derradeiro, concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade, nos termos do voto por mim proferido nos
autos do Habeas Corpus nº 7001010-40.2018.7.00.0000.
Posto isso, votei vencida pelo conhecimento e pelo parcial provimento do recurso ministerial, para
condenar o 3º Sgt Ex FRANCISCO DE ASSIS SILVA FÉLIX à pena de 2 (dois) anos de reclusão, como incurso
no art. 240, § 5º, do CPM, com a fixação do regime aberto para eventual início de seu cumprimento e a
concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, devendo o militar cumprir as condições
previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da alínea a, mantendo-se a sentença
absolutória no tocante ao ex-Cb MARLEY DA SILVA COSTA FERREIRA e ao ex-Sd Ex DIEGO MARCELINO DA
COSTA por seus próprios fundamentos.

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial. 6. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, p. 48.
[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Niterói/RJ: Impetus,
2011, p. 366/367.
[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 3: parte especial. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 407.
[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.348.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 664.
[6] Ibidem.
[7] LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
470.
[8] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 2. ed.
Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 1601/1602.
[9] LOPES JR., AURY. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.
992/993.
[10] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal.
10ª ed. Salvador: 2015, p. 596.
[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial. 6. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, p. 49/50.
[12] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2012, p. 1022.
[13] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.348.
[14] NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal
Militar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 504.
[15] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2012, pp. 360/361.