Tribunal: STM
Processo: 7000533-46.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENTENDIMENTO MINORITÁRIO ACERCA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
EMBARGADA. RECURSO REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status
de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória.
Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar
somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito
(prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.
Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000533-46.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
EMBARGANTE: PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
13/10/2020 a 15/10/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade interpostos pela
Defensoria Pública da União, para manter irretocável o Acórdão recorrido, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro
CARLOS VUYK DE AQUINO. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
acolhiam os presentes Embargos e declaravam a extinção do feito sem
julgamento do mérito, em razão da falta de condição de prosseguibilidade da
Ação Penal Militar, e concediam Habeas Corpus de ofício ao Embargante, para
tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com
fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL e CELSO LUIZ NAZARETH.
Os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (Revisor) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA
farão declarações de voto.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000533-46.2020.7.00.0000

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
EMBARGANTE:
PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE.
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENTENDIMENTO MINORITÁRIO ACERCA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
EMBARGADA. RECURSO REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA.

A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o
status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar.
Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar os Embargos opostos pela
Defensoria Pública da União, para manter irretocável o Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Brasília, 13 a 15 de outubro de 2020.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUI NO
Relator

RELATOR:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR:
Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
EMBARGANTE:
PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE.
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União, atuando em
favor do ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE contra o Acórdão prolatado por esta Corte Castrense
nos autos da Apelação nº 7000162-82.2020.7.00.0000, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar
suscitada pela Defensoria Pública da União de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da
Ação Penal Militar.

O Acórdão embargado restou assim ementado:

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"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). DESERÇÃO.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FATO
TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. ESTADO DE NECESSIDADE EXCLUDENTE DE ILICITUDE
OU DE CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se filia à tese de que é suficiente
para o processamento do crime de deserção que o Réu ostente a situação de militar da
ativa por ocasião do oferecimento da Denúncia, ainda que venha a ser excluído das fileiras
da Marinha do Brasil no curso do processo. Preliminar rejeitada por maioria.
II - A conduta do Apelante evidenciou a sua falta de compromisso com a Instituição a que
estava vinculado, eis que por vontade própria resolveu abandonar a caserna.
III - Presentes a tipicidade formal, consistente no ato de afastar-se do local do serviço por
mais de oito dias, bem como a tipicidade material, vez que o agir do Recorrente maculou o
seu dever constitucional para com o serviço militar.
IV - Os motivos invocados como justificativa para a conduta do Réu, relacionados a
problemas de ordem financeira, combinados com as provas juntadas aos autos, não
foram capazes de comprovar que ele agiu sob o manto do estado de necessidade.
V - In casu, a autoria e a materialidade delitivas estão plenamente comprovadas, conforme
o farto lastro probatório. A conduta perpetrada é típica, antijurídica e culpável, portanto, a
condenação é medida que se impõe.
VI - Preliminar rejeitada por maioria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão de mérito
unânime.".

Naquela assentada, acompanhei a douta maioria formada pelos eminentes Ministros Ten Brig Ar William de
Oliveira Barros, Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, Dr. Artur Vidigal
de Oliveira, Dr. José Barroso Filho, Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, Alte Esq Carlos Augusto de Sousa, Ten
Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo e Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz (Relator).

Ficaram vencidos os eminentes Ministros Dr. José Coêlho Ferreira, Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos, Gen Ex
Lúcio Mário de Barros Góes (Revisor) e Gen Ex Marco Antônio de Farias, que acolhiam a preliminar arguida
pela Defesa e declaravam a extinção do feito sem julgamento do mérito, em razão da falta de condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar, e concediam Habeas Corpus de ofício ao Apelante, para tornar sem
efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea "c", ambos do CPPM.

O Acórdão foi publicado no Diário de Justiça eletrônico de 29 de junho de 2020, dele sendo intimado o Órgão
ministerial nessa mesma data, e a Defensoria Pública da União em 9 de julho 2020, opondo,
tempestivamente, os presentes Embargos no dia 7 de agosto de 2020.

Em suas Razões, o Órgão de Defesa pretende fazer prevalecer o entendimento da corrente minoritária
externado pelo voto da lavra do eminente Ministro-Revisor Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, para quem
"(...) a condição de militar da Ativa é pressuposto essencial de prosseguibilidade da ação penal militar. Não
ostentando mais a condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à
ação penal, ainda que em fase recursal.".

Em Decisão de 10 de agosto de 2020, admiti o presente Recurso e determinei vista à Procuradoria-Geral da
Justiça Militar.

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em arrazoado da lavra da Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico
de Oliveira Pereira, manifestou-se "(...) pelo improvimento aos presentes Embargos Infringentes do Julgado,
mantendo-se o acórdão embargado.".

É o Relatório.

VOTO

Insurge-se a Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE
ANDRADE, contra o Acórdão prolatado por esta Corte Castrense nos autos da Apelação nº 7000162-
82.2020.7.00.0000, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da
União de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar

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Em suas Razões, o Órgão de Defesa pretende fazer prevalecer o entendimento da corrente minoritária
externado pelo voto da lavra do eminente Ministro-Relator Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, para quem
"(...) a condição de militar da Ativa é pressuposto essencial de prosseguibilidade da ação penal militar. Não
ostentando mais a condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à
ação penal, ainda que em fase recursal.".

Não assiste razão à Defesa.

A questão submetida à apreciação nos presentes Embargos circunscreve-se à análise da legitimidade do
Embargante para figurar no polo passivo da presente Ação Penal Militar, tendo em vista o seu licenciamento
do serviço ativo do Exército.

Esta Corte reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto unicamente para o
recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento
ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do
feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.

Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do CPPM, os quais transcrevo:

"Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados
dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade
tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela
Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido
à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
(Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem
sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor
sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela Lei nº
8.236, de 20.9.1991)
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de
reversão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá
denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).

A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de militar da ativa constitui
elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de crime militar próprio, somente o militar
em atividade pode praticá-lo, senão vejamos:

"Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.".

O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM estabelece que:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço
ativo.".

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A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de procedibilidade para a persecutio
criminis sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade.

Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do Professor Júlio Fabbrini
Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107/108):

"(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas)
existiriam as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-
se os doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as
condições da ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais),
depende dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente
no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal
contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145,
parágrafo único, do CP), a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130,
140, c.c. 141, II, 147, 151 etc., do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o
casamento, no crime definido no artigo 236 etc. O STJ já entendeu que é também condição
de procedibilidade o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou
falsa perícia para se instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são
reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do
ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular
do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se,
afinal, que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a
punibilidade." (Grifos nossos).

Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a diferença entre condições da
ação e de prosseguibilidade (Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):

"(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para
que o processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime
de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a
representação é uma condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não
será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art.
88 da Lei 9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se
que a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso
até que o acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar
sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de
prosseguibilidade do processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a
prescrição correndo normalmente, o que é denominado pela doutrina "crise de instância"
(...)".

Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito procedimental a ser seguido
no processo de deserção de Praças das Forças Armadas, estabeleceu como condição de procedibilidade para
o oferecimento da Denúncia o status de militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à
fixação de qualquer condição de prosseguibilidade para o feito.

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Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário estabeleceu condição de
procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu prosseguimento, no caso do delito de
deserção consumado por Oficial.

Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do CPPM, no delito de deserção consumado por Oficial, o Juiz
Federal da Justiça Militar receberá a Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua
captura ou apresentação voluntária.

Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos relativos ao processo de
deserção de Oficial:

" Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo
de deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o
com duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o
termo de deserção, acompanhado da parte de ausência. (Redação dada pela Lei nº 8.236,
de 20.9.1991).
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou
ser capturado, até decisão transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de
20.9.1991).
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou
que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou
após o cumprimento das diligências requeridas. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991).
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor. (Incluído pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)" (Grifos no
original).

A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador, quando pretendeu estabelecer
uma condição de prosseguibilidade, o fez de forma expressa, como no rito procedimental dos delitos de
deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente, quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das
Forças Armadas, o "silêncio eloquente", e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a
analogia.

A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor e Ministro do Supremo
Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. Saraiva. 5ª ed. p. 141/143):

"A omissão, lacuna, ou silencio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio
eloquente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam 'silêncio eloquente' (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz
que a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo,
portanto, aí o emprego da analogia.".

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

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"Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo
Distrito Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio
eloquente da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido." (Grifo nosso).

No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das Forças Armadas, além do
interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido como condições de
procedibilidade para o início da ação penal militar, sobrevém, nos termos da legislação penal Castrense, a
reinclusão da Praça nas fileiras das Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação
voluntária, se julgado apto para o serviço militar em inspeção de saúde.

Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de regência não obsta o
prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do processo, o reincluído seja licenciado,
desincorporado ou venha a consumar nova deserção, perdendo o status de militar em serviço ativo.

Ressalto que entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense, decorre de construção
jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como condição de prosseguibilidade para o
processamento e o julgamento dos delitos de deserção consumados por Praças das Forças Armadas.

Destaco que não mais subsiste, na legislação vigente, a vedação do julgamento à revelia dos acusados pela
prática do crime de deserção, descrita no Código de Justiça Militar de 1932, nos seguintes termos:

"Art. 203. Nenhum acusado por crime de deserção ou insubmissão será julgado à revelia.".

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:

"Embargos de Declaração nº 7000817-25.2018.7.00.0000 (DJe: 30/10/2018 )
Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ENCAMINHAMENTO DO
CERTIFICADO DE RESERVISTA PELO COMANDANTE DA OM. FATO NOVO. NÃO
C O M P R O V A Ç Ã O
E
O M I S S Ã O
N O
A C Ó R D Ã O .
C O N D I Ç Õ E S
D E
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE PRESERVADAS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
(...)
O fato do Embargante já ter sido licenciado durante o transcurso da ação penal não altera
a condição de militar que ostentava quando desertou, em nada prejudicando o
prosseguimento da ação, conforme entendimento majoritário desta Corte.
Embargos de Declaração rejeitados. Decisão por unanimidade." (Grifo nosso).
"Habeas Corpus nº 7000662-22.2018.7.00.0000 (DJe: 27/09/2018)
Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. SOLDADO EXCLUÍDO DAS FILEIRAS DO
EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa somente é
exigida por ocasião do recebimento da Denúncia, sendo possível o prosseguimento do feito
e posterior condenação, ainda que ocorra o licenciamento do Réu após o citado marco
processual. Precedentes.
II - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, não há que
falar em sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por
ausência de previsão legal.
III - Habeas corpus conhecido. Ordem denegada. Maioria." (Grifos nossos).
"Apelação nº 7000534-02.2018.7.00.0000 (DJe: 04/12/2018 )
Relatora p/ o Acórdão: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha

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EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). ACUSADO CONDENADO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO POR MAIORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N° 3 DO STM. CONCESSÃO DE SURSIS. REGIME INICIALMENTE ABERTO PARA
CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DECISÃO UNÂNIME.
1. Considerando que o Acusado ostentava a condição de militar no momento do
oferecimento da Denúncia, posterior licenciamento não importa em extinção do processo
sem resolução do mérito. Posição predominante nesta Corte. Preliminar rejeitada.
(...)
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime." (Grifo nosso).
"Embargos Infringentes e de Nulidade nº (DJe: 05/10/2018
Relator: Ministro Alte Esq Carlos Augusto de Sousa
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. NOVA DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
A perda da condição de militar, em virtude de licenciamento ou exclusão do serviço ativo
do Embargante, não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar. Portanto, ainda que
esteja o ex-militar na condição de trânsfuga, ou mesmo, caso seja ele definitivamente
licenciado das fileiras do Exército, não terá o condão de interferir no prosseguimento da
Ação Penal contra ele deflagrada, por não configurar a exclusão ou o licenciamento
hipóteses de suspensão, isenção de processo ou de extinção da punibilidade.
Embargos Infringentes conhecidos e rejeitados. Decisão por maioria." (Grifo nosso).

Por outro lado, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado ao longo dos anos no sentido de
que o status de militar em serviço ativo é condição inafastável para o prosseguimento da ação penal em
crimes de deserção, recentemente a Primeira Turma daquela Egrégia Corte deu mostras de que esse
entendimento não possui caráter absoluto, tal como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em
Habeas Corpus nº 146.355/RJ (DJe: 01/08/2018), relatado pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes,
assim ementado:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLGRAÇÃO DA AÇÃO
PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.
1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status
de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.
2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (Grifo nosso).

Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, por término do
período de serviço militar obrigatório, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser
quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra
nos presentes autos.

Consoante ressaltou o Custos Legis:

"(...) Na verdade, a jurisprudência do STM, citada pela corrente minoritária e consagrada no
voto do Eminente Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, criou uma condição para
o processo não existente no CPPM, consistente na permanência da praça no serviço ativo.
Este entendimento equivocado está sendo em boa hora superado. Problemas gravíssimos
acontecem por conta dessa interpretação, pois a deserção está se tornando meio de vida
na caserna. Com o entendimento reformado, a deserção se convertia em causa de
engajamento forçado, como também levava à impunidade, pois, uma vez preso o desertor,
rapidamente conseguia a liberdade provisória. Daí então, deserta pela segunda vez,
consegue a prorrogação do serviço militar e consegue, de novo, liberdade provisória até
que vem o prêmio do desligamento do serviço militar. A jurisprudência suscitada pela
corrente minoritária, em suma, estimula a prática do crime de deserção, que se tem

Documento assinado eletronicamente por CARLOS VUYK DE AQUINO - MINISTRO DO STM, Matricula
1296. Em 11/11/2020 16:43:53.
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como muito grave no meio militar, sendo,verdadeiramente, causa de impunidade.
Pode-se dizer que se instalou na caserna uma indústria da deserção, sem medo de
exagerar-se.".

Em consequência, devem prevalecer os fundamentos expendidos no voto condutor do Acórdão embargado,
da lavra do eminente Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, para quem:

"(...) Em interpretação sistemática, reputo que os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de
Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do CPM e o enunciado 12 de Súmula deste
Tribunal indicam apenas a condição de procedibilidade relacionada à legitimidade passiva
quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade após essa fase.
A construção jurisprudencial firmada por este Tribunal Militar em tempo pretérito está em
desencontro à atual sistemática processual de ampla efetividade da prestação jurisdicional
e máximo aproveitamento dos atos processuais.".

Diante do exposto, rejeito os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria
Pública da União, para manter irretocável o Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 23/10/2020 15:48:24.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000533-46.2020.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE

Votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, pela rejeição dos presentes Embargos Infringentes e
de Nulidade, interpostos pela Defensoria Pública da União, para manter irretocável o Acórdão recorrido, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto proferido pelo Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS
VUYK DE AQUINO.
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria Pública da União, assistindo o ex-Sd
FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE, contra o Acórdão desta Corte, lavrado nos autos da Apelação nº
7000162-82.2020.7.00.0000, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar defensiva de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar.
O Acórdão embargado, publicado no DJe de 29 de junho de 2020, restou assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). DESERÇÃO.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. ESTADO DE NECESSIDADE EXCLUDENTE DE
ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se filia à tese deque é
suficiente para o processamento do crime de deserção que o Réu ostente a situação
de militar da ativa por ocasião do oferecimento da Denúncia, ainda que venha a ser
excluído das fileiras da Marinha do Brasil no curso do processo. Preliminar rejeitada
por maioria.
II - A conduta do Apelante evidenciou a sua falta de compromisso com a Instituição a
que estava vinculado, eis que por vontade própria resolveu abandonar a caserna.
III - Presentes a tipicidade formal, consistente no ato de afastar-se do local do serviço
por mais de oito dias, bem como a tipicidade material, vez que o agir do Recorrente
maculou o seu dever constitucional para com o serviço militar.
IV - Os motivos invocados como justificativa para a conduta do Réu,relacionados a
problemas de ordem financeira, combinados com as provas juntadas aos autos, não
foram capazes de comprovar que ele agiu sob o manto do estado de necessidade.
V - In casu, a autoria e a materialidade delitivas estão plenamente comprovadas,
conforme o farto lastro probatório. A conduta perpetrada é típica, antijurídica e
culpável, portanto, a condenação é medida que se impõe.
VI - Preliminar rejeitada por maioria. Recurso conhecido e desprovido. Decisão de
mérito unânime."

Conforme Ata da Sessão Plenária de 8 a 10 de junho de 2020, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor
Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria
formada pelos Ministros Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUIROZ (Relator), Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, Gen Ex ODILSON
SAMPAIO BENZI, Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, além
deste Relator, rejeitou a preliminar suscitada pela Defensoria Pública da União, de ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar, contra os votos dos Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES (Revisor), Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS e Gen Ex MARCO

Documento assinado eletronicamente por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA - MINISTRO DO STM, Matricula
8468. Em 23/10/2020 15:48:24.
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ANTÔNIO DE FARIAS, que acolhiam a preliminar defensiva e declaravam a extinção do feito sem julgamento do
mérito, em razão da falta de condição de prosseguibilidade da presente Ação Penal Militar, referente ao
Apelante ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE, e concediam Habeas Corpus de ofício, para tornar sem
efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea "c", ambos do CPPM.
Em seguida, no mérito, por unanimidade , conheceu e negou provimento ao Recurso da Defesa, para manter a
condenação do ex-Soldado Fuzileiro Naval da Marinha do Brasil PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE como
incurso no art. 187, caput, do CPM, à pena de 6 meses de detenção, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do voto do Relator Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
Assim, pugna a DPU, nesta oportunidade, a prevalência do Voto minoritário, da lavra do Ministro Gen Ex LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor).
Em breve síntese, segundo consta nos autos, o ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE foi condenado,
em 27 de janeiro de 2020, pelo Conselho Permanente de Justiça para a Marinha da Auditoria da 8ª CJM, à pena
de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, por ter se ausentado, sem
autorização, do 2º Batalhão de Operações Ribeirinhas, em Belém-PA, desde o dia 3 de janeiro de 2018,
consumando o delito de deserção no dia 12 de janeiro de 2018.
Em 11 de julho de 2019, apresentou-se voluntariamente perante o 7º Distrito Naval, em Brasília/DF, sendo, em
seguida, submetido a inspeção de saúde, quando foi constatado que se encontrava "Apto para o Serviço
Militar", e reincluído à Força Naval.
O ex-Sd FN PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE foi excluído, a Bem da Disciplina, do Serviço Ativo da Marinha,
em 6 de fevereiro de 2020 (Evento 132 - Processo nº 7000147- 04.2019.7.08.0008).
Quanto ao tema em discussão, tenho firme posicionamento, o qual é majoritário nesta Corte, de que não há
motivos para reconhecer a falta de condição para o prosseguimento da ação penal militar, ainda mais em se
tratando de desertor desligado das fileiras da Marinha em virtude da sua exclusão após Sentença condenatória
em Primeira Instância.
Cediço que as condições de procedibilidade, também denominadas de condições de admissibilidade do
processo penal ou de pressupostos processuais, são aquelas necessárias ao início da ação penal militar, bem
como para o conhecimento dos recursos dirigidos a este Tribunal e devem estar previstas em lei.
De outro modo, as condições de prosseguibilidade, que também devem estar previstas em lei, são aquelas
indispensáveis à continuidade da ação penal, isto é, o processo está em andamento e a condição deve ser
mantida ou implementada para que ele prossiga o seu curso normal.
No caso dos crimes de deserção, dentre as condições de procedibilidade ou de admissibilidade do processo,
além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido, há a aptidão para o
serviço ativo, apreciada em inspeção de saúde, e a reinclusão do Acusado às fileiras das Forças Armadas, em
decorrência de sua apresentação voluntária ou de sua captura.
A reinclusão estabelecida pelo CPPM tem a finalidade, também, de exigir do militar sem estabilidade o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força da Constituição
Federal e da Lei do Serviço Militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o
curso normal até o julgamento final da causa, ainda que, no decorrer do processo, o Acusado venha a ser
desligado da Força, uma vez que não há, na legislação castrense, qualquer dispositivo que ampare a isenção
do processo.
O ordenamento jurídico vigente indica que a ação penal para a apuração do crime de deserção é pública
incondicionada. A tipificação do crime de deserção no CPM tutela o dever e o serviço militares e é vedado
estabelecer outras condições de procedibilidade e de prosseguibilidade distanciadas da lei, sob pena de
submeter a tutela almejada pela Constituição Federal à vontade de uma ou outra autoridade administrativa.
O crime de deserção se consuma após o transcurso dos 8 (oito) dias em que o militar permaneceu ausente.

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8468. Em 23/10/2020 15:48:24.
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Contudo, tal prazo representa o início do implemento da consumação, de modo que a condição de desertor se
protrai no tempo até o dia de sua apresentação ou captura.
Tem-se, ainda, que a apresentação voluntária ou a captura e a posterior verificação de aptidão em inspeção de
saúde para a reinclusão nas fileiras das Forças Armadas configuram também condição de procedibilidade ou de
admissibilidade do processo.
O ato administrativo de reinclusão e a submissão à inspeção de saúde têm por objetivo oportunizar à
Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor sofreu abalos significativos na higidez
física ou mental que o tenha tornado incapaz definitivamente para o serviço militar, situação que impediria a
instauração da ação penal militar.
Por certo, cumpridas essas condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o
curso normal até o julgamento final da causa.
Atente-se, ainda, para o Código Penal Militar que dispõe, em seu art. 5º, que "considera-se praticado o crime
no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado". Assim, tem-se que o nosso
ordenamento jurídico adotou, inclusive no Direito Penal Militar, a Teoria da Atividade, segundo a qual se reputa
praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado.
A adoção da Teoria da Atividade serve, dentre outras coisas, para se determinar a imputabilidade do agente e
se fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. É no momento da ação que se verifica
se o autor era maior de idade, ou se possuía plena consciência dos atos praticados.
Quando se trata do delito de deserção, consideram-se dois momentos, nos quais é imprescindível a condição
de militar: primeiramente, a sua ausência por prazo superior a 8 (oito) dias, ocasião em que se implementam
as condições para a consumação do delito e, posteriormente, a captura ou a apresentação voluntária do
desertor e a sua reinclusão ao serviço ativo da Força, após ser considerado "apto" em inspeção de saúde.
Ou seja, esses dois momentos são importantes, representando o tempo do crime como um todo. Do contrário,
sequer a ação penal poderá existir.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o crime de deserção é um delito permanente, motivo pelo qual se
aplicam as regras penais e processuais penais vigentes à época em que o infrator for capturado ou apresentar-
se voluntariamente.
É a inteligência do art. 35 do CPPM, que se transcreve:
"Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se
com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva
se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste
Código". (Grifo nosso.).

Por esse ângulo, não há que se falar em falta de condição de prosseguibilidade em caso de desertor que vem a
ser excluído da Força, mas sim em militar que cometeu um delito e que necessita ser processado e julgado
pelo ato que praticou, a fim de que haja a preservação do serviço e do dever militar, e se evite a impunidade
daqueles que violam esses princípios.
Entendo que a exclusão do serviço ativo da Marinha não pode representar uma causa a justificar a isenção do
processo, afastada dos ditames legais, a promover a impunidade e a incentivar outros militares a
abandonarem as lides castrenses.
Conveniente salientar que considerar a condição de militar como requisito de prosseguibilidade da ação penal
afronta diretamente o Princípio do tempus regit actum.
Restando caracterizado que o desertor era militar à época da consumação do delito e foi devidamente
reintegrado à Força após apresentação voluntária, infere-se que a sua conduta desencadeou um fato típico,

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antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância que possa excluir a ilicitude ou a culpabilidade do agente.
O fato de ter sido posteriormente desligado das fileiras da Marinha do Brasil, por exclusão a bem da disciplina,
durante o curso da ação penal, em nada modifica a sua condição de militar no momento em que perpetrou a
conduta delituosa.
Portanto, observa-se que a instituição da condição de militar como requisito de prosseguibilidade da ação
penal não possui qualquer respaldo legislativo, pois a condição de militar só é exigível quando da consumação
do crime e, posteriormente, quando do início da ação penal, momento em que o desertor, após a sua captura
ou apresentação voluntária, deve ter sido reincluído ao serviço ativo para se ver processado.
A exclusão posterior do militar nada tem a ver com a conduta da deserção. Ao contrário, esta Justiça
Castrense, ao adotar essa tese, está seguindo na contramão dos princípios penais militares, fragilizando a base
do regramento militar: a disciplina e a hierarquia.
Ante o exposto, votei, acompanhando a maioria dos Ministros desta Corte, pela rejeição dos presentes
Embargos Infringentes e de Nulidade, interpostos pela Defensoria Pública da União, para manter irretocável o
Acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto proferido pelo Relator
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO.
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do § 8º do art. 52 do Regimento
Interno desta Corte.

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7570. Em 11/11/2020 07:33:50.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000533-46.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO.
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
EMBARGANTE: PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta corrente majoritária, votei acolhendo os presentes
Embargos, para declarar a extinção do feito sem julgamento do mérito, em razão da falta de condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar, e concedi Habeas Corpus de ofício ao embargante, para tornar sem
efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com fulcro no art. 470, parte final, c/c o art.
467, alínea "c", ambos do CPPM.
2. Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-Sd FN
PAULO ELVIS MENDES DE ANDRADE contra o Acórdão prolatado por esta Corte Castrense nos autos da
Apelação nº 7000162-82.2020.7.00.0000, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar suscitada pela
Defensoria Pública da União de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal
Militar.
3. Nesta assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto, rejeitando os presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade interpostos pela Defensoria Pública da União, para manter irretocável o Acórdão
recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
4. Porém, entendi que deveria prevalecer o voto vencido proferido pelo eminente Ministro LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, cujo teor encontra-se no Evento 33 dos autos da Apelação nº 7000162-82.2020.7.00.0000.
5. Com efeito, no presente caso, verifica-se que, em 20/2/2020, foi anexado aos autos Ofício oriundo do 2º
Batalhão de Operações Ribeirinhas - 2º Btl Op Rib (Belém/PA), por meio do qual foi informada a exclusão do
embargante do serviço ativo da Marinha a contar de 6/2/2020 (Processo Originário - PO, Evento 132).
6. Assim, a exclusão do militar suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a
legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando causa à ausência da condição de procedibilidade
do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do
recurso.
7. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO PROCESSO.
PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal, a
superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção de
saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária." (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio
Galvão. Julgamento: 5/6/2014)
8. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, in verbis:

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7570. Em 11/11/2020 07:33:50.
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"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para
praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo."
9. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução da
pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis litteris:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR
NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do Código de Processo
Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta
ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato
de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária." ( Habeas Corpus nº 90838, Relatora: Min. CÁRMEN
LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e publicado em 22/05/2009).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime." ( Habeas Corpus nº 108197, Relator: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, publicado em 15/02/2012).
10. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo Tribunal Federal já cuidaram da
matéria. E, em 9/12/2015, o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse
entendimento jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016),
acentuando que "a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da reprimenda
imposta".
11. A esse respeito, decidiu recentemente a eminente Ministra Cármen Lúcia, ao analisar caso similar, in
litteris:
"(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar decidiu que
'a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo,
em razão de nova deserção cometida, não suspende o prosseguimento da APM,
conforme recente e majoritária posição do STM'.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que 'a condição de militar é elemento estrutural dos
crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras
das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação' (HC n. 149.092, Relator o
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018). Assim, por exemplo:
'HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO.

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7570. Em 11/11/2020 07:33:50.
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TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por militar. A
sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito dias (art. 187 do
CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda da
condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a ostentar o
Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da figura delitiva,
ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode produzir efeitos
pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, restabelecida a
decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária Militar' (HC n. 121.190, de
minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
'HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução
da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II - Ordem concedida de ofício' (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
'HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não
detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação.
2. Ordem concedida' (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe
25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de
minha relatoria, DJe 5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe
18.10.2018; e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
'8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar, "consumada
a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela imediatamente
excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada'. O processo ficará
suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor (art. 457
do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º, do mesmo Código, dispõe: 'o
desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido a
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído'. Em
caso de incapacidade definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da

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reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar,
art. 457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a captura
ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na inspeção de saúde
e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Em
consequência, o desertor que for reincluído deve permanecer nessa condição de
militar da ativa durante todo o processo e, se condenado, durante a execução da
pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar da ativa
é condição necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas também
para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da
pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal
Militar (reincluída que seja a praça especial ou a praça sem estabilidade). Portanto, a
perda da condição de militar impede o prosseguimento da execução penal, por falta
de condição objetiva de procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de
deserção. Diante da exclusão do serviço ativo não há 'condição de procedibilidade
para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.' (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC
90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen
Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por militar do
serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na ocasião da
consumação do delito, durante o processo, no momento da condenação e da execução
da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado, cumpre a pena em
estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar que por esse crime, que só
os militares podem cometer, o sentenciado seja enviado, como civil, para o já sobre
carregado Juízo Comum das Execuções e, eventualmente, para uma penitenciária. Já
foi ventilada a possibilidade da concessão da suspensão condicional da pena, que não
é solução, pois, além de vedada pelo art. 88, II, "a", do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o recolhimento
do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade desses desertores,
notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens que estão prestando o
serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar que, pela prática do crime de
deserção, eles possam ao final serem recolhidos a uma penitenciária civil. Para o
crime de deserção de praça é cominada pena de seis meses a dois anos, e o art. 59,
inciso II, do Código Penal Militar, dispõe que 'a pena de reclusão ou de detenção até 2
(dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando
não cabível a suspensão condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar,
onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena
privativa de liberdade por tempo superior a dois anos'.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir
que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal. Não há
como processar um civil pelo crime de deserção: 'Paciente condenado pela prática do
crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo
crime de deserção' (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012);
no mesmo sentido: HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC

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90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen
Lúcia, DJe 22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem'.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação Penal
Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560- 97.2018.7.00.0000) e a
punibilidade do paciente (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal).". (STF, Habeas Corpus nº 167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA,
julgado em 21/5/2019 e publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifo nosso).
12. No presente caso, forçoso é admitir também a concessão de habeas de ofício, com fundamento nos
seguintes dispositivos legais, in verbis:
Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder:
(...)
c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento;

(...).
Art. 470. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem,
bem como pelo Ministério Público. O Superior Tribunal Militar pode concedê-lo de
ofício, se, no curso do processo submetido à sua apreciação, verificar a existência de
qualquer dos motivos previstos no art. 467.
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
II — por ilegitimidade de parte;
Por essas razões, votei acolhendo os presentes Embargos, para declarar a extinção do feito sem julgamento do
mérito, em razão da falta de condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar, e concedi Habeas Corpus de
ofício ao embargante, para tornar sem efeito a Sentença prolatada pelo CPJ/Mar da Auditoria da 8ª CJM, com
fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.
Brasília, 15 de outubro de 2020.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar