Tribunal: STM
Processo: 7001244-85.2019.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LUIS CARLOS GOMES MATTOS
Órgão julgador: LUIS CARLOS GOMES MATTOS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. ESTELIONATO. ART. 251, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR (CPM). CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA. PRIMEIRA FASE. CONSIDERAÇÃO DOS
MEIOS EMPREGADOS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. FALSO ABSORVIDO. TESE
NÃO ACOLHIDA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS. DECISÃO POR MAIORIA.
I - Existente divergência parcial do Plenário quanto à dosimetria, resta autorizado o manejo dos Embargos
Infringentes do Julgado. No caso, alegou-se que não poderia ocorrer o incremento da pena-base, na
primeira fase do cálculo, em razão da forja documental, praticada para a obtenção de vantagem ilícita
visada, uma vez que configuraria desrespeito ao non bis in idem, bem como ao Princípio da Consunção,
pois o falso haveria sido absorvido.
II - Não obstante, quando ocorrido crime-meio especialmente relevante, tal qual a falsificação de
documento, possível a consideração desse na dosimetria da pena, ainda que absorvido pela prática do
crime-fim de estelionato (art. 251, caput, do CPM). Essa leitura encontra embasamento na interpretação à
contrário senso do previsto na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, é necessário que a
particularidade do caso concreto seja considerada, tanto em face da relevância do falso, quanto por
respeito à garantia de individualização da pena, sob risco de se desconsiderar fator relevante para a justa
punição do caso vertente.
III - Recurso conhecido. Manutenção da pena fixada na Sentença condenatória a quo, que restou
confirmada no Acórdão da Apelação, ora embargado neste Recurso. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001244-85.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LUIS CARLOS GOMES MATTOS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
EMBARGANTE: EDINEI ALVES DA SILVA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
25/05/2020 a 28/05/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou o Recurso da Defesa, para manter incólume o Acórdão vergastado. O
Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS (Relator) acolhia parcialmente os
Embargos, para reduzir a pena imposta ao Embargante, como incurso no art.
251, caput, do CPM, para 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em
regime inicial aberto. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) acolhia os
Embargos Infringentes do Julgado, para fazer prevalecer a Declaração de Voto de
sua lavra nos autos da Apelação nº 7000141-43.2019.7.00.0000, que dava
provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a condenação imposta ao
civil EDINEI ALVES DA SILVA, como incurso no artigo 251 do CPM, reduzir sua
pena para 2 (dois) anos de reclusão, mantidos os demais termos da Sentença.
Integraram a corrente vencedora os Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO
BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS,
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.
Relator para Acórdão Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
Os Ministros LUIS CARLOS GOMES MATTOS (Relator) e JOSÉ COÊLHO FERREIRA
(Revisor) farão votos vencidos.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS fará declaração de voto.
O Ministro ALVARO LUIZ PINTO encontra-se em licença para tratamento de saúde.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA

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Matricula 1170. Em 18/08/2020 22:15:05.
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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

EMBARGOS INFRINGENTES 7001244-85.2019.7.00.0000
RELATOR: Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
RELATOR PARA
ACÓRDÃO: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
EMBARGANTE: EDINEI ALVES DA SILVA, civil.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. ESTELIONATO. ART.
251, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA. PRIMEIRA FASE. CONSIDERAÇÃO
DOS MEIOS EMPREGADOS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. FALSO ABSORVIDO. TESE NÃO ACOLHIDA.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS. DECISÃO
POR MAIORIA.
I - Existente divergência parcial do Plenário quanto à dosimetria,
resta autorizado o manejo dos Embargos Infringentes do Julgado. No
caso, alegou-se que não poderia ocorrer o incremento da pena-base,
na primeira fase do cálculo, em razão da forja documental,
praticada para a obtenção de vantagem ilícita visada, uma vez que
configuraria desrespeito ao non bis in idem, bem como ao Princípio
da Consunção, pois o falso haveria sido absorvido.
II - Não obstante, quando ocorrido crime-meio especialmente
relevante, tal qual a falsificação de documento, possível a
consideração desse na dosimetria da pena, ainda que absorvido pela
prática do crime-fim de estelionato (art. 251, caput, do CPM). Essa
leitura encontra embasamento na interpretação à contrário senso do
previsto na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, é
necessário que a particularidade do caso concreto seja considerada,
tanto em face da relevância do falso, quanto por respeito à garantia
de individualização da pena, sob risco de se desconsiderar fator
relevante para a justa punição do caso vertente.
III - Recurso conhecido. Manutenção da pena fixada na Sentença
condenatória a quo, que restou confirmada no Acórdão da Apelação,
ora embargado neste Recurso. Decisão por maioria.

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ACÓRDÃO

Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria, rejeitou
o Recurso da Defesa, para manter incólume o Acórdão vergastado.

Brasília-DF, 28 de maio de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator para Acórdão

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RELATÓRIO

Examinam-se Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo civil Edinei
Alves da Silva, assistido pela Defensoria Pública da União (DPU), contra o r. Acordão
desta Corte, proferido nos autos da Apelação 7000141-43.2019.7.00.0000, no qual
restou confirmada na totalidade a Decisão recorrida, "por seus próprios e jurídicos
fundamentos" no que toca à condenação pela prática do delito de estelionato (art.
251, caput, do Código Penal Militar) à pena de 3 anos e 3 meses de reclusão, em
regime inicialmente aberto, sem concessão do benefício da suspensão condicional
da pena (sursis), mas com a garantia de recorrer em liberdade.

Segundo restou determinado nos autos, o Embargante foi contratado pela
Administração Militar para realizar a coleta, o transporte e a distribuição de água
potável no município de Campo Alegre de Lourdes-BA, entre fevereiro e abril do
ano de 2016, no âmbito da Operação Pipa. Embora regularmente remunerado,
atestou-se posteriormente que o Réu apresentou documentos falsos a fim de, ao
manter a Força Terrestre em erro, obter vantagem ilícita consistente no pagamento
dos serviços sem que os tenha efetivamente prestado.

Devidamente processado e julgado, restou-lhe imposta a condenação "à pena de 3
anos e 3 meses de reclusão, como incurso no art. 251 do CPM", pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª Circunscrição Judiciária
Militar. Nessa Decisão, durante a dosimetria, foi especialmente considerado o dolo
e o meio empregado para o ilícito, de modo a elevar a pena além do mínimo legal
de 2 anos.

Por meio do referido Apelo, a Defesa buscou a reforma da Sentença condenatória a
quo. Fundamentou que o Acusado não haveria agido com o dolo de praticar o delito
de estelionato, bem como a prática delitiva não haveria se comprovado de forma
suficiente a justificar a imposição de pena. Por fim, subsidiariamente, pretendeu
que fosse refeita a dosimetria a fim de que se excluísse a majoração feita na
primeira fase com base no meio fraudulento empregado, pois seria inerente ao tipo
penal.

Na Sessão de Julgamento de 18.9.2019, o Plenário deste Superior Tribunal Militar,
primeiro, por unanimidade, conheceu o Apelo e rejeitou a preliminar de
incompetência da Justiça Militar da União. Segundo, ao mérito, por maioria de
votos, vencido o ilustre Ministro Dr. José Coêlho Ferreira, negou provimento ao
Recurso e manteve a condenação imposta nos seus exatos termos. O Acordão
restou assim ementado, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PRELIMINAR DEFENSIVA.
INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIS.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. ESTELIONATO. EMPREGO DE FRAUDE
MEDIANTE FALSIFICAÇÃO. CONTRATO PÚBLICO. TESES DEFENSIVAS.
AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE POR ERRO DE FATO. INEXISTÊNCIA DE
PROVAS. PENA EXACERBADA. ARREPENDIMENTO EFICAZ.
IMPROCEDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DECISÃO POR MAIORIA. 1. É pacífico o entendimento deste Tribunal
e do Supremo Tribunal Federal quanto à competência da JMU para
processar e julgar crimes praticados por civil, em tempo de paz,

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quando há lesão ao patrimônio sob a Administração Militar.
Inteligência do art. 124 da Constituição Federal. Preliminar rejeitada
por unanimidade. 2. Sendo o agente funcionário público, a alegação
de desconhecimento das cláusulas do contrato que avençou com a
Administração Militar, como forma de afastar a sua culpabilidade
pelo estelionato praticado, não procede. Ademais, nesse contexto, a
obtenção de vantagem ilícita, com o pagamento por serviço não
prestado, afasta, por completo, a pretensa atração do erro de fato.
3. O arcabouço probatório testemunhal, documental e pericial
robusto, à luz da prevenção geral e especial, afasta a aplicação do
Princípio do in dubio pro reo. 4. A reprovabilidade da conduta
criminosa de estelionato é maior se o meio fraudulento empregado
perfaz outro crime, o qual se denomina delito-meio, como o uso de
documento falso. A absorção entre ambos deve ser considerada na
fixação da pena-base (art. 69 do CPM), como forma de isonomia e de
justiça, sem, contudo, caracterizar o bis in idem, mormente quando
o resultado naturalístico (consequências do fato), previsto pelo
agente, transcende o dolo específico. 5. Para a caracterização do
Arrependimento Eficaz, a Lei Penal Militar exige que o agente
impeça a produção do resultado, portanto, se consumado o delito,
responde por todos os atos praticados. 6. Como decorrência da
aplicação do Princípio da Proporcionalidade, os crimes praticados no
contexto da Operação Pipa - Programa Social de grande importância
para o País - merecem maior reprimenda penal. Em face da
gravidade dessas condutas, além da obtenção de vantagens ilícitas,
os nossos irmãos (sujeito passivo em 2º Grau) sofrem pelas agruras
da seca que assola o inóspito Sertão Nordestino, com o potencial de
manchar a imagem do Exército Brasileiro (sujeito passivo em 1º
Grau) perante a sociedade. 7. Não provimento do Recurso defensivo.
Sentença condenatória mantida. Decisão por maioria." (STM. AP
7000141-43.2019.7.00.0000. Rel. Min. Marco Antônio de Farias.
Julgado em 18.9.2019. Publicado em 10.10.2019).

Intimadas as partes, a DPU interpôs estes Embargos Infringentes. Nas Razões, em
aderência à divergência instaurada, postula que seja reformada a dosimetria, com
a desconsideração do aumento da pena de 1 ano e 3 meses, devido ao falso
empregado, eis que esse critério se encontraria subentendido nas elementares do
próprio estelionato. Assim, requer o provimento a fim de que a pena seja reduzida
ao seu mínimo legal de 2 anos de reclusão - art. 251, caput, do CPM.

Em 4.11.2019, o eminente Ministro-Relator Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos
recebeu os Embargos por encontrar "presentes os pressupostos legais para sua
admissibilidade". Assim, determinou a abertura de Vista à douta Procuradoria-Geral
de Justiça Militar (PGJM), na forma do art. 547 do Código de Processo Penal Militar.

Nas Contrarrazões ofertadas pelo ilustre Subprocurador-Geral oficiante, Dr.
Alexandre Concesi, a PGJM manifestou discordância com a pretensão defensiva, ao
não visualizar equívoco no incremento da pena em virtude do meio empregado ser
especialmente grave. Logo, requereu a manutenção da condenação nos exatos
termos.

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Apresentado o Relatório em 16.12.2019, os autos foram remetidos à Vista do
insigne Ministro-Revisor Dr. José Coêlho Ferreira. Retornados desse, colocaram-se
em pauta e o caso foi julgado.

Na Sessão de Julgamento Virtual, ocorrida de 25.5.2020 a 28.5.2020, novamente
por maioria, o Pleno deste Tribunal rejeitou os Embargos ofertados e manteve
"incólume o Acórdão vergastado", ao seguir a discordância iniciada pelo culto
Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias. Divergiram os Ministro-Relator e Ministro-
Revisor que, ao acolherem o Recurso, reduziam a pena a diferentes patamares: o
Relator a reduzia para 2 anos e 6 meses de reclusão; já o Revisor, para 2 anos.

Ao compor a referida corrente majoritária, por sorteio, na forma regimental, fui
determinado como Relator para Acórdão.

É o Relatório.

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VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Embargos Infringentes do Julgado interpostos pelo
civil Edinei Alves da Silva contra o Acórdão deste Superior Tribunal Militar, no qual,
por maioria, manteve-se a condenação a ele imposta, nos termos em que fixada na
Sentença a quo, isto é, à pena de 3 anos e 3 meses de reclusão pela prática do
crime de estelionato - art. 251, caput, do CPM.

Nos limites da divergência iniciada no julgamento da Apelação 7000141-
43.2019.7.00.0000, postula-se no Recurso, em síntese, que seja retificado o cálculo
no que concerne à primeira fase do método trifásico adotado, uma vez que houve
incremento na fração de 2/3 sobre o quantum mínimo (2 anos). No compreender da
Defesa, o fundamento para tal aumento incidiu em bis in idem, ao considerar o
emprego de documento falso, fato inerente ao tipo penal do estelionato.

Feita essa breve delimitação, quanto à admissibilidade, o Recurso é adequado e
cabível, pois interposto contra Acórdão prolatado em Apelação desta Corte em que
houve, ainda que somente em parte do Julgamento, divergência do Plenário.
Ademais, nota-se que os fundamentos empregados corretamente se limitam
àqueles defendidos pela posição minoritária.

Igualmente se percebe a tempestividade da interposição. Ainda, o Embargante,
enquanto Acusado, é parte legítima e, ao ter mantida a condenação em patamar
que julga inadequado, restou sucumbente. Demais requisitos extrínsecos também
foram devidamente observados. Logo, o Recurso deve ser conhecido.

Ao mérito, os Embargos se limitam à discrepância de posições na dosimetria da
pena. Deve-se, portanto, analisar tão somente se é juridicamente correta a
manutenção do aumento da pena, na primeira fase do cálculo, com base nas
razões esposadas na Sentença a quo e confirmadas no Acórdão embargado. Dito
isso, notável que a condenação merece ser mantida em seus exatos termos.

Em sintonia com a análise feita pelo eminente Ministro-Relator do Apelo, Gen Ex
Marco Antônio de Farias, que neste Recurso iniciou a divergência vencedora, o
meio fraudulento, utilizado com o intuito de praticar um estelionato, pode ser por
ele absorvido se for irrelevante o suficiente a demonstrar sua assimilação pelo
escopo final, isto é, se restar claro que a fraude usada não foi relevante por si só,
acaba punida dentro da obtenção de vantagem ilícita - estelionato.

É o que se retira do verbete da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, a qual
determina que o falso se exaure no delito do art. 171 do Código Penal comum,
sendo por esse absorvido, ao se apresentar "sem mais potencialidade ofensiva".
Logo, a contrário senso, no caso dos autos, diferentemente da hipótese
abstratamente regrada no enunciado, o falso ocorrido merece ser considerado,
ainda que interno à pena do estelionato.

Quanto a isso, reconhece-se no caso a aplicação do Princípio da Consunção, visto
que não se está a punir em concurso material os delitos praticados, mas sim que o
falso foi absorvido pelo estelionato. Ainda assim, face à relevância do meio usado,
bem como dos danos causados pelo Embargante, ao deixar pessoas desassistidas
de água potável em meio a uma crise hídrica, indispensável que seja entregue a
medida correta de justiça no caso concreto, inclusive em vista da garantia à

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individualização da pena.

Tais leituras encontram ressonância e foram muito bem enfrentadas pelo culto
Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias, Relator no Apelo e originador da posição
vencedora nestes Embargos, em suas fundamentações, as quais se transcrevem
partes relevantes. Primeiro, no exposto durante o julgamento do Apelo:

"Noutra via, haveria total desigualdade entre a conduta do
agente que se vale de meio fraudulento atípico (silêncio da
pensionista) em relação àquele que fez uso de documento
falso para o crime principal (art. 251 do CPM), exatamente o que
ocorreu no presente caso, condutas absolutamente desproporcionais
em relação à gravidade dos ilícitos.
[...].
Ficou evidente o total descaso com a penúria daquela população que
dependia da entrega de água, pois sequer fiscalizou se as "carradas
subcontratadas" teriam sido entregues.
No caso em comento, conforme assevera o MPM, não houve "mero
inadimplemento contratual", mas o recebimento de contraprestação
pecuniária por um serviço não executado e utilizando documento
falso, mantendo a Administração Militar em erro.
Ademais, a conduta perpetrada revestiu-se de dolo intenso,
pois, além da obtenção da vantagem ilícita, expôs o Exército
Brasileiro ao descrédito da sociedade, o qual tem o encargo
da condução da Operação Pipa. Nesse aspecto, segundo as
palavras do MPM, 'é um dos Programas Sociais mais importantes do
país'.
Por isso a reprimenda deve ser mais gravosa por parte do
Estado." (STM. AP 7000141-43.2019.7.00.0000. Rel. Min. Marco
Antônio de Farias. Julgado em 18.9.2019. Publicado em 10.10.2019;
grifo nosso).

Segundo, no reforço esposado na Declaração de Voto apresentada nestes
Embargos:

" O conceito de 'meios empregados', constante do art. 69 do
CPM, não abrange, necessariamente, aqueles que já estão
previstos nos preceitos primários das normas penais,
conforme afirmado pelo Relator dos presentes Embargos.
Por isso mesmo, se o meio empregado constituir crime autônomo,
sendo absorvido, não será imputado ao agente. Entretanto, não se
pode concluir que o fato delituoso absorvido restará, no
contexto da aplicação da pena pelo cometimento do crime principal,
absolutamente impune.
Se essa distorcida dosimetria da pena fosse possível, então
o caso restaria igualado àqueles nos quais o meio
fraudulento não constituiu crime autônomo.
Nesse prisma, a pena aplicada pelo estelionato, praticado
mediante o uso de documento falso, seria, em tese, a mesma
dirigida ao agente que, nesse mesmo crime, utilizou como
meio fraudulento o seu silêncio, sobre a morte de um titular

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de pensão, para auferir os pagamentos subsequentes." (STM.
EI 7001246-55.2019.7.00.0000. Declaração de Voto. Min. Gen Ex
Marco Antônio de Farias. Julgado em 28.5.2020; grifo nosso).

Acrescenta-se a esta leitura, a visão harmônica manifestada pela douta
Procuradoria-Geral de Justiça Militar que, em Contrarrazões assinadas pelo
Subprocurador-Geral de Justiça atuante, Dr. Alexandre Concesi, fez reverberar a
compreensão de que tal falsidade não pode ser desconsiderada na dosimetria
efetuada, sob pena de subvalorizar a gravidade da conduta:

"Com efeito, o meio empregado pelo condenado para a
obtenção da vantagem indevida - apresentação de documentos
falsos perante a Administração Militar - não pode ser
considerado apenas como elementar do tipo de estelionato.
Trata-se, em verdade, de uma específica conduta criminosa,
que, embora absorvida pelo crime-fim, deve ser levada em
conta como circunstância desfavorável na dosimetria da
pena, tal como feito pelo Magistrado da instância de piso." (Grifo
nosso).

Pelo exposto, conheço os Embargos Infringentes do Julgado e mantenho a pena
fixada na Sentença condenatória a quo confirmada no Acórdão embargado.

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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001244-
85.2019.7.00.0000

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Divergi da maioria de meus pares por entender que os Embargos devem ser
parcialmente acolhidos.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Embargante foi denunciado como
incurso nos arts. 251, caput (estelionato), e 315 (uso de documento falso),
ambos do CPM, por ter induzido a Administração Militar em erro, com a
intenção de obter vantagem ilícita, valendo-se de documento falsificado (evento
nº 1 do processo originário).

A Sentença condenatória, prolatada no Juízo de origem, bem resumiu o
contexto em que se deram as condutas delituosas descritas na Denúncia
(evento nº 129 do processo originário). Confira-se:

"Em suma, segundo a denúncia do MPM, o acusado, contratado
pelo Exército Brasileiro, por meio do 72º Batalhão de Infantaria
Motorizado (72º BIMtz), em Petrolina/PE, em face da Operação
Pipa, para distribuição de água no Município de Campo Alegre de
Lourdes/BA, deixou de abastecer a localidade de Baixão
Velho/Peixe, nos dias 08, 12, 15, 22, 26 e 29 JAN 16. Para tanto, se
utilizou de planilha de controle de recebimento de água, contendo
seis assinaturas falsificadas da apontadora JOANA MARIA GOMES,
induzindo, assim, em erro a administração militar, com a intenção
de obter vantagem ilícita, causando prejuízo ao Erário avaliado em
R$ 3.453,84 (três mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e
oitenta e quatro centavos). Desta forma, o acusado foi denunciado
pelos artigos 251 e 315, ambos do Código Penal Militar (CPM)
(Evento 1, doc. 14, fls. 2.1/2.4).".

Nessa esteira, na mencionada Sentença, o ora Embargante restou
condenado como incurso tão-somente no delito de estelionato, conforme se
observa a seguir:

"Portanto, resplandece sobejamente comprovada a vontade livre e
consciente do Sr. EDINEI ALVES DA SILVA em induzir, mediante a
apresentação de documento com assinaturas falsas, a
Administração Militar em erro, com o fim de se locupletar
indevidamente com o recebimento de pagamento pelo serviço não
prestado.

Logo, a tipicidade da conduta do acusado quanto ao crime do artigo

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251 do Código Penal Militar é perfeita, não havendo causas
justificantes que afastem a ilicitude ou exculpantes que afastem a
culpabilidade.

Sendo a última elementar do crime presente no aspecto da
imputabilidade, haja vista o réu estar cônscio em seu atuar,
sabedor de que sua conduta é reprovável, já que sabia que não
efetuou as entregas pelas quais recebeu indevidamente, estando
ciente de que poderia agir de maneira diferente.

Por todo o exposto o decreto se impõe.

Para fins de dosimetria, reconhece-se a primariedade do acusado,
em face de seus bons antecedentes.

Em desfavor do réu, pesa a intensidade do dolo. A conduta
praticada é de gravida maior que o normal para o tipo penal, tendo
em vista tratar-se de entrega de água em operação carro pipa,
elemento essencial à manutenção de uma vida digna.
Principalmente, tratando-se de pessoas que habitam a região do
sertão nordestino, castigado pela seca, conforme declarações das
pessoas prejudicadas e relatório circunstanciado feito pelo Oficial
de Justiça Federal, que demonstrou as condições precárias de vida
das prejudicadas diretamente, com estradas de difícil acesso que
agravam a situação climática e financeira daquela comunidade. A
água naquela localidade tem um valor imensurável.

Também, pesa desfavoravelmente o meio empregado, por tratar-se
da utilização de documento falsificado para induzir a Administração
Militar em erro, no qual foram constatadas, por perícia, assinaturas
falsas para comprovar o recebimento de água.

Verifica-se, por fim, que não foi apenas uma vez que a água não foi
entregue. Por diversas vezes, vários dias, não houve a entrega da
água.

Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, o Conselho
Permanente de Justiça (CPJ) decidiu, por unanimidade de votos,
julgar parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia,
para: 1) condenar, por desclassificação, nos termos do art. 437,
alínea "a" do CPPM, o réu civil EDINEI ALVES DA SILVA, já
qualificado, pelo crime previsto no artigo 251 do CPM. Passa-se a
dosar a pena (art. 440, 'a', 'b' e 'c' do CPPM), em estrita
observância ao art. 68, caput do CP, por analogia, e ao princípio da
individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição
da República Federativa do Brasil (CF). Analisadas as

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circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, verifica-se que o
acusado é réu primário com bons antecedentes. Pesa em seu
desfavor a intensidade do dolo e o meio empregado, sendo fixada a
pena base em 3 anos e 3 meses de reclusão. Na segunda fase, não
há circunstância agravante ou atenuante. A pena-intermediária
permanece no mesmo patamar. Na terceira fase, não há causa de
diminuição ou de aumento de pena, permanecendo a pena em 3
(três) anos e 3 (três) meses de reclusão, a qual torna-se definitiva.
2) fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena, na forma
do artigo 33, §2º, 'c' do Código Penal Brasileiro, aplicado
subsidiariamente com base no artigo 3º, alínea 'a' do Código de
Processo Penal Militar. 3) negar ao réu o direito de suspensão
condicional da pena por não preencher os requisitos legais
previstos no artigo 84 do Código Penal Militar (CPM). É assegurado
ao réu o direito de apelar em liberdade, por ter permanecido nesta
situação durante todo o processo e pelo artigo 527 do CPPM.".

Ao que se vê, verifica-se que o Juízo a quo deixou de condenar o
Embargante como incurso no art. 315 do CPM. Assim o fez por considerar que
o crime de uso de documento falso restou absorvido pelo crime de estelionato,
na medida em que "constituiu, na realidade, meio fraudulento hábil a induzir a
Administração Militar em erro".

No ponto, não constitui demasia dizer que se fez incidir, na hipótese, o princípio
da consunção, que, como se sabe, resolve o conflito aparente de normas quando
um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou
execução de outro mais danoso. Na situação, o agente apenas foi
responsabilizado pelo último crime, já que houve a imprescindível constatação
do nexo de dependência entre as condutas perpetradas.

Nessa toada, bem andou o Acórdão guerreado ao confirmar essa parcela da
Sentença, pois, na hipótese, o falso se exauriu no estelionato, sem maior
potencialidade lesiva.
Por outro lado, o Acórdão recorrido também enfrentou a questão discutida nos
presentes Embargos relacionada à dosimetria da pena. Veja-se a seguir:

"O CPJEx, na ocasião do julgamento do réu, percorrendo as fases
da dosimetria da pena, levou em consideração o meio empregado -
utilização de documento falso para manter a Administração Militar
em erro - como circunstância judicial desfavorável ao réu.

Com a devida vênia, o tipo penal do art. 251 prevê a utilização de
qualquer meio fraudulento, o qual pode ser ou não um delito,
para a obtenção da vantagem ilícita.

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In casu, ocorreu a absorção do crime do art. 315 do CPM - uso de
documento falso -, em face da aplicação do Princípio da Consunção.
Portanto, não há qualquer óbice para que o Julgador considere o
meio criminoso utilizado como circunstância judicial do art. 69
do CPM. Não vislumbro o bis in idem, como sustenta a Defesa.".

De fato, conforme explicitado acima, não constitui requisito imprescindível para
a caracterização do delito de estelionato, descrito no caput do art. 251 do CPM,
que o meio fraudulento utilizado constitua um delito autônomo, visto que, como
dito, a fraude perpetrada não necessariamente consiste em crime.

Entretanto, não se pode considerar, a partir da mencionada conclusão, que
inexiste óbice para majorar a pena base com fundamento no "meio criminoso"
perpetrado na espécie, qual seja, o documento falsificado. É que o referido meio
já constitui elemento do próprio tipo penal do delito de estelionato,
encontrando-se inserido na expressão "qualquer outro meio fraudulento",
constante do caput do art. 251 do CPM. No ponto, não constitui demasia
transcrever o citado dispositivo legal:

Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. (Grifo
nosso.)

Nessa esteira, o conceito de "meios empregados", constante do art. 69 do CPM,
não abrange os meios que já estão previstos nos preceitos primários das normas
penais.

Como é notório, a fixação da pena ocorre em três fases distintas. E, na primeira
fase da dosimetria, qualquer majoração deve estar devidamente fundamentada
em elementos concretos, idôneos e que extrapolam os limites inerentes ao
próprio tipo penal incriminador, sob pena de violação do princípio do non bis in
idem.

Nesse sentido encontra-se a pertinente declaração de voto do Ministro Coelho,
emanada na Apelação nº 7000141-43.2019.7.00.000. Leia-se a seguir:

"(...) 2. A questão cinge-se à fixação da pena. A sentença condenou
o Apelante pelo crime de estelionato, que prevê a pena de 2 a 7
anos de reclusão, operando uma majoração na primeira fase do
sistema trifásico de aplicação da pena, em quase 2/3 (dois terços),
sob o argumento de que pesaria em seu desfavor a intensidade do
dolo e o meio empregado, fixando a pena-base em 3 anos e 3 meses
de reclusão, do que discordei, sobretudo porque um dos principais
fundamentos para o aumento da pena, teria sido o fato de o
sentenciado ter praticado o delito mediante a utilização de

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documento falso para induzir a administração militar em erro.

3. Isso porque para os fins de exasperação da pena-base, é preciso
diferenciar as circunstâncias que podem ser utilizadas para agravar
ou diminuir a pena, daquelas constantes no próprio tipo penal,
utilizadas exatamente para o enquadramento legal. Sobre o tema,
trago à colação o que diz a doutrina:

'[...] as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar,
modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como
circunstâncias legais.' (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de
Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 428)

'Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São
elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua
gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação
delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o
objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da
realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima,
dentre outros.

Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in
idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo
ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam
agravantes ou causas de aumento de pena.' (SCHMITT,
Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática.
8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136) Grifei.

'São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e
que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir,
ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem
pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no
próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas
especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar
dupla valoração (bis in idem)." (DELMANTO, Celso et al. Código
Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274)
Destaquei.

4. E nesse ponto, a sentença não andou bem, na medida em que
esse meio de execução como circunstância judicial já faz parte do
tipo penal, sendo, inclusive, a conduta mais comum quando se fala
em estelionato. Vejamos o que diz a lei:

'Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante

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artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de dois a sete anos.'

5. Como se vê, a utilização de um documento falso já faz parte da
reprovabilidade presente no estelionato, integrando o tipo penal,
sendo certo que se utilizar desse fato como circunstância judicial
desfavorável só se justificaria caso a prática do falso tivesse o
condão de atingir outros bens jurídicos tutelados, o que não é o
caso, já que o falso se destinava tão somente para a obtenção da
vantagem ilícita.

6. A esse respeito, vale citar novamente um julgado do Superior
Tribunal de Justiça, no qual se evidencia a impossibilidade de se
utilizar elementos inerentes ao próprio tipo penal para aumentar a
pena. In litteris:

'PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA. DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VIOLAÇÃO AO MÉTODO
TRIFÁSICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. A viabilidade do exame da dosimetria da pena por meio de
habeas corpus somente é possível quando evidenciado
desacerto na consideração das circunstâncias judiciais ou
errônea aplicação do método trifásico e daí resultar flagrante
ilegalidade e prejuízo ao réu, o que se verifica na hipótese.

II. A pena-base deve ser traçada de acordo com os critérios
que a doutrina denominou como circunstâncias judiciais,
pois o Código Penal delimita a aplicação da pena conforme
os critérios que o juiz deverá observar no método trifásico de
dosimetria da sanção.

III. O tipo penal da tortura (art. 1º da Lei n.º 9.455/97) possui
pena mínima de 02 anos de reclusão, podendo ser majorado
este quantum na primeira fase da dosimetria, desde que a
motivação do juiz prolator do decisum, valorada com
elementos fáticos e contingências subjetivas do condenado,
revele serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal.

IV. O distanciamento da baliza legislativa, fixando-se penas
iniciais muito elevadas, requer a demonstração efetiva da
sua real necessidade, para se reprovar e prevenir a conduta
delituosa, nos termos da disciplina de regência insculpida no

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Estatuto Repressivo.

V. Resta desatendido o princípio da motivação das
decisões judiciais quando a fundamentação da
sentença monocrática traz circunstâncias ínsitas ao
delito de tortura para agravar a pena.

VI. Habeas corpus que deve ser parcialmente concedido para
reformar o acórdão recorrido, bem como a sentença
monocrática, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que
outra seja proferida, com nova e motivada análise do critério
trifásico, o tocante à culpabilidade e aos motivos, em
observância ao princípio constitucional da motivação das
decisões judicias, e nos limites determinados pela presente
decisão. Retornem os autos ao Tribunal a quo, para as
providências cabíveis.

VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do
Relator.". (HC 227.302/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 13/03/2013),
destaquei.".

Recorde-se, por oportuno, que, por ocasião do julgamento do referido Apelo, a
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no Parecer da lavra da Subprocuradora-
Geral Dra. Maria de Nazaré Guimarães de Moraes, também reconheceu o
equívoco constante da Sentença. Veja-se:

"Já quanto ao aumento da pena decorrente do meio empregado (o
uso de documento falso) assiste razão a Defesa, vez que a referida
circunstância já se encontra inserida no tipo penal de estelionato
como um dos possíveis meios fraudulentos, assim não deve ser
utilizado como circunstância desfavorável na fase do art. 69 do
CPM, no sentido de punir o réu duas vezes em razão do falsum.

(...)

Razões expostas, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar opina pelo
provimento parcial da presente Apelação, a fim de excluir o meio
fraudulento de uso de documento falso como circunstância de
aumento da pena pelo crime de estelionato; sendo no restando
mantido incólume a Sentença recorrida.".

Dessa forma, imperioso rever o posicionamento adotado quando do julgamento
do citado Apelo, deixando-se de sopesar em duplicidade o meio fraudulento
empregado (como circunstância judicial e como elementar da figura típica do
crime de estelionato).

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Por conseguinte, impõe-se a realização de nova dosimetria da pena, por incursão
do Embargante no delito tipificado no art. 251 do CPM.

Como dito na Sentença, o Embargante é primário e possuidor de bons
antecedentes; pesa, em seu desfavor, a circunstância judicial "intensidade do
dolo", porquanto, como dito no referido Decisum:

"A conduta praticada é de gravidade maior que o normal para o
tipo penal, tendo em vista tratar-se de entrega de água em
operação carro pipa, elemento essencial à manutenção de uma vida
digna. Principalmente, tratando-se de pessoas que habitam a região
do sertão nordestino, castigado pela seca, conforme declarações
das pessoas prejudicadas e relatório circunstanciado feito pelo
Oficial de Justiça Federal, que demonstrou as condições precárias
de vida das prejudicadas diretamente, com estradas de difícil
acesso que agravam a situação climática e financeira daquela
comunidade. A água naquela localidade tem um valor imensurável.

(...)

Verifica-se, por fim, que não foi apenas uma vez que a água não foi
entregue. Por diversas vezes, vários dias, não houve a entrega da
água.".

Dessa feita, levando-se em conta a intensidade do dolo (circunstância judicial
elencada no art. 69 do CPM), fixa-se a pena-base em 2 anos e 6 meses de
reclusão.

Por conseguinte, considerando-se que o Recurso é exclusivo da Defesa, não
se cogitará de causas outras que ensejem a majoração da pena. Assim, à míngua
de circunstâncias atenuantes ou de causas especiais de diminuição, a pena é
tornada definitiva no patamar de 2 anos e 6 meses de reclusão.

Por fim, mantêm-se os demais termos da Sentença, que deixou de conceder o
benefício do sursis, por força da vedação legal contida nos arts. 84 do CPM e
606 do CPPM, e fixou o regime prisional inicialmente aberto para o
cumprimento da pena, na forma do art. 33, §2º, alínea "c", do CP comum.

Posto isso.

Acolho parcialmente os Embargos, reduzindo a pena imposta ao
Embargante, como incurso no art. 251, caput, do CPM, para 2 anos e 6 meses
de reclusão, pena a ser cumprida em regime inicial aberto.

Brasília, 28 de maio de 2020.

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Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS
Relator

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001244-85.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: EDINEI ALVES DA SILVA.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei vencido acolhendo os Embargos
Infringentes do Julgado, para fazer prevalecer a Declaração de Voto de minha lavra nos autos da Apelação nº
7000141-43.2019.7.00.0000, que dava provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a condenação
imposta ao civil EDINEI ALVES DA SILVA, como incurso no artigo 251 do CPM, reduzir sua pena para 2 (dois)
anos de reclusão, mantidos os demais termos da Sentença.
2. A Defensoria Pública da União, representando EDINEI ALVES DA SILVA, pleiteava a prevalência do voto
vencido, por discordar da majoração da pena-base, em decorrência da circunstância judicial denominada "meio
empregado". Aduzia que a utilização do documento falso "já fazia parte da reprovabilidade presente no
estelionato, integrando o tipo penal", razão pela qual não poderia ser sopesada como a circunstância judicial
desfavorável inserida no art. 69 do CPM, sob pena de ocorrência de dupla punição.
3. Na sessão de julgamento, a douta maioria votou negando provimento ao Apelo Defensivo, para manter a
condenação proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército nos autos da Ação Penal Militar nº
0000218-29.2017.7.07.0007. No tocante à fixação da Pena, o Plenário entendeu que:
"(...)
O CPJEx, na ocasião do julgamento do réu, percorrendo as fases da dosimetria da pena, levou
em consideração o meio empregado - utilização de documento falso para manter a
Administração Militar em erro - como circunstância judicial desfavorável ao réu.
Com a devida vênia, o tipo penal do art. 251 prevê a utilização de qualquer meio fraudulento,
o qual pode ser ou não um delito, para a obtenção da vantagem ilícita. In casu, ocorreu a
absorção do crime do art. 315 do CPM - uso de documento falso -, em face da aplicação do
Princípio da Consunção. Portanto, não há qualquer óbice para que o Julgador considere o
meio criminoso utilizado como circunstância judicial do art. 69 do CPM. Não vislumbro o bis
in idem, como sustenta a Defesa.
Nessa esteira, já decidiu este Tribunal:
"APELAÇÃO. ESTELIONATO. Concernente à inserção da declaração falsa no
termo de recebimento de material, o agir, muito embora constitua crime de
falsidade, caracterizou fase normal de execução do delito de estelionato.
Está-se diante da aplicabilidade do princípio da consunção, porquanto
patente o nexo entre as condutas praticadas, do mesmo modo que inexistiu
dolo diverso que pudesse ocasionar a condenação pelo falso como crime
autônomo. Não obstante, na dosimetria da pena, o magistrado, ao condenar
os sujeitos ativos pelo crime-fim (no caso, o estelionato), poderá elevar a
respectiva pena-base, uma vez que existe maior reprovabilidade nas
condutas daqueles que, para praticar o delito almejado, cometeram outro,
denominado crime-meio (...). ". (Apelação nº 43-22.Relator Min. Ten Brig Ar.
Cleonilson Nicácio Silva. Revisora Min. Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha.
Julgada em 28.9.201.) (Grifo nosso.)

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No caso em comento, ainda que a utilização do documento falso não fora considerada como
crime autônomo, não impede o Magistrado, na sua dosimetria, de considerar o meio
empregado, consoante a dicção do art. 69 do CPM. Principalmente, no caso sob análise, em
que o ato praticado revestiu-se de grande reprovabilidade, pois causou enorme prejuízo às
pessoas humildes do Sertão Nordestino.
(...)
No tocante à fixação da pena, frise-se que a PGJM não está em harmonia com o entendimento
deste Magistrado, pois sustenta que a circunstância do meio empregado já está inserida no
tipo penal do estelionato e, portanto, a pena-base não poderia ser exasperada.
No art. 251 do CPM, consta a elementar "mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento".
A referida elementar pode configurar um crime a ser absorvido pelo Estelionato ou um meio
fraudulento atípico, como, por exemplo, o silêncio da pensionista no crime previdenciário.
Entretanto, quando o meio fraudulento for também um crime-meio para o Estelionato, se por
um lado o agente resta beneficiado pela sua absorção, por outro a aplicação de pena-base
maior sopesa contra ele.
Noutra via, haveria total desigualdade entre a conduta do agente que se vale de meio
fraudulento atípico (silêncio da pensionista) em relação àquele que fez uso de documento falso
para o crime principal (art. 251 do CPM), exatamente o que ocorreu no presente caso, condutas
absolutamente desproporcionais em relação à gravidade dos ilícitos.
Ademais, o uso de documento falso, segundo o STF, apenas é absorvido quando a sua
potencialidade lesiva limita-se ao Estelionato perpetrado.
Logo, em face do benefício da absorção do uso de documento falso, sendo o Recurso apenas
da Defesa, deve-se tão somente analisar a sua contextualização na pena-base, a qual foi
dimensionada em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão.
Do exposto, discordo do Parecer da PGJM, pois não se trata de bis in idem, mas da necessidade
de reprimenda mais severa em face da imensa reprovabilidade da conduta do agente,
utilizando, para atingir o seu intento, documento falso.
Verifica-se que a condenação de 1º Grau não restou exasperada, no tocante às circunstâncias
judiciais do art. 69 do CPM, haja vista a intensa reprovabilidade da conduta perpetrada e do
meio empregado para alçar a vantagem indevida, tanto em detrimento da Administração
Militar, quanto ao injusto sofrimento imposto à população local, independentemente da entrega
póstuma das cargas de água, falecidos estavam os prazos vigentes no Contrato e o
atendimento à demanda dos comunitários."
4. Entretanto, votei divergindo da douta maioria, pois dei provimento parcial ao Apelo para, mantendo a
condenação imposta ao Réu EDINEI ALVES DA SILVA, como incurso no artigo 251 do CPM, reduzir sua pena
para 2 (dois) anos de reclusão, mantidos os demais termos da Sentença.
5. Isto posto, para melhor elucidar meu posicionamento, adoto as mesmas razões de decidir evocadas na
declaração de voto de minha autoria (Evento 50 do Processo nº 7000141-43.2019.7.00.0000), in verbis:
"No julgamento do presente feito, votei divergindo da douta maioria que negou provimento à
Apelação interposta pelo Sr. EDNEI ALVES DA SILVA, mantendo in totum a Sentença
condenatória. Na ocasião, dei provimento parcial o Apelo para, mantendo a condenação
imposta ao Réu EDINEI ALVES DA SILVA, como incurso no artigo 251 do CPM, reduzir sua pena
para 02 anos de reclusão, mantidos os demais termos da Sentença.
2. A questão cinge-se à fixação da pena. A sentença condenou o Apelante pelo crime de
estelionato, que prevê a pena de 2 a 7 anos de reclusão, operando uma majoração na primeira

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fase do sistema trifásico de aplicação da pena, em quase 2/3 (dois terços), sob o argumento de
que pesaria em seu desfavor a intensidade do dolo e o meio empregado, fixando a pena-base
em 3 anos e 3 meses de reclusão, do que discordei, sobretudo porque um dos principais
fundamentos para o aumento da pena, teria sido o fato de o sentenciado ter praticado o delito
mediante a utilização de documento falso para induzir a administração militar em erro.
3. Isso porque para os fins de exasperação da pena-base, é preciso diferenciar as
circunstâncias que podem ser utilizadas para agravar ou diminuir a pena, daquelas constantes
no próprio tipo penal, utilizadas exatamente para o enquadramento legal. Sobre o tema, trago
à colação o que diz a doutrina::
'[...] as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução,
excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais.' (PRADO, Luiz Regis et al.
Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.
428)
'Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não
compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de
ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e
o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da
realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.
Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela
valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou,
ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena.'
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática. 8. ed.
Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136) Grifei
'São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser
relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-, também
quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias
especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou
causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla
valoração (bis in idem).' (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274)
4. E nesse ponto, a sentença não andou bem, na medida em que esse meio de execução como
circunstância judicial já faz parte do tipo penal, sendo, inclusive, a conduta mais comum
quando se fala em estelionato. Vejamos o que diz a lei:
"Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de dois a sete anos."
5. Como se vê, a utilização de um documento falso já faz parte da reprovabilidade presente no
estelionato, integrando o tipo penal, sendo certo que se utilizar desse fato como circunstância
judicial desfavorável só se justificaria caso a prática do falso tivesse o condão de atingir outros
bens jurídicos tutelados, o que não é ocaso, já que o falso se destinava tão somente para a
obtenção da vantagem ilícita.
6. A esse respeito, vale citar novamente um julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual se
evidencia a impossibilidade de se utilizar elementos inerentes ao próprio tipo penal para
aumentar a pena. In litteris:
"PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
VIOLAÇÃO AO MÉTODO TRIFÁSICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

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I. A viabilidade do exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus somente
é possível quando evidenciado desacerto na consideração das circunstâncias
judiciais ou errônea aplicação do método trifásico e daí resultar flagrante ilegalidade
e prejuízo ao réu, o que se verifica na hipótese.
II. A pena-base deve ser traçada de acordo com os critérios que a doutrina
denominou como circunstâncias judiciais, pois o Código Penal delimita a aplicação da
pena conforme os critérios que o juiz deverá observar no método trifásico de
dosimetria da sanção.
III. O tipo penal da tortura (art. 1º da Lei n.º 9.455/97) possui pena mínima de 02
anos de reclusão, podendo ser majorado este quantum na primeira fase da
dosimetria, desde que a motivação do juiz prolator do decisum, valorada com
elementos fáticos e contingências subjetivas do condenado, revele serem
desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
IV. O distanciamento da baliza legislativa, fixando-se penas iniciais muito elevadas,
requer a demonstração efetiva da sua real necessidade, para se reprovar e prevenir
a conduta delituosa, nos termos da disciplina de regência insculpida no Estatuto
Repressivo. V. Resta desatendido o princípio da motivação das decisões
judiciais quando a fundamentação da sentença monocrática traz
circunstâncias ínsitas ao delito de tortura para agravar a pena.
VI. Habeas corpus que deve ser parcialmente concedido para reformar o acórdão
recorrido, bem como a sentença monocrática, no tocante à dosimetria da pena, a fim
de que outra seja proferida, com nova e motivada análise do critério trifásico, o
tocante à culpabilidade e aos motivos, em observância ao princípio constitucional da
motivação das decisões judicias, e nos limites determinados pela presente decisão.
Retornem os autos ao Tribunal a quo, para as providências cabíveis.
VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator." (HC 227.302/RJ,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 13/03/2013),
destaquei.
7. Vale lembrar que a própria Procuradora-Geral da Justiça Militar, Dra. MARIA DE NAZARÉ
GUIMARÃES DEMORAES, ao proferir parecer neste feito, reconheceu que a sentença não agiu
com acerto, ao consignar que (Evento 6):
"Já quanto ao aumento da pena decorrente do meio empregado (o uso de
documento falso) assiste razão a Defesa, vez que a referida circunstância já se
encontra inserida no tipo penal de estelionato como um dos possíveis meios
fraudulentos, assim não deve ser utilizado como circunstância desfavorável na fase
do art. 69 do CPM, no sentido de punir o réu duas vezes em razão do falsum"
8. Retirando-se a circunstância do meio empregado, por fazer parte do tipo, restaria apenas a
intensidade do dolo como fundamento para a majoração da pena, a qual, sozinha, não
justificaria o aumento de 1 (um) ano e 3 (três) meses, o equivalente a um percentual de quase
2/3 (dois terços), até porque a própria sentença reconhece a existência de outras
circunstâncias favoráveis, como a primariedade e os bons antecedentes. Como parâmetro, vale
citar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem encontrado no quantum de1/6 (um
sexto), um modelo de razoabilidade para a majoração da pena. Vejamos:
"O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial
para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela
existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para
cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum,
para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e

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específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente
extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial." (AgRg no HC
460.900/SP, j. 23/10/2018)
9. De toda sorte, a exasperação dessa monta não se mostra razoável, considerando que quase
a totalidade dos crimes de estelionato julgado por esta Corte, inclusive com relevante prejuízo
material ao Erário, tem a pena final fixada em 2 anos de reclusão e com o direito ao benefício
do sursis.
10. Por tudo isso, diante da utilização de circunstância judicial desfavorável que integra o tipo
penal, bem como da flagrante desproporcionalidade verificada na fixação da pena-base pelo
Juízo a quo para o crime do artigo 251 do CPM, reduzo a pena para o mínimo legal, fixando-a
em 02 anos de reclusão, por considerá-la como uma resposta proporcional e razoável ante a
conduta perpetrada pelo Apelante.
Ante o exposto, votei dando provimento parcial ao Apelo, para, mantendo a condenação
imposta ao Réu EDINEI ALVES DA SILVA, reduzir sua pena para 02 anos de reclusão, mantidos
os demais termos da Sentença de primeiro grau.
6. Dessa forma, entendia que deveria prevalecer o voto minoritário que dava provimento parcial ao Apelo
defensivo.
Por essas razões, votei vencido acolhendo os Embargos Infringentes do Julgado para, reformando o Acórdão,
dar provimento parcial ao Apelo defensivo para, mantendo a condenação imposta ao civil EDINEI ALVES DA
SILVA, como incurso no artigo 251 do CPM, reduzir sua pena para 2 (dois) anos de reclusão, mantidos os
demais termos da Sentença.
Brasília, 28 de maio de 2020.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Revisor

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001244- 85.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO GEN EX LUIS CARLOS GOMES MATTOS.
REVISOR: MINISTRO DR. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
EMBARGANTE: EDINEI ALVES DA SILVA.
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
VOTO DIVERGENTE
Trata-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo civil EDINEI ALVES
DA SILVA, assistido pela Defensoria Pública da União, contra o Acórdão do
Superior Tribunal Militar, de 9.10.2019, lavrado nos autos da Apelação n°
7000141-43.2019.7.00.0000, da qual fui o Relator.
O Decisum embargado construiu a seguinte Ementa:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PRELIMINAR DEFENSIVA.
INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIS.
REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. ESTELIONATO. EMPREGO DE FRAUDE
MEDIANTE FALSIFICAÇÃO. CONTRATO PÚBLICO. TESES
DEFENSIVAS. AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE POR ERRO DE FATO.
I N E X I S T Ê N C I A
D E
P R O V A S .
P E N A
E X A C E R B A D A .
ARREPENDIMENTO EFICAZ. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO NÃO
PROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO POR MAIORIA. 1. É
pacífico o entendimento deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal
quanto à competência da JMU para processar e julgar crimes
praticados por civil, em tempo de paz, quando há lesão ao patrimônio
sob a Administração Militar. Inteligência do art. 124 da Constituição
Federal. Preliminar rejeitada por unanimidade. 2. Sendo o agente
funcionário público, a alegação de desconhecimento das cláusulas do
contrato que avençou com a Administração Militar, como forma de
afastar a sua culpabilidade pelo estelionato praticado, não procede.
Ademais, nesse contexto, a obtenção de vantagem ilícita, com o
pagamento por serviço não prestado, afasta, por completo, a pretensa
atração do erro de fato. 3. O arcabouço probatório testemunhal,
documental e pericial robusto, à luz da prevenção geral e especial,
afasta a aplicação do Princípio do in dubio pro reo. 4. A
reprovabilidade da conduta criminosa de estelionato é maior se o meio
fraudulento empregado perfaz outro crime, o qual se denomina delito-
meio, como o uso de documento falso. A absorção entre ambos deve
ser considerada na fixação da pena-base (art. 69 do CPM), como forma
de isonomia e de justiça, sem contudo caracterizar o bis in idem,
mormente quando o resultado naturalístico (consequências do fato),
previsto pelo agente, transcende o dolo específico. 5. Para a
caracterização do Arrependimento Eficaz, a Lei Penal Militar exige
que o agente impeça a produção do resultado, portanto, se consumado
o delito, responde por todos os atos praticados. 6. Como decorrência
da aplicação do Princípio da Proporcionalidade, os crimes praticados
no contexto da Operação Pipa - Programa Social de grande
importância para o País - merecem maior reprimenda penal. Em face
da gravidade dessas condutas, além da obtenção de vantagens ilícitas,

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os nossos irmãos (sujeito passivo em 2º Grau) sofrem pelas agruras da
seca que assola o inóspito Sertão Nordestino, com o potencial de
manchar a imagem do Exército Brasileiro (sujeito passivo em 1º Grau)
perante a sociedade. 7. Não provimento do Recurso defensivo.
Sentença condenatória mantida. Decisão por maioria."
Impugnando os Embargos (evento nº 6), a Procuradoria-Geral da Justiça Militar
sustenta que não merecem ser acolhidos, uma vez que "o meio empregado pelo
condenado para a obtenção da vantagem indevida - apresentação de documentos
falsos perante a Administração Militar - não pode ser considerado apenas como
elementar do tipo de estelionato". Ressalta tratar-se de uma conduta criminosa
específica que, apesar de "absorvida pelo crime-fim deve ser levada em conta
como circunstância desfavorável na dosimetria da pena, tal como feito pelo
Magistrado da instância de piso". Tece comentários acerca de Emenda Regimental
que previa o mínimo de quatro votos divergentes para a admissibilidade dos
Embargos Infringentes, inconstitucional no entendimento do Supremo Tribunal
Federal. Ao final, pugna pela rejeição dos Embargos.
No presente caso, o uso de documento falso foi, acertadamente, absorvido pelo
delito de estelionato, em face da aplicação do Princípio da Consunção.
O conceito de "meios empregados", constante do art. 69 do CPM, não abrange,
necessariamente, aqueles que já estão previstos nos preceitos primários das
normas penais, conforme afirmado pelo Relator dos presentes Embargos.
Por isso mesmo, se o meio empregado constituir crime autônomo, sendo
absorvido, não será imputado ao agente. Entretanto, não se pode concluir
que o fato delituoso absorvido restará, no contexto da aplicação da pena
pelo cometimento do crime principal, absolutamente impune.
Se essa distorcida dosimetria da pena fosse possível, então o caso restaria
igualado àqueles nos quais o meio fraudulento não constituiu crime autônomo.
Nesse prisma, a pena aplicada pelo estelionato, praticado mediante o uso de
documento falso, seria, em tese, a mesma dirigida ao agente que, nesse mesmo
crime, utilizou como meio fraudulento o seu silêncio, sobre a morte de um titular
de pensão, para auferir os pagamentos subsequentes.
O eminente doutrinador Dr. Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra "Conteúdo
Jurídico do Princípio da Igualdade", ensina que o reconhecimento das diferenças,
que não podem ser feitas sem quebra da isonomia, se divide em três questões
(MELLO, Celso A. Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São
Paulo: Malheiros, 3ª Edição. 13ª Tiragem, 07-2005,p.21):
"(...) a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de
desigualação (fator de discrímen);
b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o
fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no
tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os
interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte
juridicizados. (...)".
Ressalte-se que esses três aspectos devem ser analisados para, com equilíbrio,
manter intacto o Princípio da Igualdade.
Nesse prisma, o fator de discrímen aplicado se refere a mensurar, com a

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especificidade necessária, a reprimenda justa para cada agente (estelionato
praticado mediante meio fraudulento que também é um delito X estelionato
praticado mediante meio fraudulento que não é um delito), dosimetria esta
afinada com os Princípios Constitucionais da Individualização da Pena e da
Proporcionalidade.
Nesse sentido, reforço o Voto por mim proferido, como Relator do julgamento do
Recurso de Apelação nº 7000141-43.2019.7.00.0000, o qual conduziu a lavratura
do respectivo Acórdão:
"(...) A Defesa sustenta, também, que a pena imposta na Sentença de
1º Grau foi exacerbada, notadamente quanto à aplicação das
circunstâncias judiciais.
A tese defensiva não merece guarida.
O CPJEx, na ocasião do julgamento do réu, percorrendo as fases da
dosimetria da pena, levou em consideração o meio empregado -
utilização de documento falso para manter a Administração Militar em
erro - como circunstância judicial desfavorável ao réu.
Com a devida vênia, o tipo penal do art. 251 prevê a utilização de
qualquer meio fraudulento, o qual pode ser ou não um delito, para a
obtenção da vantagem ilícita. In casu, ocorreu a absorção do crime do
art. 315 do CPM - uso de documento falso -, em face da aplicação do
Princípio da Consunção. Portanto, não há qualquer óbice para que o
Julgador considere o meio criminoso utilizado como circunstância
judicial do art. 69 do CPM. Não vislumbro o bis in idem, como sustenta
a Defesa.
Nessa esteira, já decidiu este Tribunal:
"APELAÇÃO. ESTELIONATO. Concernente à inserção da
declaração falsa no termo de recebimento de material, o
agir, muito embora constitua crime de falsidade,
caracterizou fase normal de execução do delito de
estelionato. Está-se diante da aplicabilidade do princípio
da consunção, porquanto patente o nexo entre as
condutas praticadas, do mesmo modo que inexistiu dolo
diverso que pudesse ocasionar a condenação pelo falso
como crime autônomo. Não obstante, na dosimetria da
pena, o magistrado, ao condenar os sujeitos ativos pelo
crime fim (no caso, o estelionato), poderá elevar a
respectiva pena-base, uma vez que existe maior
reprovabilidade nas condutas daqueles que, para praticar
o delito almejado, cometeram outro, denominado crime-
meio (...). ". (Apelação nº 43-22. Relator Min. Ten Brig Ar.
Cleonilson Nicácio Silva. Revisora Min. Dra. Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha. Julgada em 28.9.2017) (Grifo nosso.)
No caso em comento, ainda que a utilização do documento falso não
fora considerada como crime autônomo, não impede o Magistrado, na
sua dosimetria, de considerar o meio empregado, consoante a dicção
do art. 69 do CPM. Principalmente, no caso sob análise, em que
o ato praticado revestiu-se de grande reprovabilidade, pois
causou enorme prejuízo às pessoas humildes do Sertão
Nordestino.

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(...)
Do exposto, a pena aplicada pelo CPJEx foi totalmente adequada e
proporcional à conduta do agente.
(...)
No art. 251 do CPM, consta a elementar "mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento".
A referida elementar pode configurar um crime a ser absorvido pelo
Estelionato ou um meio fraudulento atípico, como, por exemplo, o
silêncio da pensionista no crime previdenciário.
Entretanto, quando o meio fraudulento for também um crime-meio
para o Estelionato, se por um lado o agente resta beneficiado pela sua
absorção, por outro a aplicação de pena-base maior sopesa contra ele.
Noutra via, haveria total desigualdade entre a conduta do agente que
se vale de meio fraudulento atípico (silêncio da pensionista) em
relação àquele que fez uso de documento falso para o crime principal
(art. 251 do CPM), exatamente o que ocorreu no presente caso,
condutas absolutamente desproporcionais em relação à gravidade dos
ilícitos.
Ademais, o uso de documento falso, segundo o STF, apenas é
absorvido quando a sua potencialidade lesiva limita-se ao Estelionato
perpetrado.
Logo, em face do benefício da absorção do uso de documento falso,
sendo o Recurso apenas da Defesa, deve-se tão somente analisar a sua
contextualização na pena-base, a qual foi dimensionada em 3 (três)
anos e 3 (três) meses de reclusão.
Do exposto, discordo do Parecer da PGJM, pois não se trata de bis in
idem, mas da necessidade de reprimenda mais severa em face da
imensa reprovabilidade da conduta do agente, utilizando, para atingir
o seu intento, documento falso.
(...)
Nessa esteira, o STM já decidiu quanto ao dolo intenso ao se privar de
água as populações castigadas pela seca:
"EMENTA: APELAÇÃO. "OPERAÇÃO PIPA". ESTELIONATO.
APRESENTAÇÃO DE PLANILHAS COM ASSINATURAS
FALSIFICADAS. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE
FORNECIMENTO DE ÁGUA. INDUZIMENTO DA
ADMINISTRAÇÃO EM ERRO. OBTENÇÃO DE VANTAGEM
ILÍCITA. Incorre no tipo previsto no art. 251 do CPM, na forma
continuada do art. 71 do CP, credenciado da Operação Pipa que
apresenta, em diversas oportunidades, planilhas de
abastecimento comprovadamente falsificadas, as quais atestam
fornecimentos de água potável que não ocorreram. Afastadas as
teses da coação hierárquica e do erro de fato por ausência de
condições mínimas para sua incidência na dinâmica dos fatos.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo
cominado e do aumento proporcional decorrente da
continuidade delitiva, tendo em vista os fatos se revestirem

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de gravidade, na medida em que atingiram diretamente
moradores carentes de regiões castigadas pela seca e que
dependiam da água potável para sua subsistência.
Desprovido o apelo defensivo. Decisão por unanimidade".
(Apelação nº 7000677-88.2018 Relator Min. Ten Brig Ar.
WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Revisor Ministro Dr. JOSÉ
BARROSO FILHO. Julgada em 28.2.2019.) (Grifo nosso.)
Ficou evidente o total descaso com a penúria daquela população que
dependia da entrega de água, pois sequer fiscalizou se as "carradas
subcontratadas" teriam sido entregues.
No caso em comento, conforme assevera o MPM, não houve "mero
inadimplemento contratual", mas o recebimento de contraprestação
pecuniária por um serviço não executado e utilizando documento falso,
mantendo a Administração Militar em erro.
Ademais, a conduta perpetrada revestiu-se de dolo intenso, pois, além
da obtenção da vantagem ilícita, expôs o Exército Brasileiro ao
descrédito da sociedade, o qual tem o encargo da condução da
Operação Pipa. Nesse aspecto, segundo as palavras do MPM, "é um
dos Programas Sociais mais importantes do país".
Por isso a reprimenda deve ser mais gravosa por parte do Estado.
Dessa forma, tem-se que a conduta do réu preencheu as elementares
do tipo penal de estelionato (art. 251 do CPM), porquanto, no bojo da
sua contratação para a entrega de cargas de água, valeu-se do
emprego de meio fraudulento para manter a Administração Militar em
erro, com o fim de obter vantagem ilícita.
Ante o exposto, nego provimento ao Apelo da DPU para manter a
condenação imposta na Sentença hostilizada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. (...)"
Dessa forma, sempre sob o mais completo respeito à douta visão da eminente
Turma nos presentes Embargos Infringentes, entretanto, amparado em
circunstanciada convicção, lastreada na doutrina e na jurisprudência deste
Egrégio Tribunal Superior, voto divergente para rejeitar o Recurso da Defesa e
manter incólume o Acórdão vergastado.

Brasília, 28 de maio de 2020.

Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Ministro do STM