Tribunal: STM
Processo: 7000286-65.2020.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. PGJM. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
538 DO CPPM. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR
ERRO.
1. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro societate,
tendo o art. 538 do CPPM consagrado a paridade de armas quanto à oposição desse Recurso.
2. Comete o crime tipificado no art. 249 do CPM (apropriação de coisa havida por erro) o agente
que se apropria de quantias indevidas, vindas ao seu poder por erro da Administração Militar.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM rejeitada. Decisão por maioria.
Embargos conhecidos e não acolhidos. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000286-65.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: ALAN DE OLIVEIRA ROCHA
ADVOGADO: FÁBIO HENRIQUE LOPES LINS
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
24/09/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar arguida pela Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM. Na forma do art.
69, inciso I, do RISTM, proferiu voto o Ministro Presidente. No mérito, por
maioria, rejeitou os Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério
Publico Militar, para manter inalterado o Acórdão proferido nos autos da Apelação
nº 7001091-52.2019.7.00.0000, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do voto do Relator Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Os Ministros
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI, PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO acolhiam os Embargos opostos
pelo Parquet militar, para reformar o Acórdão e fazer prevalecer o voto vencido
da lavra do Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, proferido na Apelação nº
7001091-52.2019.7.00.0000.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ BARROSO FILHO e FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA fará declaração de
voto quanto à preliminar.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS encontra-se em licença para tratamento
de saúde.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000286-65.2020.7.00.0000

RELATOR: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, ex-Sd Ex.
ADVOGADO: Dr. FÁBIO HENRIQUE LOPES LINS, OAB/SP 385.375.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. PGJM. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. APROPRIAÇÃO DE COISA
HAVIDA POR ERRO.
1. O Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes pro
societate, tendo o art. 538 do CPPM consagrado a paridade de armas quanto à oposição
desse Recurso.
2. Comete o crime tipificado no art. 249 do CPM (apropriação de coisa havida por erro) o
agente que se apropria de quantias indevidas, vindas ao seu poder por erro da
Administração Militar.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM rejeitada. Decisão por maioria.
Embargos conhecidos e não acolhidos. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar, arguida pela Ministra
Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM. No mérito,
por maioria, em rejeitar os Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo Ministério Público Militar para
manter inalterado o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7001091-52.2019.7.00.0000, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 24 de setembro de 2020.

Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar (MPM), insurgindo-se contra o
Acórdão proferido por esta Corte, nos autos da Apelação n° 7001091-52.2019.7.00.0000.
Em síntese, o ex-militar foi denunciado como incurso no art. 251, c/c o art. 80, ambos do CPM, por ter
percebido, durante os meses de março de 2017 a fevereiro de 2018, em virtude de falhas administrativas,
soldo militar, mesmo depois de licenciado. O montante indevido apurado foi de R$ 20.151,17 (vinte mil, cento
e cinquenta e um reais e dezessete centavos).
O Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, em 8 de setembro de 2019, julgou improcedente a Denúncia para absolver o
ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM, em face da existência de
dúvida quanto ao dolo na conduta do Acusado.
Este Superior Tribunal Militar, em 4 de março de 2020, ao julgar o Recurso de Apelação interposto pelo MPM,
decidiu condenar o ex-Sd Ex ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, por desclassificação, à pena de 1 (um) mês de
detenção como incurso no art. 249 do Código Penal Militar (CPM), com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, o direito de recorrer em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

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O Acórdão embargado, da relatoria da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ficou
assim ementado:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ESTELIONATO. DESCLASSIFICAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
COISA HAVIDA POR ERRO. EMENDATIO LIBELLI IN MELLIUS. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO POR MAIORIA. A má-fé do delito de
estelionato, consistente no ato de enganar, de induzir ou de manter alguém em erro, mediante
fraude, artifício ou ardil, para a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio, constitui-se
como elementar essencial do tipo penal. Na espécie, em virtude de sucessivas falhas
administrativas, o sujeito ativo continuou percebendo o soldo militar, mesmo após o seu
desligamento das Forças Armadas. É fato ter se verificado reiteradas transações bancárias
realizadas ao longo de um ano, com resultado lesivo ao patrimônio público. Igualmente,
constata-se o respectivo nexo causal entre elas e o elemento subjetivo do agente - a
consciência de que se tratava de recebimento indevido e a vontade de se apossar da quantia.
Contudo, o apelado, de nenhuma maneira, induziu a Administração a erro. O feito sub examine
melhor se adequa ao tipo insculpido no art. 249 do CPM (apropriação de coisa havida por erro),
haja vista restar cabalmente comprovado ter o sujeito ativo se apossado de quantias indevidas,
sem haver concorrido para o seu recebimento. Cabível o instituto do emendatio libelli in
mellius, em face de o denunciado defender-se o dos fatos. Apelo ministerial parcialmente
provido. Decisão por maioria. ".
Na Sessão de Julgamento, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, os
seguintes Ministros acompanharam o voto da Relatora: Dr. JOSÉ COELHO FERREIRA, Ten Brig Ar WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS, Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, Ten Brig Ar FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO e este Relator.
Os Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor), Gen Ex MARCO ANTONIO DE FARIAS e Ten Brig
Ar CARLOS VUYK DE AQUINO davam provimento ao Apelo do MPM para, reformando a Sentença, condenar o
ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, como incurso no art. 251, caput, do CPM, a pena final de 2 (dois) anos de
reclusão, concedendo-lhe o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no art. 84 do CPM e 606
do CPPM, excetuando-se a alínea "a", e delegando à Juíza Federal da Justiça Militar da União da 2ª Auditoria da
2ª CJM a presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código; fixavam o regime
prisional aberto para eventual cumprimento da pena, e reconheciam, ainda, o direito de recorrer em liberdade
O Ministro Dr PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ não participou do julgamento. Ausentes justificados os
Ministros Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO e Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI.
O Acórdão foi publicado em 13 de março de 2020.
Intimado, o MPM apresentou, tempestivamente, em 17 de março de 2020, Embargos Infringentes requerendo a
condenação do Réu nos termos do voto minoritário, proferido pelo Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES (Revisor).
Em Decisão de 14 de maio de 2020, admiti os presentes Embargos, pois tempestivos e tendo sido atendidos os
demais requisitos legais.
Em Contrarrazões, a Defesa pugnou pelo indeferimento in totum do recurso ministerial, para manter
integralmente o acórdão da Apelação.
É o Relatório.

VOTO
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM

A Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA suscitou, preliminarmente e de ofício, o não

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conhecimento dos presentes Embargos em face de suposta inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM. Entende
a douta magistrada que a interposição de Embargos Infringentes cabe apenas à Defesa, tal qual no âmbito do
processo penal comum.
O art. 538 do Código de Processo Penal Militar prevê expressamente a possibilidade de oposição dos Embargos
Infringentes pelo Ministério Público Militar, in verbis:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
Inicialmente, não há que se falar em inconstitucionalidade em seu termo técnico, uma vez que o referido
dispositivo é anterior à Constituição Federal de 1988, e o juízo que deve ser realizado é o de compatibilidade
com a Carta Federal, a fim de se aferir a recepção ou a revogação (não recepção) da norma.
Sabe-se que os Códigos Penal Militar e Processual Penal Militar foram, em sua maioria, recepcionados pela
Constituição Federal e encontram-se em plena vigência, sendo, em essência, materialmente compatíveis com
a Carta Magna.
Quanto ao mencionado dispositivo processual, vê-se que está em vigor e sendo aplicado há mais de 30 anos
após a promulgação da Constituição Federal de 1988, já tendo o Supremo Tribunal Federal apreciado o
dispositivo - embora não especificamente quanto ao tema -, sem nada assentar quanto à sua não recepção.
Em 2015, a Suprema Corte decidiu que era inconstitucional a exigência, em Regimento Interno, de 4 (quatro)
votos vencidos para o cabimento dos Embargos Infringentes e de Nulidade. Eis a ementa do julgado:
EMENTA Habeas Corpus. Processo penal militar. Recurso. Embargos infringentes e de nulidade.
Superior Tribunal Militar. Norma regimental que exige no mínimo 4 (quatro) votos minoritários
divergentes para seu cabimento. Inadmissibilidade. Requisito não previsto nos arts. 538 e 539
do Código de Processo Penal Militar. Tribunal que não dispõe de poderes normativos para
disciplinar matéria recursal em contrariedade à lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição
Federal. Inconstitucionalidade formal da alteração regimental. Garantia da razoável duração do
processo (art. 5º, LXXVIII, CF) que não a legitima. Violação dos princípios constitucionais do
devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF). Ilegalidade flagrante.
Impossibilidade de analogia com o art. 333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, que exige no mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos
embargos infringentes. Norma editada à época em que o art. 119, § 3º, c, da Carta de 1969
expressamente outorgava à Suprema Corte poderes para dispor, em seu regimento interno,
sobre o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Ordem
concedida para se determinar ao Superior Tribunal Militar que processe os embargos
infringentes interpostos pelo paciente. Declarada a inconstitucionalidade incidental do art. 119,
§ 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na redação dada pela Emenda
Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14. 1. Assim como o legislador não pode se
imiscuir em matéria reservada ao regimento interno dos tribunais, a esses é vedado desbordar
de seus poderes normativos e dispor sobre matéria de competência privativa da União (art. 22,
I, CF), sob pena de inconstitucionalidade formal. Precedentes. 2. A atribuição de poderes aos
tribunais para instituir recursos internos e disciplinar o procedimento dos recursos que devam
julgar não lhes outorga competência para criar requisito de admissibilidade recursal não
previsto em lei. Inteligência do art. 96, I, a, da Constituição Federal. 3. Os arts. 538 e 539 do
Código de Processo Penal Militar não exigem, para o cabimento dos embargos infringentes e de
nulidade, número mínimo de votos vencidos. 4. O art. 119, § 1º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar, ao exigir, no mínimo, 4 (quatro) votos divergentes minoritários para o
cabimento dos embargos infringentes e de nulidade, além de dispor sobre matéria de
competência privativa da União, viola o devido processo legal (art. 5º. LIV, CF), por impor
requisito de admissibilidade recursal não previsto em lei. 5. Descabe invocar-se analogia com o
art. 333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que exige no
mínimo 4 (quatro) votos vencidos para o cabimento dos embargos infringentes, uma vez que

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essa regra foi editada à época em que a Constituição de 1969, no art. 119, § 3º, c, outorgava
poderes normativos ao Supremo Tribunal Federal para dispor sobre o processo e o julgamento
dos feitos de sua competência originária ou recursal. 6. A garantia constitucional da duração
razoável do processo não pode ser hipertrofiada em prejuízo da ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF), salvo quando nítido o abuso do direito de recorrer. 7.
É inconstitucional o art. 119, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, na
redação dada pela Emenda Regimental nº 24, publicada no DJe de 10/6/14, ao exigir no mínimo
4 (quatro) votos divergentes minoritários para o cabimento dos embargos infringentes e de
nulidade. 8. Ordem de habeas corpus concedida. (STF. HC 125768, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194, publicado
em 29/9/2015).
A Ministra ROSA WEBER, em voto condutor de outro julgado, referindo-se ao acima mencionado, entendeu que
"restou consignado que a hipótese de cabimento dos embargos infringentes disposta nos arts. 538 e 539 do
Código de Processo Penal Militar, norma de regência da matéria, diz com votação não unânime, sem
especificar quantidade de votos divergentes" (HC 133800, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 3/5/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 04-08-2016 PUBLIC 5-8-2016).
Ao que se vê, pretendeu a Corte, mais uma vez, resguardar a previsão normativa contida nesses dispositivos,
tal como disciplinada, tendo validado reflexamente o art. 538 do CPPM.
Cito, embora não tenha sido uma Decisão do Pleno, que o Ministro CEZAR PELUSO, em liminar no Habeas
Corpus nº 113.753 (publicado no DJe de 19/6/2012), tratou da questão, in verbis:
"A possibilidade de oposição de embargos infringentes pela acusação não deriva de
entendimento jurisprudencial ou do Regimento Interno do STM, mas de norma legal expressa.
Eis o inteiro teor do artigo 538 do CPPM:
"Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar."
Apesar de a redação do artigo 538 do CPPM fazer referência a "sentenças finais" proferidas
pelo Superior Tribunal Militar, não se pode concluir, a priori, que os embargos de nulidade,
infringentes e de declaração somente seriam cabíveis em processo originários do STM, nos
quais, a propósito, também se prolatam acórdãos. A prevalecer tal interpretação, seria
impossível a interposição de embargos infringentes até pela defesa.
Não vislumbro, ainda, a alegada inconstitucionalidade do artigo 538 do CPPM, por violação do
princípio da igualdade. A princípio, a existência de determinação legal para admissibilidade de
embargos pela acusação e defesa não ofende a paridade de armas - o que fatalmente ocorreria
na hipótese de a legislação prever recurso exclusivo da acusação, por exemplo.
Assim, sem prejuízo de melhor análise por ocasião do julgamento de mérito, não vislumbro
razoabilidade jurídica no pedido".
No caso, não houve apreciação de mérito em razão da perda de objeto da ação, uma vez que os referidos
Embargos Infringentes opostos no Superior Tribunal Militar, pelo MPM, já haviam sido rejeitados no STM, com
manutenção da Sentença que absolveu a paciente, e posterior trânsito em julgado.
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça não negou vigência ao dispositivo, quando do julgamento HC nº
382.599/SP, DJe 24/11/2017, de relatoria da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, a qual assentou que:
"Como cediço, na justiça comum os embargos infringentes (relativos à questão de direito
material) e de nulidade (sobre questão processual) são recursos privativos da defesa que
objetivam fazer valer o voto divergente.
Na justiça castrense, porém, trata-se de recurso franqueado tanto à defesa quanto à acusação.
Por oportuno, confira-se o comentário de Renato Brasileiro de Lima, em Código de Processo
Penal, Editora JusPodivm, 2ª edição, 2017, p. 1468, ao art. 609 do referido diploma processual:

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3. Recurso exclusivo da defesa: no processo penal comum, os embargos infringentes e
de nulidade só podem ser utilizados em favor da Defesa. Se houver empate na
votação do órgão fracionário, não há de se falar em embargos infringentes, pois
deverá preponderar a conclusão mais favorável ao acusado, afastando-se de pronto a
possibilidade jurídica do recurso sob comento. No processo penal militar, todavia, o
raciocínio é diverso. Segundo o art. 538 do CPPM, o Ministério Público e o acusado
poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. Como se percebe, ao
contrário do que ocorre no âmbito processual penal comum, os embargos infringentes
e de nulidade podem ser usados no processo penal militar em favor da defesa ou da
acusação. (Código de Processo Penal Comentado, Renato Brasileiro de Lima, Editora
JusPodivm, 2ª edição, 2017, p. 1468)
E, segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal Militar, o Ministério Público tem legitimidade
para interpor embargos infringentes, conforme se observa do seguinte julgado:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. PRELIMINAR. PGJM. RESERVA DE QUÓRUM.
INTEGRALIDADE MEMBROS PLENÁRIO. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR. DPU.
INCONSTITUCIONALIDADE/ NÃO RECEPÇÃO ART 538 CPPM. AUSÊNCIA INTERESSE RECURSAL.
PGJM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ACIDENTE DE
TRÂNSITO. VIA EM OBRAS. LESÕES CORPORAIS LEVES EM MILITARES E ÓBITO DE CIVIL.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA. A PGJM suscita
preliminar, alegando que os Embargos Infringentes devem ser julgados, no âmbito do Superior
Tribunal Militar, pela composição integral do Plenário, em razão de não se contar com turmas
recursais. O STM já apreciou a matéria e decidiu que o quórum de composição do Plenário pela
integralidade dos membros não se aplica aos recursos de Embargos Infringentes, uma vez que
o Regimento Interno somente reserva a integralidade da composição para os processos
originários do Tribunal, em conformidade com o art. 67, §§ 1º e 2º, c/c o § 5º, do citado
Diploma. Preliminar rejeitada por unanimidade. A Defensoria Pública da União arguiu,
preliminarmente, o não conhecimento dos presentes Embargos, pugnando pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538 do CPPM,
ou pela falta de interesse da PGJM, enquanto custos legis, em utilizar instituto
processual destinado à defesa do acusado. Não se verifica incompatibilidade no teor
do art. 538 do CPPM com o texto constitucional. Mesmo não tendo a legislação
processual penal ordinária a previsão de oposição de Embargos Infringentes pelo
órgão do MPM, verifica-se a responsabilidade do legislador em assegurar às partes
litigantes a amplitude de instrumentos processuais na busca da verdade real.
Preliminar rejeitada por maioria. O embargado, em missão, conduzia ônibus que
transportava militares do Batalhão da Guarda Presidencial de Brasília-DF à cidade de Três
Corações - MG, envolveu-se em acidente de trânsito com caminhão civil, conduzido pela vítima
fatal, gerando, ainda, lesões corporais leves em outros onze militares. O trevo de interseção,
local do acidente, encontrava-se em obras devido ao grande número de acidentes com vítimas
fatais na localidade; a falta de itens obrigatórios que propiciariam a visualização dos veículos
em trânsito e o horário do incidente acabam por afastar a culpabilidade do acusado. A
conclusão do IPM aponta para uma insuficiência de provas, ensejando a aplicação do princípio
in dubio pro reo e a presunção da inocência. Assim, não restou demonstradas, nos autos, a
inobservância do dever de cuidado e a previsibilidade do resultado, como foi narrado na
Denúncia. Embargos rejeitados. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7001475-15.2019.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão:
Ministro(a) Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 20/8/2020,
Data de Publicação: 14/10/2020)
Nessa linha de raciocínio, não parece razoável concluir, a partir de uma interpretação literal do art. 538 do
Código de Processo Penal Militar, que a PGJM não teria legitimidade para interpor embargos infringentes ou de

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nulidade.
Com efeito, a paridade de armas entre os sujeitos processuais é reflexo do princípio constitucional da
igualdade, que deve ser observado tanto pelo juízo quanto pelo legislador.
Sabe-se, ademais, que pelo desenho do Judiciário do nosso país, vislumbra-se que a estrutura da Justiça Militar
da União, diferentemente da Justiça comum, é dotada de uma instância a menos, representando o STM, em
verdade, um Tribunal de apelação, cujas decisões só são recorríveis extraordinariamente ao Supremo Tribunal
Federal, se existente violação constitucional, salvo as raras hipóteses de ações constitucionais.
Não há um órgão que faz o papel do Superior Tribunal de Justiça, o qual, embora também seja uma Corte
precipuamente especial, tem por escopo assegurar efetivamente a uniformidade da interpretação da legislação
federal, representando mais uma instância recursal aos jurisdicionados.
Assim, não é desarrazoada a previsão de mais um Recurso também à Acusação em nosso sistema processual.
Com efeito, não se pode esquecer que a legislação processual penal militar é distinta da legislação comum em
muitos aspectos - como aqui julgamos todos os dias - e é especial em razão dos pilares constitucionais da
hierarquia e da disciplina.
Em pesquisa à Exposição de Motivos do CPPM, extrai-se o seguinte trecho:
"Tendo em atenção a extensão e a importância dadas pela Constituição à competência
originária do Superior Tribunal Militar, o Projeto regulou em todos os seus termos o respectivo
processo, desde a instrução até o julgamento. Da decisão definitiva ou com força definitiva,
unânime ou não, declarou-se o cabimento de embargos, tendo-se em consideração o
julgamento do acusado em uma única instância e não haver das decisões do Tribunal recurso
ordinário para instância superior".
Ao que se vê, quando tratou da competência originária da Corte, o legislador ressaltou a importância do
cabimento de embargos, considerando o julgamento em uma única instância, e não havendo das decisões do
Tribunal recurso ordinário para instância superior.
É a única passagem que faz referência a Embargos na Exposição de Motivos; no entanto, também não é
possível entender, como já sustentado por alguns, que os Embargos Infringentes limitar-se-iam às ações penais
originárias de competência do Superior Tribunal Militar, sob pena de, tanto a Defesa quanto o Ministério Público
Militar, encontrarem-se impossibilitados, inclusive, da oposição dos Embargos de Declaração nas ações
advindas da primeira instância, o que certamente não retrata a vontade do legislador, uma vez que a previsão
de todos os Embargos (de Nulidade, Infringentes do Julgado e de Declaração) encontra-se no art. 538 do CPPM.
Entende-se que a expressão "sentenças finais" equivale a acórdãos e, por consequência, aplicáveis às decisões
proferidas pelo Colegiado.
Obviamente, sendo o caso de dúvida, esta será aproveitada em favor do Acusado. Assim, a simples permissão
legislativa quanto à interposição de Embargos Infringentes pela Acusação não conflita com o Princípio da
Presunção de Inocência. Os Embargos podem servir, também, à análise de hipótese de nulidade. Em prol da
sociedade, penso que deve prevalecer.
A existência de Embargos também pela Acusação, por si só, não ofende o Princípio da Isonomia, o que
fatalmente ocorreria na hipótese de a legislação prever recurso exclusivo da Acusação, por exemplo.
Além disso, sendo os Embargos Infringentes um recurso diretamente ligado à uniformização da jurisprudência,
mesmo a interposição pela Acusação pode redundar numa decisão também favorável ao Réu, mas com uma
maioria mais qualificada ou mesmo com unanimidade.
E se aqui é permitido o manejo dos Embargos Infringentes pela Acusação - sendo uma hipótese de recurso
legal em sua classificação quanto à fonte -, tratou-se de uma opção do legislador, tal como se trata de uma
opção do legislador processual penal comum a restrição à Defesa. Diga-se de passagem, ambos os códigos são
anteriores à Constituição Federal de 1988 e não podemos afirmar, portanto, que apenas o modelo comum é
constitucional.

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Inclusive, muitos doutrinadores também criticam tal restrição na seara comum. Há quem diga que se viola o
Princípio Constitucional do Contraditório, ferindo a igualdade entre as partes.
Certo é que um recurso previsto na lei só pode ser restringido por outra lei e não suprimido por entendimento
jurisprudencial.
Da mesma forma que não se pode alterar o Regimento Interno para implementar a regra dos 4 (quatro) votos
para oposição do recurso, não podemos suprimir espécie recursal explícita na lei, competindo privativamente à
União, por meio do Congresso Nacional, legislar sobre direito processual, nos termos do art. 22 da Constituição
Federal.
Optar pela supressão de recurso por entendimento jurisprudencial implicaria o enfraquecimento do nosso
Código Processual, além da ofensa ao Devido Processo Legal, bem como à segurança jurídica e ao art. 5º, LV,
da CF/88, que prevê expressamente que " aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes" (grifei).
Na presente espécie, diversamente, cuida-se de legítimo exercício do direito de recorrer, legalmente previsto,
e que - repita-se - não pode ser frustrado.
Acrescente-se ao raciocínio a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, surgida posteriormente, quando se
percebeu que eles encapsulavam os valores mais prezados pela sociedade, de modo que o foco não deve ser
apenas a pretensão de um sujeito em face do Estado, mas a proteção de todas as relações que ocorrem na
sociedade.
Assim, o Estado, sendo também um bem jurídico, tem substância de norma de direito fundamental, sendo
sujeito de direitos fundamentais, tais como os de índole processual (Ampla Defesa, Contraditório, obtenção de
decisão judicial fundamentada, entre outros). São direitos de que o Estado também é titular, podendo-os
invocar mesmo contra um particular.
Se ficássemos estacionados na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais (direitos do sujeito em face do
Estado), seria inconcebível tal entendimento.
E não há como negar que a intervenção penal é medida de proteção de bens jurídicos, de modo que a previsão
de mais um recurso, a fim de perseguir a escorreita persecução penal, também está em prol da sociedade.
Portanto, reitero o que tem entendido esta Corte Superior, no sentido de que o Ministério Público Militar é parte
legítima para opor Embargos Infringentes pro societate, tendo o mencionado dispositivo legal consagrado a
paridade de armas entre os litigantes (isonomia processual) quanto à oposição desse Recurso, nos termos dos
arts. 538 do CPPM e 124 e ss do Regimento Interno do STM.
Desse modo, não há que se cogitar a incompatibilidade constitucional do art. 538 do CPPM, não havendo que
se falar em ofensa aos princípios suscitados, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal, segundo
entendimento desta Corte. Confira-se:
Embargos Infringentes do Julgado. Homicídio culposo (CPM, art. 206, § 1º). 1) Preliminar de não
conhecimento arguida por Ministro do STM. Rejeição. O Ministério Público Militar tem
legitimidade para opor Embargos Infringentes. O art. 538 do CPPM consagrou a paridade de
armas quanto à oposição de embargos infringentes e de nulidade contra as decisões desta
Corte, não unânimes, em sede de recurso em sentido estrito e de apelação. Precedentes do
STM. (...) Rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, rejeitados os
embargos. Decisão majoritária". (Embargos nº 2-59.2006.7.03.0203/DF, Relator Min. Gen Ex
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgada em 2/4/2013, DJe de 3/5/2013);
"ABSOLVIÇÃO DE CIVIL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E MANUTENÇÃO NESTA CORTE SUPERIOR DE
JUSTIÇA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO PELO MPM.
PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL E DE INTERESSE RECURSAL, PELA
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, REJEITADAS. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. A legitimidade recursal do representante do MPM

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para oposição de Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado já foi amplamente discutida
em sede de Agravo Regimental, ocasião em que esta Corte Superior de Justiça conheceu do
aludido recurso pro societate e determinou o seu recebimento. (...) Recurso não acolhido.
Decisão unânime". (Embargos nº 33-70.2010.7.02.0202/SP, Relator Min. Dr. CARLOS ALBERTO
MARQUES SOARES, julgada em 30/10/2012, DJe de 28/11/2012).
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, por falta de amparo legal.

MÉRITO
Superada a preliminar, há que se reconhecer como preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Embargos
da PGJM, devendo, pois, ser conhecidos.
Cuida-se de Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar contra Acórdão proferido por este
Tribunal, nos autos da Apelação n° 7001091-52.2019.7.00.0000.
Inicialmente, o Juízo da 2ª Auditoria da 2ª CJM, em 8 de setembro de 2019, decidiu julgar improcedente a
Denúncia para absolver o ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM,
em face da existência de dúvida quanto ao dolo na conduta do Acusado.
Ao julgar a Apelação n° 7001091-52.2019.7.00.0000, esta Corte resolveu condenar o ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA
ROCHA, por desclassificação, à pena de 1 (um) mês de detenção, como incurso no art. 249 do Código Penal
Militar (CPM), com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de recorrer em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto.
Naquela ocasião, acompanhei o voto vencedor da lavra da ilustre Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA. Os Ministros Dr. JOSÉ COELHO FERREIRA, Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Gen Ex
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, Dr. JOSÉ BARROSO FILHO e Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
também acompanharam a corrente vencedora.
Os Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (Revisor), Gen Ex MARCO ANTONIO DE FARIAS e Ten Brig
Ar CARLOS VUYK DE AQUINO davam provimento ao Apelo do MPM para, reformando a Sentença, condenar o
ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, como incurso no art. 251, caput, do CPM, a pena final de 2 (dois) anos de
reclusão, concedendo-lhe o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no art. 84 do CPM e 606
do CPPM, excetuando-se a alínea "a", e delegando à Juíza Federal da Justiça Militar da União da 2ª Auditoria da
2ª CJM a presidência da Audiência Admonitória, na forma do art. 611 do mesmo Código; fixavam o regime
prisional aberto para eventual cumprimento da pena, e reconheciam, ainda, o direito de recorrer em liberdade.
Pretende a Procuradoria-Geral da Justiça Militar fazer prevalecer o entendimento constante no voto vencido, da
lavra do ilustre Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Em breve síntese do caso em análise, tem-se que o ora Embargado foi denunciado, inicialmente, como incurso
no art. 251, c/c o art. 80, ambos do CPM, por ter percebido durante os meses de março de 2017 a fevereiro de
2018, em virtude de falhas administrativas, soldo militar, mesmo depois de licenciado. O montante indevido
apurado foi de R$ 20.151,17 (vinte mil, cento e cinquenta e um reais e dezessete centavos).
Após detalhada análise do extenso processo, mantenho-me convencido de que deve ser mantida a condenação
pelo crime de apropriação de coisa havida acidentalmente.
O art. 249 do CPM é crime contra o patrimônio e prevê a seguinte conduta ilícita:
"Art. 249 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
força da natureza:
Pena - detenção, até 1 (um) ano".
Esse é o caso dos autos.
O ex-Sd do Exército ALAN DE OLIVEIRA ROCHA, em Juízo, disse que somente durante a sindicância soube que
estaria em dívida com a Administração Militar. No entanto, alegou desconhecer a natureza de tal pendência.

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Disse que acreditava que tinha direito a receber algum valor, em razão do tempo que havia trabalhado.
A própria Sentença absolutória verificou a impossibilidade de ocorrência do crime de estelionato, haja vista a
possibilidade de o ex-militar não ter conhecimento de que os valores creditados erroneamente em sua conta
bancária não lhe pertenciam.
Convém destacar que o comandante da Base de Administração e Apoio do Ibirapuera informou ao Juízo a quo
que não foi encontrado nos arquivos daquela OM qualquer documento que comprove que o ex-Sd do Efetivo
Profissional ALAN DE OLIVEIRA ROCHA tenha sido comunicado sobre o valor que receberia a título de pecúnia
após ser licenciado ou sobre a forma de como receberia este direito pecuniário." (Evento 110 - 7000074-
18.2019.7.02.0002).
Nesse cenário demonstrado, não merece reparo o Acórdão atacado que condenou o ora Embargado pelo crime
de apropriação de coisa havida acidentalmente.
A relatora da Apelação nº 7001091-52.2019.7.00.0000, eminente Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, abordou o tema de maneira aprofundada, nos seguintes termos:
"Como se antevê, a má-fé do delito é elemento essencial e consiste no ato de enganar, de
induzir ou manter alguém em erro, mediante fraude, artifício ou ardil, para a obtenção de
vantagem ilícita em prejuízo alheio.
Após análise percuciente, vislumbrei que o fato sub examine melhor se adequa ao tipo
insculpido no art. 249 do CPM (apropriação de coisa havida por erro), haja vista ter o sujeito
ativo se apossado de quantias indevidas, sem haver concorrido para o seu recebimento.
É fato ter se verificado reiteradas transações bancárias por ele realizadas ao longo de um ano,
com resultado lesivo ao patrimônio público. Igualmente, constata-se o respectivo nexo causal
entre elas e o elemento subjetivo do agente - a consciência de que se tratava de recebimento
indevido e a vontade de se apossar da quantia. Contudo, o apelado, de nenhuma maneira,
induziu a Administração a erro.
(...)
Importante distinguir o dolo e o momento de sua ocorrência no tocante ao delito de
apropriação de coisa havida por erro. Como figura antecedente, é inarredável o recebimento
prévio da res pelo sujeito ativo sem que este haja concorrido para a falha. Posteriormente, de
posse da coisa, ele, dolosamente, assenhoreia-se do bem, passando a portar-se como se dono
fosse, consumando, então, a apropriação indébita.
Nesse cenário, verifico a justa subsunção da conduta delitiva ao tipo legal da apropriação de
coisa havia acidentalmente.
A autoria é indene de dúvidas, visto que o ex-militar declarou ter se apropriado dos valores
erroneamente depositados pelo Exército, acreditando que fazia jus ao quantum.
(...)
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pela prova testemunhal, pelos
extratos bancários (evento 23, do PQS), pelo demonstrativo do débito (evento 1, documento
34, fls. 495/502, do IPM) e pelo termo de reconhecimento de dívida (evento 1, documento 5, fl.
73, do IPM).
As testemunhas convergiram quanto à ocorrência de erro administrativo e quanto ao
recebimento de pagamento, mesmo após o licenciamento do acusado das Forças Armadas.
Importante salientar que o ex-militar não agiu para enganar ou ludibriar a Administração Militar em face do seu
silêncio. Em verdade, o Setor de Pagamentos de Pessoal da Base de Administração e Apoio do Ibirapuera, em
decorrência de erros administrativos no procedimento de licenciamento do Embargado, deixou de retirar o
nome dele da lista de militares da ativa, o que ocasionou a continuidade dos depósitos em sua conta corrente
pelo período de um ano. Esse contexto fica evidente que não estamos diante de um estelionato.

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O fato melhor se amolda ao crime de apropriação de coisa havida acidentalmente, conforme bem pontuado na
Apelação pela Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, como se depreende do seguinte julgado, in verbis:
APELAÇÃO. DPU. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA ACIDENTALMENTE (CPM, ART. 249). ERRO
ADMINISTRATIVO. INTEGRANTE DO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO.
JUSTIFICATIVAS. INCONGRUÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME PERMANENTE.
INAPLICABILIDADE. 1. A alegação de que os depósitos foram feitos por erro administrativo não
exime o Réu de responsabilidade penal. O próprio tipo penal faz referência expressa a
apoderar-se o agente de coisa alheia vinda ao seu poder por erro. 2. As duas
justificativas apresentadas pelo Réu para explicar a apropriação dos valores são incompatíveis
entre si, pois, se acreditasse que fazia jus aos depósitos, não poderia ter afirmado que ficou
com o dinheiro porque estava desempregado. 3. É inverossímil a versão de que alguém com
um ano e nove meses de serviço militar possa acreditar ter direito a mais de vinte e sete mil
reais a título de indenização após o seu licenciamento. 4. Não se aplica a continuidade delitiva
nos casos de crime permanente. Precedentes do STM. 5. Recurso parcialmente provido.
Decisão Unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 0000014-91.2013.7.08.0008. Relator
(a): Ministro(a) Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 15/10/2014, Data
de Publicação: 28/10/2014). (Grifo nosso).
Nesse mesmo sentido são os seguintes julgados: Apelação nº 36-59.2009.7.02.0202/ SP, Relator: Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, julgado em 5/4/2011, publicado em 30/5/2011; Apelação nº 45-21.2009.7.02.0202/SP,
Relator: Ministro Ten Brig Ar CLEONILSON NICÁCIO SILVA julgado em 28/3/2012, publicado em 16/5/2012; e
Apelação nº 215-68.2010.7.01.0401/RJ, Relatora para o Acórdão: Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, Julgado em 12/03/2013, Publicado em 23/4/2013.
Apesar de toda apuração e documentação constante dos autos, volta-se a destacar a impossibilidade de
condenar o ora Embargado nas penas do art. 251 do CPM, pois ausentes as elementares desse tipo legal. Vale
dizer que essa situação apresentada torna-se frágil para sustentar a condenação pelo crime de estelionato,
uma vez que nenhum artifício, ardil ou outro meio fraudulento restou demonstrado. Em verdade, conforme já
mencionado anteriormente, a Administração Militar errou e o ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA ROCHA apropriou-se dos
valores a que não tinha direito.
Ficou evidente que o ex-militar não agiu para que o crime ocorresse, porém, recebeu de forma indevida
recursos pagos equivocadamente pela Administração Militar.
Assim sendo, a conduta praticada pelo ex-Sd ALAN DE OLIVEIRA ROCHA mostrou-se perfeitamente subsumida
ao tipo legal previsto no art. 249 do Código Penal Militar, razão pela qual deve ser mantida a sua condenação
nesse tipo penal.
Ante o exposto, conheço e não acolho os Embargos Infringentes opostos pelo Ministério Público Militar para
manter inalterado o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7001091-52.2019.7.00.0000, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE N° 7000286-65.2020.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO DR. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
REVISOR: MINISTRO TEN BRIG AR WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
EMBARGADO: ALAN DE OLIVEIRA ROCHA.
ADVOGADO: DR. FÁBIO HENRIQUE LOPES LINS.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencida, divergindo da douta maioria, no tocante à preliminar, pelos motivos que passo a expor.

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO RECEPÇÃO DO ART 538 DO CPPM
Suscito, preliminarmente, o não conhecimento dos presentes Embargos.
Exponho novamente meu posicionamento divergente, como já venho me manifestando.
Assim encontra-se redigido o art. 538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias para que o Órgão Julgador
chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer que esta Corte Castrense
profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: "(...) às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar. (...)". Por óbvio, em que pese à literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer caso, os Embargos
Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser contrária à doutrina e à
prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do instrumento utilizado pelo
Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho[1], ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra "embargos" provém de embargar, que significa reprimir, dificultar, impedir.
E como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia, às vezes,
investir contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais
expressivo que a palavra "embargos" para traduzir o meio de que se valia o litigante para
impedir a execução da sentença.

O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da Lei n° 1.720-B, de
3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de "pedido de reconsideração" no
tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora considerado favorável por pelo menos
um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior[2]:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão

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desta impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime
proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou
agravo em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime
desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou
em parte) [...]. (Grifo nosso.)

Guilherme de Souza Nucci[3]:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da
matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não
unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo nosso.)

Eugênio Pacelli[4]:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação.
Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá
manejar os citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo nosso.)

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[5]:

Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar fundada
no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto, pois a
existência de um voto mais favorável constitui indício de que a solução dada à causa, no
mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina processual civil
quanto à conveniência da manutenção de tal recurso - aqui, os inconvenientes
resultantes da procrastinação de uma decisão final são largamente compensados pela
maior tutela que se dá ao direito de liberdade. [...]. (Grifo nosso.)

Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e de Nulidade foram
concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria considerada favorável ao agente
por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie recursal alicerçada em princípios de índole
magnas, como o da inocência ou da não culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de fundamentalidade, eis que
constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem assim, a presunção de inocência ganha
significativos contornos que dependem da atuação do Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e
justificados esclarecimentos reivindicados processualmente, neste e em outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação da Judicatura, único Poder
com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada aplicação das normas, das regras e dos
princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse
do réu desfigura os motivos ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir

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frontalmente com os primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista escolha ao juiz a não ser
proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é calcado, não na dúvida, mas na
dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio do devido processo legal. Assim, não há
como preservar os princípios acima nomeados e clausulados como pétreos pelo legislador originário, se
este Tribunal assegurar interpretação literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes[6]: "Quando o intérprete do texto legal é o julgador, ele
deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais".
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição Federal, para proclamar a
constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto, assegurando a legitimidade do Ministério
Público para valer-se dos Embargos de Infringência e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente
nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos interesses do réu.
Pondero, ainda, acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar inconstitucional e ilegal a
atuação do Ministério Público Militar na condição de "custos legis" em recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera os infringentes um apelo de
natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA
REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
OCORRÊNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os
fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de
provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não conhecimento do
recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o fundamento de que a
instância ordinária não foi esgotada, ante a não interposição de embargos
infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da defesa, nos termos do parágrafo
único do art. 609 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no
REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de
Julgamento: 21/5/2013, T5 - QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE. ART.
609 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DO
VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE LOCAL DE
TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA
LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos infringentes, a teor do disposto no art. 609,
parágrafo único, do Código de Processo Penal, são recursos exclusivos da
defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento
da instância ordinária quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação
mais gravosa ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do
STJ . 3. No mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível
desclassificar o crime de porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do Estatuto do
Desarmamento, conforme pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que
somente caracteriza o delito de posse quando o artefato se encontrar "no interior da
residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o
titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o
recorrente seja motorista de táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser
considerado como a extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento
ocasionaria a indevida ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, permitindo a
qualquer profissional o livre transporte de arma de fogo em diversos locais, sob o
argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão do local de trabalho. 7.

Documento assinado eletronicamente por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA -
MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 30/10/2020 21:32:18.
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Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento
anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios
fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1318757 MG
2012/0084789-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 28/5/2013, T6 -
SEXTA TURMA, DJe de 10/6/2013). (Grifo nosso.)

A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão de demonstrar que o art.
609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a mesma essência do contido no art. 538 da
Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça,
câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de
organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável
ao réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro
de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a oposição dos Embargos de
Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar com fulcro em seu art. 538, limita-se a realizar mera
exegese linguística literal da norma. Com isso, olvidou proceder a análise pertinente acerca da natureza
dessa espécie recursal, seu alcance e adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já pontuava o saudoso Carlos
Maximiliano[7], ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às
palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio de
"sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e
como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não
revelam senão um aspecto, de todo formal". Cumpre tirar da fórmula tudo o que na
mesma se contém, implícita e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar
com o experimentar dos vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis - "O
sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva".
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da palavra,
que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da
vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples
pragmático.

Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos legis, não pode valer-se do
instrumento processual para atuar como parte em detrimento do réu.
Pelo exposto, suscito preliminar, de ofício, para, dando interpretação conforme a Constituição Federal ao
art. 538 do CPPM, reconhecer a ilegitimidade e a falta de interesse recursal da PGJM para a oposição dos
presentes Embargos de Infringência e Nulidade.
Brasília, 24 de setembro de 2020.

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MINISTRA DO STM, Matricula 8191. Em 30/10/2020 21:32:18.
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Drª MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Ministra

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed.
Saraiva: São Paulo, 2012, p. 418.
[2] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p.
1057.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed.
Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011, p. 911.
[4] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio
Scarance. Recursos no Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p.
216.
[6] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal
Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de Janeiro, p. 366.
[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de
Janeiro, 2001, p. 91/92.