Tribunal: STM
Processo: 7000602-15.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão julgador: WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO.
DECISÃO MAJORITÁRIA. MÉRITO. EFEITO DEVOLUTIVO. ANÁLISE DA MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES
RECURSAIS. ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO DEMONSTRADO. INCONSTITUCIONALIDADE.
SÚMULA Nº 3. IMPOSSIBILIDADE. ART. 187 DO CPM. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CONCESSÃO DE SURSIS. DESERTOR. POLÍTICA CRIMINAL. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
UNANIMIDADE.
A condição de militar deve ser considerada tão somente para fins de instauração do processo. Iniciado o
feito de rito especial, o superveniente licenciamento do militar das fileiras da Força não é óbice para o
prosseguimento da ação ou da execução da Sentença. Preliminar rejeitada por maioria.
Na esfera criminal, o efeito devolutivo é amplo, de forma que a instância ad quem pode avaliar matéria
não analisada pelo juízo a quo, desde que respeitados os limites dos pedidos arguidos pela parte, por força
do princípio tantum devolutum quantum appellatum. A exceção se encontra nas matérias de ordem pública
que, independente de provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo. Pedidos apresentados fora
das razões do apelo são alcançados pela preclusão consumativa. Precedentes do STM.
O instituto do estado de necessidade, como excludente da culpabilidade, previsto no art. 39 do CPM, exige
análise cuidadosa dos elementos produzidos nos autos para o seu reconhecimento. Meras alegações
pessoais, desprovidas de provas, não configuram excludentes, segundo preceitua a Súmula nº 3 do STM.
As Súmulas não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade por não se tratar de ato normativo.
O art. 187 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal vigente e se mostra eficaz na
tutela do serviço e do dever militares.
Apesar da vedação legal, por questão de política criminal, deve ser concedido sursis ao condenado desertor
que não ostente mais o status de militar.
Autoria e materialidade demonstradas. Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000602-15.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: LUCAS FERNANDES RODRIGUES
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
03/03/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro JOSÉ BARROSO FILHO, Vice-
Presidente, no exercício da Presidência, o Plenário do Superior Tribunal Militar,
por maioria, rejeitou a preliminar arguida pelo Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
(Revisor), de falta de condição de prosseguibilidade, por ausência de previsão
legal. Os Ministros LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS acompanhavam o Ministro Revisor e
acolhiam a preliminar aventada. No mérito, por unanimidade, conheceu do
Apelo e deu-lhe provimento parcial, para manter a condenação imposta a LUCAS
FERNANDES RODRIGUES e conceder-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, nas condições estabelecidas pelo artigo 626 do Código de Processo
Penal Militar, com exclusão da letra "a", designando o eminente Juízo a quo, na
forma do artigo 611 do mesmo Código, para presidir a audiência admonitória,
mantendo-se os demais termos da decisão recorrida (6 meses de detenção,
regime prisional inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade), nos
termos do voto do Relator Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO,
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS
VUYK DE AQUINO.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará voto vencido quanto à
preliminar.
Ausência justificada dos Ministros MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA e ALVARO LUIZ PINTO.
Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria
Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e o Subprocurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Edmar Jorge de Almeida.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
EDMAR JORGE DE ALMEIDA

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000602-15.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: LUCAS FERNANDES RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO MAJORITÁRIA. MÉRITO. EFEITO
DEVOLUTIVO. ANÁLISE DA MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES RECURSAIS.
ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO DEMONSTRADO.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA Nº 3. IMPOSSIBILIDADE. ART. 187 DO
CPM. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SURSIS.
DESERTOR. POLÍTICA CRIMINAL. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. UNANIMIDADE.
A condição de militar deve ser considerada tão somente para fins de
instauração do processo. Iniciado o feito de rito especial, o superveniente
licenciamento do militar das fileiras da Força não é óbice para o
prosseguimento da ação ou da execução da Sentença. Preliminar rejeitada
por maioria.
Na esfera criminal, o efeito devolutivo é amplo, de forma que a instância ad
quem pode avaliar matéria não analisada pelo juízo a quo, desde que
respeitados os limites dos pedidos arguidos pela parte, por força do princípio
tantum devolutum quantum appellatum. A exceção se encontra nas matérias
de ordem pública que, independente de provocação, podem ser conhecidas a
qualquer tempo. Pedidos apresentados fora das razões do apelo são
alcançados pela preclusão consumativa. Precedentes do STM.
O instituto do estado de necessidade, como excludente da culpabilidade,
previsto no art. 39 do CPM, exige análise cuidadosa dos elementos produzidos
nos autos para o seu reconhecimento. Meras alegações pessoais, desprovidas
de provas, não configuram excludentes, segundo preceitua a Súmula nº 3 do
STM.
As Súmulas não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade por não se
tratar de ato normativo.
O art. 187 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal
vigente e se mostra eficaz na tutela do serviço e do dever militares.
Apesar da vedação legal, por questão de política criminal, deve ser concedido
sursis ao condenado desertor que não ostente mais o status de militar.
Autoria e materialidade demonstradas. Apelo conhecido e parcialmente
provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar,
em sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar
arguida pelo Ministro-Revisor Dr. José Coêlho Ferreira, de falta de condição de

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prosseguibilidade, por ausência de previsão legal. No mérito, por unanimidade, em
conhecer do Apelo e dar-lhe provimento parcial para manter a condenação imposta a LUCAS
FERNANDES RODRIGUES e conceder-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos,
nas condições estabelecidas pelo artigo 626 do Código de Processo Penal Militar, com
exclusão da letra "a", designando o eminente Juízo a quo, na forma do artigo 611 do mesmo
Código, para presidir a audiência admonitória, mantendo-se os demais termos da decisão
recorrida.

Brasília, 3 de março de 2020.

Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Relator

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RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: LUCAS FERNANDES RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de
LUCAS FERNANDES RODRIGUES, contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que, por maioria (4x1), condenou-o, como
incurso no art. 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida
em prisão, sem direito ao sursis por expressa vedação legal e com o direito de recorrer em
liberdade (APM nº 7000011-42.2019.7.03.0203, Evento 60, DISP SENT1).

Com base na IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, o Ministério Público Militar ofertou denúncia em
desfavor do Soldado EV do Exército LUCAS FERNANDES RODRIGUES, como incurso no art.
187, c/c o art. 189, inciso II, ambos do CPM, pelos fatos abaixo descritos:

"(...)
1. Conforme o Termo de Deserção, juntado ao evento 01 - documento 03 - fl.
19 e evento 02, lavrado em 09 de agosto de 2017, o ora denunciado,
incorporado ao efetivo do 8º Regimento de Cavalaria Mecanizada, em 01 de
março de 2017, para prestação do Serviço miliar inicial, ausentou-se da
referida Organização Militar desde o expediente do dia 31 de julho de 2017,
sem licença, e permaneceu ausente por mais de oito dias, consumando a
Deserção no dia 09 de agosto de 2017.
(...)" (APM nº 7000011-42.2019.7.03.0203, Evento 1, DENUNCIA1).

O desertor apresentou-se, voluntariamente, no dia 5 de janeiro de 2019. Na oportunidade, foi
recolhido à prisão (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 27).

Considerado apto em inspeção de saúde, foi reincluído às fileiras do Exército, a contar de 5
de janeiro de 2019 (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 28, OUT1).

No dia 8 de janeiro de 2019, o Juiz Federal Substituto concedeu menagem ao Desertor (IPD
nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 35). No dia 6 de fevereiro de 2019, o Conselho
Permanente de Justiça manteve o acusado no referido instituto (APM nº 11-
42.2019.7.03.0203, Evento 15).

Recebida a denúncia em 17 de janeiro de 2019 (APM nº 7000011-42.2019.7.03.0203, Evento
1, DEC2), o réu foi regularmente citado no dia 29 seguinte (APM nº 7000011-
42.2019.7.03.0203, Evento 12).

De relevante, vieram aos autos os seguintes documentos:

Termo de Deserção (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 1, TERDESER2);
●

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Termo de Diligência (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 1, IPD3, fl. 4);
●
Inventário (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 1, IPD3, fl. 5);
●
Parte de Ausência (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 1, IPD3, fl. 7);
●
Ficha de Entrevista de Seleção Complementar (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 1, IPD3,
●
fls. 10/14);
Folhas de Alterações (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 1, IPD3, fls. 20/25);
●
Termo de Diligência (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 21, DILIGENCIAS1, fl. 4);
●
Ata da Inspeção de Saúde 361/2019 (IPD nº 132-63.2017.7.03.0203, Evento 33, ATA1).
●

O Acusado foi qualificado e interrogado no dia 6 de fevereiro de 2019. Na oportunidade, foi
aberto o prazo previsto no § 4º do art. 457 do CPPM para a Defesa arrolar testemunhas (APM
nº 7000011-42.2019.7.03.0203, Evento 17).

No dia 25 de fevereiro seguinte, a Defesa indicou duas testemunhas e solicitou nova
avaliação de aptidão para o serviço militar, por se tratar de condição de procedibilidade à
ação penal por deserção (APM nº 7000011-42.2019.7.03.0203, Evento 22).

O acusado foi posto em liberdade no dia 5 de março de 2019 (APM nº 7000011-
42.2019.7.03.0203, Evento 36).

No dia 25 de março de 2019, foi ouvida a mãe do Acusado. A Defesa desistiu da oitiva da
segunda testemunha. No mesmo dia, o réu foi reinterrogado e procedeu-se ao seu
julgamento (APM nº 7000011-42.2019.7.03.0203, Eventos 49, 54 e 56).

Inicialmente, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJ/EB), por unanimidade,
indeferiu o requerimento da Defesa para a realização de avaliação moral do acusado, por
considerar que a ficha de entrevista citada pela Defesa não possui caráter vinculativo, e
porque não houve qualquer fato novo apto a trazer mácula sobre o ato administrativo de
incorporação do réu.

Prosseguindo o julgamento, o CPJ/EB, por maioria (4x1), julgou procedente a denúncia e
condenou o acusado, como incurso no art. 187 do CPM, à pena definitiva de 6 (seis) meses
de detenção, convertida em prisão, sem direito ao sursis, com direito à detração penal e
assegurado o direito de apelar em liberdade. O Juiz Federal Substituto votou pela sua
absolvição, com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM (APM nº 7000011-
42.2019.7.03.0203, Evento 56).

A Sentença foi lida e assinada no dia 29 de março de 2019 (APM nº 7000011-
42.2019.7.03.0203, Evento 62).

O Ministério Público Militar foi intimado no dia 11 de abril de 2019 (APM nº 7000011-
42.2019.7.03.0203, Evento 68, CIEN1). O trânsito em julgado para o Parquet Castrense
ocorreu no dia 16 seguinte, conforme Certidão constante do evento 70 do processo
originário.

Em 16 de abril de 2019, a Defesa interpôs o presente recurso de Apelação (APM nº 7000011-
42.2019.7.03.0203, Evento 69, APELAÇÃO1). Em suas razões, requer, preliminarmente, a
amplitude do efeito devolutivo. No mérito, requer a absolvição do réu, com base no art. 439,
alíneas "d" ou "e" do CPPM. Para tanto, alega a ocorrência do estado de necessidade
exculpante e a inexigibilidade de conduta diversa.

Pugna pela inconstitucionalidade do entendimento consubstanciado na Súmula nº 3 do STM,

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por ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre convencimento motivado.
Também destaca a inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz. Subsidiariamente,
mantida a condenação, requer a concessão do sursis, caso o sentenciado passe à condição
de civil (Evento 1, RAZAPELA2).

Em contrarrazões, o Ministério Público Militar rechaça, pontualmente, as questões levantadas
pela Defesa e pugna pela manutenção da sentença condenatória, ante a inexistência de
qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade (Evento 1, 3-CONTRAZ).

Nesta instância, a Secretaria Judiciária certificou nada constar em nome do acusado (Evento
4).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por seu Subprocurador-Geral Dr. José Garcia de
Freitas Júnior, manifesta-se pelo conhecimento do presente recurso, com a rejeição da
preliminar arguida e o desprovimento do mérito. Ressalta que o Édito condenatório exarado
na instância a quo deve ser preservado por se encontrar em simetria com as provas e as
balizas da lei (Evento 6, 1-PAREC MP).

O réu foi licenciado do serviço ativo, por término do tempo, no dia 4 de agosto de 2019,
conforme Ofício da 2ª Auditoria da 3ª CJM juntado aos autos (Evento 9, 1-OFIC).

O Ministro-Revisor teve vista dos autos.

É o Relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo e interposto por parte legítima e interessada. Preenchidos os
pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido.

PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE

Nesta instância, o Ministro-Revisor, de ofício, arguiu preliminar de falta de condição de
prosseguibilidade para a Ação Penal Militar, em virtude do licenciamento do Apelante LUCAS
FERNANDES RODRIGUES, por término do tempo de Serviço Militar Inicial, em 4 de agosto de
2019 (Evento 9, 1-OFIC).

Por um longo período, adotou-se nesta Corte o entendimento de que o licenciamento de um
acusado do crime de deserção acarretava a extinção do processo devido à falta de condição
de prosseguibilidade da ação. A perda do status de militar no mencionado crime
propriamente militar gerava o desfecho do processo em virtude da ausência de legitimidade
passiva do agente.

Esse entendimento baseava-se no art. 457, § 2º, do CPPM, o qual convém destacar:

§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a
que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade
definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do
representante do Ministério Público Militar.

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O referido raciocínio era adotado nos demais casos de licenciamento do acusado das Forças
Armadas, considerando-se a falta de interesse de punir o desertor que viesse a ostentar, no
decorrer do processo, a condição de civil. Nessa toada, foi editada, por este Tribunal, a
Súmula nº 8, abaixo transcrita:

"O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação
voluntária, forem julgados em inspeção de saúde, para fins de reinclusão ou
incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos do
processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público.".

Atualmente, esta Corte Castrense possui o entendimento majoritário de que a perda
posterior do status de militar não possui o condão de extinguir o processo de deserção. A
condição de militar deve ser considerada tão somente para fins de instauração da ação
penal. Assim, uma vez iniciado o processo de rito especial, o fato de o acusado ser licenciado
das fileiras da Força não prejudicará o seu prosseguimento ou a sua execução.

Nesse sentido, cito:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. DESERÇÃO. STATUS DE
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ACÓRDÃO
MANTIDO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A história mundial e a brasileira do
crime de deserção e seu processamento, seja em tempo de guerra ou em
tempo de paz, sempre conferiram elevada importância ao instituto e em
nenhum momento se consagrou qualquer condição de prosseguibilidade para
a ação penal. 2. Em interpretação sistemática, ressalto que os §§ 1º a 3º do
art. 457 do Código de Processo Penal Militar, o art. 187 do Código Penal
Militar, o inciso VIII do art. 82 do Estatuto dos Militares e o Enunciado 12 de
Súmula deste Tribunal indicam como condição de procedibilidade somente a
legitimidade passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a
qualquer condição de prosseguibilidade após essa fase. Trata- se de
verdadeiro silêncio eloquente e não eventual omissão do legislador. 3.
Embargos rejeitados. Decisão por maioria.". (Superior Tribunal Militar.
Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7001126-12.2019.7.00.0000. Relator
para o Acórdão: Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de
Julgamento: 12/12/2019. Data de Publicação: 20/12/2019.)

No mesmo norte, é a decisão do Ministro do Supremo Tribunal Federal Roberto Barroso, in
verbis:

"Ementa: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL
DO PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS
FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL. 1. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código
Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do
recebimento da denúncia, pouco importando a posterior exclusão do agente
do serviço das forças armadas para fins de prosseguimento da instrução
penal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (HC
152740 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-

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10-2019).

Outro ponto a ser destacado, é a teoria da atividade adotada pelo Código Penal Militar, em
seu art. 5º, segundo a qual, considera-se praticado o crime no momento da ação ou da
omissão, ainda que outro seja o do resultado. Por sua vez, o § 2º do art. 457 do CPPM
emerge o entendimento no sentido de que, atendido ao requisito da legitimidade passiva,
ensejando o início do processo, inviável se torna frustrar o seu curso pelo advento do status
de civil do acusado.

Nesse sentido, trago à colação o entendimento desta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO MILITAR.
EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. MÉRITO. AUSÊNCIA
DE DOLO. 1. Em observância à Teoria da Atividade, adotada pelo Código Penal
Militar, o fato de o agente ter sido licenciado das fileiras das Forças Armadas,
durante o curso da Ação Penal, em nada modifica a sua condição de militar no
momento em que perpetrou o crime de deserção. 2. Ausente o elemento
volitivo consistente no dolo, indispensável à configuração do tipo, a
manutenção da absolvição é medida que se impõe. Preliminar de falta de
condição de prosseguibilidade para a Ação Penal Militar rejeitada. Decisão por
maioria. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.". (Superior
Tribunal Militar. Apelação nº 7000069-56.2019.7.00.0000. Relator para o
Acórdão: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento:
11/06/2019. Data de Publicação: 02/07/2019.)

Assim, por não existir previsão legal da condição de procedibilidade/prosseguibilidade
advinda no curso da ação penal de deserção, cujo requisito somente é exigido para sua
instauração, nenhuma irregularidade se vislumbra no prosseguimento da execução penal,
mesmo diante da superveniente perda da condição de militar do agente.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de falta de condição de prosseguibilidade por
ausência de previsão legal.

MÉRITO

Preliminarmente, a Defesa requer a amplitude do efeito devolutivo no presente recurso, a
fim de vê-lo analisado integralmente nas questões arguidas no juízo a quo e nas posteriores,
levantadas nesta instância superior. Por se tratar de matéria meritória, será analisada neste
contexto.

A apelação possui tanto o efeito suspensivo quanto o devolutivo. Este último, em regra,
encontra-se em todos os recursos e possibilita ao Judiciário o conhecimento da matéria
impugnada.

Tratando-se da área criminal, o efeito devolutivo é amplo, o que significa que a instância ad
quem pode avaliar matéria não analisada pelo juízo a quo, se respeitados os limites dos
pedidos arguidos pela parte, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum.

A exceção se encontra nas matérias de ordem pública que, independentemente de
provocação, podem ser conhecidas a qualquer tempo.

É entendimento deste Tribunal que os pedidos extemporâneos, ou seja, aqueles
apresentados fora das razões do apelo, serão alcançados pela preclusão consumativa.

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 16/03/2020 18:36:58.
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Assim, há de ser analisada na íntegra a matéria contida nas razões do recurso, mesmo não
examinadas pelo juízo a quo.

Inicialmente a Defesa requer a absolvição do réu ante a ocorrência do estado de necessidade
exculpante.

O instituto do estado de necessidade como excludente da culpabilidade, previsto no art. 39
do CPM, exige análise cuidadosa dos elementos produzidos nos autos para o seu
reconhecimento.

Extrai-se deles que o Apelante ausentou-se da OM, sem a devida autorização, no dia 31 de
julho de 2017, e apresentou-se, voluntariamente, no dia 5 de janeiro de 2019.

Nesse período, 1 (um) ano e 5 (cinco) meses, trabalhou para ajudar financeiramente sua
família, formada pelo pai idoso, pela mãe e pelos dois irmãos menores.

Entretanto, nada nos autos apontam para os requisitos necessários a configurar o estado de
necessidade.

Apesar da confirmação de sua mãe de que ele estava fazendo bicos para ajudar a família,
também asseverou que seu marido recebe duas aposentadorias, uma como professor e outra
por idade, aproximadamente dois salários mínimos. Além disso, a família possui terras
arrendadas, e recebe em torno de 500 sacas de milho anualmente.

É louvável a dedicação do filho a seu pai, principalmente em idade avançada, entretanto, era
exigível conduta diversa da adotada. Ao ser reinterrogado, o acusado declarou que não
gostava do serviço militar e confirmou ter sido o real motivo do seu afastamento (APM nº
7000011-42.2019.7.03.0203, Evento 54, VIDEO1, 6:40 a 6:49).

Assim, pela ausência de provas no processo, não há como acolher a tese da excludente de
culpabilidade, conforme a Súmula nº 3 deste Tribunal, haja vista a possibilidade de o
desertor ter agido de modo diverso à prática delitiva.

Sobre a referida súmula, a Defesa manifestou-se por sua inconstitucionalidade por ofender,
ao mesmo tempo, os princípios da presunção de inocência e do livre convencimento
motivado.

A alegada violação aos citados princípios, consubstanciados na admissão da Súmula nº 3
deste Tribunal, não encontra embasamento jurídico plausível para sua procedência.

A mencionada Súmula não intervém no princípio do livre convencimento motivado, somente
estabelece a necessidade de se apresentar provas da ocorrência das excludentes de
culpabilidade, que, conforme o art. 296 do CPPM, deve ser levada a efeito por quem as
alega. Nesse norte, cito decisão deste Tribunal nos autos da Apelação 166-
41.2015.7.09.0009:

Ementa: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187, "CAPUT", C/C O ART. 189, INCISO I,
PARTE FINAL, DO CPM). ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. CONCESSÃO DO SURSIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O ônus da prova é de quem alega o fato, cabendo à Defesa
demonstrar a excludente de culpabilidade prevista no art. 39 do CPM.

Documento assinado eletronicamente por WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS - MINISTRO DO STM,
Matricula 8192. Em 16/03/2020 18:36:58.
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2. Não há elementos que demonstrem que a ausência do militar ocorreu em
situação capaz de excluir a sua culpabilidade com supedâneo no estado de
necessidade. Relação de causalidade e inexigibilidade de conduta diversa não
demonstradas.
3. O simples fato de o Apelante ter alegado como causa da deserção a
situação de dificuldade familiar, sem a apresentação de provas, não é
suficiente para afastar a ilicitude do delito praticado. Inteligência da Súmula
nº 3 do STM.
4. Impossibilidade de concessão do "sursis" por expressa vedação legal.
Precedentes.
6. Apelo desprovido. Decisão unânime".
(STM. Apelação nº 166-41.2015.7.09.0009/MS. Decisão: 01/08/2017. Ministro
Relator: Lúcio Mário de Barros Góes. Ministro Revisor: Artur Vidigal de Oliveira.
Data da Publicação no DJE: 14/08/2017). (Grifo nosso.)

Trazer para os autos prova de uma alegação não viola o princípio da presunção de inocência,
pois não é uma obrigação, mas uma faculdade dada à parte para ser exercida em proveito
próprio, objetivando tornar crível a versão apresentada perante a autoridade judiciária.
Nesse sentido, é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) Ônus não é dever em sentido específico, pois este é uma obrigação, cujo
não cumprimento acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se
do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz,
visando fazê-lo crer na sua argumentação. (...)" NUCCI. Guilherme de Souza.
Código de Processo Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. fl.
295).

No processo penal, cabe ao Órgão Ministerial demonstrar autoria e materialidade delitivas,
inexistindo a obrigação de comprovar a inexistência de excludente levantada pelo acusado.
Novamente, recorro aos ensinamentos do nobre doutrinador, in verbis:

"(...) Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que
apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime.
Entretanto, o réu pode chamar para si o interesse de produzir prova, o que
ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão
da ilicitude ou da culpabilidade. Imagine-se que afirme ter matado a vítima,
embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da
excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, até por que terá esta
menos recursos para isso, pois o fato e suas circunstâncias concernem
diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados antes pelo órgão
acusatório. (...)". (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal
Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2013. fl. 296).

Por fim, é importante destacar que súmula não está sujeita ao controle de
constitucionalidade por não se tratar de ato normativo. Nesse sentido, é o entendimento
constante do bem elaborado Parecer do Dr. José Garcia de Freitas Junior. Cito:

"Ademais, curial repisar a insubsistente alegação do réu de
inconstitucionalidade da Súmula nº 3 do c. STM, haja vista não se tratar de
ato normativo, mas tão somente de resumo de jurisprudência reiterada da
Corte de caráter não vinculante, não sendo possível seu controle de
constitucionalidade." (Evento 6, 1-PAREC MP).

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No mesmo norte, cito unânime decisão desta Corte, lançada nos autos da Apelação nº
7000254-94.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Carlos Augusto de Sousa:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR.
EXTINÇÃO DO FEITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR DO ACUSADO APÓS A
INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ESTADO DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 3 DO STM.
PROVIMENTO PARCIAL. ACUSADO EX- MILITAR. EXCLUSÃO DA ALÍNEA "A" DO
ART. 626 DO CPPM. CONDENAÇÃO MANTIDA. UNANIMIDADE. 1. Integrando o
acusado regularmente o serviço militar ativo, à época do recebimento da
denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não tem aptidão de
interferir no prosseguimento da ação penal militar. Preliminar rejeitada por
maioria. 2. O estado de necessidade deve ser comprovado por provas idôneas
e contundentes de modo que, consoante a Súmula nº 3 do STM, meras
alegações ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas não
constituem excludentes. 3. O controle de constitucionalidade de
súmulas encontra óbice no art. 97 da Constituição Federal, que
dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público. Desse modo, não há que falar em inconstitucionalidade,
considerando que enunciados de súmulas não se inserem no conceito
de Lei ou ato normativo, sobretudo porque são despidos de
normatividade, ou seja, não têm caráter vinculante mas consistem
em entendimento jurisprudencial uniformizado acerca de
determinado tema. 4. O STM apreciou a questão acerca da
legalidade e de eventual existência de vício de inconstitucionalidade
reflexa do enunciado da súmula nº 3 do STM e firmou entendimento
no sentido de que o referido Enunciado não representa ofensa aos
princípios da presunção de inocência e do livre convencimento
motivado, estando em total harmonia com a Carta Magna. Precedentes
do STM. 5. Embora a concessão do sursis seja vedada àqueles que cometem o
crime de deserção, nos termos do art. 88, II, alínea "a", do CPM, e do art. 617,
II, alínea "a", do CPPM, o STM tem relativizado a questão e entendido que não
figuraria razoável a manutenção da prisão daquele que não mais ostenta a
condição de militar, a fim de evitar que seja ele submetido aos rigores do
estabelecimento prisional comum. Precedentes do STM. Apelo conhecido e
parcialmente provido. Decisão unânime.". (Superior Tribunal Militar. Apelação
nº 7000254-94.2019.7.00.0000. Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO DE
SOUSA. Data de Julgamento: 13/08/2019. Data de Publicação: 26/08/2019.)
(Grifo nosso.)

A Defesa prossegue seu arrazoado e pugna pela não recepção do art. 187 do CPM em tempo
de paz, para que seja considerado apenas em caso de guerra ou alteração da normalidade
institucional como intervenção federal, estado de sítio ou ocasiões em que seja necessário o
emprego das Forças Armadas para o cumprimento da garantia da lei e da ordem.

Carece de razão o pleito defensivo. Em que pesem os princípios da hierarquia e da disciplina
também serem tutelados na esfera administrativa disciplinar militar, não retira a

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necessidade do amparo penal. O crime de deserção reveste-se de extrema gravidade, por
violar o serviço e o dever militares. Tem seu objetivo voltado à regularidade e à continuidade
das atividades militares. A quebra desses preceitos redunda em inequívoco prejuízo às
Instituições Castrenses e na violação dos princípios basilares do militarismo.

O art. 187 do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal vigente e se
mostra eficaz na tutela do serviço e do dever militares.

Demonstrados à saciedade a autoria, a materialidade e o nexo de causalidade, a condenação
deve ser mantida.

Por fim, consta dos autos ter o acusado sido licenciado do Exército Brasileiro por término do
tempo de serviço, em 4 de agosto de 2019 (Evento 9, 1-OFIC).

Apesar da vedação legal, por questão de política criminal, este Tribunal tem concedido sursis ao
condenado no crime de deserção que não ostente mais o status de militar.

Diante do exposto, conheço do apelo e dou-lhe provimento parcial para manter a
condenação imposta a LUCAS FERNANDES RODRIGUES e conceder-lhe o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, nas condições estabelecidas pelo artigo 626 do Código de
Processo Penal Militar, com exclusão da letra "a", designando o eminente Juízo a quo, na
forma do artigo 611 do mesmo Código, para presidir a audiência admonitória, mantendo-se
os demais termos da decisão recorrida.

Documento assinado eletronicamente por José Coêlho Ferreira - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 05/03/2020 17:03:05.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000602-15.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTE: LUCAS FERNANDES RODRIGUES.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.

VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, votei vencido arguindo, de ofício,
preliminar de Ausência de Condição de Prosseguibilidade da Ação Penal Militar, em virtude de o Apelante
ter sido licenciado do Serviço Ativo do Exército.
2. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de que a manutenção do militar
desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de prosseguibilidade da ação penal militar.
Sem essa medida administrativa não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda
que em fase recursal.
3. No caso em tela, o ora Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, ex-officio, a contar de 4/8/2019,
conforme Boletim Interno nº 42/2019, encaminhado pelo 8º Regimento de Cavalaria Mecanizado por meio
do Ofício nº 68-Sect/1º Seção/EM, de 15/8/2019. (Evento 85 do Processo nº 7000011-42.2019.7.03.0203).
4. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual
seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando causa à ausência da condição de
prosseguibilidade do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para
admissibilidade do recurso.
5. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal,
a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção
de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária.".
(Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão.
Julgamento: 5/6/2014).
6. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, in verbis:
"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo."
7. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução

Documento assinado eletronicamente por José Coêlho Ferreira - MINISTRO DO STM, Matricula 7570.
Em 05/03/2020 17:03:05.
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da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis litteris:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.". ( Habeas Corpus nº 90838, Relatora: Min.
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e publicado em 22/5/2009.).
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.". ( Habeas Corpus nº 108197, Relator: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, publicado
em 15/2/2012).
8. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo Tribunal Federal já cuidaram da
matéria. Mais recentemente, em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO, do Supremo Tribunal Federal,
reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de
01/02/2016), acentuando que "a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a
execução da reprimenda imposta".
Por essas razões, votei vencido arguindo, de ofício, preliminar de Ausência de Condição de
Prosseguibilidade para o Apelo do ex-Sd Ex LUCAS FERNANDES RODRIGUES, em virtude de seu
licenciamento do Serviço Ativo do Exército.
Brasília, 3 de março de 2020.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Revisor