Tribunal: STM
Processo: 7000979-83.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
MONOCRÁTICO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) 7000425-
51.2019.7.00.0000. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA MILITAR (PGJM). CUSTOS LEGIS. POSSIBILIDADE.
DECLARAÇÃO DE NULIDADE. ACOLHIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
I - A condução, de forma singular, pelo Juiz Federal da Justiça Militar fere a competência absoluta do
Conselho de Justiça para processar e julgar aquele que, embora excluído das Forças Armadas, praticou o
fato delituoso quando ainda era militar. Por consequência, foi lesado o direito do Apelante ao seu juízo
natural, consoante garante a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LIII. Fundamentação que se baseia
na tese vinculante do IRDR 7000425-51.2019.7.00.0000.
II - Ainda que se questione a possibilidade de acolher a nulidade aduzida pela PGJM atuante na condição
de custos legis, o Tribunal detém a prerrogativa de declarar, de ofício, a invalidade prejudicial à Defesa.
Inteligência que se retira do art. 500, inciso I, c/c o art. 504, § único, ressalvada a possibilidade da
revalidação com base no art. 507, todos do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
III - Acolhimento da preliminar de incompetência absoluta do Órgão Judicial, com a fixação da competência
do Conselho de Justiça para processar e julgar o Acusado que era militar ao tempo do fato. Declaração de
nulidade da Sentença e de todos os atos da instrução conduzidos pelo Juízo Monocrático. Prejudicado o
conhecimento do mérito do Apelo. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000979-83.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
APELANTE: CARLOS HAUENSTEIN HERRERA NETO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
12/03/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
conheceu do Apelo defensivo, para acolher a preliminar suscitada pela
Procuradoria-Geral de Justiça Militar para declarar a competência do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército para processar e julgar a causa, com a
consequente anulação da Sentença prolatada e de todos os atos de instrução
processual efetuados perante o Juízo Singular. Em consequência, declarou
prejudicado o conhecimento do mérito da Apelação, nos termos do voto do
Relator Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. O Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA rejeitava a preliminar, por entender estar preclusa a matéria e fará
declaração de voto.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
(Revisor), ALVARO LUIZ PINTO, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO,
ODILSON SAMPAIO BENZI e CARLOS VUYK DE AQUINO.
Os Ministros FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO e MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
não participaram do julgamento.
Ausência justificada da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
ROBERTO COUTINHO

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO 7000979-83.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
APELANTE: CARLOS HAUESTEIN HERRERA NETO, ex-Sd Ex.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRELIMINAR.
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO MONOCRÁTICO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO
DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) 7000425-51.2019.7.00.0000.
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA MILITAR (PGJM). CUSTOS LEGIS.
POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. ACOLHIMENTO. DECISÃO
POR MAIORIA.
I - A condução, de forma singular, pelo Juiz Federal da Justiça Militar fere
a competência absoluta do Conselho de Justiça para processar e julgar
aquele que, embora excluído das Forças Armadas, praticou o fato
delituoso quando ainda era militar. Por consequência, foi lesado o direito
do Apelante ao seu juízo natural, consoante garante a Constituição
Federal em seu art. 5º, inciso LIII. Fundamentação que se baseia na tese
vinculante do IRDR 7000425-51.2019.7.00.0000.
II - Ainda que se questione a possibilidade de acolher a nulidade aduzida
pela PGJM atuante na condição de custos legis, o Tribunal detém a
prerrogativa de declarar, de ofício, a invalidade prejudicial à Defesa.
Inteligência que se retira do art. 500, inciso I, c/c o art. 504, § único,
ressalvada a possibilidade da revalidação com base no art. 507, todos do
Código de Processo Penal Militar (CPPM).
III - Acolhimento da preliminar de incompetência absoluta do Órgão
Judicial, com a fixação da competência do Conselho de Justiça para
processar e julgar o Acusado que era militar ao tempo do fato.
Declaração de nulidade da Sentença e de todos os atos da instrução
conduzidos pelo Juízo Monocrático. Prejudicado o conhecimento do mérito
do Apelo. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal
Militar, em Sessão de Julgamento, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS
VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento,

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por maioria, em conhecer do Apelo defensiva, para acolher a preliminar suscitada pela
PGJM e declarar a competência do Conselho Permanente de Justiça para o Exército para
processar e julgar a causa, com a consequente anulação da Sentença prolatada e de
todos os atos de instrução processual efetuados perante o Juízo Singular; e em
considerar prejudicado o conhecimento do mérito da Apelação.

Brasília-DF, 12 de março de 2020.

Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Relator

RELATÓRIO

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Cuida-se de Apelação interposta por Carlos Hauestein Herrera Neto, ex-Soldado (sd) do
Exército Brasileiro (Ex), contra a Sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar
da 5ª Auditoria, que o condenou à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicialmente
aberto, como incurso no crime do art. 290, caput, do Código Penal Militar - posse de
entorpecente, com a concessão do benefício da suspensão condicional da pena (sursis).

Na Denúncia, narra o MPM que, no dia 21.9.2019, por volta das 16h, na 1ª Companhia de
Fuzileiros Mecanizada do 33º Batalhão de Infantaria Mecanizado, localizado em Cascavel-PR,
o Denunciado foi observado com atitudes de uso de substância entorpecente. Interpelado, o
ex-sd Herrera assumiu ter consumido maconha, porém fora da Unidade. Entretanto, feita
revista em seus itens pessoais, encontraram-se dois tabletes da droga em sua posse.

Amparado nas provas obtidas no Auto de Prisão em Flagrante e no laudo pericial da
substância encontrada, o MPM requereu a condenação do Apelante pela prática do delito de
posse de entorpecente previsto no art. 290, caput, do CPM.

Durante a instrução da Ação Penal Militar (APM), foram ouvidas na qualidade de
Testemunhas da Acusação os 3º Sargentos do Exército Guilherme Mendonça Soares, Hiago
Fernando Ruwer Wickert e Fábio Júnior Scaravonatti. Ato contínuo, após a Defesa manifestar
que não possuía Testemunhas a arrolar, o Acusado foi qualificado e interrogado.

Em face da ausência de requerimentos na fase do art. 427 do Código de Processo Penal
Militar (CPPM), foram as partes intimadas para apresentação de Alegações Escritas e
informadas da dispensa das Alegações Orais e da Sessão de Julgamento devido à nova
sistemática da Lei 13.774/2018.

Nas Alegações Escritas, sustenta o Órgão Ministerial que o Laudo de Perícia Criminal
1.455/2018 atesta a materialidade dos 7,3g de entorpecente apreendidos na posse do
Acusado. Quanto à autoria, a prova testemunhal torna certa a ciência do Réu de que portava
a droga dentro da área militar.

Por sua vez, a Defesa sustenta a atipicidade da conduta em razão da falta de provas do dolo
de trazer consigo a substância ilícita para dentro da Organização Militar. Compreende
aplicável à hipótese o princípio da insignificância devido à pequena quantidade da droga, e,
portanto, forçosa a absolvição pela irrelevância material do ato praticado. Subsidiariamente,
pugna pela fixação da pena no mínimo legal.

Conforme Ofício 6-Ass Ap As Jurd/Sect/33ºBIMec, datado de 8.11.2018, encaminhado ao MM.
Juízo de 1º Grau nos autos do APF 7000151-68.2018.7.05.0005, foi informado que o Acusado
fora "expulso das fileiras do Exército Brasileiro em 29 de outubro de 2018, após a conclusão
da sindicância instaurada para investigar a conduta ética do militar".

Em 29.7.2019, o MM. Juiz Federal da Justiça Militar, após ter conduzido monocraticamente o
feito, julgou procedente a Ação Penal Militar, para condenar o ex-sd Ex Carlos Hauenstein
Herrera Neto à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, por infração ao art. 290, caput,
do CPM. Foram concedidos o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo
de 2 anos.

Intimadas as partes, somente a Defesa recorreu.

Em suas Razões, o Apelante insistiu na atipicidade da conduta pela ausência de

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demonstração do dolo em portar a droga dentro da área sujeita à Administração Militar.
Ademais, argumenta que o tipo penal em questão defende unicamente a saúde pública, e
que, no caso em concreto, a quantidade encontrada não ofende o bem jurídico. Dessa forma,
conclui ser aplicável o princípio da insignificância e que sua conduta deve se tratar de fato
materialmente atípico.

O MPM alega que as provas produzidas demonstraram a consciência e a voluntariedade do
Acusado em praticar o delito, de forma que é improcedente a alegação de ausência da falta
de arcabouço probatório que ateste o dolo. Por fim, defende a inaplicabilidade do princípio
da insignificância para o tipo penal em discussão, vez que se protege não só a saúde pública,
mas também os valores militares básicos da hierarquia e da disciplina.

A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra do culto Subprocurador-Geral Dr.
Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifestou-se, preliminarmente, pela cassação da
Sentença a quo por incompetência absoluta do Juiz monocrático, forte na tese fixada no IRDR
7000425-51.2019.7.00.0000, a fim de que o caso seja julgado pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército. No mérito, pugnou pela manutenção da condenação em seus termos.

O eminente Ministro-Revisor, Ten Brig Ar William de Oliveira Barros, recebeu os autos com
Vista.

É o Relatório.

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VOTO

Cuida-se de Apelação interposta por Carlos Hauestein Herrera Neto, ex-sd Ex, contra
Sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 290, caput, do CPM. Presente
a legitimidade e o interesse, constatado que o Recurso é tempestivo e cumpridos os demais
requisitos legais, o Apelo merece ser conhecido.

Passa-se, então, ao exame à preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZ FEDERAL DA
JUSTIÇA MILITAR

No parecer da lavra do culto Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico, a PGJM aponta que o
Acusado ostentava a condição de Soldado do Exército Brasileiro ao tempo do fato. Licenciado
antes do início da Ação Penal Militar, o Juízo de origem recebeu a Denúncia e deixou de
convocar o Conselho Permanente de Justiça para o Exército.

Na instrução, MM. o Juiz Federal da Justiça Militar realizou singularmente audiência, na qual
tomou os depoimentos das Testemunhas da Acusação, qualificou e interrogou o Réu. Por fim,
dispensou as Alegações Orais e deixou de efetuar Sessão de Julgamento, com a consequente
prolação da Sentença, monocraticamente, em gabinete.

Feito esse recorte, percebe-se que o proceder do Julgador a quo vai de encontro à tese
vinculante fixada no IRDR 7000425-51.2019.7.00.0000. No julgamento do referido Incidente,
este Tribunal Superior, por unanimidade, decidiu que recai aos Conselhos de Justiça
processar e julgar "civis que pratiquem crimes militares na condição de militares das Forças
Armadas".

Transcrevo a Ementa do julgado, a qual ilustra, de forma resumida, a fundamentação do
Voto:

" EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). [...]
MÉRITO. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DE TODOS OS PROCESSOS EM CURSO NA
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU) SOBRE O TEMA. FACULTATIVIDADE. DECISÃO
DO PLENÁRIO DA CORTE. ADMISSIBILIDADE. IRDR. [...] IRDR PROVIDO. DECISÃO
UNÂNIME. [...] V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça Militar
decorre da necessidade de eficiente proteção aos princípios da hierarquia e da
disciplina. Alia-se a experiência da caserna dos oficiais, ao conhecimento jurídico
dos juízes togados. Proteção amparada pela Constituição Federal e ratificada
pela doutrina militar nacional e estrangeira. Interpretação contrária gera ofensa
à ratio essendi da Justiça Militar da União. VI - Discussão referente ao
julgamento de ex-militares que cometeram delitos castrenses na qualidade de
integrantes da ativa das Forças Armadas. VII - A Lei 13.774/2018 modificou a Lei
de Organização Judiciária Militar da União (LOJM) - Lei 8.457/1992 - e
estabeleceu a competência do Juiz Federal da Justiça Militar, de forma
monocrática, para o julgamento de civis que pratiquem crimes militares. No
entanto, não visou o legislador a modificação da regra para o processamento de
ex-militares que cometeram delitos castrenses em atividade. Inteligência da
Justificativa ao Projeto de Lei 7.683/2014. VIII - Interpretação da nova redação
do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que menciona expressamente os incisos I e III
do art. 9º do CPM, e olvida propositadamente o inciso II, que dispõe acerca das

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situações de crimes praticados somente por militares. Inserção por analogia
importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade do legislador
ordinário. IX - Adoção do princípio tempus regit actum, o qual dispõe que a
competência deve ser fixada na data do fato, sob pena de possibilitar a criação
de juízos de exceção, bem como a escolha do órgão julgador pelo acusado.
Obediência à garantia do juiz natural. X - Fundamentação que encontra amparo
no Direito Comparado, a exemplo de Chile, Espanha e Itália. No mesmo sentido
há previsão nas Justiças Militares Estaduais. XI - Não há que se falar em violação
ao Pacto de São José da Costa Rica ou à jurisprudência da Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Situações que envolvem civis que cometeram delitos
castrenses nessa qualidade e não como integrantes das Forças Armadas.
Distinção em relação ao caso vertente. XII - Assim como os magistrados
togados, os Oficiais integrantes dos Conselhos de Justiça possuem vitaliciedade
assegurada pela Constituição Federal. Na forma do Estatuto dos Militares (Lei
6.880/1980), sua atuação é pautada em princípios éticos, entre os quais a
justiça e a imparcialidade nas suas decisões. XIII - Descabida a analogia ao foro
por prerrogativa de função e à remessa dos feitos ao 1º grau de jurisdição após
o término do mandato parlamentar. A condição de militar não se amolda à ideia
de cargo eletivo. Concepção de Justiça Especial para processar e julgar delitos
castrenses que deve ser considerada. XIV - Sob o mesmo viés, é inviável a
equiparação da alteração da competência pela promoção ao oficialato ou ao
generalato. Manutenção da atribuição colegiada. Adequação do escabinato ao
princípio da hierarquia. XV - Em que pese a competência monocrática dos Juízes
Federais da Justiça Militar em tempo de guerra, cuida-se de situação
extraordinária. Ademais, de acordo com o art. 710 do CPPM, eles serão
comissionados em postos militares. XVI - O Enunciado 1 da 1ª Jornada de Direito
Militar, organizada pela ENAJUM, tem cunho acadêmico e não possui qualquer
efeito vinculante. XVII - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
procedente. Adoção da tese jurídica: "Compete aos Conselhos Especial e
Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na
condição de militares das Forças Armadas.". Decisão unânime." (STM. IRDR
7000425-51.2019.7.00.0000. Min. Rel. Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgado
em 22.8.2019. Publicado em 5.9.2019; grifo nosso).

Iniciada a vigência da tese com a publicação do Acórdão, nos termos do art. 985 do CPC,
necessária a sua aplicação a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre
idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição desta Corte, assim como
aos casos futuros sobre a mesma matéria.

Portanto, notável que a condução, de forma singular, pelo MM. Juiz Federal da Justiça Militar
fere a competência absoluta do Conselho de Justiça para processar e julgar aquele que,
embora excluído das Forças Armadas, praticou o fato delituoso quando ainda era militar. Por
consequência, foi lesado o direito do Apelante ao seu Juízo natural, consoante garante a
Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LIII.

Destaca-se que o CPPM − art. 500, inciso I, c/c o art. 504, § único − autoriza o conhecimento
e a declaração, de ofício, da incompetência, além de determinar a extensão desses efeitos
aos atos subsequentes − art. 506, § 1º. Não obstante, a Lei Adjetiva Militar faculta ao Juízo
competente revalidar, por termo, os atos de instrução criminal praticados pelo órgão
incompetente (art. 507).

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Logo, ainda que paire dúvida sobre a possibilidade em acolher a nulidade aduzida pelo
custos legis, é inquestionável a prerrogativa desta Corte em declarar, de ofício, a invalidade
prejudicial à Defesa.

Por fim, visto que a nulidade acolhida acarreta o desfazimento da Sentença recorrida e
também de todos os atos processuais conduzidos pelo Juízo incompetente, resta prejudicado
o exame do mérito da Apelação em que se buscava a reforma da Decisão condenatória.

Pelo exposto, voto por conhecer o Apelo defensivo; por acolher a preliminar suscitada pela
Procuradoria-Geral de Justiça Militar, para declarar a competência do Conselho Permanente
de Justiça para o Exército para processar e julgar a causa, com a consequente anulação da
Sentença prolatada e de todos os atos de instrução processual efetuados perante o Juízo
Singular; e por declarar prejudicado o conhecimento do mérito da Apelação.

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Em 23/03/2020 16:05:54.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000979-83.2019.7.00.0000

RELATOR: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ.
REVISOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
APELANTE: CARLOS HAUESTEIN HERRERA NETO, EX-SD EX.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da corrente majoritária, votei rejeitando a preliminar de
nulidade, arguida pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por entender estar preclusa a matéria.
Preliminar de nulidade da Sentença - incompetência do juiz togado para processar e
julgar o feito monocraticamente.
2. Nesta assentada, a corrente majoritária acolheu a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da
Justiça Militar e declarou a nulidade absoluta da Sentença a quo, e de todos os atos de instrução
processual efetuados perante o Juízo Singular e, em consequência, declarou prejudicado o
conhecimento do mérito da Apelação.
3. Entretanto, adotei posição diametralmente oposta, considerando que constam dos autos as
seguintes informações até o julgamento monocrático do feito:
a) O recurso de apelação subiu a esta Corte em razão Apelação interposta pela Defensoria Pública
da União contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da JMU da Auditoria da 5ª CJM, de 29 de julho
de 2019, que condenou o ex-sd Ex CARLOS HAUESTEIN HERRERA NETO à pena de 1 (um) ano
de reclusão, como incurso no art. 290, "caput", do CPM, com o benefício do "sursis" pelo prazo de 2
(dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto;
b) O apelante foi licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, a partir do dia 29 de outubro de 2018,
conforme foi informado pelo comandante WILSON ROGÉRIO PINHEIRO do 33º Batalhão de Infantaria
Mecanizado (Evento 46 da APF nº 7000151-68.2018.7.05.0005);
c) Em razão disso, em 22/4/2019, o Diretor de Secretária do Juízo a quo alertou que, em
cumprimento ao art. 2º, inciso XV, da Portaria nº 25/2015, baixada pelo Juiz Federal da Justiça
Militar, o feito prossegueria observando a nova sistemática da Lei nº 13.774/18 (Evento 41 do
Processo de origem); e
d) Dessa decisão, o MPM e a Defesa do apelante tomaram ciência, não havendo qualquer
impugnação pelas partes (Eventos 42, 43, 46 e 47, todos do Processo de origem), operando
preclusão em relação à possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito.
4. Porém, nesta assentada, a corrente majoritária acolheu a preliminar de nulidade, suscitada pela
Procuradoria-Geral de Justiça Militar, declarando a nulidade absoluta da Sentença a quo, e de
todos os atos de instrução processual efetuados perante o Juízo Singular, nos autos da Ação Penal
Militar nº 7000031-88.2019.7.05.0005 e, em consequência, declarou prejudicado o conhecimento
do mérito da Apelação.
5. In casu, apenas por apego à argumentação, sequer poderia ser suscitada essa preliminar pela
Procuradoria-Geral da Justiça Militar, até porque o Despacho do magistrado que afastou a

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Em 23/03/2020 16:05:54.
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competência do Escabinato fora proferido durante a instrução criminal e sob a égide da Lei nº
13.774, de 19 de dezembro de 2018.
6. Aliás, no meu voto-vista, proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n° 7000198-
61.2019.7.00.0000, com base no precedente da Suprema Corte (AP 937 QO), firmei o entendimento
de que, no âmbito da Justiça Militar da União, após o final da instrução criminal em sede de
processos ordinários, com a publicação do despacho de intimação das partes para apresentação de
alegações escritas, na forma do art. 428 do CPPM, as competências dos Conselhos Especial e
Permanente de Justiça para processar e julgar ações penais militares (inciso II do art. 9º do CPM),
bem como a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para processar e julgar civis ou militares
processados juntamente com civis (incisos I e III do art. 9º do CPM, c/c o art. 30, inciso I-B, da Lei nº
8.457, de 1992), não serão mais afetadas em razão de o militar vir a ser excluído da sua respectiva
Força Armada ou o civil passar à condição de militar.
7. Assim, entendi que a preliminar suscitada não deveria ser acolhida, pelas seguintes razões:
7.1 Primeiro, porque, quando se discute a distribuição interna de competência dos órgãos judicantes
da 1ª Instância da JMU (Lei nº 8.457/1992), fala-se em nulidade relativa, não cabendo arguição
da Procuradoria-Geral da Justiça Militar de preliminar de nulidade de decisão transitada em julgado
para o Órgão ministerial, uma vez que o provimento judicial não foi impugnado pela via adequada e
"opportune tempore". Nesse compasso, entendo que a decisão que desconsiderou a convocação do
Conselho deveria ter sido objeto de recurso próprio, já que é uma das situações previstas na alínea
"e" do art. 516 do CPPM, in verbis:
"Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que:
(...)
e) concluir pela incompetência da Justiça Militar, do auditor ou do
Conselho de Justiça." (destaquei).
7.2 E segundo, em consequência da assertiva anterior, porque estaria configurado o instituto da
preclusão, considerando que tanto o titular da ação penal como a Defesa se quedaram inertes no
que se refere à Decisão de desconstituição do Conselho, sendo alcançado pela preclusão
temporal, até porque sobre essa matéria as partes não travaram o contraditório. Nesse
sentido, o seguinte julgado desta Corte, in litteris:
"EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DROGA - ART.
290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NULIDADE. DEFEITO DE INCORPORAÇÃO.
NÃO CONHECIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. MANIFESTAÇÃO
JUDICIAL. EXTEMPORANEIDADE. PRINCÍPIOS DA DIALETICIDADE E DO
CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. ACOLHIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I - Cabe ao Juízo ad quem conhecer com total profundidade os temas
apresentados pelo Apelante em suas Razões, podendo decidir os pontos
impugnados, ainda que se valha de fundamento jurídico diverso. Contudo,
ante aos princípios da Disponibilidade e Dialeticidade dos recursos em
matéria criminal, não caberá à Corte revisora adentrar em tema sobre o
qual os recorrentes não travaram o contraditório. Na espécie não houve
qualquer discussão prévia sobre eventual defeito do ato de incorporação
do Acusado, encontrando-se a matéria preclusa. Precedentes.
II - Há de ser mantida a Sentença condenatória quando o acervo probatório, de
maneira indelével, demonstra a autoria e materialidade delitiva do crime descrito no
artigo 290 do Código Penal Militar, em especial pela confissão do Acusado em Juízo,
em consonância com os elementos de convicção produzidos sob o crivo do

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contraditório e da ampla defesa.
III - Conforme a reiterada jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal e
deste Superior Tribunal Militar, o princípio da insignificância - construção teórica
para a qual muito contribuíram as lições de Claus Roxin e de Eugênio Raul Zaffaroni
- não se aplica ao crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de
efeito similar, independentemente da qualidade ou quantidade de droga
apreendida, porquanto a prática em questão é, per se, apta a vulnerar de maneira
direta e indireta a regularidade das instituições militares.
IV - Não é de se acolher a tese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio
empregado, porquanto a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito
pacificou o entendimento segundo o qual é irrelevante para a consumação delitiva
ser a quantidade de droga apreendida suficiente, ou não, para produzir efeito
psicoativo no Acusado. O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve crime de
perigo abstrato, motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se amolde à
descrição legal do tipo, presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado.
V - A incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como dos institutos
despenalizadores da legislação comum, é afastada pelo princípio da especialidade,
que impõe a incidência da norma penal castrense e não da Lei de Drogas, não tendo
a Lei 13.491/2017 em nada alterado tal entendimento. VI - Recurso em parte
conhecido e desprovido." (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000522-
85.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgado em
25/10/2018 e publicado em 12/11/2018).
7.3. Sobre o instituto da preclusão adotado no julgado citado, vale citar a lição de Talamini e
Wambier, cuja definição revela-se de clareza solar:
"(...) a preclusão é fenômeno exclusivamente processual, vinculado a ideia de que,
passo a passo, os atos processuais vão acontecendo subsequentemente no
processo, realizando o modelo procedimental que se tenha adotado em cada
caso". (TALAMINI, Eduardo. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo
Civil. Vol. 1. 12ª Ed. São Paulo: Ed. Dos Tribunais, 2011).
8. Vale dizer, no presente caso, temos uma decisão interlocutória, cujas partes, caso não
concordassem, deveriam tê-la impugnado e, em não o fazendo, passou o processo para a fase
seguinte, qual seja, a do julgamento efetivamente, tornando preclusa a matéria decidida no passo
antecedente, até porque sequer a questão foi impugnada pelo apelante ou questionada pelo Órgão
ministerial. Evidentemente, fosse o caso de uma nulidade de natureza absoluta, poderia esta Corte
apreciar a quaestio, de ofício. Todavia, não é o caso dos autos, já que o referido vício é de alcance
relativo, tendo em vista que a inobservância de regras de distribuição processual entre os órgãos
desta Justiça especializada constitui nulidade relativa, devendo ser arguida pela parte interessada
na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Assim, mesmo que tivesse sido verificado
equívoco, teria ocorrido a prorrogação da competência já que as partes não se manifestaram com o
recurso cabível e no momento oportuno. Isso porque viola a exigência estabelecida pelo
ordenamento legal infraconstitucional, de modo que a invalidação do ato fica condicionada à
arguição do vício no momento processual oportuno.
9. Ao contrário, no caso das nulidades absolutas, o vício incide em violação de regra constitucional,
como, por exemplo, quando o crime é de competência da Justiça Federal e é julgado pela Justiça
Militar, caso em que o questionamento não seria alcançado pelo instituto da preclusão. Aqui, a
decisão de desconstituir o Conselho Permanente de Justiça para julgar de forma
monocrática tem como base o estabelecimento de jurisdição interna corporis, a qual é
fixada por norma infraconstitucional, a saber, a Lei de Organização Judiciária Militar (Lei
n.º 8.457, de 4 de setembro de 1992, alterada pela Lei n.º 13.774, de 19 de dezembro de

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2018).
10. Portanto, como o juiz togado afastou a competência do CPJ antes do encerramento da instrução
criminal e permaneceu vinculado ao processo, sem que houvesse qualquer impugnação das partes
((Eventos 42, 43, 46 e 47, todos do Processo de origem), sobrevindo a prolação da decisão de
resolução do mérito, não cabe à Corte revisora adentrar a matéria, seja de ofício ou provocada
pelo Custos Legis, tendo em vista o fenômeno da preclusão, na forma dos arts. 504 e 505, ambos do
CPPM, mormente quando se sabe que o recurso é exclusivo da defesa.
Por essas razões, votei rejeitando a preliminar, arguida pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar,
por entender estar preclusa a matéria.
Brasília, 12 de março de 2020.

JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Ministro do Superior Tribunal Militar