Tribunal: STM
Processo: 7000180-06.2020.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-09-10
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINARES. DPU. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MPM. NULIDADE. CONTRADIÇÃO
ENTRE A ATA E O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIMIE. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO.
DECISÃO UNÂNIME.
1. O desligamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não cria empecilho à
regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da sentença condenatória
correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo Código Penal Militar. Preliminar,
suscitada pela Defesa, de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria.
2. Preliminar de nulidade, suscitada pelo MPM, apontando contradição entre a Ata de Julgamento e o
dispositivo da Sentença. Entendimento pacífico da Corte pela concessão do sursis no caso de condenação
de Réus já licenciados pela prática do crime de deserção. Há casos em que, no andamento de uma execução
provisória da pena, o Magistrado pode decidir, mesmo antes do trânsito em julgado. Preliminar rejeitada
por unanimidade.
3. Não foi demonstrada a ausência de exigibilidade de conduta diversa, necessária à configuração do estado
de necessidade exculpante. Inteligência da Súmula nº 3 do STM. Precedentes.
4. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito.
5. Apelo desprovido. Decisão unânime

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000180-06.2020.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E GABRIEL GARCIA CHAGAS
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E GABRIEL GARCIA CHAGAS
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/09/2020 a 10/09/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar defensiva, de extinção da Ação Penal Militar por ausência de
condição de prosseguibilidade, contra os votos dos Ministros LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES (Relator), JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) e LUIS CARLOS
GOMES MATTOS, que acolhiam a preliminar suscitada pela Defesa para, tendo em
vista a atual condição de civil do Apelante/Apelado, consideravam ausente a
condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000180-
06.2020.7.00.0000, referente a GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex, e concediam
Habeas Corpus de ofício, para tornar sem efeito a Sentença condenatória, e
determinavam, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com
fulcro no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM. Em
seguida, por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da Sentença,
suscitada pelo Ministério Público Militar. No mérito, por unanimidade, negou
provimento ao Apelo da Defesa, para manter a Sentença condenatória, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ BARROSO
FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.
O Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ fará declaração de voto quanto
à primeira preliminar.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS encontra-se em licença para tratamento
de saúde.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSE GARCIA DE FREITAS JUNIOR

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000180-06.2020.7.00.0000

RELATOR: Min Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: Min Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA .
APELANTES: GABRIEL GARCIA CHAGAS e MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e GABRIEL GARCIA CHAGAS.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINARES. DPU.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MPM.
NULIDADE. CONTRADIÇÃO ENTRE A ATA E O DISPOSITIVO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO.
DECISÃO UNÂNIMIE. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
1. O desligamento do militar das Forças Armadas, após a instauração da ação penal, não
cria empecilho à regularidade da persecução criminal, tampouco impede a execução da
sentença condenatória correspondente, em observância à Teoria da Atividade adotada pelo
Código Penal Militar. Preliminar, suscitada pela Defesa, de ausência de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade rejeitada por maioria.
2. Preliminar de nulidade, suscitada pelo MPM, apontando contradição entre a Ata de
Julgamento e o dispositivo da Sentença. Entendimento pacífico da Corte pela concessão do
sursis no caso de condenação de Réus já licenciados pela prática do crime de deserção. Há
casos em que, no andamento de uma execução provisória da pena, o Magistrado pode
decidir, mesmo antes do trânsito em julgado. Preliminar rejeitada por unanimidade.
3. Não foi demonstrada a ausência de exigibilidade de conduta diversa, necessária à
configuração do estado de necessidade exculpante. Inteligência da Súmula nº 3 do STM.
Precedentes.
4. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito.
5. Apelo desprovido. Decisão unânime

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão de
julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar defensiva de
extinção da Ação Penal Militar por ausência de condição de prosseguibilidade; por unanimidade, em
rejeitar a preliminar de nulidade da Sentença suscitada pelo Ministério Público Militar; e, no mérito, por
unanimidade, em negar provimento ao Apelo da Defesa, para manter a Sentença condenatória por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília-DF, 10 de setembro de 2020.

Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Relator

RELATÓRIO

Em 25/7/2019, o Ministério Público Militar, atuando junto 2ª Auditoria de 3ª CJM, com base na IPD nº
0000222-71.2017.7.03.0203/RS, ofereceu Denúncia (Evento 1, Arquivo 1, da Ação Penal nº 7000025-
26.2019.7.03.0203) em desfavor do então Sd Ex GABRIEL GARCIA CHAGAS, à época servindo no 5º
Regimento de Cavalaria Mecanizado, sediado em Quaraí/RS, como incurso no art. 187 do CPM, pelos
seguintes fatos, in verbis:

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"(...)
O denunciado prestava serviço militar no 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado,
organização militar sediada em Quaraí/RS, quando, no dia 16 de novembro de 2017, foi
constatada a ausência da referida unidade militar, ao faltar ao expediente sem
apresentar qualquer motivo justificado.
Em consequência, após a constatação da ausência, foi efetuado o inventário de seus
bens e do material pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na sua posse
(Evento 1, Documento 2, fls. 6-7).
Com a continuidade da ausência, no dia 25 de novembro de 2017, consumou-se o delito
de Deserção, tendo sido lavrado o respectivo termo (Evento 6) e procedida a sua
exclusão do serviço ativo do Exército (Evento 1, Documento 3, fl. 4).
Em 16 de julho de 2019, o desertor foi capturado (Evento 23, Documento 1, fl.1), sendo
submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para o serviço militar
(Evento 36, Documento 2, fl. 1-2), sendo, então, o desertor reincluindo no serviço ativo
do Exército (Evento 48, Documento 1, fl. 1).
Assim, ao permanecer ausente da sua Unidade Militar por mais de oito dias, sem
apresentar qualquer motivo que justificasse sua conduta, o denunciado, praticou
dolosamente, o delito de deserção.
Ante o exposto, o Ministério Público Militar denuncia GABRIEL GARCIA CHAGAS como
incurso no artigo 187, c/c art. 189, II (unidade estacionada em fronteira), ambos do
Código Penal Militar. Requer seja autuada e recebida a presente denúncia, instaurando-
se o correspondente processo penal, citando-se o denunciado, sob pena de revelia,
para ser interrogado e processado perante a Justiça Especializada, até final condenação
(...)".

A Denúncia foi recebida por Decisão de 25/7/2019 (Evento 1, Arquivo 2, da Ação Penal nº 7000025-
26.2019.7.03.0203).

O Acusado foi citado em 26/7/2019 (Evento 12 da Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203).

Em 1º/8/2019, o Acusado foi qualificado e interrogado (Evento 28 da Ação Penal nº 7000025-
26.2019.7.03.0203).

Foram ouvidas 3 (três) Testemunhas arroladas pela Defesa, sendo uma delas na qualidade de Informante
(Evento 73 da Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203) e 1 (uma) Testemunha Referida (Evento 100 da
Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203). A Defesa manifestou-se pela desnecessidade do Interrogatório.

Em Sessão do dia 22/10/2019, inicialmente, o MPM manifestou-se pela absolvição do Acusado, entendendo
ter sido caracterizado o estado de necessidade. Por sua vez, a Defesa requereu também a absolvição do
Réu. Ao final, decidiu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, julgar
procedente a Denúncia, para condenar o Acusado como incurso no art. 187, c/c o art. 189, II, ambos do CPM,
à pena definitiva de 8 (oito) meses de detenção, com o direito de recorrer em liberdade, sem direito ao
benefício do "sursis", fixando o regime prisional inicial aberto para eventual cumprimento de pena, de
acordo com a Ata (Evento 100 da nº Ação Penal 7000025-26.2019.7.03.0203).

O dispositivo da Sentença ficou assim publicado e assinado pelos Membros do Conselho Permanente de
Justiça (Evento 101 da Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203), in verbis:

"DISPOSITIVO DE SENTENÇA E ASSINATURAS
Os membros do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, na forma do artigo 21,
parágrafo único, da Resolução nº 239, de 31 de outubro de 2017, do Superior Tribunal
Militar, publicada no DJE nº 201, DECLARAM estar cientes do inteiro teor do arquivo
(Sentença/Decisão), firmada eletronicamente pelo Juiz Federal Substituto neste processo
por meio eletrônico, cujo dispositivo faz-se registro neste termo, que vai por todos
assinado.
DISPOSITIVO: DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por
unanimidade de votos, julgar procedente a pretensão punitiva para CONDENAR GABRIEL
GARCIA CHAGAS, como incurso no art. 187, c/c 189, II, do CPM, à pena definitiva de 08
(oito) meses de detenção, sem direito a sursis por expressa vedação legal, com direito de

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recorrer em liberdade, fixando-se o regime prisional inicial aberto na hipótese de
licenciamento do sentenciado."

No dia 24/10/2019, chegaram aos autos informações de que o Réu fora licenciado das fileiras do Exército
Brasileiro por conclusão do tempo de Serviço Militar Obrigatório, a contar de 23 de outubro de 2019 (Evento
102 da Ação Penal 7000025-26.2019.7.03.0203).
Em 24/10/2019, o Juiz-Federal da Justiça Militar proferiu o seguinte Despacho (Evento 104 da Ação Penal nº
7000025-26.2019.7.03.0203), in verbis:

"Considerando o licenciamento do acusado no interregno entre o julgamento da
prentensão punitiva e a publicação da sentença (Evento 102), fato juridicamente
relevante para fins de suspensão condicional da pena (cláusula implícita "rebus sic
stantibus"), vista sucessiva à DPU e ao MPM para fins do artigo 493, parágrafo único, do
Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 3º, "a", do CPPM."

Cientificada do contido no Despacho (Evento 107 da Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203), a Defesa
requereu a imediata concessão do "sursis" ao Apenado.

O MPM, por sua vez, manifestou-se (Evento 110 da Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203) nos
seguintes termos, in verbis:

"Trata-se de abertura de vista em razão do licenciamento do réu, no interregno entre o
julgamento da pretensão punitiva e a publicação da sentença, razão pela qual o zeloso
magistrado oportunizou às partes se manifestarem em razão do disposto no art. 493,
parágrafo único do CPC, o qual, pela importância neste momento, merece ser
transcrito.
'Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito,
caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da
parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes
sobre ele antes de decidir.' (negritos nossos)
O dispositivo menciona a existência de fato constitutivo, modificativo ou extintivo de
direito que influa no JULGAMENTO DO MÉRITO.
O acusado responde pelo delito de deserção, cuja antiga jurisprudência do STM era no
sentido que a condição de militar era essencial durante toda a fase de conhecimento da
ação penal, inclusive na fase recursal.
Ocorre que a Corte Castrense alterou substancialmente seu entendimento, que passou
a ser no sentido que a condição de militar deve ser exigida apenas para o oferecimento
da denúncia, como exige o CPPM (Art. 457, § 2º, a contrário senso). À guisa de exemplo,
podemos mencionar o Acórdão prolatado no Recurso em Sentido Estrito nº 7000733-
87.2019.7.00.0000, de relatoria do Ministro Artur Vidigal, julgado em 27/08/2019.
Logo, entende o MPM que o licenciamento do denunciado não influiu no julgamento do
mérito da ação penal.
Com relação ao requerimento da diligente DPU de que seja concedido ao sentenciado o
direito à suspensão condicional da pena, em razão da recente alteração jurisprudencial
do STM, que passou a conceder ao desertor que ostenta a condição de civil o direito ao
sursis, tese que nos filiamos, entendemos que tal pleito não pode ser deferido
neste momento processual, pois, com a prolação da sentença, somente em casos
excepcionais poderá o Juízo alterar o decidido, como para corrigir erro material, ou
quando acolhe embargos de declaração.
Assim, pela boa técnica processual, entende o MPM que, neste momento, não pode o
Juízo monocraticamente alterar a decisão de mérito, ainda mais porque a mesma foi
prolatada por um órgão colegiado.
Na fase de execução da pena, caso a sentença condenatória seja mantida pelo STM, na
eventualidade de ter sido interposto recurso, a competência é monocrática e nesta fase
pode o Juiz apreciar a possibilidade de ser aplicada a suspensão condicional da pena.
Transcrevemos a LEP:
"Art. 66. Compete ao Juiz da execução

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....
III - decidir sobre:
....
d) suspensão condicional da pena;"
Por fim, nada impede que a DPU argua o direito à suspensão condicional da pena em
razão do licenciamento do acusado, tese que pode ser acolhida pelo STM.
Assim, feitas estas breves ponderações, entende o MPM que a decisão deve ser
mantida na íntegra."
(Grifos no original.)

Ao publicar o inteiro teor da Sentença (Eventos 114 e 115 da Ação Penal 7000025-26.2019.7.03.0203), o Juiz
Federal da Justiça Militar fez constar, no corpo da Decisão, o seguinte trecho, que merece destaque, in
verbis:

"II-b CLÁUSULA IMPLÍCITA 'REBUS SIC STANTIBUS' E ALTERAÇÕES FÁTICAS ANTERIORES À
PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO
'SURSIS' MEDIANTE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 493 DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL
No que diz respeito à manifestação ministerial de Evento 110, insta consignar que a
sentença penal condenatória faz surgir uma relação jurídica de trato continuado entre o
Estado e o indivíduo sobre o qual recai a sanção penal, inaugurando-se, ao trânsito em
julgado, a fase de execução penal, em que a individualização da pena é operada no plano
administrativo, sob a égide dos chamados "órgãos da execução penal".
Nesse passo, a pena corpórea (materializando o direito de punir do Estado) representa
uma relação temporalmente duradoura e a termo, em que o Estado priva ou restringe a
liberdade individual não apenas para fins punitivos, mas também para a ressocialização e
prevenção geral.
Neste diapasão, a sentença penal nada mais é do que um pronunciamento estatal não
hermético, em que estão plasmados, com caráter de definitividade, os parâmetros gerais
para o exercício legítimo do 'ius puniendi', mas que não raras vezes cedem frente às
circunstâncias empíricas ou mesmo a alterações supervenientes dos pressupostos
fáticos, estando subordinada, destarte, a uma cláusula implícita 'rebus sic stantibus', e
mesmo a uma "reserva do possível", cuja adequação à realidade ("possível") compete
ordinariamente ao Juízo da Execução Penal ou mesmo ao diretor do estabelecimento
prisional.
Assim, dentro desses parâmetros, Juízo da Execução Penal, na individualização da pena
no plano administrativo, pode rediscutir ou adequar matérias já decididas na fase judicial,
como o benefício da Suspensão Condicional da Execução da Pena (artigo 66, III, 'd', da Lei
nº 7.210/84), o que evidencia a natureza 'rebus sic stantibus' do instituto, o que é próprio
das relações jurídicas de trato sucessivo.
A questão posta nos presentes autos, entretanto, versa sobre alteração fática
superveniente à proclamação do resultado em Sessão de Julgamento (consistente no
licenciamento do Réu das fileiras do Exército Brasileiro), no entanto anterior à publicação
da Sentença de índole condenatória (leitura em sessão pública - artigo 443 do CPPM que
deve prevalecer na competência colegiada frente ao artigo 4º, §2º, da Lei 11.419/06).
Nessa toada, observa-se que o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, na
Sessão realizada em 22 de outubro de 2019, negou ao Réu o direito ao 'sursis' "por
expressa vedação legal" (Evento 101), sendo a norma proibitiva ínsita no artigo 617, II,
'a', do CPPM, o único fundamento para a negativa do aludido benefício.
Ocorre que, em 23 de outubro de 2019 (antes, portanto, da Sessão de Leitura da
Sentença), houve alteração superveniente das premissas fáticas sobre as quais recaíram
a sustentação da denegação do benefício em questão, consistente no licenciamento do
Réu das fileiras do Exército Brasileiro (Evento 102).
Pois bem, diante dessa nova condição jurídica do Réu (civil), imperioso ressaltar que a
jurisprudência do Colendo Superior Tribunal Militar é firme no sentido da
desarrazoabilidade da vedação do 'sursis', a fim de evitar, como medida de política
criminal, a submissão desnecessária de um civil aos rigores do estabelecimento prisional
comum tão somente pelo fato dele ser um ex-militar, (...).
Assim, não mais subsistindo o único fundamento utilizado pelo Colegiado para negar a

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suspensão condicional da pena, impõe-se a concessão do benefício, por se tratar de
direito subjetivo do Réu que passou a preencher todos os requisitos legais.
Assim, tendo havido alteração fática superveninente que influi no julgamento do próprio
mérito da pretensão punitiva (por envolver a própria individualização da pena), antes da
publicação da Sentença (artigo 494 do Código de Processo Civil), e sendo a matéria
sujeita à cláusula 'rebus sic stantibus', fica reconhecido o direito do Réu ao benefício da
Suspensão Condicional da Execução da Pena ('sursis'), fulcro nos artigos 84 do Código
Penal Militar e 606 do Código de Processo Penal Militar.
III. DISPOSITIVO.
ISTO POSTO, decide o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade
de votos, julgar procedente o pedido contido na Denúncia, para condenar o acusado
GABRIEL GARCIA CHAGAS como incurso no delito capitulado no artigo 187, do Código
Penal Militar.
Passando à individualização da pena, levando em consideração as circunstanciais
judiciais insculpidas no artigo 69 do Estatuto Repressivo Castrense, fixa-se a pena-base
no mínimo legal, de 06 (seis) meses de detenção.
Ausentes quaisquer das circunstâncias agravantes descritas no art. 70 do CPM.
Por outro lado, presente a circunstância atenuante prevista no art.72, inciso I, do Estatuto
Repressivo Castrense, visto que o sentenciado contava com menos de 21 (vinte e um)
anos de idade à época da conduta. No entanto, a mencionada atenuante não possui o
condão de reduzir a pena em patamar aquém do mínimo legal, conforme art. 73, parte
final, do aludido Codex.
Observa-se, in casu, a incidência da circunstância especial de aumento descrita no art.
189, inciso II, do Código Penal Militar, vez que o 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado é
sediado em Quaraí/RS, município que faz fronteira com a República Oriental do Uruguai.
Destarte, sobre a pena acima cominada incide o aumento no percentual de 1/3 (um
terço), perfazendo-se, assim, a sanção penal definitiva de 8 (oito) meses de detenção.
Do montante acima calculado há de ser detraído o tempo de restrição de liberdade
cumprido pelo sentenciado em razão dos fatos narrados na peça vestibular.
Concede-se ao sentenciado o direito de apelar em liberdade, com supedâneo no art. 527
do Código de Processo Penal Militar, bem como o benefício da Suspensão Condicional da
Execução da Pena ('sursis'), pelo prazo de 2 (dois) anos, com base no art. 84 do Código
Penal Militar combinado com o art. 606 do CPPM, desde que o mesmo aceite as seguintes
condições legais: não se ausentar do território da jurisdição do juiz da execução sem
prévia autorização; não frequentar casas de bebidas alcoólicas ou de jogos; não mudar
de habitação sem prévia comunicação ao juízo; não portar armas ofensivas ou
instrumentos capazes de ofender, salvo em serviço (se aplicável); comparecer ao juízo da
execução a cada 3 (três) meses.
É fixado o regime prisional inicial "aberto", com fulcro no art. 33, § 2º, alínea 'c', do
Código Penal Brasileiro, visto que GABRIEL GARCIA CHAGAS ostenta a condição de civil."

As Partes foram intimadas do inteiro teor da Sentença condenatória (Eventos 114 e 115 da Ação Penal nº
7000025-26.2019.7.03.0203).

Contra a Sentença, o MPM opôs Embargos de Declaração (Eventos 116 da Ação Penal nº 7000025-
26.2019.7.03.0203), entendendo haver uma contradição na Sentença, nos termos do art. 382 do CPP,
aplicado por analogia ao art. 3º, 'a", do CPPM, requerendo "que o Conselho Permanente de Justiça declare a
Sentença, no sentido de esclarecer se concedeu ou não o benefício da suspensão condicional da pena ao
Acusado, em Sessão realizada em 22 de outubro de 2019." Por fim, o MPM requereu, caso fosse negado
seguimento aos presentes Embargos, que a petição fosse recebida como Apelação, nos termos do art. 526,
alínea 'a', do CPPM, abrindo-se vista para apresentação das suas Razões.

Inconformada com a Sentença condenatória, a Defesa interpôs Recurso de Apelação no dia 25/11/2019
(Evento 1, Arquivo 1).

Em 25/11/2019, o Juiz Federal da Justiça Militar proferiu Decisão (Eventos 120 da Ação Penal nº 7000025-
26.2019.7.03.0203) com o seguinte teor, in verbis:

"Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto pela

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Defesa, recebo o Recurso de Apelação (Evento 30).
No que tange à manifestação Ministerial do Evento 116, considerando a ausência de
previsão legal para o manejo de Embargos de Declaração contra decisão proferida pelo
juízo de primeiro grau (inteligência do art. 538 do CPPM), bem como o pacífico
entendimento jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal Militar sobre o tema, nego
seguimento aos embargos declaratórios e os recebo como recurso de Apelação, nos
termos em que fora requerido pelo Parquet das Armas.
Com isso, conceda-se vista aos Apelantes e aos Apelados para apresentação das razões,
na forma que estabelece o art. 531, do CPPM."

O MPM, em Razões de Apelação (Evento 1, Arquivo 4), sustentou que há uma evidente contradição entre a
Ata da Sessão de Julgamento, que está em conformidade e o Dispositivo da Sentença publicado, estando em
harmonia entre si, mas ambos destoariam da Sentença publicada posteriormente, com relação à concessão
do "sursis" ao Apenado; que a Sentença deve ser declarada nula, uma vez que o Magistrado concedeu o
"sursis" ao Apelante/Apelado no momento da publicação da Sentença condenatória, alterando,
monocraticamente, o mérito da causa. Ao final, requereu o conhecimento do Recurso e, no mérito, a
procedência da Apelação, para que seja declarada nula a Sentença, devendo ser proferida outra em seu
lugar, nos exatos termos do decidido pelo Conselho Permanente de Justiça, em Sessão de Julgamento
realizada no dia 22 de outubro de 2019.

Em suas Razões, a Defesa, (Evento 1, Arquivo 5) arguiu, preliminarmente, a extinção da ação penal por
ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, considerando a atual condição de civil do
Acusado. No mérito, requereu a absolvição do Apelante/Apelado, com fulcro no art. 439, alíneas "d" e "e", do
CPPM, sustentando a ocorrência do estado de necessidade exculpante, uma vez que, servindo em Quaraí, o
Acusado não teria como prestar o auxílio à sua ex-namorada, que estava grávida.

O MPM, em Contrarrazões (Evento 1, Arquivo 7), requereu o conhecimento do Recurso interposto pela
Defesa, o não acolhimento da preliminar arguida e, no mérito, o desprovimento da Apelação.

A Defesa, ainda em Contrarrazões (Evento 1, Arquivo 8), requereu a manutenção da Sentença no tocante à
concessão do benefício do "sursis".

A SEJUD certificou que nada consta naquela Secretaria em relação ao Apelante/Apelado (Evento 4).

A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral Dr. JOSÉ GARCIA DE
FREITAS JÚNIOR, manifestou-se pela rejeição da preliminar suscitada pela Defesa e, no mérito, pelo
desprovimento de ambos os Apelos. (Evento 6).

É o Relatório.

VOTO

Os Apelos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais devem
ser conhecidos.

Trata-se de Recursos de Apelação, interpostos pela Defesa de GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex, e pelo
MPM, com vistas à reforma da Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da
2ª Auditoria da 3ª CJM, que, por unanimidade, condenou o ora Apelante/Apelado, como incurso no art. 187,
c/c o art. 189, II, ambos do CPM, à pena definitiva de 8 (oito) meses de detenção, com direito de recorrer em
liberdade.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE SUSCITADA
PELA DEFESA

A Defesa arguiu questão preliminar prejudicial ao exame do mérito por ausência da condição de
procedibilidade/prosseguibilidade do feito, considerando que o Acusado foi licenciado do Serviço Ativo do
Exército.

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Durante a tramitação da Ação Penal, após ser prolatada a Sentença condenatória, chegaram aos autos
informações de que o Réu fora licenciado das fileiras do Exército Brasileiro por conclusão do tempo de
Serviço Militar Obrigatório, a contar de 23 de outubro de 2019 (Evento 102 da Ação Penal Ação Penal nº
7000025-26.2019.7.03.0203).

Com as devidas vênias dos que pensam de forma diversa, no caso do delito de deserção, a condição de
militar da Ativa é pressuposto essencial de procedibilidade da Ação Penal Militar. Não ostentando mais a
condição de militar da Ativa, não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento à ação penal, ainda
que em fase recursal.

Assim, uma vez que a matéria está em apreciação no âmbito desta Corte Castrense em sede de Apelação,
conclui-se que o atual status de civil do Apelante/Apelado, decorrente do fato de ter sido excluído do Serviço
Ativo do Exército, suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja a legitimidade do
militar para a causa e para o processo, dando ensejo à ausência da condição de procedibilidade do Recurso
interposto.

Deve ser considerado que a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do Recurso.

Acerca do tema, assim leciona Célio Lobão, in verbis:

"No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se
o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a Investigação Provisória de
Deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do
Conselho ou por meio de habeas corpus, isentando o Acusado do processo condenatório
ou do processo de execução de sentença. Em nenhum outro crime militar ocorre
fenômeno idêntico. Por exemplo, na violência contra superior, a condição de militar do
Agente integra o tipo (art. 157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de
militar, não impede a propositura da ação penal e seu prosseguimento, até a decisão
final." (in "Direito Processual Penal Militar". Editora Método. São Paulo. 2009. p. 380).

A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte Castrense, a qual reconhece que o
status de militar é condição indispensável para que possa o pretenso agente do crime de Deserção figurar
no polo passivo de uma Ação Penal Militar, in verbis:

"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo".

Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive, durante a execução da
pena, de acordo com os Arestos assim ementados, ipsis litteris:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADEDE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de julgamento do Recurso de Apelação.2. Ordem concedida.
Decisão Majoritária." (Habeas Corpus nº 90838. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento:
14/10/2008); e

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187DO
CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da

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pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício.
Unânime." (Habeas Corpus nº 108197. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:
13/12/2011).

Tal entendimento vem sendo mantido no STF, conforme se pode depreender das recentes Decisões
Monocráticas prolatadas pelos eminentes Ministros ROBERTO BARROSO, GILMAR MENDES e RICARDO
LEWANDOWSKI, in verbis:

"EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. Decisão: Diante do exposto, com
fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para
conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente." (HC
nº130.112/DF - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 9/12/2015);

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Adriel Gurgel Costa do Amaral, contra acórdão
proferido pela Superior Tribunal Militar (STM) no Habeas Corpus nº 84-
86.2015.7.00.0000/AM (...).
Na espécie, o paciente, ex-Soldado do Exército, foi condenado à pena de 3 (três) meses
de detenção, em razão da prática do crime de deserção (CPM, art. 187).
Interposta apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso.
Impetrado mandado de segurança, o Juízo da 1ª Vara Federal de Manaus concedeu a
ordem e determinou o licenciamento do militar a partir do dia 14.11.2014.
Em razão do licenciamento, foi requerido ao Juízo da 12ª CJM a declaração da extinção da
punibilidade por falta de condição de procedibilidade da execução.
O pedido restou indeferido. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal
Militar que denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita.
Neste habeas corpus, a defesa reitera os argumentos dirigidos ao STM, alegando, em
síntese, ausência de procedibilidade da ação penal pelo fato de o paciente deixar de ser
militar (DOC 1).
Na data de 17.12.2015 deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da condenação
imposta no Processo nº 11-79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª
CJM até o julgamento definitivo deste writ.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República pugnou pela concessão da
ordem.
É o relatório.
Decido
O paciente insurge-se contra a decisão que indeferiu o pedido de extinção da ação penal,
porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal
de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012. (...)
Sobre o tema, colho lição da doutrina:
'(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade.
Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de
deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer
fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado'.
(LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.
387)
Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar
a extinção definitiva da Execução da Pena nº 0202387-57.2016.8.04.0001, em curso
perante a Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital/AM (ref. Processo n. 11-
79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª CJM) (...). "(HC nº

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131.417/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 22/9/2016); e

"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União - DPU, em favor de Felipe Paula da Rosa da Silva, contra acórdão do
Superior Tribunal Militar - STM.
A impetrante narra, inicialmente, que o paciente, por ter supostamente se ausentado do
quartel em 21/9/2016, sem estar autorizado, foi preso em 30/9/2016 sob a acusação da
alegada prática do crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
A denúncia foi oferecida em 05/10/2016. Em 19/10/2016, o Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da
3ª CJM concedeu liberdade provisória ao paciente, tendo sido a denúncia recebida no dia
seguinte.
Em 3/1/2017, o paciente novamente se apartou da atividade militar, tendo sido lavrado o
respectivo Termo de Deserção, o que em consequência representou sua exclusão do
"serviço militar ativo".
Além disso, foi instaurada nova instrução provisória de Deserção.
A DPU, na sessão de julgamento realizada pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, requereu a suspensão da ação penal até a captura ou apresentação voluntária
do ex-soldado, ao fundamento de que não ostentava mais a condição de militar da ativa,
ou seja, alegou a ilegitimidade passiva superveniente do paciente.
O Conselho Permanente, todavia, decidiu pela continuidade da ação penal militar. A
defesa, então, impetrou HC no STM que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte
castrense que se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que o paciente deixou de
possuir a condição de militar da ativa, o que se exige para o prosseguimento da ação
penal. Requer, ao final, o deferimento da ordem monocraticamente, nos termos do art.
192 do Regimento Interno do STF a fim de suspender o curso da ação penal militar por
ausência de condição de procedibilidade.
Na eventualidade de não se entender que a situação permite o julgamento monocrático,
pugna pelo deferimento de liminar com o mesmo fim.
No mérito, pede a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar e suspender o curso da ação penal militar. É o relatório suficiente.
Decido.
A concessão de medida liminar se dá em casos excepcionais, nos quais se verifique, de
plano, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo estarem presentes os
requisitos para a concessão da liminar.
De fato, a tese sustentada na inicial parece encontrar amparo na jurisprudência desta
Corte, que tem entendimento no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a perda de tal requisito impede o
processamento do feito. A corroborar essa assertiva, menciono o seguinte julgado desta
Corte:
"HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,ART. 187) - DELITO
MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE MILITAR DA
ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL -
ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE
DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
PENAL PROMOVIDA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DOUTRINA - CONFIGURAÇÃO
DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - PEDIDO DEFERIDO" (HC 103.254/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello).
Verifico, de outro lado, a presença do periculum in mora ante o prosseguimento de ação
penal que prima facie não apresenta condição de procedibilidade. Isso posto, defiro a
medida liminar (...)." (STF - HC nº 142826. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:
9/5/2017).

Nesse diapasão, já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE

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PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal,
a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção
de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a Força. II - Preliminar de
sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária." (Apelação nº 106-
83.2012.7.01.0401. Rel. p/ Acórdão Min. Gen. Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento:
5/6/2014).

Pelo exposto, ao divergir da maioria dos meus eminentes pares, votei pelo acolhimento da preliminar
suscitada pela Defesa para, tendo em vista a atual condição de civil do Apelante/Apelado, considerar
ausente a condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Apelação nº 7000180-06.2020.7.00.0000,
referente a GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex, e concedo habeas corpus de ofício, para tornar sem efeito a
Sentença condenatória, determinando, em definitivo, o arquivamento dos autos, sem renovação, com fulcro
no art. 470, parte final, c/c o art. 467, alínea "c", ambos do CPPM.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADA PELO MPM

O MPM arguiu preliminar de nulidade da Sentença sob o argumento de que há uma evidente contradição nos
autos, pois a Ata da Sessão de Julgamento e o Dispositivo da Sentença que foi publicado estão em harmonia
entre si, mas ambos destoariam do inteiro teor da Sentença que foi posteriormente publicada com relação a
concessão do "sursis" ao Apenado. Argumenta que, por tais razões, a Sentença deveria ser declarada nula,
pois o Magistrado togado concedeu o "sursis" ao Apelante/Apelado no momento da publicação da Sentença
condenatória, alterando, monocraticamente, o mérito da causa.
Não tem razão o MPM, nesse particular.
Deve ser considerado que a informação acerca do licenciamento do Acusado do Serviço Ativo do Exército só
chegou aos autos após o julgamento.
Importante salientar que, de Acordo com a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984), o
Juiz da Execução é competente para decidir sobre o "sursis", in verbis:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução
....
III - decidir sobre:
....
d) suspensão condicional da pena;

Assim, apesar de a execução da pena, no caso concreto, ainda não ter se iniciado, por não ter decorrido o
trânsito em julgado, há casos em que, no andamento de uma execução provisória da pena, o Magistrado
pode decidir, mesmo antes do trânsito.
Não é despiciendo lembrar que, após o trânsito em julgado da ação penal, mantida a condenação, o Juiz
Federal da Justiça Militar será o responsável pela execução da pena.

Ademais, é entendimento pacífico nesta Corte a concessão do "sursis" no caso de condenação de Réus já
licenciados pela prática do crime de deserção, sendo essa também a posição do Apelante/Apelado. Assim,
mesmo pelo Princípio da Economia Processual, seria desarrazoado esta Corte anular a Sentença na parte
que concedeu o "sursis" para que, posteriormente, após novo Recurso da Defesa, o Plenário aplicasse o que
fora por ele anulado.

No mesmo diapasão, foi o Parecer da PGJM, cujo trecho pertinente segue a seguir transcrito, in verbis:

"(...)
No tocante ao pedido subsidiário, de possibilidade de aplicação do sursis (suspensão
condicional da pena), observa-se do julgado anteriormente citado, que essa e. Corte tem
admitido a concessão do benefício, excepcionalmente, por razões de política criminal, a
réu condenado por crime de Deserção, que vier a ser licenciado do serviço militar.
Destarte, o benefício poderá ser aplicado face à comprovação definitiva documental
sobre o licenciamento do réu do serviço ativo das Forças Armadas, conforme Ofício

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constante do evento 102.
Quanto à alegação Ministerial de que a Sentença deverá ser considerada nula, ante a
decisão monocrática do juízo a quo de conceder o sursis ao sentenciado, após decisão
negativa do c. Conselho Permanente de Justiça não deve, data maxima vênia, prosperar.
Verifica-se dos autos que o decreto condenatório foi lavrado em 22/10/2019 e que em
23/10/2019 o réu foi licenciado do serviço ativo, por término do cumprimento do serviço
militar obrigatório, conforme Ofício e Boletim Interno da OM constantes do evento 102.
Verifica-se, também, que o c. Conselho Permanente de Justiça, antes da publicação do
Decisum, nos moldes do artigo 493 do Código de Processo Civil, concedeu ao réu o
benefício do sursis, como este e. Tribunal tem, por política criminal, concedido a réus
condenados por crime de deserção, licenciados do serviço ativo das Forças Armadas.
Bem assim, considerando que a alteração foi em decorrência de fato posterior ao
Decisum, imprevisível e anterior à sua publicação, bem como em observância à cláusula
implícita "rebus sic stantibus", inerente às obrigações de trato sucessivo, presente na
relação que se forma entre o Estado e o condenado, na qual se deve adaptar a nova
situação à situação atual do réu, entende-se que o c. Colegiado a quo agiu nos estritos
termos do citado artigo 493 e no limite temporal (antes da publicação da Sentença),
como estabelecido no artigo 494, ambos do Código de Processo civil, vejamos:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em
consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes
de decidir.
(g.n.)
Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros
de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração. (g.n.)."

Por todo exposto, rejeito a preliminar de nulidade da Sentença suscitada pelo MPM.

MÉRITO

Sustenta a Defesa que o próprio MPM, na Sessão de Julgamento, requereu a absolvição do Acusado; que a
conduta do Acusado está amparada por causa excludente de culpabilidade; que, servindo em Quaraí, o
Acusado não teria como prestar o auxílio necessário à sua ex-namorada com os cuidados da gravidez, como,
por exemplo, acompanhá-la nos rotineiros exames médicos; que o Acusado teve que optar entre
cumprir com o seu dever com a pátria ou a família; que, seguindo os preceitos constitucionais de proteção
à família, optou pelo segundo; que o Acusado laborou durante o período de deserção na Carpintaria Irmãos
Pereira, em Pelotas/RS, no intuito de auxiliar financeiramente a sua família; que o Agente estava sob o
amparo do estado de necessidade, causa excludente de culpabilidade que retira a justa causa para a ação
penal; e questiona a constitucionalidade da Súmula n° 3 do STM.

Não tem razão a Defesa quanto a este particular. Senão, vejamos.

Sobre o tema, bem fundamentou a Sentença condenatória, nos seguintes termos, in verbis:

"(...)
Pois bem, no presente caso concreto o acusado alegou ter cometido o crime capitulado
no art. 187 do Estatuto Repressivo Castrense em razão do fato de que a sua então
companheira, de nome ALINE, encontrava-se em estado de gravidez, sendo que o réu
precisava prestar auxílio à mesma.
As duas testemunhas arroladas pela Defesa, o Sr. ROGÉRIO GARCIA LEMOS e o Sr.
MANOEL LUÍS CARDOSO PEREIRA, nada afirmaram de relevante a respeito da
mencionada alegação do acusado, não contribuindo, destarte, para o esclarecimento da
situação (Evento 72 - Itens 1 e 2).
Por sua vez, o pai do réu, Sr. NEI PINHEIRO CHAGAS, igualmente arrolado pela DPU e
ouvido na qualidade de Informante, asseverou que realmente o seu filho mantinha um
relacionamento com a Srª ALINE à época dos fatos narrados na exordial acusatória, mas

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não soube informar se o réu chegou efetivamente a prestar algum auxílio à então
companheira e nem mesmo soube responder o motivo pelo qual o seu filho não registrou
a criança.
Compulsando estes autos, quatro certezas podem efetivamente ser extraídas da
presente instrução. Eis as duas primeiras:
O réu, quando deu início à sua ausência do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, tinha como companheira a
●
Srª ALINE;
A Srª ALINE encontrava-se grávida naquela época.
●
As duas remanescentes certezas serão explanadas em seguida, após algumas
considerações.
Muito embora o próprio acusado tenha afirmado, por ocasião do seu Interrogatório em
Juízo (Evento 27 - Itens 2 e 3), que nunca auxiliou efetivamente a Srª ALINE, mas apenas
teria "oferecido ajuda", poder-se-ia conceder ao mesmo o benefício da dúvida
(materializado no vetusto brocardo 'in dubio pro reo') para entender que, naquela
específica época, enquanto se relacionava com a Srª ALINE, o então Sd EV CHAGAS agiu
acobertado, ainda que de maneira potencial, pela excludente de culpabilidade insculpida
no art.39 do Estatuto Repressivo Castrense (Estado de Necessidade).
Por outro lado, conforme se observa dos autos, o acusado passou à condição de desertor
em 25 de novembro de 2017, vindo a ser capturado apenas no dia 16 de julho do
presente ano, permanecendo assim na situação de trânsfuga por 1 (um) ano, 7 (sete)
meses e 21 (vinte e um) dias. Pois bem, conforme asseverado pelo próprio denunciado
em Juízo, este se separou da Srª ALINE tempos depois de desertar.
Tem-se, portanto, as duas certezas remanescentes extraídas destes autos:
GABRIEL GARCIA CHAGAS não prestou nenhum auxílio efetivo à Srª ALINE;
●
Durante uma considerável parcela da ausência do réu [2], este não mais manteve contato com a Srª ALINE,
●
situação que perdurou até a sua captura.
Neste diapasão, considerando se tratar a Deserção de um crime permanente (de acordo
com o quanto ponderado acima), ainda que se entenda, aplicando-se o princípio 'in dubio
pro reo', que o acusado, naquele mês de novembro de 2017, tenha realmente se
ausentado desautorizadamente do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado para prestar
auxílio à sua então companheira grávida [3], não se pode dizer o mesmo em relação a
todo o mencionado período de ausência do ex Sd EV CHAGAS daquela aludida OM, visto
que, conforme observado, este veio a se separar da Srª ALINE quando ostentava a
situação de trânsfuga, não tendo sequer registrado o filho da mesma, alegando
desconfiança de não ser o pai biológico.
Portanto, pode-se concluir, sem medo de errar, que o réu não agiu acobertado pela
excludente de culpabilidade prevista no art. 39 do CPM ao longo de toda a prática
delituosa que se protraiu no tempo, mesmo porque acabou por desaparecer a elementar
"perigo atual", inserta no mencionado dispositivo legal.
'Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa
a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoavelmente exigível conduta diversa.'
(grifamos)
Enfatize-se que durante todo o seu considerável período de ausência, inclusive após a
separação da Srª ALINE, o acusado não deu absolutamente nenhuma satisfação ao 5º
Regimento de Cavalaria Mecanizado, mesmo tendo sido advertido neste sentido pelo seu
pai, o que revela claramente o seu dolo em cometer o crime insculpido no art.187 do
Código Penal Militar, em patente menosprezo ao Serviço Militar, bem jurídico tutelado
pela mencionada norma.
Assim, revela-se perfeitamente exigível que o ex Sd GABRIEL GARCIA CHAGAS praticasse
conduta diversa ao longo deste 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de
ausência desautorizada, mormente quando já nem mantinha nenhum contato com a Srª
ALINE. (...)". (Grifos no original.)
(Evento 101 da Ação Penal nº 7000025-26.2019.7.03.0203).

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No mesmo sentido, é o bem lançado Parecer do Dr. JOSÉ GARCIA DE FREITAS JÚNIOR, Subprocurador-Geral
da Justiça Militar, que aborda também a questão da constitucionalidade da Súmula nº 3 do STM, cujos
argumentos, a seguir transcritos, adoto como fundamentação suplementar para o voto, in verbis:

"(...)
Na mesma trilha, os autos evidenciam que o quadro fático imputado ao réu é típico,
antijurídico e culpável, sem qualquer excludente que o ampare. O lastro probatório
coligido é suficiente para sustentar o decreto condenatório.
Ademais, curial repisar a insubsistente alegação do réu de inconstitucionalidade da
Súmula nº 3 do c. STM, haja vista não se tratar de ato normativo, mas tão somente de
resumo de jurisprudência reiterada da Corte de caráter não vinculante, não
sendo possível seu controle de constitucionalidade.
Em casos desses jaez, citamos julgado do e. Superior Tribunal Militar, verbis:
APELAÇÃO. DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE
NÃO COMPROVADO. SÚMULA 3 DO STM. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO
DESPROVIDA À UNANIMIDADE. O art. 187 do CPM não configura ofensa aos princípios
da proporcionalidade, razoabilidade, ou da dignidade da pessoa humana, tampouco aos
arts. 6º, 143, § 1º, 227 e 229, todos da Lei Maior. O dispositivo citado coaduna-se com o
estado democrático de direito e com a Constituição da República, tornando-se
imprescindível diante da importância do cumprimento do múnus militar. Precedentes
desta Justiça Especializada . A Defesa não comprovou o estado de necessidade do
apelante, hábil a justificar a sua ausência ao quartel, devendo incidir a Súmula
nº 3 do STM. Esta Corte já assentou reiteradamente que o enunciado da referida
Súmula não representa ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre
convencimento motivado, encontrando-se em sintonia com a Constituição da República.
As provas trazidas aos autos revelam a autoria, a materialidade e o nexo de
causalidade, evidenciando que a conduta se reveste de todas as elementares
objetivas e subjetivas do tipo, ausentes as causas de exclusão de
antijuridicidade ou de culpabilidade. A proibição da concessão do sursis aos
sentenciados pelo crime de deserção alinha-se perfeitamente à ordem constitucional
vigente. O Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 119567/RJ) reconheceu a
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso às condutas delituosas
tipificadas no art. 187 do CPM e consignou que o art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, bem
como o art. 617, inciso II, alínea "a", do CPPM, foram recepcionados pela CF/1988.
Excepcionalmente, esta Corte tem admitido a concessão do benefício do sursis
por razões de política criminal ao autor do crime de deserção que vier a ser
licenciado do serviço militar, o que não ocorreu no presente caso. Apelação
desprovida. Decisão unânime. (Apelação nº 7000290-73.2018.7.00.0000 - Relator: Min.
William de Oliveira Barros - Revisor: Artur Vidigal de Oliveira -Autuação: 17/04/2018 -
Julgamento: 25/09/2018 - Publicação: 05/10/2018) (...)." (Evento 6). (Grifos no original.)

Assim, é forçoso concluir que não foi demonstrada a ausência de exigibilidade de conduta diversa,
necessária à configuração do alegado estado de necessidade exculpante.

Nesse diapasão, tem decidido o STM, como pode ser observado no seguinte aresto, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO NA 1ª INSTÂNCIA. APELO MINISTERIAL.
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REFORMA DA
SENTENÇA E CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO. Está consolidado na Jurisprudência desta Corte
Castrense o entendimento de que as alegações de ordem particular, desacompanhadas
de provas, não constituem excludente de culpabilidade no crime de Deserção. Súmula nº
3 do STM. Autoria e materialidade caracterizadas. Provimento ao apelo ministerial para
reformar a Sentença e condenar o Réu a 4 (quatro) meses de detenção, convertida em
prisão, como incurso nas sanções do art. 187, c/c o art. 189, inciso I, e art. 59, tudo do
CPM. (...) Decisão unânime." (Apl. nº 65-14.2015.7.01.0401/RJ. Rel. Min. Dr. José
Barroso Filho. Julgamento:8/6/2016).

Dessa forma, comprovadas a autoria e a materialidade do delito e ausentes quaisquer causas excludentes

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de ilicitude ou de culpabilidade, justa se revela a reprimenda imposta pelo Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 2ª Auditoria de 3ª CJM ao Apelante/Apelado.
Diante do exposto, nego provimento ao Apelo da Defesa, para manter a Sentença condenatória por seus
próprios e jurídicos fundamentos.

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Justiça Militar da União
Superior Tribunal Militar
Sec Gab Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz

APELAÇÃO 7000180-06.2020.7.00.0000
RELATOR: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTES: GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex; e MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR e GABRIEL GARCIA CHAGAS, ex-Sd Ex.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Expresso a corrente declaração de voto, na forma do § 8º do art. 51 do Regimento Interno desta Corte
Castrense.

Na Sessão de Julgamento Virtual ocorrida entre 8.9.2020 e 10.9.2020, o Plenário deste Egrégio Tribunal, em
convergência com o meu entendimento, por maioria, rejeitou a preliminar defensiva de extinção da Ação
Penal Militar por ausência de condição de prosseguibilidade, contra os votos dos ilustres Ministros Gen Ex
Lúcio Mário de Barros Góes - Relator, Dr. José Coêlho Ferreira - Revisor e Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos.

Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pela Defensoria Pública da União (DPU) e pelo Ministério
Público Militar (MPM) contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), na cidade de Bagé-RS, que condenou o então Soldado
do Exército Brasileiro Gabriel Garcia Chagas pela prática do crime previsto no art. 187 do Código Penal
Militar (CPM) - deserção.

Conforme consta dos autos, o MPM ofereceu Denúncia em desfavor do Acusado com base na Instrução
Provisória de Deserção 222-71.2017.7.03.0203/RS.

Em síntese, aduziu que no dia 16.11.2017 o Réu se ausentou sem licença do expediente da Organização
Militar em que servia - 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, localizado na cidade de Quaraí-RS - e
permaneceu ausente até 16.7.2019, quando foi capturado. A Denúncia foi recebida em 25.7.2019.

O Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, julgou procedente o pedido
formulado na Inicial Acusatória e condenou o ex-Soldado à pena de 8 meses de detenção, como incurso no
art. 187 do CPM. Foi concedido sursis pelo prazo de 2 anos e o direito de apelar em liberdade.

O ilustre MPM opôs Embargos de Declaração, por entender que houve contradição na Sentença e instou
esclarecimentos se o Conselho Permanente de Justiça para o Exército concedeu ou não o benefício da
suspensão condicional da pena ao Desertor, em Sessão de Julgamento realizada em 22.10.2019. Caso fosse
negado seguimento aos Embargos, requereu que a Petição fosse recebida como Apelação, nos termos do
art. 526, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar (CPPM), de modo a abrir-lhe Vista para apresentação
das suas Razões, o que lhe foi deferido.

Inconformada com a Sentença condenatória, a Defesa também interpôs Recurso de Apelação.

O MPM, em suas Razões Recursais sustentou que há contradição entre a Ata da Sessão de Julgamento e o

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Dispositivo da Sentença, que estariam em harmonia entre si, em relação à Sentença publicada
posteriormente, no que toca à concessão do sursis ao Condenado. Assim, requer que o Decisum seja
declarado nulo, de modo a ser proferida outra em seu lugar, nos exatos termos do decidido pelo Conselho
Permanente de Justiça em Sessão de Julgamento.

Em suas Razões Recursais, a Defesa manifestou-se preliminarmente pela extinção da ação penal, por
ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, diante do fato de o Acusado ter sido excluído
das fileiras do Exército Brasileiro. No mérito, requereu a absolvição do Apelante, com base no art. 439,
alíneas "d" ou "e", do CPPM, diante da alegada ocorrência do estado de necessidade exculpante, bem como
alega inconstitucionalidade do entendimento consubstanciado na Súmula 3 deste Tribunal Castrense. Por
fim, manifesta-se pela incidência das circunstâncias atenuantes previstas no art. 72, incisos I, II e III do CPM.
Subsidiariamente, solicita a concessão do sursis ao Sentenciado, que passou à condição de civil ao ser
licenciado.

Em Contrarrazões, o MPM manifestou pelo não acolhimento da preliminar arguida e, no mérito, o
desprovimento do Apelo.

A Defesa, por sua vez, em Contrarrazões ao Recurso Ministerial, requereu a manutenção da Sentença no
tocante à concessão do benefício do "sursis".

A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral Dr. José
Garcia de Freitas Júnior, assim dispôs:
"[...]
Por fim, o Édito condenatório exarado na instância a quo deve ser preservado, porquanto
em simetria com as provas e as balizas da lei. Em outra perspectiva, não se vê in casu
violações a princípios e garantias fundamentais previstos na Carta Magna de 1988.
Ante o exposto, a Procuradoria-Geral de Justiça Militar manifesta-se pelo conhecimento
dos presentes Recursos de Apelação, rejeitando-se a preliminar Defensiva arguida e, no
mérito, pronuncia-se pelo desprovimento dos Apelos. Defensivo e Ministerial."

Realizado este breve resumo, nos compete adentrar na análise do caso concreto.

Data venia ao posicionamento diverso do ilustre Ministro-Relator, julgo que deva ser rejeitada a preliminar
defensiva relativa à extinção do feito por ausência de condição de prosseguibilidade, pelo fato de o Apelante
ter sido excluído das fileiras do Exército Brasileiro.

Com o advento da Lei de Organização Judiciária Militar (Lei 8.457, de 4.7.1992), criou-se a Instrução
Provisória de Deserção (IPD), com posterior Vista ao Ministério Público Militar, aguarda-se a captura ou a
apresentação voluntária do desertor. Contudo, nos termos da referida norma, a Denúncia somente será
recebida se o desertor for reincluído nas fileiras do serviço ativo, após ter sido considerado apto em
inspeção de saúde. É a chamada condição de procedibilidade.

Na conformação que lhe dá a legislação em vigor, o rito especial do crime de deserção, fundamentado na
oralidade, dispensa Alegações Escritas do Ministério Público Militar e da Defesa.

Quanto à atual tipificação do delito em nosso país, o art. 187 do CPM dispõe acerca da conduta do militar,
que se ausenta sem licença da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer por mais de 8
dias. A pena prevista é de detenção de 6 meses a 2 anos e deve ser agravada se o acusado for Oficial.

O tipo penal tem por objetivo tutelar o serviço e o dever militares. Já o elemento subjetivo do crime é o dolo,
a vontade livre e consciente do militar de ausentar-se sem autorização da Unidade onde serve ou do local
onde deve permanecer.

Do estudo histórico do instituto, desde os idos do Império até os dias atuais, conclui-se que a tese relativa à
ausência da intitulada condição de prosseguibilidade jamais encontrou respaldo jurídico no ordenamento
pátrio.

No entanto, por muitos anos foi adotado um posicionamento diverso, de modo a admitir o julgamento de
militares pela prática do delito em comento, assim, aqueles que não mais se encontrassem no serviço ativo

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veriam extinta a sua punibilidade.

Atualmente, em que pese parte dos Ministros desta Corte Castrense entender que o status de militar em
qualquer fase processual é condição de procedibilidade ou prosseguibilidade no crime de deserção, a tese
oposta, agora vencedora, compreende que a situação de atividade é indispensável somente para o
recebimento da Inicial Acusatória.

Colacionam-se variados julgados desta Corte que demonstram a solidez dessa posição em sua
jurisprudência:
"EMBARGOS INFRINGENTES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. ENTENDIMENTO MINORITÁRIO ACERCA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. RECURSO
REJEITADO. DECISÃO POR MAIORIA. No delito de deserção, previsto no art. 187 do Código
Penal Militar, a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas não obsta o
prosseguimento da ação penal militar, salvo quando comprovada por Junta de Saúde a
incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra nos presentes autos. O
status de militar é pressuposto, unicamente, para o recebimento da Denúncia. Embargos
Infringentes rejeitados. Decisão por maioria." (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade
7000526-88.2019.7.00.0000. Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino. Julgado em 17.6.2019.
Publicado em 2.7.2019).

"APELAÇÃO. DEFESA. ART. 187 DO CPM (DESERÇÃO). PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. TIPICIDADE FORMAL E
MATERIAL. ILICITUDE E CULPABILIDADE. DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME. I.
Preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da ação penal militar suscitada
pela DPU rejeitada, porquanto no ordenamento jurídico inexiste qualquer dispositivo que
estabeleça a suspensão ou a extinção da ação penal militar em virtude do licenciamento
do Réu. II. O ato administrativo de licenciamento não torna imune à reprimenda no âmbito
penal, ante a independência das instâncias. [...]. VI. Apelo desprovido. Decisão unânime."
(STM. Apelação 7000101-61.2019.7.00.0000. Rel. Min. José Barroso Filho. Julgado em
19.6.2019. Publicado em 5.7.2019).

"EMBARGOS INFRINGENTES. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO DESERTOR DA
FORÇA NO DECORRER DA AÇÃO PENAL MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. DECISÃO MAJORITÁRIA. A superveniente
exclusão de militar da Força, seja por licenciamento, seja por término da prestação do
serviço militar, ex-officio ou a bem da disciplina, não tem o poder de interferir na
prosseguibilidade da Ação Penal Militar em crime de deserção, uma vez que as condições
de procedibilidade da ação já foram apreciadas no momento do recebimento da denúncia.
Embargos infringentes rejeitados. Decisão majoritária." (STM. Embargos Infringentes e de
Nulidade 7000097-24.2019.7.00.0000. Rel. Min. Odilson Sampaio Benzi. Julgado em
24.4.2019. Publicado em 10.5.2019.).

Tal posicionamento é também adotado em parte do Supremo Tribunal Federal, principalmente em sua 1ª
Turma, circunstância que reforça a correção da interpretação:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL.
SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção
(CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo,
portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase
inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante,
para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior
exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do
art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento."
(STF. HC 146355 AgR. Rel. Min. Alexandre de Moraes. 1ª Turma. Julgado em 22.6.2018.
DJe-153, divulgado em 31.7.2018. Publicado em 1.8.2018).

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"DECISÃO CRIME MILITAR - FATOR TEMPO. HABEAS CORPUS - LIMINAR - INDEFERIMENTO.
[...]. Relativamente à alegada descaracterização da condição de procedibilidade,
considerada a prática de crime militar e o posterior licenciamento, não há relevância no
que articulado. O princípio balizador descrito no artigo 5º da Lei substancial militar, que
trata do tempo do delito, conhecido no jargão jurídico pela expressão "o tempo rege o ato",
amolda-se à situação, prevalecendo o momento da conduta. 3. Indefiro a liminar. [...]"
(STF. HC 169576 MC. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgado em 9.4.2019. DJe-077, divulgado em
12.4.2019. Publicado em 15.4.2019).

"Decisão. Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra
acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar (Apelação nº 7000405-94.2018.7.00.0000,
Rel. Min. ODILSON SAMPAIO BENZI). [...]. Nesta ação, a Defensoria Pública da União reitera
a ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da ação penal, ante a perda
superveniente da condição de militar da ativa do paciente. Alega, em suma: (a) em razão
do seu licenciamento/exclusão, em 18/04/2018, o ora Paciente deixou de possuir a
condição de Militar, indispensável para o prosseguimento da ação penal pelo crime de
Deserção e, também, para a 'execução da pena'; e (b) a prática do tipo penal contido no
art. 187 do CPM, crime propriamente militar, possui como requisito inafastável a condição
de Militar da ativa. Caso contrário, o que ocorrerá é o julgamento, com possível
condenação de um 'cidadão civil' por um crime tipicamente militar. [...]. Sendo esse o
quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras da
Força Aérea Brasileira, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse sentido que a
Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de militar somente deve ser
considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor. Em verdade, também não
se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em questão é a proteção do serviço e
deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela
desses bens jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a
indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado está
submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela
significativa, é temporário. Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de
militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou do processo executório,
tendo em vista que, segundo consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar
ativo em 18/4/2018, isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 21/2/2018.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. [...]" (STF. HC 168390. Rel. Min.
Alexandre de Moraes. Julgado em 28.2.2019. DJe-046, divulgado em 7.3.2019. Publicado
em 8.3.2019.).

Assim, me alinho à corrente majoritária firmada por esta Corte Castrense, que se revela mais apropriada ao
processo penal militar e busca concretizar, com maior efetividade, os princípios constitucionais consagrados
na Constituição da República de 1988.

Em interpretação sistemática, reputo que os §§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM, o art. 187 do CPM e o enunciado
12 de Súmula de Jurisprudência deste Tribunal revelam somente a condição de procedibilidade relacionada à
legitimidade passiva quando do recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade após essa fase.

Neste sentido, transcrevo trecho do excelente fundamento do nobre Ministro Alexandre de Moraes no
julgado citado acima:
"[...] a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada contra militar da
ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é
exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação
penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças
Armadas.
Sendo esse o quadro normativo, não se pode concluir que o licenciamento do agravante
das fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal. E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior

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Tribunal Militar assenta que a condição de militar somente deve ser considerada para a
deflagração da ação penal contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em questão
é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese defensiva, a
efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-
se, ainda, a indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que
acusado está submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo
militar, em parcela significativa, é temporário." (Agravo Regimental no Habeas Corpus
146355. Julgado em 22.6.2018. DJe de 1.8.2018).

Desse modo, inexiste lacuna ou omissão do legislador pátrio, mas silêncio eloquente. Ou seja, onde a
hipótese apresentada na legislação (§§ 1º a 3º do art. 457 do CPPM) somente se aplica no recebimento da
Denúncia. Portanto, o "silêncio" da lei deve ser entendido como o único caso em que se aplica o preceito
legal, logo a sua extensão é indevida diante dos princípios constitucionais expostos.

Além disso, o Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9.12.1980), em seu art. 82, inciso VIII, consubstancia em
redução teleológica que a agregação do desertor reincluído é ato específico para o recebimento da
Denúncia. Posterior a esta fase, inexiste qualquer condição especial de legitimidade das partes.

Portanto, não cabe ao intérprete ampliar as hipóteses de condição da ação ou condição objetiva de
punibilidade, visto que a lei assim não almejou. A interpretação pela extinção de punibilidade poderia
incorrer em abuso de autoridade, tanto administrativa quanto judiciária, ao obrigar a manutenção do réu na
qualidade de militar da ativa, quando a Lei do Serviço Militar - Lei 4.375, de 17.8.1964 - regulamenta os
prazos máximos de incorporação. Cabe destacar que dispositivo incluído na referida norma pela Lei 13.954,
de 16.12.2019, prevê expressamente o licenciamento dos militares temporários que forem réus em Ações
Penais Militares relativas ao cometimento de delito de deserção, após término do tempo de serviço, in
verbis:
Art. 34-A. Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou militar ou
que forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de deserção, serão
licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou
judiciária competente e a indicação dos seus domicílios declarados.

Assim, respeitadas as posições contrárias, votei por rejeitar a preliminar defensiva de extinção da Ação
Penal Militar por ausência de condição de prosseguibilidade.

Brasília-DF, 10 de setembro de 2020.

Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz