Tribunal: STM
Processo: 7000789-23.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão julgador: WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-09-10
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO NA
INSTÂNCIA "A QUO". FALTA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO ACUSADO.
TEORIA DA ATIVIDADE. ADOÇÃO. RÉU MILITAR NO TEMPO DO CRIME. REJEIÇÃO. DECISÃO MAJORITÁRIA.
FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DE FATO AUTORIZADORA.
CONCESSÃO DO SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA DO ART. 88, INCISO II, ALÍNEA "A", DO CPM. MILITAR
DA ATIVA. SUPERVENIÊNCIA DE LICENCIAMENTO AO LONGO DO PROCESSO. AUTORIZAÇÃO DO BENEFÍCIO.
MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL. PRECEDENTES DA CORTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO MINISTERIAL. DECISÕES
UNÂNIMES.
O requisito da condição de militar, no crime de deserção, somente deve estar presente no momento da
instauração da ação penal. Deflagrado o processo, a mudança de status do acusado não tem mais o condão
de inviabilizar o prosseguimento do feito. Preliminar rejeitada por maioria.
Demonstradas a materialidade e autoria do delito e inexistindo causa de exclusão da culpabilidade, deve
ser mantida a condenação do réu, merecendo reparo, tão somente, no quantum a ser aplicado na fixação
da pena, a fim de ser observado o mínimo cominado em face da inexistência de causa de diminuição
autorizadora.
Não obstante a irresignação do MPM, mantém-se o benefício do sursis em virtude do licenciamento
superveniente do apelante/apelado das fileiras da Força durante o trâmite do presente recurso, com
manutenção das condições fixadas na sentença para o cumprimento do período de prova.
Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7000789-23.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DANIEL DE LIMA PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DANIEL DE LIMA PEREIRA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
08/09/2020 a 10/09/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por maioria,
rejeitou a preliminar arguida pelo Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS, que não
conhecia do apelo, em vista da perda da condição de prosseguibilidade para a
Ação Penal Militar, e de ofício, concedia Ordem de Habeas Corpus para anular a
Sentença condenatória e trancar a Ação Penal Militar que pesam em desfavor do
Acusado DANIEL DE LIMA PEREIRA. Os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor)
e LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES acompanhavam o voto do Ministro LUIS
CARLOS GOMES MATTOS. No mérito, por unanimidade, conheceu dos recursos,
negou provimento ao apelo defensivo, e deu provimento parcial ao recurso do
Ministério Público Militar, para reformar a Sentença hostilizada e majorar a pena
imposta ao Sd Ex DANIEL DE LIMA PEREIRA para 6 (seis) meses de detenção,
como incurso no art. 187 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos, com as condições impostas na sentença recorrida, e,
conforme estabelecido pelo Juízo a quo, mantendo o regime prisional
inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal
comum, no caso de eventual cumprimento da pena, nos termos do voto do
Relator Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO
FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.
O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA (Revisor) fará voto vencido quanto à
preliminar.
O Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS encontra-se em licença para tratamento
de saúde.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSE GARCIA DE FREITAS JUNIOR

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000789-23.2019.7.00.0000

RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTES: DANIEL DE LIMA PEREIRA E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADOS: DANIEL DE LIMA PEREIRA E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE
DO JULGAMENTO NA INSTÂNCIA "A QUO". FALTA DA CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. TEORIA DA ATIVIDADE.
ADOÇÃO. RÉU MILITAR NO TEMPO DO CRIME. REJEIÇÃO. DECISÃO
MAJORITÁRIA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA DE FATO AUTORIZADORA. CONCESSÃO DO SURSIS.
VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA DO ART. 88, INCISO II, ALÍNEA "A", DO CPM.
MILITAR DA ATIVA. SUPERVENIÊNCIA DE LICENCIAMENTO AO LONGO DO
PROCESSO. AUTORIZAÇÃO DO BENEFÍCIO. MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL.
PRECEDENTES DA CORTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO
MINISTERIAL. DECISÕES UNÂNIMES.
O requisito da condição de militar, no crime de deserção, somente deve estar
presente no momento da instauração da ação penal. Deflagrado o processo, a
mudança de status do acusado não tem mais o condão de inviabilizar o
prosseguimento do feito. Preliminar rejeitada por maioria.
Demonstradas a materialidade e autoria do delito e inexistindo causa de
exclusão da culpabilidade, deve ser mantida a condenação do réu, merecendo
reparo, tão somente, no quantum a ser aplicado na fixação da pena, a fim de
ser observado o mínimo cominado em face da inexistência de causa de
diminuição autorizadora.
Não obstante a irresignação do MPM, mantém-se o benefício do sursis em
virtude do licenciamento superveniente do apelante/apelado das fileiras da
Força durante o trâmite do presente recurso, com manutenção das condições
fixadas na sentença para o cumprimento do período de prova.
Decisão por unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior Tribunal Militar,
em sessão de julgamento virtual, sob a Presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por maioria,
em rejeitar a preliminar arguida pelo Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS, que não
conhecia do apelo, tendo em vista a perda da condição de prosseguibilidade para a processo
crime, e, de ofício, concedia Ordem de Habeas Corpus para anular a Sentença condenatória
e trancar a Ação Penal Militar que pesa em desfavor do Acusado DANIEL DE LIMA PEREIRA.
No mérito, por unanimidade, em conhecer dos recursos e em negar provimento ao apelo
defensivo e em dar provimento parcial ao recurso do Ministério Público Militar, para reformar
a Sentença hostilizada e majorar a pena imposta ao Sd Ex DANIEL DE LIMA PEREIRA para 6
(seis) meses de detenção, como incurso no art. 187 do CPM, concedendo-lhe o benefício do

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sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com as condições impostas na sentença recorrida, e,
conforme estabelecido pelo Juízo a quo, manter o regime prisional inicialmente aberto, nos
termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal comum, no caso de eventual
cumprimento da pena.

Brasília, 10 de setembro de 2020.

Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
Relator

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RELATOR: Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS
REVISOR: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA
APELANTES: DANIEL DE LIMA PEREIRA E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADOS: DANIEL DE LIMA PEREIRA E MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação, interpostos pelo Ministério Público Militar e pela
Defensoria Pública da União, contra a Sentença que condenou o Sd Ex DANIEL DE LIMA
PEREIRA à pena de 2 (dois) meses de detenção, pela prática do crime de Deserção.

Narra a Exordial acusatória (evento nº 40 E-proc processo relacionado):

"[...] O denunciado teve sua ausência anotada desde o dia 12 de novembro de
2013, completando no dia 21 de novembro de 2013 os dias de ausência
previstos no art. 187 do Código Penal Militar (CPM), para consumar crime de
deserção.
Em 22 de novembro de 2013, foi lavrado o termo de deserção, com exclusão
do serviço ativo (BI nº 221, de 22 de novembro de 2013).
Apresentou-se voluntariamente no dia 22 de janeiro de 2019 e, submetido à
inspeção de saúde, foi considerado apto para o serviço ativo da força,
conforme cópia da ata de inspeção de saúde datada de 14 de fevereiro de
2019.
O ato de reinclusão ao serviço ativo foi publicado no Boletim Interno nº 032,
de 14 de fevereiro de 2019.
Assim agindo, o denunciado praticou a conduta definida no art. 187 do CPM
como deserção, uma vez que se ausentou, sem justificativa ou autorização, da
unidade em que servia, por período superior a oito dias [...]".

Consta nos Autos da IPD nº 127-22.2013.7.02.0102, instaurada no 4º Batalhão de Infantaria
Leve, situado em Osasco, São Paulo, as seguintes peças principais: Termo de Deserção,
datado de 21/11/2013; Folhas de alterações do militar; DIEx nº 535-Sgte/Cia C Ap/4º BIL;
DIEx nº 520-Sgte/Cia C Ap/4º BIL; Cópia do Boletim Interno nº 221, de 22/11/2013, com a
informação de deserção de praça; Ofício nº 0-Div Pes/4º BIL, de 22/01/2019, com a
informação da apresentação voluntária do desertor; Decisão/Alvará de soltura, de
22/01/2019; Exame de avaliação de integridade física; Cópia de Ata de Inspeção de Saúde nº
1187/2019, com o parecer "Apto para o Serviço do Exército"; Cópia do BI nº 032, de
14/2/2019, de reinclusão de militar.

A Denúncia foi recebida em 21/2/2019 (evento nº 42 do e-proc nº 0000127-
22.2013.7.02.0102).

Devidamente citado (evento nº 15 do e-proc nº 7000067-26.2019.7.02.0002), qualificado e
interrogado, o acusado declarou, em síntese (evento 43), que passou a faltar ao quartel na
forma descrita na exordial acusatória, pois havia ficado abalado emocionalmente em razão
do falecimento de sua mãe, fato este ocorrido em 2011.

Em 18/6/2019, foi realizada a sessão de julgamento do feito.

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Decidiu o Conselho Permanente de Justiça, por unanimidade, condenar o réu, à pena de 2
(dois) meses de detenção, como incurso no art. 187, caput, do CPM, concedendo-lhe o
benefício do sursis por dois anos, com o direito de apelar em liberdade (Ata no evento 78 do
e-proc nº 7000067-26.2019.7.02.0002).

A Sentença foi publicada em 24/6/2019 (Evento nº 76 do e-proc).

Irresignados com a Sentença, o MPM e a DPU interpuseram, em 27/6/2019 e 12/7/2019,
respectivamente (eventos nº 83 e 90 do e-proc), os presentes Recursos.

Nas razões de apelação, o MPM requer a reforma do decisum em relação ao capítulo que
condenou o acusado à pena de 02 (dois) meses de detenção pela prática do crime de
Deserção, bem como concedeu-lhe o benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos.

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do apelo Ministerial, para que seja
mantida integralmente a r. Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Já a DPU, em suas razões de apelação, pleiteia a absolvição do réu, ante a ocorrência do
estado de necessidade exculpante e da inexigibilidade de conduta diversa. Alternativamente,
pede absolvição do réu por haver dúvida razoável quanto à existência do dolo na espécie.
Em contrarrazões, em síntese, o representante do Parquet Castrense rechaça toda a linha de
argumentação defensiva, manifestando-se pelo desprovimento da Apelação interposta.

A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, no parecer da lavra do ilustre Subprocurador-
Geral Dr. JOSÉ GARCIA DE FREITAS JÚNIOR, opina pelo não provimento do Recurso Defensivo
e pelo provimento, em parte, do apelo Ministerial.

O presente feito foi originalmente distribuído ao eminente Ministro Alte Esq ÁLVARO LUIZ
PINTO. Contudo, em virtude de sua aposentadoria, foi redistribuído a este Relator.

Em 7 de maio de 2020, foi juntado aos autos o Ofício nº 157/20 - Sec/bg, com a informação
do licenciamento de DANIEL DE LIMA PEREIRA, por conveniência do serviço, a contar de 5 de
maio de 2020 (evento 34).

É o Relatório.

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VOTO

Insurgem-se a Defesa e o MPM contra a Sentença que condenou DANIEL DE LIMA PEREIRA,
Sd Ex, à pena de 2 (dois) meses de detenção pelo cometimento do crime de Deserção.

Os Recursos são tempestivos. O MPM foi intimado em 25/6/2019 e apelou em 27/6/2019
(eventos 80 e 83 do e-Proc). A Defesa foi intimada em 8/7/2019 e apelou em 12/7/2019
(eventos 88 e 90 do e-Proc). Presentes, também, os demais requisitos para as suas
admissibilidades, devendo ser conhecidas as Apelações.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE

Na ocasião do julgamento, o Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS arguiu preliminar
de nulidade da Sentença, em face da perda da condição de prosseguibilidade da ação penal,
decorrente do superveniente licenciamento do acusado das fileiras da Força, circunstância
essa impeditiva de prosseguir com o processo de deserção.

Não merece prosperar o entendimento do eminente Ministro.

Como cediço, durante muito tempo, o entendimento desta Corte era no sentido de que a
superveniência do licenciamento do acusado de crime de deserção ensejava a extinção do
processo em virtude da perda da condição de procedibilidade da ação.

A perda do status de militar no mencionado crime propriamente militar tinha por
consequência o desfecho do processo por ausência da legitimidade passiva do agente,
interpretação fundamentada no art. 457, § 2º, do CPPM, o qual transcrevo adiante:

"§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a
que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade
definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo,
sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do
Ministério Público Militar."

Tal regra era levada em consideração nos demais casos de licenciamento do acusado da
Força, tendo em vista a falta de interesse em se punir o agente por crime propriamente
militar que viesse a ostentar, no curso do processo, a condição de civil.

Esse entendimento inclusive foi consolidado no enunciado da Súmula nº 8, cujo teor
reproduzo:

"O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação
voluntária, forem julgados em inspeção de saúde, para fins de reinclusão ou
incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos do
processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público.".

Entretanto, a jurisprudência desta Corte caminhou, ainda que majoritariamente, no sentido
de que o requisito da condição de militar somente deveria estar presente no momento da
instauração da ação penal. Deflagrado o processo, a mudança de status do acusado não
teria mais o condão de maculá-lo.

Esse novo posicionamento encontra amparo no próprio Código Penal Militar que adotou, em

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seu art. 5º, a teoria da atividade, segundo a qual se considera praticado o crime no momento
da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado. Por sua vez, o § 2º do art. 457
do CPPM estabelece que, atendido o requisito da legitimidade passiva, ensejando o início do
processo, inviável se torna frustrar o seu curso pelo advento do status de civil do acusado.

Nesse sentido, trago à colação recente julgado desta Corte, ementado nestes termos:

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO.
REINCLUSÃO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. LICENCIAMENTO
DODESERTOR DA FORÇA DURANTE O CURSO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.
INEXISTÊNCIA. DECISÃO MAJORITÁRIA. A reinclusão é condição de
procedibilidade para o oferecimento da exordial acusatória, mas não há
qualquer previsão legal de que essa configure obstáculo à prosseguibilidade
do feito executório regularmente processado. Assim, é possível ao desertor
responder ao processo penal militar de conhecimento ou executório, mesmo
tendo sido licenciado pela Administração Castrense. Recurso rejeitado.
Decisão por maioria.".
(Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000528- 28-58.2019.7.00.0000;
Relatora: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA; j. em
12/09/2019; publicado em 26/09/2019.)

Ressalte-se que, embora o Supremo Tribunal Federal considerasse essencial a condição de
militar no serviço ativo para o prosseguimento da ação penal em crimes de deserção, o
referido posicionamento tem sido objeto de evolução jurisprudencial.

A Primeira Turma daquela Corte passou a manifestar-se em sentido contrário, a partir do
julgamento do Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 146355/DF, da Relatoria do Ministro
ALEXANDRE DE MORAES. O Colegiado assentou que a qualidade de militar do agente é
imprescindível apenas na fase de recebimento da denúncia, de forma que a perda da
referida condição afigura-se irrelevante no curso da ação penal, nos termos da ementa a
seguir transcrita:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187
DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS
ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente
poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição
de procedibilidade; isto é , o status de militar é exigido somente na fase inicial
do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo
irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º,
ambos do CPPM. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.".
(Julgado em 22/06/2018; Publicado em DJe 01/08/2018.)

Por essas razões, rejeito a preliminar de nulidade do julgamento arguida pelo eminente
Ministro Gen Ex LUIS CARLOS GOMES MATTOS.

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MÉRITO

Superada a preliminar, passo a analisar o mérito.

Consta nos Autos que o Réu faltou ao expediente da organização militar (OM) no dia
12/11/2013, sem licença, permanecendo ausente por mais de oito dias e consumando,
assim, o crime de Deserção.

Sua exclusão do serviço ativo foi publicada em 22/11/2013. Apresentou-se voluntariamente
no dia 22/1/2019. Após, foi submetido à inspeção de saúde, sendo considerado apto para o
serviço militar e reincluído ao serviço ativo.

Após breve relato dos fatos, passa-se à análise do mérito.

Inicialmente, examina-se o recurso da Defesa.

A Defensoria Pública da União aduz que o Apelante agiu acobertado por uma causa
excludente de culpabilidade (estado de necessidade), pois se ausentara da OM por
problemas emocionais, em razão do falecimento da sua mãe.

Em que pese tais argumentos, não merece prosperar o pleito absolutório.

Ficaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito, devidamente demonstradas pela
confissão do Apelante e pelo Termo de Deserção acostado aos presentes autos.
A alegada existência de causa de exclusão de culpabilidade não se sustenta. Ora, para ser
reconhecido o estado de necessidade, faz-se necessário que não seja razoavelmente exigida
conduta diversa do Agente, nos termos da redação do art. 39 do CPM.

Os fatos alegados pelo Apelante nestes autos, mesmo devidamente provados, deveriam
exigir a indispensável necessidade do Militar de se ausentar do Quartel. Isto é, apenas
funcionariam como causa excludente de culpabilidade se fossem razoáveis o suficiente para
justificar tal ausência.

No entanto, não há fundamentos na narrativa trazida pelo desertor para respaldar o seu
afastamento, especialmente quando se tem em consideração o imenso lapso temporal entre
a deserção e a sua apresentação voluntária. Assim, verificou-se, no caso em concreto, de
forma acertada, ser o Réu sabedor da ilicitude de seu atuar e ainda assim ter optado por
praticá-lo.

Situações familiares meramente alegadas no processo não podem ser aceitas como
excludentes de culpabilidade sem a comprovação dos fatos, e, principalmente, sem a
existência da prova de que desertar foi a única saída para tal situação. Afinal, o sacrifício do
dever militar somente se justificaria diante de um quadro de premente necessidade, e isto
não ficou comprovado nos autos.

O pleito defensivo de absolvição pela incidência do princípio in dubio pro reo tampouco se
sustenta. A aplicação do brocardo jurídico somente é possível quando, a contrario sensu,
inexiste certeza em relação ao quadro probatório apresentado. Dos autos extrai-se o oposto:
a evidente conclusão de ter o agente se ausentado por motivo superável.

Nesse sentido, decidiu essa Corte de Justiça, na Apelação nº 7000003-76.2019.7.00.0000,

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sob a relatoria do Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, julgada em 19/6/2019, in
verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. PRELIMINAR DEFENSIVA. EXCLUSÃO
DO SERVIÇO ATIVO. FALTA DE CONDIÇÃO DE "PROSSEGUIBILIDADE" DA AÇÃO
PENAL MILITAR (APM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVA.
COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGAÇÕES DE ORDEM
PARTICULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO IMEDIATO.
PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. TIPO PENAL DO ART. 187 DO
CPM. SÚMULA N° 3/STM. INCONSTITUCIONALIDADES. IMPROCEDÊNCIA. PENA
DE PRISÃO. CONDENADO MILITAR. DECISÃO UNÂNIME. (...) 2. Comete o delito
de deserção o militar que se ausenta, sem licença superior, da unidade na
qual serve ou do lugar onde deva permanecer, por mais de oito dias. A lei
pune o agente para que, em uma prevenção geral, não haja a proliferação do
delito, o qual pode comprometer o desempenho das missões atribuídas às
Forças Armadas. 3. As justificativas de ordem pessoal, como a
suposta necessidade de prestar apoio material à sua família,
desacompanhadas de provas, não perfazem o estado de necessidade.
A causa de exculpação legal não pode ser invocada para elidir a
culpabilidade em situações de ausência de perigo, nas quais o direito
protegido (interesses pessoais) não justifica o sacrifício do dever
constitucional (Serviço Militar). 4. O crime de deserção em tempo de paz,
assim como em tempo de guerra, encontra-se em perfeita sintonia com a
Carta da República, a qual assinala a primazia do Serviço Militar. 5. A Súmula
n° 3/STM consolidou que toda ponderação arguida em Juízo requer a
respectiva prova, nos termos do brocardo allegatio et non probatio quasi non
allegatio. Não sendo ato normativo, descabe discutir a sua
inconstitucionalidade. Precedentes do STF. 6. Recurso conhecido e não
provido. Decisão unânime." (Grifo nosso.)

Assim, demonstradas a autoria e a materialidade do delito, sem a existência de qualquer
causa excludente de culpabilidade, deve ser negado provimento ao recurso da Defesa.

Com relação à apelação do MPM, vejamos:

De acordo com as suas Razões recursais, a decisão que fixou a pena em 2 (dois) meses de
detenção não se encontra devidamente fundamentada, pois, no entendimento do Parquet, o
magistrado "limitou-se a invocar o princípio da proporcionalidade sem explicitar os motivos
de sua incidência ao caso em análise e a necessidade de diminuição da pena aquém do
mínimo legal".

Veja-se o trecho da Sentença relativa à fixação da pena, a que se refere o apelo ministerial:

"(...) Em uma primeira fase, há que ser fixada a pena base no mínimo legal,
prevista para o tipo penal descrito no artigo 187 do CPM, uma vez tratar-se de
réu tecnicamente primário. Assim, inicialmente, a pena aplicada ao acusado é
de 06 (seis) meses de detenção.
29. Em uma segunda fase, não encontramos agravantes e nem atenuantes.
Logo, a pena de 06 (seis) meses de detenção, permanece intacta.
30. Na última fase de aplicação da pena, não há causas que possam ensejar o

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seu aumento. Ao contrário, ao nosso ver, invocando-se o princípio da
proporcionalidade, a pena até então aplicada deve ser diminuída em
2/3, tornando-se, pois, definitiva, em 02 (dois) meses de detenção.
(...)" (Grifo nosso.)

Assiste inteira razão ao MPM.

A redução da pena aquém do mínimo cominado não encontra apoio no sistema trifásico
adotado pelo Direito Penal brasileiro, além da inadequada motivação pautada no critério da
proporcionalidade. Como é sabido, cada operação realizada na dosimetria da pena deve ser
devidamente fundamentada, "devendo o magistrado explicar como valorou cada
circunstância analisada", como bem observou o membro do Parquet.

Com a devida vênia ao entendimento do CPJ/Ex da 1ª Auditoria da 2ª CJM, não há falar em
"desproporcionalidade" na previsão da pena mínima de 6 (seis) meses de detenção
cominada para o crime de deserção, ressaltando-se que o bem jurídico tutelado é um dos
mais caros às FFAA, qual seja, o dever e o serviço militar e, consequentemente, causando
inconteste abalo aos princípios norteadores da caserna, sem justificativa plausível para
isentá-lo de responsabilidade.

Além disso, quanto à fixação da pena aquém do mínimo legal, também assiste razão ao
Parquet Castrense, haja vista a limitação estabelecida no art. 73 do CPM, verbis:

Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem
mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um
terço), guardados os limites da pena cominada ao crime.

Cita-se decisão dessa Corte Castrense nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. DELITO CONFIGURADO E PROVADO.
ATENUANTE. QUANTUM DA PENA. MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Preliminar de
sobrestamento do feito, em face de o Acusado ter cometido nova deserção e,
por essa razão, ter sido excluído do serviço ativo do Exército. A perda do
status de militar da ativa não impede o prosseguimento da Ação Penal Militar
pela prática do crime de Deserção. Delito de Deserção delineado e
provado em todas as suas elementares. A atenuante da menoridade
não possibilita a redução do quantum da pena em patamar abaixo do
mínimo legal. O artigo 73 do CPM prevê que, no momento da fixação
do quantum da agravação ou da atenuação da pena, o juiz deve se
ater aos limites da pena cominada ao crime. Descabe substituir a pena
privativa de liberdade, imposta ao Acusado, por pena restritiva de direitos.
Instituto não previsto na legislação penal militar. Rejeição da Preliminar, por
maioria. Desprovimento do Apelo, por unanimidade." (Apelação nº 7000989-
64.2018.7.00.0000, Relator LUIS CARLOS GOMES MATTOS, julgado em
19/6/2019). (Sem grifos no original.)

Dessa forma, não há qualquer fundamento legal para cominação da pena aquém do mínimo
legal no caso em cotejo.

O juízo a quo ainda concedeu o benefício do sursis ao Réu, nos seguintes termos:

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"(...) 31. Apesar do óbice legal (artigo 88, II, "a", do CPM), há que se conceder
o benefício do sursis ao ora sentenciado. Visa-se com isso dar um sentido
mais humanitário ao Direito Penal, que por sua vez deve ser interpretado sob
o contexto do Estado Democrático de Direito, como forma de tornar a
resposta do Estado Juiz mais adequada, diga-se aqui, verdadeiramente
proporcional à conduta praticada pelo agente. Por óbvio que, tal interpretação
é reflexo do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na nossa
Constituição Federal em seu artigo 1º, III.
32. A não concessão de tal benefício ao sentenciado, implicaria no
cumprimento de dois meses de detenção no xadrez de sua Organização
Militar. Por óbvio que não há como comparar o xadrez de uma Unidade Militar
com o sistema prisional comum. Este último está muito longe de atender os
propósitos estabelecidos pela nossa Lei de Execução Penal. Porém, apesar
disso, dois meses de detenção não são duas semanas, dois dias ou duas
horas.
33. Neste raciocínio, no caso em discussão, diante do aparente conflito
existente entre a regra do artigo 88, II, "a", do CPM e o princípio da dignidade
da pessoa humana, previsto na nossa Constituição Federal em seu artigo 1º,
III, temos que a sua solução deverá ser, sem a menor sombra de dúvida, em
favor deste último, uma vez que um princípio sempre deve se sobrepor à
regra, que nesta hipótese fica então afastada.
34. Assim, face à primariedade técnica do acusado e diante do raciocínio
acima mencionado, há que se conceder-lhe o benefício do sursis pelo prazo de
02 (dois) anos, ou seja, pelo período probatório mínimo, nos termos do artigo
84 do CPM. (...)"

Com a devida vênia, no tocante à vedação do sursis ao crime de deserção, esta se mostra
alinhada à Carta Magna, diferentemente do que se vê nos fundamentos da Sentença.
Apresenta-se constitucional a vedação ao sursis para os delitos castrenses, incluído o de
deserção, severamente ofensivos à disciplina e à hierarquia militares.

O STF e o STM, em repetidos julgados, têm validado a recepção dos dispositivos em questão
pela Constituição Federal. Nesse sentido, reproduzo julgado deste Tribunal:

" EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. PRELIMINAR SUSCITADA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 187 DO CPM, PARA APLICAÇÃO EM
TEMPO DE PAZ. REJEIÇÃO. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
NÃO CONFIGURAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DO
SURSIS- ARTIGO 88 DO CPM E ARTIGO 617 DO CPPM. INEXISTÊNCIA.
CONCESSÃO DO SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL.
1. Preliminar de Inconstitucionalidade do artigo 187 do CPM. Rejeitada. O
artigo 187 do Código Penal Militar, a exemplo dos demais delitos militares, foi
recepcionado pela Constituição
Federal em vigor, em razão da especialidade do vínculo jurídico e da
essencialidade das funções atribuídas às instituições militares, que são
regulares e permanentes, na conformidade do que prevê o artigo 142 e
seguintes, da CF, no que se torna incompatível com a pretensão de vedação
da aplicação do delito de deserção em tempo de paz. (...) 3. A tese de não
recepção da proibição para concessão do benefício de suspensão
condicional da pena, ínsita no artigo 88 do CPM e no artigo 617 do

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CPPM, no crime de deserção, esbarra em intransponível óbice jurídico
no escopo da Constituição Federal que qualifica como especial a
relação jurídica, remete à legislação ordinária a definição dos crimes
militares e não especifica qualquer preceito fundamental que impeça
o legislador ordinário de estabelecer critérios que impeçam a
vedação. 4. A concessão do benefício da suspensão condicional da
pena - sursis, no crime de deserção encontra vedação nos termos do
artigo 88 do CPM, bem assim do artigo 617 do CPPM. Preliminar
rejeitada. Decisão unânime. Negado provimento ao apelo defensivo. Decisão
unânime.". (Apelação nº 67-36.2014.7.01.0201/RJ, Rel. Min. Dr. JOSÉ
COELHO FERREIRA, julgado em 20.8.2015 e publicado no DJe em
11.9.2015). (Sem grifos no original.)

Instado, assim já decidiu o Pleno da Suprema Corte:

" EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de
deserção. Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso
aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e
da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o
precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz
Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime
de disciplina das instituições militares. Desse modo, como princípio de
hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante
com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se preservar o
afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política
normativa. 3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela
Constituição as normas previstas na alínea "a" do inciso II do artigo
88 do Código Penal Militar e na alínea "a" do inciso II do artigo 617 do
Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas
corpus". (Habeas Corpus nº 119.567/RJ, Rel. para o Acórdão Min. ROBERTO
BARROSO - STF/Tribunal Pleno, julgado em 22.5.2014 e publicado no DJe em
30.10.2014). (Sem grifo no original.)

Dos julgados colacionados, verifica-se claramente a receptividade da proibição do sursis pela
Constituição Federal, em razão da especialidade da norma castrense, considerando a
relevância da natureza do bem jurídico violado na prática do crime de deserção, qual seja, o
serviço militar. Todavia, em virtude do superveniente licenciamento do apelante/apelado das
fileiras do Exército, em 5 de maio de 2020, o benefício se faz razoável por razões de política
criminal, conforme o entendimento predominante neste Tribunal. Nesse sentido, cito o
Aresto, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. TESE DEFENSIVA. PRELIMINAR DE FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO. COMPROVAÇÃO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONCESSÃO
DE SURSIS. MILITAR LICENCIADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECISÃO
UNÂNIME. A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a
reinclusão do trânsfuga, para fins de oferecimento da exordial. Tal requisito, a

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despeito de ter como resultado a concessão ao desertor do status de militar
da ativa, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, não
havendo necessidade de o réu mantê-la para o feito perdurar por
desconfigurar pressuposto de prosseguibilidade. Preliminar rejeitada. Decisão
majoritária. A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente
comprovadas nos autos, especialmente pelas provas orais colhidas. O dolo
restou evidenciado pelo interrogatório do réu, sobretudo em razão de
contabilizar quase 5 (cinco) anos de sua ausência das atividades do quartel,
tendo afirmado que praticou a deserção sem pensar e que, durante a
ausência, trabalhou fazendo bicos de diferentes formas a fim de manter seu
sustento. Inexistem nos autos elementos convincentes que sustentem as
alegações de problemas psicológicos, e, ainda que tivessem ocorrido, seria
exigível do agente outra conduta. Inegável a reprovabilidade do agir
perpetrado, haja vista que objeto da tutela penal é a continuidade do serviço
militar. A despeito da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea "a",
do CPM, a jurisprudência desta Corte tem admitido a concessão do
sursis no caso de militar licenciado. Não provimento. Decisão Unânime.".
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000074-78.2019.7.00.0000. Relatora:
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento:
21/8/2019. Data de Publicação: 9/9/2019). (Sem grifos no original.)

Diante disso, provada a materialidade e autoria do delito, inexistindo qualquer causa de
exclusão da culpabilidade, deve ser mantida a condenação do Réu, merecendo reparo, tão
somente, o quantum a ser aplicado na fixação da pena, devendo ser mantido o benefício do
sursis, em virtude do advento do licenciamento do apelante/apelado das fileiras da Força,
cujas as condições para o cumprimento do período de prova, adoto as fixadas na sentença
recorrida.

Passo à fixação da pena.

Trata-se de réu primário e, não havendo incidência de nenhuma das circunstâncias do art. 69
do CPM, deve a pena ser fixada no mínimo legal, ou seja, 6 (seis) meses de detenção.

Não se verifica nenhuma circunstância agravante ou atenuante, permanecendo a pena no
mesmo patamar.

Na terceira fase da fixação da pena, e à mingua de causas minorantes e majorantes, torna-
se definitiva em 6 (seis) meses de detenção.

Diante do exposto, conheço dos recursos e rejeito a preliminar de nulidade do julgamento
proferido na instância a quo, por falta da condição de prosseguibilidade, arguida pelo Ministro
LUIS CARLOS GOMES MATTOS, e, no mérito, nego provimento ao apelo defensivo; no tocante
ao recurso do Ministério Público Militar, dou-lhe provimento parcial, para reformar a Sentença
hostilizada e majorar a pena imposta ao Sd Ex DANIEL DE LIMA PEREIRA para 6 (seis) meses de
detenção, como incurso no art. 187 do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo prazo de
2 (dois) anos, com as condições impostas na sentença recorrida, e, conforme estabelecido pelo
Juízo a quo, manter o regime prisional inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
"c", do Código Penal comum, no caso de eventual cumprimento da pena.

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000789-23.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
REVISOR: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
APELANTES: DANIEL DE LIMA PEREIRA, SD EX, E MPM.
APELADOS: DANIEL DE LIMA PEREIRA E MPM.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

VOTO VENCIDO

No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria e me alinhar ao entendimento do
Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS, votei vencido para acolher a preliminar de ausência de condição
de prosseguibilidade para a Ação Penal Militar em razão do licenciamento do Apelante/Apelado DANIEL
DE LIMA PEREIRA, e, de ofício, concedi Ordem de Habeas Corpus para anular a Sentença condenatória e
trancar a Ação Penal Militar, conforme passo a expor.
2. Conforme tenho me posicionado em todos os julgamentos precedentes dessa natureza, mantenho o
entendimento que a manutenção do status de militar pela preservação do vínculo do eventual infrator
com o serviço ativo de sua respectiva Força, reporta-se no campo jurídico como condição de
prosseguibilidade da ação penal militar, considerando essa prerrogativa como pressuposto cuja ausência
opera, em qualquer momento do processo, o esvaziamento do respectivo objeto e o trancamento da ação
por via de Habeas Corpus de ofício.
3. No caso em tela, DANIEL DE LIMA PEREIRA, ora Apelante/Apelado, foi licenciado das fileiras do Exército
a contar de 5/5/2020, conforme noticia o Ofício nº 157/20 - Sec/bg (Evento 99 da Ação Penal Militar de
origem - Processo nº 7000067-26.2019.7.02.0002), reportando-se ao Ofício nº 11 originário do 4º
Batalhão de Infantaria Leve, de 6 de março de 2020 e ao Boletim Interno nº 84/2020 - BIL (Evento 98 do
referido feito).
4. Assim, a desincorporação do militar suprime uma das condições da ação, em correspondência a
legitimidade para o civil figurar no polo passivo dessa Ação Penal Militar, dando causa à ausência da
condição de prosseguibilidade do presente recurso.
5. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal,
a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção
de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.". (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando
Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
6. A propósito, assim tem se pronunciado o E. STF, com aplicação, inclusive, durante a execução da pena,
de acordo com os arestos assim ementados, ipsis litteris:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA

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CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a
condição de militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.". ( Habeas Corpus nº 90838, Relatora: Min.
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e publicado em 22/5/2009.).

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.". ( Habeas Corpus nº 108197, Relator: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, publicado
em 15/2/2012).
7. Como se depreende dos precedentes acima, a Primeira e a Segunda Turma do Eg. Supremo Tribunal
Federal já cuidaram da matéria. Aliás, em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO, do Supremo
Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento monocrático do HC nº
130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que "a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta".
8. Examinando o caso na oportunidade do respectivo julgamento por esta Corte, o ilustre Ministro LUIS
CARLOS GOMES MATTOS prontamente arguiu a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade
para a ação penal militar, emprestando notáveis e laboriosos fundamentos que repercutem a essência do
crime em exame, como também as exigências dogmáticas do processo, no que, com a devida venia,
integro-os ao presente voto por transcrição, in verbis:
Preliminar
"(...)
De logo, observo que o Acusado já foi licenciado das fileiras das Forças Armadas.
Como é do conhecimento de todos, filio-me à corrente, atualmente minoritária neste
Tribunal, que julga que a perda da condição de militar inviabiliza a instauração ou o
prosseguimento do processo de Deserção em qualquer fase em que este se encontre.
Sublinho que me abstenho de tecer considerações sobre se é boa ou má a legislação que
sustenta esse entendimento: a uma porque, pelo menos a meu aviso, não é o processo
lugar para porfias jurídicas; e, a duas, porque, como Magistrado, cumpre-me tão-só o
exercício da jurisdição, ou seja, dizer o direito no caso concreto.
Nessa perspectiva, assento que, até que sobrevenha legislação que ampare o
posicionamento hoje majoritário no Plenário, persevero entendendo que o status de
militar da ativa é condição sine qua non para que o agente figure no polo passivo do
processo de Deserção ou continue nesse polo quando o processo já estiver em
andamento, inclusive na sua fase executória.

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E, concessa venia, não se diga que, com isso, estar-se-ia criando exigência estranha ao
ordenamento processual penal militar, uma vez que, à luz de uma correta interpretação
lógico-sistemática dos dispositivos do Código de Processo Penal Militar e da legislação
correlata que se aplica à espécie, a conclusão a que se chega é exatamente outra, qual
seja: a lei sempre exigiu - e ainda exige - a condição de militar da ativa para que possa o
agente figurar no polo passivo do processo de Deserção ou continuar nesse polo quando
o processo já estiver em andamento, qualquer que seja a sua fase.
Friso - para acentuar apenas o imprescindível - que, como ressai com clareza meridiana
da dicção do § 2º do artigo 457 do Código de Processo Penal Militar, a reinclusão do
desertor - entenda-se: a retomada do seu status de militar - é condição da própria Ação
Penal Militar, vale dizer, é condição que legitima o agente para figurar no seu polo
passivo; e, à evidência, a circunstância de o legislador apenas apontar a "incapacidade
definitiva", para o não implemento dessa condição, tem como causa a notória
impossibilidade da ocorrência de qualquer outra nesse momento específico da
persecução penal latu senso.
Ademais, com a máxima vênia, entendo que não cabe falar que a mantença da exigência
do status de militar durante a Ação Penal Militar constitui "ativismo judicial" ou algo do
mesmo gênero, uma vez que, na oportunidade da edição do CPPM e no passado não
remoto, manso e pacífico era o entendimento legal de que o Acusado por crime de
Deserção não podia ser licenciado das Forças Armadas senão após superada a sua
situação de sub judice, seja pela via da sua absolvição, seja pelo cumprimento da pena
que lhe foi imposta por força da sua condenação; e daí, por óbvio, a inexistência na
legislação de qualquer dispositivo que trate de condição de "prosseguibilidade" da Ação
Penal Militar e de outras e recentes quejandas de valor apenas aparente para disciplinar o
processo penal militar no caso de crime de Deserção.
Por outro lado, observo que - ao ditar, no precitado artigo do CPPM, que o agente do
crime de Deserção ficará livre do processo na hipótese de ser julgado incapaz
definitivamente para o Serviço Militar - o legislador manifestou claramente o desinteresse
do Estado em punir aquele que não mais reunisse os predicados para retomar o status de
militar da Ativa das Forças Armadas.
Nessa esteira, impõe-se, até como consectário obrigatório, a indagação sobre qual seria o
interesse do Estado em punir o agente do crime de Deserção que, ainda que por razão
outra, viesse a perder o status de militar da Ativa, sem chance de recuperá-lo, no curso
da Actio em Juízo; e, à evidência, a resposta cabível no ponto, até como homenagem à
harmonia lógica do sistema penal militar, é somente uma: NENHUM.
Diante disso, também por esse aspecto, é mandatório concluir que o processo, ora sob
análise, padece da falta de outra condição geral para legitimá-lo, qual seja, a do interesse
de agir. Peço licença para lembrar que já disse alguém que, para que se possa conhecer
verdadeiramente qualquer fenômeno físico, social ou de qualquer outra natureza, é
indispensável investigá-lo a partir da sua causa primeira (René Descartes, no seu célebre
Discurso Sobre o Método).
À luz dessa preciosa lição, tenho, pois, que, para a exata compreensão da questão sob
foco, não se pode deixar de perquirir a própria existência do processo de Deserção - com
todo o seu rito diferenciado e especial - e a singular natureza do bem jurídico que tal
delito busca tutelar, qual seja, o Serviço Militar.
Sem dúvida, pelo menos a meu sentir, vale a pena tentar encontrar, no vértice, as
respostas certas.
Lembro, adiante, que a matéria sub examine encontrava-se há muito pacificada no
âmbito do Superior Tribunal Militar e na órbita da Suprema Corte, por razões expostas em

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incontáveis precedentes e, na atualidade, em alguns votos vencidos, inclusive de minha
lavra.
(...)."
Por essas razões, votei vencido, acolhendo a preliminar arguida pelo Ministro LUIS CARLOS GOMES
MATTOS, que não conhecia do apelo, em vista da perda da condição de prosseguibilidade para a Ação
Penal Militar, e de ofício, concedia Ordem de Habeas Corpus para anular a Sentença condenatória e
trancar a Ação Penal Militar que pesam em desfavor do Acusado DANIEL DE LIMA PEREIRA.
Brasília, 10 de setembro de 2020.

Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIA
Revisor