Tribunal: STM
Processo: 7001108-88.2019.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM). PRELIMINAR
DEFENSIVA. DEVOLUÇÃO PLENA DA MATÉRIA. IMBRICAÇÃO COM O MÉRITO.
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE NOVA YORK E DE VIENA. CONVENCIONALIDADE E
SUPRALEGALIDADE EM FACE DO ART. 290 DO CPM. FALTA DE LESÃO AO BEM
JURÍDICO TUTELADO (SAÚDE PÚBLICA). PRESCINDIBILIDADE. LEI Nº 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESENÇA DE THC ATESTADA.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO
RÉU AO RECOLHIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM DEPOSITADOS EM
FAVOR DO FUNDO NACIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Em razão da preclusão processual, o efeito devolutivo da Apelação não permite o
conhecimento de questões processuais cujo ônus da arguição seja da Parte, mas que
não foram levantadas oportunamente. O pleito de devolução plena da matéria está
imbricado com o mérito recursal, de maneira que não deve ser conhecido como
preliminar, consoante o disposto no art. 79, § 3º, do RISTM.

2. Sob a égide da especialidade do Direito militar e das especificidades das Instituições
Castrenses, não há que falar em afastamento da aplicação do art. 290 do CPM por
incompatibilidade com as Convenções Internacionais de Nova York e de Viena, uma
vez que as referidas convenções referem-se, tão somente, ao tratamento de saúde
que deve ser conferido aos usuários de drogas, não obstando, por si só, a incidência da
norma penal.

3. O tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a saúde pública, tem
como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes, e não apenas a
conduta do agente em si.

4. O tratamento legal acerca da posse e do uso de substância entorpecente no âmbito
dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06.

5. Não consta nos autos declaração por parte da DPU, visando informar ao Apelante de
que deveria constituir advogado particular, já que não conseguiu comprovar a situação
de necessidade econômica, e que assim não atendia aos requisitos daquele órgão
assistencial. Desse modo, incabível se mostra a condenação ao pagamento de
honorários advocatícios.

6. Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Secretaria do Tribunal Pleno

APELAÇÃO Nº 7001108-88.2019.7.00.0000
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: JACQUES ERNANI DO CARMO SILVA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Extrato de Ata
Órgão Julgador
Data da Sessão
05/03/2020
DECISÃO PROFERIDA
Sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Ministro MARCUS VINICIUS OLIVEIRA
DOS SANTOS, o Plenário do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, negou
provimento ao Apelo defensivo, para manter na íntegra a Sentença recorrida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto do Relator Ministro
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Acompanharam o voto do Relator os Ministros ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(Revisor), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, LUIS CARLOS GOMES MATTOS, JOSÉ
BARROSO FILHO, FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e CARLOS VUYK DE AQUINO.
Ausência justificada dos Ministros ODILSON SAMPAIO BENZI e ALVARO LUIZ
PINTO.
Na forma regimental, usaram da palavra o Defensor Público Federal de Categoria
Especial, Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado, e o Subprocurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Clauro Roberto de Bortolli.
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI

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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7001108-88.2019.7.00.0000

RELATOR: MINISTRO Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
REVISOR: MINISTRO Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.
APELANTE: JACQUES ERNANI DO CARMO SILVA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE (ART. 290 DO CPM). PRELIMINAR
DEFENSIVA. DEVOLUÇÃO PLENA DA MATÉRIA. IMBRICAÇÃO COM O MÉRITO.
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE NOVA YORK E DE VIENA.
CONVENCIONALIDADE E SUPRALEGALIDADE EM FACE DO ART. 290 DO CPM.
FALTA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO (SAÚDE PÚBLICA).
PRESCINDIBILIDADE. LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. PRESENÇA DE THC ATESTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU AO RECOLHIMENTO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM DEPOSITADOS EM FAVOR DO FUNDO
NACIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1. Em razão da preclusão processual, o efeito devolutivo da Apelação não permite
o conhecimento de questões processuais cujo ônus da arguição seja da Parte, mas
que não foram levantadas oportunamente. O pleito de devolução plena da matéria
está imbricado com o mérito recursal, de maneira que não deve ser conhecido
como preliminar, consoante o disposto no art. 79, § 3º, do RISTM.
2. Sob a égide da especialidade do Direito militar e das especificidades das
Instituições Castrenses, não há que falar em afastamento da aplicação do art. 290
do CPM por incompatibilidade com as Convenções Internacionais de Nova York e
de Viena, uma vez que as referidas convenções referem-se, tão somente, ao
tratamento de saúde que deve ser conferido aos usuários de drogas, não
obstando, por si só, a incidência da norma penal.
3. O tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a saúde pública,
tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes, e não
apenas a conduta do agente em si.
4. O tratamento legal acerca da posse e do uso de substância entorpecente no
âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n°
11.343/06.
5. Não consta nos autos declaração por parte da DPU, visando informar ao
Apelante de que deveria constituir advogado particular, já que não conseguiu
comprovar a situação de necessidade econômica, e que assim não atendia aos
requisitos daquele órgão assistencial. Desse modo, incabível se mostra a
condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
6. Negado provimento ao Apelo Defensivo. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior Tribunal Militar, em sessão
de julgamento, sob a presidência do Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, na
conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo
defensivo, para manter íntegra a Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 5
de março de 2020.

Ministro Gen Ex
LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

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Relator

RELATÓRIO

Em 7 de março de 2019, o Ministério Público Militar, com atuação na 1ª Auditoria da 2ª CJM, com base
no APF nº 7000043-95.2019.7.02.0002, ofereceu Denúncia (Processo Originário-PO, evento 1, arquivo
2) em desfavor do 2º Sgt Mar JACQUES ERNANI DO CARMO SILVA, que servia na Capitania Fluvial do
Tietê-Paraná (Barra Bonita - SP), como incurso no art. 290, caput, do CPM, pela prática do seguinte fato
delituoso:

"(...)
Segundo consta do Auto de Prisão em Flagrante (APF) em referência, no dia 05 de
fevereiro de 2019, a bordo da Capitania Fluvial Tietê-Paraná, foi realizada uma
inspeção pela 1ª Tenente Fabiana Cristina Romão Ferreira e pelo 2º Tenente
Guilherme de Moraes Betiol nos armários situados no alojamento dos Suboficiais e
Sargentos, ocasião em que encontraram um invólucro contendo substância
entorpecente dentro de uma pochete no armário do 2º Sargento Jacques Ernani
do Carmo Silva.
O acusado foi preso em flagrante e a substância foi devidamente apreendida para
análise pericial.
Levado o material para a realização de exame de constatação, ficou demonstrada,
de acordo com o laudo pericial juntado às páginas 15/16 destes autos eletrônicos,
a presença de Tetrahidrocannabinol (THC), que é de uso proibido no Brasil, por se
tratar de entorpecente causador de dependência física e/ou psíquica, consoante
estabelecido pela Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do
Ministério da Saúde, fato que confere a necessária materialidade do crime para a
deflagração da ação penal.
Assim, infere-se que o denunciado, de forma livre e consciente, trouxe consigo
substância entorpecente conhecida como "maconha", em local sujeito à
administração militar, sendo flagrado por outros militares que também estavam
de serviço naquele dia.
(...)".

Em 6/2/2019, foi concedida a Liberdade Provisória ao Flagranteado, tendo sido expedido e cumprido,
na mesma data, o respectivo Alvará de Soltura (Processo nº 7000043-95.2019.7.02.0002, eventos 5 e
10).

Em 11/3/2019, foi recebida a Denúncia (PO, evento 1, arquivo 3).

O Réu foi citado em 28/3/2019 (PO, evento 11).

Foram ouvidas, em Juízo, quatro testemunhas: 1º Ten FABIANA CRISTINA ROMÃO FERREIRA, 2º Ten
GUILHERME DE MORAES BETIOL, 1º Ten ROSIVALDO LOBATO RODRIGUES e o Civil RENATO BEZERRA
DE SOUZA (PO, evento 37, arquivos 1/4 - mídias, evento 40).

O Réu foi qualificado e interrogado, sendo que, na ocasião, negou a prática do ilícito (evento 40, mídias
6/9).

Em Alegações Escritas, o MPM ratificou os termos da Denúncia, e, com base nas provas testemunhal e
pericial juntadas aos autos, pugnou pela condenação do Acusado, como incurso no art. 290, caput, do
CPM (PO, evento 48).

A Defesa, por sua vez, em Alegações Escritas (PO, evento 51), requereu a absolvição do Réu, alegando
a necessidade de controle de convencionalidade e de supralegalidade das leis, bem como por ausência
de dolo. Requereu, ainda, a fixação de honorários a serem suportados pelo Réu em favor do Fundo de
Aparelhamento e Capacitação Profissional da Defensoria Pública da União.

Em Sessão de Julgamento, decidiu o CPJ/Mar, conforme Sentença assinada eletronicamente em

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9/9/2019 (PO, evento 72, fls. 8/9):
no que tange à matéria preliminar de condenar o acusado ao recolhimento de honorários em favor do
A.
Fundo de Aparelhamento e Capacitação Profissional da Defensoria Pública da União, no valor de R$
6.907,89 (seis mil, novecentos e sete reais e oitenta e nove centavos), POR UNANIMIDADE DE
VOTOS, NÃO ACOLHER tal arguição e INDEFERIR o referido pleito; e

B) no que tange ao mérito, POR MAIORIA DE VOTOS (3x2), dando total
provimento à denúncia, CONDENAR, como de fato, por condenado tem, o
acusado, JACQUES ERNANI DO CARMO SILVA, 2º sargento da Marinha, já
qualificado, à pena de 01 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do
artigo 290, caput, do CPM, concedendo-lhe o benefício do sursis pelo período de
02 (dois) anos (período probatório mínimo), e ainda com o direito de apelar em
liberdade.". (Grifo no original).

Votaram vencidos o Juiz Federal da Justiça Militar e um Juiz Militar, que absolviam o Acusado com base
no Princípio do in dubio pro reo, nos termos do art. 439, alínea " e", do CPPM.

O MPM foi intimado em 11/9/2019, sendo que, em 17/9/2019, transitou em julgado a r. Sentença sem
que houvesse manifestação recursal do referido Órgão (PO, evento 81).

A DPU, intimada em 19/9/2019, interpôs Recurso de Apelação em 20/9/2019. Em suas Razões (PO,
evento 83, arquivo 2), alega, preliminarmente, que o presente recurso devolve ao STM (vertical e
horizontalmente) a integral cognição de toda a matéria dos autos, de modo a afastar qualquer
argumento de preclusão das alegações defensivas, tendo em conta, o Princípio da Ampla Defesa.

No mérito, a DPU, em síntese, aduz acerca da necessidade de controle de convencionalidade e de
supralegalidade do art. 290 do CPM, em especial no que tange à figura do usuário de drogas, em face
do disposto na Convenção de Nova Iorque de 1961, bem como quanto ao disposto na Convenção de
Viena de 1988. Argumenta acerca da inconstitucionalidade do tratamento penal à conduta de "porte
de drogas para consumo próprio", condizente com uma visão humanista e constitucionalizada da
questão de saúde pública. Alega ausência de dolo na conduta do Acusado.

Sustenta, ainda, a Defesa, que, com o advento da Lei nº 13.491/2017, permitir-se-ia, agora com base
em norma legal claríssima nesse sentido (art. 9º, inciso II, do CPM), a incidência do art. 28, caput, da
Lei nº 11.343/2006, em reforço da tese de novatio legis in mellius. Por fim, requer, independentemente
do resultado do julgamento, seja determinado ao Réu o recolhimento dos honorários advocatícios em
favor do Fundo de Aparelhamento e Capacitação Profissional da Defensoria Pública da União.

O Ministério Público Militar, em Contrarrazões (PO, evento 87), rechaça as teses defensivas,
sustentando, em síntese, que o delito apresentou-se plenamente caracterizado, seja pelos documentos
acostados aos autos, seja pela prova oral produzida durante a instrução criminal. Por fim, requer o não
provimento do Recurso de Apelação, a fim de que seja mantida a sentença condenatória.

A SEJUD certificou que nada consta, naquela Secretaria, em relação ao Apelante (evento 4).

Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA, manifesta-se pelo não provimento da Apelação,
para manter a Sentença condenatória em seus próprios fundamentos (evento 6).

A Defensoria Pública da União de Categoria Especial - Tribunais Superiores, em manifestação judicial
de 2/3/2020 (evento 21), reiterou as teses defensivas com vista à absolvição do Apelante, enfatizando
que 2 (dois) julgadores de Primeira Instância concordam com a Defesa pela absolvição, e requereu o
deferimento de sustentação oral.

Pela Decisão de 2/3/2020 (evento 23), foi deferido o pedido de sustentação oral formulado pela
Defensoria Pública da União, nos termos do art. 6º, inciso XXIX-A, do RISTM.

É o Relatório.

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VOTO

O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dever ser
conhecido.

Trata-se de Apelação interposta pela Defesa contra a Sentença do CPJ/Mar da 1ª Auditoria da 2ª CJM,
de 9/9/2019, que condenou o 2º Sgt Mar JACQUES ERNANI DO CARMO SILVA à pena de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290, "caput", do CPM, com o benefício do "sursis" pelo prazo de 2 (dois)
anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.

Conforme relatado, a Defesa, em apertada síntese, requer, preliminarmente, a devolução plena de
toda a matéria discutida em primeiro grau de jurisdição. No mérito, sustenta a aplicação, ao caso, das
convenções de Nova Iorque e Viena; a inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas; a
ausência de dolo na conduta do Acusado; a aplicação da Lei nº 11.343/2006 ao caso em análise, bem
como, independentemente do resultado do julgamento, a condenação do Réu ao pagamento de
honorários advocatícios.

Não tem razão a Defesa, senão vejamos.

Sobre a tese de devolução plena de toda a matéria discutida em primeiro grau de jurisdição, cabe
lembrar que o efeito devolutivo da Apelação não permite o conhecimento de questões processuais cujo
ônus da arguição seja da Parte, mas que não foram levantadas oportunamente. Ademais, esta Corte
tem decidido, reiteradamente, que o pleito em questão está imbricado com o próprio mérito recursal,
de maneira que não deve ser conhecido como preliminar, consoante o disposto no art. 79, § 3º, do
RISTM. (Nesse sentido: Apelação nº 71-60.2018.7.00.0000. Rel. Min. Marco Antônio de Farias.
Julgamento: 17/5/2018; e Apelação nº 124-87.2015.7.02.0202/SP. Rel. Min. Marcus Vinícius Oliveira dos
Santos. Julgamento: 8/8/2017).

Quanto ao mérito, verifica-se que o Acusado foi denunciado, em síntese, porque, em 5/2/2019, foi
flagrado em área sob Administração Militar portando substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil
(maconha).

A autoria do delito ficou provada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, pelo Termo de Apreensão
(Processo nº 7000043-95.2019.7.02.0002, evento 1, arquivo 1, fls. 5/8 e 15), bem como pelos
depoimentos das testemunhas e pelo interrogatório do Acusado.

A propósito, as testemunhas, quando ouvidas em Juízo, declararam, em síntese, in verbis:

- 1º Ten FABIANA CRISTINA ROMÃO FERREIRA:
"(...) que participou da inspeção de armários realizada no salão dos suboficiais e
sargentos na parte interna da OM; (...); que no armário do Acusado foi encontrado
entorpecente dentro de uma pochete; depois que foi perguntado, o Acusado deu
uma resposta afirmativa de que era entorpecente; (...); que o entorpecente estava
acondicionado em um plástico; (...); que abriu a pochete e encontrou o
entorpecente, o Acusado manteve-se calmo; (...)"; (PO, evento 40, mídia 1).

- 2º Ten GUILHERME DE MORAES BETIOL:
"(...) que participou da inspeção de armários no alojamento de oficias e sargentos;
que participou da inspeção no armário do Acusado; que o Sgt Santiago estava
ajudando a remover as coisas do armário; (...); que a Ten Fabiana encontrou o
material que estava dentro de uma pochete em uma sacolinha de plástico; que o
Sgt Santiago perguntou se o Acusado sabia do que se travava e ele respondeu
que sim, que era maconha; que o Acusado estava calmo; que o Ten Lobato
segurava o material entorpecente na mão e perguntou ao Acusado se pertencia a
ele e ele respondeu que sim; que o Acusado disse que era usuário; (...)"; (PO,
evento 40, mídia 2).

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- 1º Ten ROSIVALDO LOBATO RODRIGUES:
"(...) que não participou da revista diretamente; que a Ten Fabiana após achar um
material estranho o chamou por ser o mais antigo para acompanhar a
irregularidade; que a Ten Fabiana mostrou o material encontrado no armário do
Acusado; uma substância parecida com maconha; que perguntou do que se
tratava e o Acusado falou que era maconha; perguntou ao Acusado de quem era e
ele falou "é minha"; que o Acusado estava tranquilo; que o material foi apreendido
e encaminhado para perícia; (...)"; (PO, evento 40, mídia 3).

- RENATO BEZERRA DE SOUZA:
"(...) Respondeu que é amigo do Acusado; que a droga era sua; que a testemunha,
o Acusado e um amigo em comum estavam em um bar; que levou a mochila do
Acusado para casa; que escondeu a pochete com a droga na mochila do Acusado;
passado umas três semanas o Acusado foi na sua casa perguntando pela mochila;
que devolveu a mochila ao Acusado, mas esqueceu o que tinha dentro; que é
usuário de maconha; que deixou a pochete com a maconha na mochila do
Acusado; (...)". (PO, evento 40, mídias 4/5).

O Acusado, ao ser interrogado em Juízo, negou que a substância entorpecente fosse sua, declarando,
in verbis:

"(...) que tem 20 anos de Marinha; que não é usuário de entorpecente; que
conhece a testemunha Renato Bezerra de Souza; que a pochete e a substância
entorpecente não eram suas; que pegou a mochila na casa do Renato e levou
para o quartel; que não sabia da pochete; que o Sgt Santiago com o material na
mão perguntou o que era aquilo tendo respondido que achava que era maconha;
que não falou nada quando do flagrante porque não tinha como explicar ou provar
que aquele material não era seu, pois estava dentro do seu armário; que não
sabia que era crime, mais imaginava que era errado; que falou que era usuário
porque achava que seria menos agravante, mas na verdade não é; que não teve
instrução sobre a proibição de droga no quartel e de que tal fato seria crime; que
não foi coagido a assinar os documentos do flagrante; (...)". (PO, evento 40,
mídias 6/9).

Assim, em que pese o Acusado, quando do seu interrogatório, ter mudado sua versão do momento da
prisão em flagrante, passando a negar os fatos constantes da Denúncia, não há dúvidas de que, de
modo livre e consciente, o Réu trouxe, para lugar sujeito à Administração Militar, substância que sabia
ser maconha, sendo-lhe exigível conduta diversa. Vale ressaltar que, além do uso efetivo da droga, a
conduta de trazê-la consigo no interior da OM é penalmente relevante e tipificada pela Lei Penal
Castrense.

A alegação do Réu de que não era o dono da pochete, e de que desconhecia o seu conteúdo,
considerando as provas dos autos, não se sustenta, restringindo-se o referido argumento apenas ao
depoimento abstrato de uma testemunha, RENATO BEZERRA DE SOUZA, que declarou, em Juízo, ser
amigo do Acusado.

Cabe ressaltar que a citada testemunha sequer soube especificar em qual bar se deu o suposto
esquecimento da mochila; além de se mostrar completamente frágil o argumento da testemunha de
que, sendo um usuário de substância entorpecente, e que, segundo suas próprias palavras, faz uso
"quase todos os dias", teria adquirido a droga e a armazenado em uma pochete, deixando-a
"esquecida" por semanas, sem dar falta.

Ademais, a tese de que o entorpecente encontrado com o Apelante pertencia à testemunha RENATO
BEZERRA DE SOUZA contraria completamente as demais provas testemunhais produzidas na instrução
e a versão do próprio Acusado, na ocasião de sua prisão em flagrante.

Ressalte-se que, como visto nos depoimentos retrocitados, as três testemunhas de acusação
afirmaram que o Réu admitiu ser o proprietário do entorpecente no momento da prisão em flagrante.

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Conforme fora observado pelo Parquet, o Acusado, no seu interrogatório, afirma que jamais fora
usuário de substância entorpecente, no entanto, observa-se, tanto do depoimento do 2º Ten
GUILHERME DE MORAES BETIOL (PO, evento 40, mídia 2), quanto do depoimento da 1º Ten FABIANA
CRISTINA ROMÃO FERREIRA (Processo nº 7000043-95.2019.7.02.0002, evento 1, fls. 4/5) que o
Acusado admitiu ser usuário.

Além disso, extrai-se dos depoimentos das testemunhas de Acusação que o Apelante agiu
tranquilamente durante o flagrante, e que em nenhum momento tentou negar os fatos, apesar das
inúmeras oportunidades que teve para fazê-lo.

Nesse ponto, cabe citar, ainda, trecho do Parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral Dr. EDMAR
JORGE DE ALMEIDA cujo teor adoto como razão suplementar para o voto, in verbis:
"(...)
Em Juízo, os depoentes Guilherme de Moraes Betiol e Rosivaldo Lobato Rodrigues
afirmaram ao tenente Lobato, que segurando o material na mão, perguntou ao
apelante se aquele material (maconha) lhe pertencia, tendo dele (apelante) obtido
resposta afirmativa. (evento 40/vídeos 2 e 3).
O comportamento do apelante no transcurso de sua prisão em flagrante e a forma
como reconheceu a droga e assumiu ser de sua propriedade, aliado aos
depoimentos das testemunhas (evento 40, vídeos 2,3), torna inequívoca a autoria
delitiva e desmerece, por completo, tanto o depoimento da testemunha Renato
Bezerra de Souza quanto a nova narrativa que o apelante trouxe aos autos
quando de seu interrogatório em juízo, não se compatibilizando em nada com o
acervo probatório, fazendo ruir a tese da ausência de dolo. Não merece, dessarte,
a mínima credibilidade as referidas versões de negativa de autoria, consoante se
evidencia dos autos, posto que não encontram respaldo em nenhuma outra prova
quando confrontadas.
(...)".

Quanto à materialidade do delito em questão, foi demonstrada por intermédio do Laudo Preliminar de
Constatação da Substância Entorpecente e Laudo de Constatação Provisório (Processo nº 7000043-
95.2019.7.02.0002, evento 1, arquivo 1, fl. 13/14), sendo confirmada por meio do Laudo Definitivo de
Entorpecentes nº 59555/2019, do Núcleo de Perícias Criminalística de Bauru/SP (PO, evento 32), que
concluiu, em síntese, o seguinte:

"(...)
A) DETECTADA a presença da substância THC (Tetrahidrocannabinol)
substância relacionada na Lista F2 (Lista das substâncias Psicotrópicas de uso
Proscrito no Brasil) da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998 e
atualizações posteriores. (...)".

Dessa forma, verifica-se que o conjunto probatório é robusto e comprova claramente a autoria e a
materialidade delitivas, não existindo nenhum elemento que possa instalar dúvidas sobre os fatos
imputados ao Acusado ou quanto à credibilidade da cadeia de custódia da droga apreendida e
periciada.

No tocante ao controle de convencionalidade e não recepção do art. 290 do CPM, cabe destacar que,
sob a égide da especialidade do Direito militar e das especificidades das Instituições Castrenses, não
há que falar em afastamento da aplicação do art. 290 do CPM por incompatibilidade com as
Convenções Internacionais de Nova York e de Viena, uma vez que as referidas convenções referem-se,
tão somente, ao tratamento de saúde que deve ser conferido aos usuários de drogas, não obstando,
por si só, a incidência da norma penal.

Nesse sentido, cabe citar a seguinte jurisprudência desta Corte castrense, in vebis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTES. (...). CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS DE NOVA IORQUE E DE VIENA. (...). As Convenções
Internacionais de Nova Iorque e de Viena, ao se referirem ao tratamento de
saúde que deve ser conferido aos usuários de drogas, não são incompatíveis

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com o art. 290 do CPM, uma vez que a rigidez da legislação penal militar para
com o agente que pratica conduta ilícita de entorpecente não obsta o
adequado tratamento médico do condenado. Recurso Defensivo não provido.
Decisão unânime.". (Apelação nº 7000280-29.2018.7.00.0000. Rel. Min. Gen
Ex Odilson Sampaio Benzi. Julgamento: 18/9/2018).

Deveras, as referidas Convenções, além de não trazerem, em seu texto, qualquer impedimento à
criminalização da posse de droga pelo usuário, são diplomas ineficazes para afastar a aplicação do art.
290 do CPM.

Assim, a incidência das citadas convenções de Nova Iorque e de Viena ao usuário de drogas, de forma
alguma, impede a aplicação de pena privativa de liberdade àquele que for responsabilizado pelo porte
de entorpecente, não havendo que falar, pois, em "inconvencionalidade", tampouco em
inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, em relação às citadas Convenções.

No tocante à tipicidade material da conduta, considerando a quantidade de substância apreendida com
o Apelante, e a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM (saúde pública),
cabe frisar que o crime de posse de entorpecente consubstancia delito de perigo abstrato, sendo
prescindível a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado para tipificação, bastando tão somente a
probabilidade do dano, presumido pelo legislador na construção do tipo.

Assim, o fato de a quantidade de substância apreendida ser mínima, possuir ou não capacidade de
causar dependência, bem como possuir potencial lesivo baixo, é irrelevante ao caso, especialmente se
considerarmos que o Princípio da Insignificância não se aplica ao delito em questão.

Ademais, o tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a saúde pública, tem como foco a
tutela das Instituições Militares e de seus integrantes, e não apenas a conduta do agente em si. Isso
explica o porquê da reprimenda penal quando o fato ocorre em lugar sujeito à Administração Militar.

Cabe ressaltar que o uso e o porte da referida substância revela perigo à Unidade Militar, aos seus
integrantes e ao bom andamento dos trabalhos na caserna. A gravidade do fato exacerba-se quando
se sabe que os militares têm acesso às armas de fogo e que suas atividades demandam nível de
responsabilidade incompatível com o uso de entorpecentes que lhes alterem os sentidos.

Por isso, o porte de psicotrópicos, bem como o seu uso efetivo, constituem, sim, conduta temerária,
pelo que se reveste de alto grau de reprovabilidade, configurando, dessa forma, o crime previsto no
art. 290, "caput", do CPM, não cabendo, neste caso, a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima.

Sobre o Princípio da Proporcionalidade, vale destacar que, embora o art. 290 do CPM não faça qualquer
distinção entre o usuário e o traficante de drogas, não apresenta qualquer absurdo ou crueldade na
cominação da pena, haja vista o interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da
coletividade, valores intrínsecos à vida na caserna, como a hierarquia, a disciplina e a segurança dos
integrantes da Organização Militar e da Sociedade.

Além do que a pena em abstrato é de "até cinco anos de reclusão", cabendo ao magistrado, por opção
legislativa, valorar a conduta, distinguindo o usuário do traficante, e aplicar o Princípio da
Proporcionalidade a cada caso concreto, o que ocorreu no caso em comento.

A propósito, em casos como o versado nos autos, é comum a Defesa arguir a inconstitucionalidade da
criminalização do uso de drogas, argumentando que o art. 290 do CPM viola a Constituição Federal,
bem como requerendo a aplicação dos Princípios da Insignificância, da Proporcionalidade, da
Razoabilidade, da Igualdade e do Devido Processo Legal, das regras constitucionais de proteção ao
adolescente e dos postulados da dignidade da pessoa humana, tudo com o fito de ver a Lei Penal
Castrense ser substituída pela Lei nº 11.343/2006, considerada mais branda no trato da questão do
uso e do porte de substâncias entorpecentes para consumo próprio.

Tais teses são amplamente conhecidas desta Corte Castrense, sendo, reiteradamente, debatidas e
rejeitadas, dado o caráter especial da norma castrense em exame (art. 290 do CPM), cuja finalidade
precípua, além de tutelar a saúde, é resguardar a segurança das OM, e dos princípios e dos valores

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basilares e de grande relevância para as Forças Armadas (hierarquia e disciplina), sem os quais estaria
comprometida a missão constitucional das Instituições Militares.

Nesse sentido, cabe citar recente jurisprudência desta Corte Castrense, in verbis:

"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. AMPLIAÇÃO DO EFEITO
DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO, DE MERA CONDUTA E DE
PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE.
LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
MILITAR. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. O Apelo devolve ao Tribunal o exame
integral da matéria discutida na demanda, sob a luz dos Princípios do
Contraditório e da Ampla Defesa, entretanto, o efeito devolutivo não se confunde
com efeito ilimitado, encontrando limites nas razões expostas pela parte apelante.
O delito de entorpecente, descrito no art. 290 do CPM, é crime militar impróprio,
de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual basta para a configuração
a presunção do perigo para a reprimenda, não havendo a necessidade de se
materializar o dano contra a incolumidade pública. Ocorre a efetiva lesão ao bem
jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM o uso de substância entorpecente
por militares em serviço, mesmo que em pequenas quantidades, uma vez que a
conduta prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de
caserna e a das instalações militares, as quais são voltadas, entre outros fins,
para a garantia da ordem social e da soberania do Estado democrático. A
presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a
eficiência, os valores e os princípios basilares das Forças Armadas, razão pela qual
prevalece nesta Justiça Militar o princípio da especialidade, o que torna a
aplicação da Lei nº 11.343/06 impossibilitada, inexistindo violação aos Princípios
da Insignificância e da Proporcionalidade. Em crimes militares não se aplica a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Recurso
Defensivo não provido. Decisão unânime.". (Apelação nº 7000214-
15.2019.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi. Julgamento:
18/6/2019).

Quanto ao pleito da DPU sobre a condenação do Réu ao recolhimento de honorários advocatícios a
serem depositados em favor do Fundo Nacional da Defensoria Pública da União, também não pode
prosperar.

Alega a DPU que foi nomeada para patrocinar a defesa do Acusado como curadora, em face da
ausência de constituição de patrono privado pelo Réu no prazo legal. Aduz que o Apelante não logrou
comprovar a situação de necessidade econômica, apta a enquadrá-lo nos requisitos legais ensejadores
da representação pela Defensoria Pública da União.

Sobre o tema, inicialmente, destaque-se que o pedido de condenação em verbas honorárias, que
acompanha a manifestação da Defensoria Publica da União, não se destina aos seus membros, o que é
vedado pelo art. 46, inciso III, da LC nº 80/94, mas sim em prol de fundo para aparelhamento e
aprimoramento de uma das Instituições essenciais à função jurisdicional do Estado. A propósito, a Lei
Complementar nº 132/2009, valorizando a estrutura institucional da Defensoria Publica, positivou, por
expresso, a figura dos honorários sucumbenciais decorrentes de sua atuação, mediante acréscimo do
inciso XXI ao art. 4º da LC nº 80/94.

No entanto, in casu, verifica-se que, conforme Certidão lavrada pelo Oficial de Justiça da 1ª Auditoria
da 2ª CJM, o Acusado, na oportunidade em que foi citado no processo, declarou não possuir condições
financeiras para constituir advogado (PO, evento 11).

A DPU, em assistência aos interesses do Apelante, participou de toda instrução processual, não se
verificando nenhuma impugnação a esse patrocínio.

Não consta nos autos declaração por parte da DPU, visando informar ao Apelante de que deveria
constituir advogado particular, já que não conseguiu comprovar a situação de necessidade econômica,

Documento assinado eletronicamente por Lúcio Mário de Barros Góes - MINISTRO DO STM, Matricula
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e que assim não atendia aos requisitos daquele órgão assistencial.

Tampouco existe qualquer notificação enviada ao Acusado no sentido de que, caso defendido pela
Defensoria Pública da União, deveria ressarci-la em razão do patrocínio prestado. Também não consta
notificação à autoridade judiciária a quo, durante a instrução processual, quanto à impossibilidade de
assistir o Apelante, não havendo, nesse caso, por parte daquele Juízo, a necessidade de nomear
defensor dativo.

Desse modo, não poderia o Apelante, na atual fase do processo e nesta instância recursal, ser
surpreendido com sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública da
União, após ter sido defendido por esta, quando tal munus foi aceito sem qualquer ressalva.

Ademais, não foram juntados, aos autos, documentos que pudessem comprovar a situação econômica
do Acusado, não havendo a possibilidade de tal circunstância ser verificada, ou mesmo valorada.

Nesse contexto, estando o Apelante patrocinado pela DPU, a prestação jurisdicional lhe é assegurada
de forma integral e gratuita, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 80/94.

Desse modo, incabível se mostra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, não sendo o
caso de conhecer de tal pedido neste Recurso.

Dessa forma, estando comprovadas a materialidade, a autoria e a culpabilidade do Apelante em
relação ao crime tipificado no art. 290, caput, do CPM, e não se verificando causas excludentes de
antijuridicidade, justa se revela a reprimenda imposta pelo Colegiado a quo.

Por todo o exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, para manter íntegra a Sentença recorrida
por seus próprios e jurídicos fundamentos.