Tribunal: STJ
Processo: 0028221-87.2024.8.27.2729
Classe: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Órgão julgador: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Órgão colegiado: AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEGUNDA TURMA
Data de publicação: 2026-04-24

Ementa:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE
FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL
NÃO CONHECIDO.
I - Na origem, trata-se de ação de cobrança de diferenças
salariais. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo
, a sentença foi mantida. O valor da causa foi fixado em
R$ 104.811,39 (cento e quatro mil oitocentos e onze reais e trinta e nove
centavos).
II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os
autos ao Superior Tribunal de Justiça. Não se deve conhecer do recurso
especial.
III - A irresignação da parte recorrente acerca da matéria, vai de
encontro às convicções do julgador
, que decidiu o ponto com lastro
a quo
no conjunto probatório constante dos autos. Dessa forma, para rever tal
posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria
necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é
vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o
enunciado n. 7 Súmula do STJ.
IV - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial
não conhecido.

Inteiro teor:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 3138888 - TO(2025/0482645-5)
RELATOR
: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE
: MARCIA LOPES DE SOUSA
ADVOGADO
: RICARDO DE SALES ESTRELA LIMA - TO004052
AGRAVADO
: ESTADO DO TOCANTINS
PROCURADOR
: MARIA APARECIDA LIMA SOUZA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE
FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL
NÃO CONHECIDO.
I - Na origem, trata-se de ação de cobrança de diferenças
salariais. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo
, a sentença foi mantida. O valor da causa foi fixado em
R$ 104.811,39 (cento e quatro mil oitocentos e onze reais e trinta e nove
centavos).
II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os
autos ao Superior Tribunal de Justiça. Não se deve conhecer do recurso
especial.
III - A irresignação da parte recorrente acerca da matéria, vai de
encontro às convicções do julgador
, que decidiu o ponto com lastro
a quo
no conjunto probatório constante dos autos. Dessa forma, para rever tal
posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria
necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é
vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o
enunciado n. 7 Súmula do STJ.
IV - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial
não conhecido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual
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Signatário(a): FRANCISCO FALCÃO Assinado em: 23/04/2026 10:43:30
Publicação no DJEN/CNJ de 27/04/2026. Código de Controle do Documento: 90eba873-b67f-49b2-8692-efb1399b8667

de
a
por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do
16/04/2026 22/04/2026,
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze,
Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teodoro Silva Santos.
Brasília,
.
23 de abril de 2026
Ministro Francisco Falcão
Relator
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Publicação no DJEN/CNJ de 27/04/2026. Código de Controle do Documento: 90eba873-b67f-49b2-8692-efb1399b8667

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 3138888 - TO(2025/0482645-5)
RELATOR
: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE
: MARCIA LOPES DE SOUSA
ADVOGADO
: RICARDO DE SALES ESTRELA LIMA - TO004052
AGRAVADO
: ESTADO DO TOCANTINS
PROCURADOR
: MARIA APARECIDA LIMA SOUZA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE
FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL
NÃO CONHECIDO.
I - Na origem, trata-se de ação de cobrança de diferenças
salariais. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo
, a sentença foi mantida. O valor da causa foi fixado em
R$ 104.811,39 (cento e quatro mil oitocentos e onze reais e trinta e nove
centavos).
II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os
autos ao Superior Tribunal de Justiça. Não se deve conhecer do recurso
especial.
III - A irresignação da parte recorrente acerca da matéria, vai de
encontro às convicções do julgador
, que decidiu o ponto com lastro
a quo
no conjunto probatório constante dos autos. Dessa forma, para rever tal
posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria
necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é
vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o
enunciado n. 7 Súmula do STJ.
IV - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial
não conhecido.

RELATÓRIO
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O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO TOCANTINS contra acórdão com o seguinte resumo de ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE
DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO
FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS
QUE DEMONSTREM O EXERCÍCIO HABITUAL E CONTÍNUO DE ATIVIDADES
PRIVATIVAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESPROVIMENTO. I. CASO EM
EXAME 1. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU
IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS EM AÇÃO DE COBRANÇA DE
DIFERENÇAS SALARIAIS, NA QUAL A PARTE AUTORA SUSTENTAVA O
DESVIO DE FUNÇÃO, AO DESEMPENHAR, DE MANEIRA HABITUAL E
CONTÍNUA, ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM, SEM A
DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO SALARIAL. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A
QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM SABER SE A PARTE AUTORA
COMPROVOU, DE FORMA SUFICIENTE, O EXERCÍCIO CONTÍNUO E HABITUAL
DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM, APTO A
CARACTERIZAR DESVIO DE FUNÇÃO E ENSEJAR O PAGAMENTO DE
DIFERENÇAS SALARIAIS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A PARTE AUTORA NÃO
SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO
ALEGADO, NOS TERMOS DO
I, DO CPC. 4. NÃO RESTOU
ART. 373,
DEMONSTRADO, AINDA QUE MINIMAMENTE, QUE A PARTE AUTORA
(AUXILIAR DE ENFERMAGEM) EXERCE, NO DIA A DIA, DE MANEIRA
HABITUAL E CONTÍNUA, ATIVIDADES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO
DE ENFERMAGEM, CIRCUNSTÂNCIA ESTA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE
DESVIO DE FUNÇÃO.<0-51 J
5. A LEGISLAÇÃO ESTADUAL DISTINGUE
1-1.30/J
CLARAMENTE AS FUNÇÕES DE AUXILIAR E DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM,
DE MODO QUE NÃO HÁ AMPARO LEGAL PARA O RECONHECIMENTO DA
EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM RAZÃO DE EVENTUAL DESVIO DE FUNÇÃO
NÃO COMPROVADO. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDA E DESPROVIDA.
O acórdão recorrido tratou do reconhecimento de desvio de função de auxiliar
de enfermagem para técnico de enfermagem, com pleito de diferenças salariais. A
relatora, ao fixar a controvérsia, assentou que a matéria cingia-se à comprovação do
exercício contínuo e habitual de atividades privativas de técnico de enfermagem, aptas a
caracterizar o desvio funcional e ensejar diferenças salariais (fls. 576-578).
No mérito, entendeu que a parte autora não se desincumbiu do ônus de
demonstrar, de forma clara e inequívoca, o exercício habitual e contínuo das tarefas
técnicas alegadas — tais como intubação, punção e administração de medicamentos em
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pacientes de alta complexidade — afastando, por conseguinte, a configuração do desvio
de função (fls. 579).
Fundamentou a decisão na regra de distribuição do ônus da prova do artigo
373, I, do Código de Processo Civil 2015 (
, na distinção de atribuições entre
CPC/2015)
auxiliar e técnico de enfermagem prevista nos artigos 12 e 13 da
e na
Lei no 7.498/1986,
vedação constitucional de equiparação salarial sem amparo legal do artigo 37, XIII, da
Constituição Federal (
) (fls. 579-580). Com isso, negou provimento à apelação,
CF/88
majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o valor da causa,
com exigibilidade suspensa nos termos dos artigos 85, § 11, e 98, § 3o, do
(fls.
CPC/2015
581).
Em reforço teórico, a relatora expôs conceitos de ônus da prova e sua
incidência na hipótese, com referências doutrinárias de Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, Vicente Greco Filho, Daniel Amorim Assumpção Neves e Francesco
Carnelutti (fls. 580).
A decisão colegiada confirmou, por unanimidade, o desprovimento,
reafirmando a tese de que o desvio de função sem amparo legal e sem comprovação do
exercício habitual e contínuo de atividades privativas de cargo diverso não gera
equiparação salarial, e que o servidor que não comprova, ainda que minimamente, o
desempenho habitual e contínuo de funções privativas de outro cargo não faz jus a
diferenças salariais (fls. 586-587).
Nos embargos de declaração, a relatora enfrentou três pontos: a alegada
contradição do acórdão com precedente do TJTO, a suposta omissão quanto à instrução
probatória (especialmente prova pericial) e a omissão sobre a compatibilidade entre a Lei
Estadual no
e o Manual de Normas Assistenciais (fls. 603-604, 617-618).
2.670/2012
Rejeitou a tese de contradição por se tratar de contradição externa, insuscetível de
correção por embargos, à luz do artigo 1.022, I, do
(fls. 604, 618).
CPC/2015
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Afastou a omissão sobre a produção de prova, destacando que a parte autora
requereu expressamente o julgamento antecipado do mérito (artigo 355, I, do
,
CPC/2015)
operando preclusão lógica para posterior pleito de instrução probatória, inclusive pericial
(artigo 370 do
, e que o acórdão embargado foi claro ao afirmar que a
CPC/2015)
recorrente não se desincumbiu do ônus do artigo 373, I, do
(fls. 608-610, 614,
CPC/2015
618).
Quanto à suposta contradição entre a Lei Estadual no
e o Manual
2.670/2012
de Normas Assistenciais, afirmou não haver omissão relevante, pois o acórdão
reconheceu, em tese, a compatibilidade das atividades alegadas com o cargo de técnico,
mas assentou a insuficiência de prova do exercício habitual, contínuo, autônomo e sem
supervisão, requisito imprescindível para caracterização do desvio (fls. 614).
Por fim, realçou a inadmissibilidade de rediscussão do mérito sob o rótulo de
omissão (fls. 615). A Turma julgadora, por unanimidade, conheceu e rejeitou os
embargos, sem sucumbência recursal (fls. 618-619). No itinerário argumentativo, a
relatora estruturou o raciocínio com referências doutrinárias sobre preclusão lógica e boa-
fé objetiva processual (venire contra factum proprium), e citou precedentes do Superior
Tribunal de Justiça:
Quarta Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
REsp 95.539/SP,
julgado em
DJ
(fls. 610); EDcl no
Primeira
03/09/1996,
14/10/1996
REsp 1.143.216/RS,
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
DJe
(fls. 611). Além
09/08/2010,
25/08/2010
disso, mencionou julgados persuasivos de Tribunais de Justiça locais e de outros Estados
sobre preclusão lógica e cerceamento de defesa (fls. 611-613).
A recorrente interpôs Recurso Especial, com fundamento no artigo 105, III,
“a”, da
alegando violação aos artigos 370 (caput), 373, I, e 489, § 1o, IV e VI, do
CF/88,
bem como ao artigo 884 do Código Civil (CC), e invocando a jurisprudência
CPC/2015,
sobre vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública (Súmula 378 do STJ).
Nas razões, sustentou cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova
pericial em matéria fático-técnica; negativa de prestação jurisdicional por ausência de
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enfrentamento de pontos relevantes, inclusive a interpretação conjunta da Lei Estadual no
com o Manual de Normas Assistenciais; e a necessidade de aplicação do
2.670/2012
artigo 884 do CC diante do alegado desvio de função (fls. 622-625). Afirmou não
pretender reexame de provas, mas revaloração jurídica do quadro fático já delineado, e
citou precedentes do STJ sobre violação aos artigos 489, § 1o, IV, e 1.022, I e II, do
AgInt no AgInt no
Segunda Turma, Rel. Ministra
CPC/2015:
AREsp 1.810.873/GO,
Assusete Magalhães, julgado em
DJe
AgInt no
18/12/2023,
20/12/2023;
Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe
AREsp 1.377.683/SP,
01/10/2020;
Segunda Turma, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe
REsp 1.915.277/RJ,
27/04/2021
(fls. 624).
Ao final, requereu a anulação do acórdão recorrido com retorno dos autos para
novo julgamento, com fundamentação adequada nos termos do artigo 489, § 1o, IV, do
(fls. 626).
CPC/2015
A decisão de admissibilidade do Recurso Especial, proferida pela Presidência
do Tribunal de Justiça do Tocantins, não admitiu o recurso, afirmando que o exame da
apontada violação aos artigos 370 (caput), 373, I, e 489, § 1o, IV e VI, do CPC/2015,
bem como do artigo 884 do CC, demandaria incursão sobre fatos e provas, já que o
acórdão recorrido concluíra pela ausência de demonstração do exercício de funções
privativas de técnico de enfermagem — óbice da
(fls. 643-645). Citou,
Súmula 7/STJ
como reforço, o precedente: AgInt no
Primeira Turma, julgado em
REsp 1.665.925/RS,
DJe
e, a título ilustrativo, AgInt nos EDcl no
20/06/2022,
23/06/2022,
Segunda Turma, DJe
AgInt no
REsp 1.732.960/SC,
26/06/2020;
REsp 1.850.876/DF,
Primeira Turma, julgado em
DJe
Segunda
26/10/2020,
28/10/2020; REsp 1.656.892/SP,
Turma, julgado em
DJe
(fls. 644-645).
20/04/2017,
02/05/2017
Quanto à alegada contrariedade à
aplicou a
Súmula 378/STJ,
Súmula 518/STJ
para afastar o cabimento de Recurso Especial fundado em violação a enunciado sumular
(fls. 645). Com base no artigo 1.030, V, do
não admitiu o recurso,
CPC/2015,
determinando as providências de praxe (fls. 645).
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Em Agravo em Recurso Especial, a parte agravante impugnou os fundamentos
da decisão de inadmissão. Quanto à
sustentou a viabilidade de
Súmula 7/STJ,
revaloração jurídica do quadro fático já estabelecido, por se tratar de matéria de direito
processual (artigos 370 e 373, I, do
e de análise da negativa de prestação
CPC/2015)
jurisdicional (artigo 489, § 1o, IV e VI, do
, bem como da aplicação do artigo
CPC/2015)
884 do CC sobre enriquecimento sem causa, afirmando que não pretende reexame
probatório (fls. 649-650). Sobre a preclusão lógica, defendeu que a negativa de produção
de prova essencial, seguida de improcedência por ausência de provas, configura
cerceamento de defesa e impõe a análise, em sede especial, da violação ao artigo 370 do
(fls. 650).
CPC/2015
Relativamente à
afirmou que o RESP apontou violação
Súmula 518/STJ,
direta ao artigo 884 do CC e que a
foi citada como consolidação
Súmula 378/STJ
jurisprudencial dessa norma, não como fundamento autônomo (fls. 651).
Por fim, insistiu na negativa de prestação jurisdicional por inobservância do
artigo 489, § 1o, IV e VI, do
requerendo o processamento do Recurso
CPC/2015,
Especial para apreciação das violações indicadas e o afastamento dos óbices sumulares e
da tese de preclusão lógica (fls. 651-652).
Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior
Tribunal de Justiça.
É o relatório.

VOTO
No recurso especial a parte recorrente apresenta as seguintes alegações:
[...]
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A presente ação foi ajuizada visando o reconhecimento de desvio de função, com o
consequente pagamento de diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e
Técnico de Enfermagem, no âmbito do Estado do Tocantins.
Durante a tramitação processual, a Recorrente requereu expressamente a produção de
prova pericial, medida absolutamente essencial para a demonstração das atividades
efetivamente exercidas e a complexidade inerente às funções desempenhadas, dado o grau
de similitude fática entre os cargos.
Contudo, o Juízo de primeiro grau indeferiu a prova pericial, sob o argumento de que
a prova documental seria suficiente para a formação de seu convencimento. Posteriormente,
julgou improcedente a demanda justamente por ausência de prova robusta do alegado
desvio de função, caracterizando-se evidente cerceamento de defesa.
O Tribunal de Justiça do Tocantins manteve a sentença, reiterando o entendimento de
que a prova pericial seria desnecessária.
A decisão limitou-se a afirmar a ausência de direito líquido e certo, sem demonstrar
concretamente de que forma os documentos e provas apresentados nos autos não seriam
suficientes para caracterizar o desvio de função. Essa omissão impede uma prestação
jurisdicional completa e adequada, justificando a anulação do acórdão para novo
julgamento.
[...]
Excelência, em suma, o indeferimento da prova pericial, quando a controvérsia
envolve matéria eminentemente fática e técnica, constitui violação ao dever do juiz de
determinar as provas necessárias para a condução da instrução probatória e julgamento do
mérito, consoante dispõe os
°, 8° e 10, bem como o caput, do
do CPC.
art. 6
art. 370
O próprio Tribunal a quo reconheceu a necessidade de prova inequívoca quanto ao
exercício de funções privativas de Técnico de Enfermagem. Contudo, ao mesmo tempo,
impediu a parte autora de produzir a prova apta a satisfazer tal ônus, criando um paradoxo
processual.
[...]
O acórdão deixou de analisar pontos relevantes do recurso, como a Lei Estadual no
mencionada na apelação como fundamento essencial para a comprovação do
2.670/2012,
desvio de função. A referida lei estabelece a classificação e os vencimentos dos
profissionais da área de saúde no Estado do Tocantins, sendo fundamental sua interpretação
em conjunto com o Manual de Normas, Rotinas e Protocolos Assistenciais dos Serviços de
Enfermagem dos Hospitais Públicos do Tocantins, também anexado aos autos.
A argumentação de que a autora não conseguiu comprovar o desvio de função deve
ser rebatida com base na própria legislação estadual, que não faz distinção nas atribuições
entre Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, conforme o Manual de Normas, Rotinas e
Protocolos Assistenciais dos Serviços de Enfermagem dos Hospitais Públicos do Tocantins
e escalas anexadas ao feito.
A ausência dessa análise na decisão atacada prejudicou a devida compreensão da
prática reiterada de equiparação funcional entre Técnicos e Auxiliares de Enfermagem no
Estado, impedindo a correta apreciação da prova documental apresentada.
Dessa forma, verifica-se que o acórdão deixou de enfrentar questão essencial para a
solução do litígio, violando o artigo 489, §1o, IV, do
na medida em que não se
CPC/2015,
manifestou sobre a necessidade de interpretação conjunta da legislação estadual e do
manual de normas internas.
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O devido enfrentamento desse ponto não implicaria em reexame de provas, mas sim
na correta aplicação do direito ao caso concreto, o que reforça a admissibilidade do presente
recurso.
A ausência de uma fundamentação clara e objetiva viola os princípios do
contraditório, ampla defesa e devido processo legal, impedindo o controle jurisdicional
adequado.
Destaca-se que se encontram devidamente demonstrada a relevância das questões de
direito federal para o deslinde da matéria, bem como encontra-se satisfeito o requisito do
prequestionamento da matéria.
Portanto, a decisão deve ser cassada para que se analisem todas as provas trazidas
pela Recorrente, incluindo a legislação estadual aplicável.
[...]
O Recorrente exerceu, de maneira contínua, atividades que extrapolam aquelas
inerentes ao seu cargo, sem que recebesse a devida contraprestação remuneratória
correspondente.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, reconhecido o
desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais, independentemente de previsão
legal específica, pois o contrário configuraria evidente enriquecimento sem causa do ente
estatal.
A Súmula 378 do STJ consolida esse entendimento ao prever que, caracterizado o
desvio de função, o servidor faz jus ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da
atividade desempenhada, vedando que o Estado se beneficie do trabalho do servidor sem a
correspondente retribuição financeira.
Ao não aplicar essa jurisprudência pacífica, o acórdão recorrido viola princípios
fundamentais da Administração Pública, o que justifica a reforma da decisão.

Verifica-se no Acórdão proferido na Corte de origem os seguintes
fundamentos:
[...]
No entanto, para a configuração do desvio de função, é imprescindível que fique
demonstrado, de forma clara e inequívoca, que o servidor efetivamente desempenha funções
privativas do cargo superior, não sendo suficiente a mera semelhança ou sobreposição entre
as atribuições dos cargos.
No caso concreto, o juiz de origem fundamentou a improcedência dos pedidos
autorais na ausência de provas aptas a comprovar que as atribuições exercidas pela parte
autora seriam privativas do cargo de técnico de enfermagem.
De fato, verifica-se que as atividades descritas pela parte autora, como intubação,
punção e administração de medicamentos em pacientes de alta complexidade, são, em tese,
compatíveis com as atribuições de técnico de enfermagem.
Contudo, a parte autora não logrou êxito em demonstrar, de forma cabal, que tais
atividades eram efetivamente desempenhadas de maneira habitual e contínua, sem a devida
supervisão de enfermeiros e médicos, circunstância esta que afasta o reconhecimento do
desvio de função.
Documento eletrônico VDA55320604 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
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Conforme bem pontuado pelo juízo singular, as atribuições principais do cargo de
auxiliar de enfermagem, para o qual a parte autora foi nomeada, estão previstas no artigo 13
da
que dispõe:
Lei n. 7.498/86,
[...]
Por sua vez, o artigo 12 da mesma norma delimita as principais atividades do cargo
de técnico de enfermagem, que envolvem maior complexidade, como a orientação e
acompanhamento do trabalho de enfermagem, execução de ações assistenciais de
enfermagem e participação na programação da assistência de enfermagem.
Voltando ao caso concreto, conforme exposto, a parte
não logrou
autora/recorrente
comprovar, ainda que minimamente, que exercia, no dia a dia, de maneira habitual e
contínua, atividades que são privativas do cargo de técnico de enfermagem, circunstância
esta que afasta a alegação de desvio de função.
Portanto, não houve prova mínima dos fatos constitutivos do direito da parte autora.
[...]
Em outra vertente, cumpre enfatizar que o
da Constituição
art. 37, inciso XIII,
Federal, veda expressamente a equiparação de cargos e funções no serviço público, salvo
previsão legal específica, o que não ocorre no presente caso.
Diante desse cenário, uma vez ausente a comprovação de que a parte autora exerceu,
de maneira contínua e permanente, atribuições privativas do cargo de técnico de
enfermagem, o julgamento de improcedência da demanda mostra-se acertado, o que impõe
o improvimento do presente apelo.
[...]
No julgamento dos embargos de declaração os seguintes fundamentos:
[...]
No caso em análise, verifica-se que, no acórdão impugnado, este órgão fracionário
julgador entendeu, em síntese, que “a parte autora não logrou êxito em demonstrar, de
forma cabal, que tais atividades eram efetivamente desempenhadas de maneira habitual e
contínua, sem a devida supervisão de enfermeiros e médicos, circunstância esta que afasta o
reconhecimento do desvio de função”.
Além disso, este órgão julgador também entendeu que, por força do disposto no
do CPC, era ônus da parte autora (aqui embargante) comprovar o fato
art. 373, inciso I,
constitutivo de seu direito.
Destaque-se que, nas demandas que têm como causa de pedir o alegado desvio de
função do cargo efetivo de auxiliar para técnico de enfermagem, geralmente tenho votado
no sentido de se dar provimento às apelações cíveis interpostas pelos(as) servidores(as)
públicos(as) para que, consequentemente, sejam cassadas as sentenças de improcedência.
Para tanto, tenho fundamentado a existência de erro de procedimento (error in procedendo)
insanável decorrente do malferimento do disposto no
do CPC, e no
o,
art. 355, inciso I,
art. 5
incisos LIV e LV, da Constituição Federal, uma vez que os magistrados sentenciantes têm
indeferido a produção de prova e, ato contínuo, mediante julgamento antecipado do mérito
da lide (art. 355, I, CPC), têm julgado improcedentes os pedidos autorais por ausência de
prova do fato constitutivo do direito (art. 373, I, CPC).
Sucede que o caso concreto destoa das situações acima narradas e guarda uma
peculiaridade: isso porque, em sua
à contestação (evento 12 dos autos
réplica/impugnação
originários), a parte
requereu expressamente o julgamento antecipado do
autora/apelante
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mérito da lide, por entender, em suas próprias palavras, que “(...) a causa se encontra
madura para decisão (art. 355, I, CPC)”
[...]
Diante disso, configura comportamento contraditório (nemo potest venire contra
factum proprium) o requerimento formulado em seguida pela própria parte autora/apelante
(evento 20 dos autos originários), por meio do qual, ao arrepio de sua manifestação anterior (
à contestação – evento 12 dos autos originários), requereu a produção
réplica/impugnação
de prova pericial.
[...]
Desse modo, entendo que, neste caso específico, não houve cerceamento de defesa,
uma vez que a própria parte requereu, num primeiro momento, a dispensa de provas e o
consequente julgamento antecipado do mérito da lide, o que configura preclusão lógica.
[...]
O acórdão embargado reconheceu expressamente que, em tese, as atividades descritas
pela parte embargante — como punção, administração de medicamentos e apoio em
procedimentos médicos — são compatíveis com o cargo de técnico de enfermagem.
Todavia, ponderou que os documentos constantes do processo originário não demonstraram
que essas tarefas eram, de fato, desempenhadas de forma habitual, contínua, autônoma e
sem supervisão, requisitos esses que, conforme a jurisprudência dos tribunais, são
imprescindíveis para a configuração do desvio de função.
Mesmo que houvesse inconsistência entre a norma legal e o regulamento interno da
Administração, isso não eximiria a parte do dever de comprovar, de forma objetiva e
circunstanciada, a prática reiterada das atividades técnicas.
Aliás, é entendimento pacífico do STJ, consolidado na Súmula n. 378, que a
caracterização do desvio de função exige prova do exercício habitual de atividades diversas
das previstas no cargo de origem, não sendo suficiente a similitude abstrata de funções ou
eventuais omissões normativas da Administração Pública.
Assim, ao afirmar que a parte autora não conseguiu comprovar o exercício reiterado
das funções técnicas, o acórdão solucionou, por via reflexa, a tese recursal sobre a
contradição normativa apontada. Diante desse cenário, concluo que não há qualquer vício a
ser eliminado do acórdão embargado neste particular, uma vez que o acórdão embargado é
claríssimo no sentido de que a parte
não se desincumbiu do ônus de
apelante/embargante
fazer prova do fato constitutivo de seu direito.
[...]
Não há que se falar na existência dos vícios do
quando a Corte de
art. 489
origem se manifesta, fundametadamente, sobre a matéria, ainda que não indique os
dispositivos legais suscitados pela parte interessada.
A irresignação da parte recorrente acerca da matéria, vai de encontro às
convicções do julgador
, que decidiu o ponto com lastro no conjunto probatório
a quo
constante dos autos. Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos
legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos
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fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na
hipótese o enunciado n. 7 Súmula do STJ.
Fixados honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a sua
majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 1% sobre o valor já fixado,
nos termos do
§ 11, do Código de Processo Civil de 2015, observados, se
art. 85,
aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2o e 3o do já citado dispositivo legal;
ii. a concessão de gratuidade judiciária.
Ante o exposto, conheço do agravo em recurso especial e não conheço do
recurso especial.
É o voto.
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TERMO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
AREsp 3.138.888 / TO
Número Registro: 2025/0482645-5
PROCESSO ELETRÔNICO
Número de Origem:
00282218720248272729 282218720248272729
Sessão Virtual de
a
16/04/2026
22/04/2026

Relator
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEODORO SILVA SANTOS

Secretário
Bela. VANESSA ZACARIAS PEREIRA PONTES DA SILVA
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
: MARCIA LOPES DE SOUSA
ADVOGADO
: RICARDO DE SALES ESTRELA LIMA - TO004052
AGRAVADO
: ESTADO DO TOCANTINS
PROCURADOR : MARIA APARECIDA LIMA SOUZA
ASSUNTO
: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
- SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - REGIME ESTATUTÁRIO - DESVIO DE
FUNÇÃO
TERMO
A SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de
a
por unanimidade, decidiu não conhecer do recurso, nos termos do
16/04/2026
22/04/2026,
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze, Teodoro
Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr.
Ministro Teodoro Silva Santos.

Brasília, 22 de abril de 2026
Documento eletrônico VDA56077125 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS, Assinado em: 23/04/2026 00:44:23
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Signatário(a): SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS, Assinado em: 23/04/2026 00:44:23
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