Tribunal: STJ
Processo: 1500350-78.2023.8.26.0592
Classe: RECURSO ESPECIAL
Órgão julgador: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
Órgão colegiado: AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:
EMENTA
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto contra

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL No 2166747 - SP (2024/0323033-1)
RELATORA
: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
R.P/ACÓRDÃO
: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE
: JOAO VITOR DA SILVA MATOS
ADVOGADOS
: ALLINE DELBEM - DEFENSORA PÚBLICA
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU
: JEFERSON LUIZ COSTA
EMENTA
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação
do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido
à quantidade e natureza das drogas apreendidas.
2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em
regime fechado, por transportar 24 porções de
, totalizando 34,11g, sem
crack
autorização legal.
3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo
integralmente a sentença condenatória.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou
corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima
do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser
aplicada no caso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Documento eletrônico VDA48320512 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): JOEL ILAN PACIORNIK Assinado em: 18/06/2025 12:24:53
Publicação no DJEN/CNJ de 02/07/2025. Código de Controle do Documento: 90347b4d-89b2-43c1-8d99-bb93cc4f5f64

5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do
Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base
na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus
antecedentes do réu.
6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o
réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que,
em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são
fatores preponderantes para a elevação da pena-base.
8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2o, "b",
do Código Penal, considerando-se o
de pena aplicado e a condição de
quantum
reincidente específico do recorrente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena pode considerar a quantidade e a
natureza dos entorpecentes como fatores preponderantes para a elevação da pena-
base. 2. A reincidência específica justifica o agravamento da pena e a fixação do
regime inicial fechado".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2o, 33, caput, e 42;
Código Penal, arts. 33, § 2o, "b", e 59.
STJ, AREsp n. 2.552.758/SP, Rel. Min. Daniela
Jurisprudência relevante citada:
Teixeira, Quinta Turma, julgado em
.
3/12/2024
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo no julgamento, por maioria, conhecer parcialmente do recurso e, nessa
parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik, que
lavrará o acórdão.
Votaram com o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik os Srs. Ministros Reynaldo
Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Cini Marchionatti
(Desembargador Convocado TJRS).
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Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Votou vencida a Sra. Ministra Daniela Teixeira.
Brasília,
.
03 de junho de 2025
JOEL ILAN PACIORNIK
Relator
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RECURSO ESPECIAL No 2166747 - SP (2024/0323033-1)
RELATORA
: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
RECORRENTE
: JOAO VITOR DA SILVA MATOS
ADVOGADOS
: ALLINE DELBEM - DEFENSORA PÚBLICA
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU
: JEFERSON LUIZ COSTA
EMENTA
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA
PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVALORAÇÃO DE FATOS
INCONTROVERSOS. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do
recorrente por tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
, da
caput
Lei n. 11.343/2006.
2. O recorrente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680
dias-multa, por transportar e trazer consigo 24 porções de crack,
pesando aproximadamente 5,02 gramas, e 1 porção de
substância semelhante a crack, na forma de pedra, pesando
aproximadamente 34,11 gramas.
3. A defesa sustenta que não foi demonstrado o intuito de
comercialização da droga, requerendo a desclassificação da
conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do
recorrente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de
posse para consumo próprio, conforme os arts. 33 e 28 da Lei n.
11.343/2006, respectivamente.
5. A análise envolve a revaloração de fatos incontroversos e a
interpretação jurídica dos elementos subjetivos e objetivos dos
tipos penais em questão.
III. RAZÕES DE DECIDIR
6. No caso, Tribunal de origem houve por bem apontar como
elementos indicadores da traficância a apreensão das drogas
com o recorrente e corréu, os quais, ao visualizarem a viatura
policial, dispensaram os entorpecentes ao solo, bem com os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante,
no sentido de que os réus seriam conhecidos dos meios
policiais, sem elementos adicionais que comprovem a traficância.
7. A pequena quantidade de droga apreendida com os réus
(aproximadamente 39,13 de
) e a ausência de provas
crack

concretas sobre a traficância não permitem afirmar, com a
segurança necessária, que a substância era destinada à venda
ou oferta.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece
que, em caso de dúvida, deve prevalecer a tipificação do art. 28
da Lei n. 11.343/2006, aplicando-se o princípio do in dubio pro
.
reo
9. Diante da constatação de que o corréu se acha em idêntica
situação fático-processual a da ora paciente, incide a regra do
art. 580 do CPP.
IV. Recurso provido para desclassificar a conduta do recorrente
para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos
efeitos ao corréu Jeferson Luiz Costa, nos termos do art. 580 do
CPP.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500350-78.2023.8.26.0592).
Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art.
33,
, da Lei n. 11.343/2006 a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime
caput
inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa. Interposta apelação, o recurso
defensivo foi desprovido.
No presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105,
III, , da Constituição Federal, aponta a defesa violação dos arts. 28, § 2o, e 42 da
a
Lei de Drogas e arts. 33, § 2°, , e 59 do CP.
c
Argumenta que não foi demonstrado, no caso, o intuito de
comercialização da droga, sendo desproporcional e inconstitucional a pena aplicada.
Além disso, sustenta a nulidade do feito, tendo em vista tratar-se de infração de
menor potencial ofensivo. Por outro lado, assevera que há constrangimento ilegal
decorrente do aumento da pena-base e do agravamento do regime prisional.
Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para que a
conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Subsidiariamente, pugna para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, ou que
o aumento seja readequado para 1/8 para cada circunstância judicial, bem como seja
fixado o regime inicial semiaberto.
Apresentadas as contrarrazões e admitido na origem, manifestou-se o
Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso
especial.
É o relatório.
VOTO

A controvérsia posta em julgamento é se a conduta pela qual o
recorrente foi condenado é realmente típica de tráfico de drogas (art. 33,
, da
caput
Lei n. 11.343/2006) ou se amolda-se ao crime de posse para consumo próprio (art.
28 da Lei n. 11.343/2006).
Antes de adentrar na discussão posta, esclareço que ela não implica
revolvimento fático-probatório, pois não se está a discutir aqui se o fato histórico
narrado na denúncia e pelo qual o recorrente foi condenado existiu ou não.
Vale dizer, a pergunta colocada não é se o ora agravante estava ou não
em posse da droga ou se as substâncias foram ou não encontradas em sua
residência (essas, sim, discussões que demandariam nova avaliação das provas
produzidas nos autos).
A pergunta colocada é se o fato narrado na denúncia,
que incontestavelmente aconteceu, amolda-se ao tipo penal do tráfico de drogas ou,
na realidade, amolda-se ao tipo penal da posse para consumo próprio, o que
exige somente o necessário esforço interpretativo da norma penal e o juízo de
subsunção dessa norma a tais fatos, já provados.
Essa Corte já entendeu pela possibilidade de analisar a
desclassificação quando o caso exigia somente a "revaloração de fatos
incontroversos", como é a hipótese em questão. Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA
CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS
AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros
de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio
ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na
lei anterior (Lei n. 6.368/1976).
2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos
elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de
drogas, haja
vista
a
pequena
quantidade
de
substância
entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de
provas concretas sobre a traficância.
3.
Especificamente
no
caso
dos
autos,
a
conclusão
pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de
matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer
apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já
foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução
probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica,
acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados
pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime
de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do
tipo penal respectivo.
4. Agravo regimental não provido.

Passo assim à análise da controvérsia.
Da leitura dos tipos penais em questão, é possível observar que
ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A diferença entre elas está na destinação que o portador da
droga pretende conferir a ela. Isso porque o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343
/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo
pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação.
O §2o do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se
a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza
da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se
desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e
antecedentes.
Nesse sentido, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal houve
por bem firmar a seguinte tese: "Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
ou seis
cannabis sativa
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito" (Tema
506).
No presente feito, a condenação foi calcada nos seguintes elementos (e-
STJ, fls. 384-386):
Os recursos não merecem provimento.
Os Réus foram condenados como incursos nas sanções do art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, porque no dia 25 de novembro de 2023,
por volta das 20h42min, na Rua Santa Catarina, no 175, Vila Santa
Rita de Cassia, Tupã/SP, transportavam e traziam consigo, 24 porções
de crack, pesando, aproximadamente, 5,02 gramas e 1 porção de
substância semelhante à crack, na forma de pedra, pesando,
aproximadamente, 34,11 gramas, substâncias, estas, que causam
dependência física e psíquica, tudo sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
(AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em
,
6/2/2024 DJe de
).
19/2/2024

A sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao
decreto condenatório e em nada abalada pelas razões dos recursos
oferecidos pela defesa, merece ser mantida quanto ao reconhecimento
da ocorrência dos fatos e da autoria imputada aos Réus.
A materialidade restou comprovada pelo laudo de exame toxicológico
definitivo de fls. 220/224 que constatou tratar-se de cocaína as
substâncias apreendidas e a autoria é certa.
Os Réus, em juízo, negaram o tráfico, afirmando que foram ao local
para consumir drogas.
Os policiais, em juízo, afirmaram que realizavam patrulhamento no
local dos fatos e ao adentrarem a via pública, perceberam dois
indivíduos caminhando. Ao perceberem a viatura de força tática,
ambos arremessaram entorpecentes no solo. Realizaram a
abordagem e encontraram as drogas na posse dos Réus. Afirmaram
que os réus são conhecidos nos meios policiais.
Não se deve cogitar em desqualificar o depoimento de Policial s
omente por conta de sua condição funcional. Seu testemunho possui,
pois, validade jurídica e são equivalentes aos depoimentos de
testemunhas civis. Nesse sentido:
[...]
No caso em tela há prova suficiente de que o entorpecente seria
utilizado para traficância, não havendo sequer indícios de que seria
para uso pessoal ou para consumo em conjunto com outros.
Dessa forma, é de rigor manter a condenação dos Réus no art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Observa-se, portanto, que o Tribunal de origem houve por bem apontar
como elementos indicadores da traficância a apreensão das drogas e depoimento
dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, no sentido de que os réus
seriam conhecidos dos meios policiais.
que a revaloração das provas não permite afirmar, com a
Ocorre
segurança necessária ao édito condenatório, que a substância entorpecente que o
recorrente tinha consigo era destinada à venda ou oferta.
De fato, em se tratando da apreensão de 24 porções de substância
semelhante a
, com peso líquido de 5,02g, e de 1 porção de substância
crack

semelhante a
, na forma de pedra, com peso líquido de 34,11g
crack
, não se pode
cogitar, na forma da jurisprudência desta Corte, da tipificação do delito na
modalidade "ter em depósito".
Efetivamente, considerando o princípio do
, há de
in dubio pro reo
prevalecer a alegação do recorrente de que seria usuário de drogas, respaldada pela
quantidade apreendida.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando
de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a
autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico,
prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. ART. 258 DO
RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
1. A Terceira Seção desta Corte Superior já dirimiu a divergência
jurisprudencial concernente à aplicação dos art. 219, art. 1.003, § 5o, e
art. 1.070, todos do Código de Processo Civil, no Processo Penal, ao
firmar posicionamento no sentido de que o prazo para interposição do
agravo regimental é de 5 dias corridos, consoante o disposto nos art.
798 do Código de Processo Penal; art. 39 da Lei 8.038/1990 e art. 258
do Regimento Interno do STJ.
2. Considerando que não há provas seguras do tráfico, bem como que
o recorrente assumiu que a droga era destinada ao seu consumo (1,65
g de cocaína e 1,02g maconha), de rigor a desclassificação da
conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 de
ofício.
3. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de
ofício, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista
no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com as devidas sanções legais
previstas nos incisos do referido artigo de lei a serem especificadas
pelo Juízo da Execução.
(AgRg no AREsp n. 2.614.528/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em
, DJe de
).
3/9/2024
10/9/2024

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA
DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO

PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de
diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou
grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei
anterior (Lei n. 6.368/1976).
2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos
mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas,
haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente
apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas
concretas sobre a traficância.
3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela
desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria
fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a
revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram
devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.548.001/SC, relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em
, DJe de
).
3/9/2024
06/09/2024

Diante da constatação de que o corréu se acha em idêntica situação
fático- processual a da ora paciente, incide a regra do art. 580 do CPP.
Por fim, compulsando o acórdão de apelação verifica-se que com
relação à tese de nulidade do feito, tendo em vista tratar-se de infração de menor
potencial ofensivo, a parte recorrente, em suas razões recursais, não indica de forma
objetiva e precisa os dispositivos de lei federal supostamente violados pelo acórdão
recorrido, não expondo claramente as razões jurídicas que demonstrariam a suposta
ofensa, incidindo, portanto, por analogia, a Súmula n. 284 do STF ("é inadmissível o
recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permite a exata
compreensão da controvérsia").
Outrossim, a matéria não foi submetida à apreciação do Tribunal de
origem,
carecendo
o
recurso
especial
do
indispensável
requisito
do
prequestionamento, a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, e Súmula
211 do STJ.
No mais, destaco que " [n]ão compete a este Tribunal se manifestar
sobre violação de dispositivos constitucionais em sede de recurso especial, sob pena

de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgRg nos Edcl no
Resp n. 2.123.937/RS, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma,
, Dje
).
20/8/2024
28/8/2024
Ante o exposto,
ao recurso especial, a fim de
dou provimento
desclassificar a conduta do recorrente para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006,
devendo ser posto em liberdade, salvo se outro motivo justificar sua prisão. Estendo
os efeitos da presente decisão ao corréu Jeferson Luiz Costa, nos termos do art. 580
do CPP.
É o voto.

Superior Tribunal de Justiça
S.T.J
Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

Número Registro: 2024/0323033-1
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 2.166.747 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: 15003507820238260592
PAUTA: 17/12/2024
JULGADO: 17/12/2024
Relatora
Exma. Sra. Ministra DANIELA TEIXEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MESSOD AZULAY NETO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. PAULA BAJER FERNANDES
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
: JOAO VITOR DA SILVA MATOS
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADA
: ALLINE DELBEM - DEFENSORA PÚBLICA
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU
: JEFERSON LUIZ COSTA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico
Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto da Sra. Ministra Relatora dando provimento ao recurso especial, com
extensão dos efeitos da decisão ao corréu Jeferson Luiz Costa, pediu vista antecipada o Sr.
Ministro Joel Ilan Pacironik."
Aguardam os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e
Messod Azulay Neto.

C54224544921244919104=@
2024/0323033-1 - REsp 2166747
Documento eletrônico VDA45029000 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MARCELO PEREIRA CRUVINEL, QUINTA TURMA Assinado em: 18/12/2024 19:04:39
Código de Controle do Documento: 9B00CBA4-3258-4D0D-96D1-D20A856B40A4

RECURSO ESPECIAL No 2166747 - SP (2024/0323033-1)
RELATORA
: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
RECORRENTE
: JOAO VITOR DA SILVA MATOS
ADVOGADOS
: ALLINE DELBEM - DEFENSORA PÚBLICA
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU
: JEFERSON LUIZ COSTA
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK:
Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO VITOR DA SILVA MATOS,
com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal
, contra
– CF
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(fls. 382
– TJSP
/386).
O recorrente foi denunciado como incurso no artigo 33,
, da Lei n. 11.343
caput
/06, pois, no dia 25 de novembro de 2023, por volta das 20h42min, na Rua Santa
Catarina, n. 175, Vila Santa Rita de Cassia, na cidade e Comarca de Tupã/SP, na
companhia do corréu JEFERSON LUIZ DA COSTA, transportava e trazia consigo, com
a finalidade de entregar a consumo de terceiros, 24 (vinte e quatro) porções de
substância semelhante a
, com peso líquido de 34,11g, sem autorização e em
crack
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Após regular instrução processual, o recorrente foi condenado à pena de 6
(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, bem
como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em seu valor mínimo
legal.
A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo,
mantendo integralmente a sentença condenatória.
No recurso especial, o recorrente alega, em síntese, contrariedade aos artigos
28, §2°, e 42, ambos da Lei 11.343/06, e aos artigos 33, §2°, "c" e 59, ambos do
Código Penal
. Requer, ao final, a desclassificação para o delito do artigo 28 da
– CP
Lei 11.343/06, a fixação da pena-base no mínimo legal ou a redução da fração de
exasperação, e o abrandamento do regime de cumprimento de pena.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e, caso
conhecido, pelo não provimento do recurso especial (fls. 446/452).
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A em. Ministra Relatora entendeu pelo provimento do recurso para
desclassificar a conduta do recorrente para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006,
com extensão dos efeitos ao corréu Jeferson Luiz Costa.
É o relatório.
Inicialmente, peço vênia à em. Relatora para apresentar voto divergente,
mantendo a condenação tal como lançada pelo Tribunal de origem.
I - DA PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE
DROGAS
Quanto à alegação de que a conduta praticada pelo recorrente se amoldaria ao
tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que o Tribunal de
origem, mediante análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu
pela comprovação da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, afastando
a configuração do delito de porte para consumo pessoal.
Conforme se extrai do acórdão recorrido, a Corte local consignou
expressamente:
"No caso em tela há prova suficiente de
que o entorpecente seria utilizado para
traficância, não havendo sequer indícios de que
seria para uso pessoal ou para consumo em
conjunto com outros." (fl. 385)
O art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, para determinar se a
droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
No caso em análise, as instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos extraídos dos autos, concluíram que as evidências apontam para a prática
do crime de tráfico, não apenas em razão da natureza da substância apreendida (34,11
, mas também pelo conjunto de circunstâncias,
g de
, equivalentes a 24 porções)
crack
incluindo a forma da apreensão, a prova testemunhal e a condição de reincidente do
acusado.
Vale ressaltar que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a
apreensão de 34,11g de
, substância de alto poder viciante e destrutivo, em
crack
conjunto com as demais circunstâncias aferidas nas instâncias ordinárias, autoriza a
manutenção da tipificação da conduta no art. 33,
, da Lei n. 11.343/2006.
caput
Assim, reverter as conclusões do acórdão recorrido para acolher a tese de
posse de droga para consumo pessoal demandaria, necessariamente, o revolvimento
do material fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7
/STJ. Nesse sentido:
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PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
PLEITO
DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO
DE
DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
No
que
tange
ao
pleito
de
desclassificação da conduta para o delito do art.
28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido,
ao manter a condenação pelo tráfico de drogas,
consignou que o conjunto probatório aponta
para a prática do crime, não somente em razão
da substância apreendida, mas também diante
da prova testemunhal, aliada à forma e a
quantidade do entorpecente.
Assim,
para
desconstituir
o
entendimento firmado pelo Tribunal de origem e
concluir pela desclassificação do crime de
tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n.
11.343/2006, seria necessário o revolvimento
do conjunto fático-probatório, o que é vedado
pela Súmula 7/STJ.
Agravo regimental não provido. (AgRg
no AREsp 1778744/SE, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
, DJe
)
16/3/2021
19/3/2021
Portanto, não há como acolher a pretensão de desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

II - DA DOSIMETRIA DA PENA
No que concerne à dosimetria da pena, a defesa pleiteia a fixação da pena-base
no mínimo legal ou, subsidiariamente, a redução da fração de exasperação aplicada.
O Magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria, fixou a pena-base
acima do mínimo legal em razão da natureza da droga apreendida, tecendo as
seguintes considerações: "a natureza de uma das drogas encontradas com o
sentenciado (cocaína em forma crack) é extremamente nociva à saúde pública, bem
como detém alto poder destrutivo, causando assim um considerável grau de
(fl. 240).
dependência"
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Nesse ponto, embora a em. Relatora tenha entendido pela desclassificação da
conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, considero que os fundamentos
utilizados pela sentença e mantidos pelo acórdão recorrido são idôneos e suficientes
para justificar a exasperação.
Com efeito, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, na fixação das
penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente.
No caso, a natureza da droga apreendida (
) justifica o aumento da pena-
crack
base, pois se trata de substância de elevada nocividade à saúde pública, com
reconhecido poder viciante e destrutivo, conforme pacífica jurisprudência deste
Superior Tribunal de Justiça. Ademais, a quantidade apreendida - mais de 34g -
representa montante significativo, considerando-se o alto poder lesivo e o potencial de
. Assim, não se configura a hipótese de quantidade
comercialização dessa droga
ínfima, a proscrever a elevação da pena mínima, em conformidade com a
jurisprudência dominante desta Corte:

DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
NÃO
CONFIGURADA.
APLICAÇÃO
CORRETA DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO
CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I.
CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto contra
acórdão que manteve a dosimetria da pena aplicada ao
recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base
acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das
drogas apreendidas. O recorrente alega a violação do art.
68 do Código Penal, questionando o aumento da pena e a
não aplicação da atenuante da confissão espontânea. II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a
dosimetria da pena observou corretamente o sistema
trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base
acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da
confissão espontânea deve ser aplicada no caso. III.
RAZÕES DE DECIDIR
3. A dosimetria da pena segue os parâmetros do
sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal,
sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo
legal com base na quantidade e natureza dos
entorpecentes apreendidos (11,5g de cocaína e 17,6g de
crack), além dos maus antecedentes do réu.
4. A não aplicação da atenuante da confissão
espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido
silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo,
o que afasta a incidência da Súmula 630 do STJ.
5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
corroboram o entendimento de que, em crimes de tráfico
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de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes
são fatores preponderantes para a elevação da pena-base,
nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.
6. O entendimento do Tribunal de Justiça não
destoa da jurisprudência desta Corte superior, razão pela
qual incidente a Súmula 83/STJ.
IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO.
(AREsp n. 2.552.758/SP, relatora Ministra Daniela
Teixeira, Quinta Turma, julgado em
, DJEN de
3/12/2024
.)
9/12/2024
Ressalte-se que, no caso do recorrente, foi considerada ainda a sua
, o que reforça a necessidade de maior reprovabilidade da
reincidência específica
conduta e justifica o agravamento das penas na segunda fase, conforme destacado na
manifestação ministerial: "Não se mostra desproporcional o aumento em 1/6 em função
da reincidência específica do réu, tendo em vista que o patamar mínimo para referida
majoração, de acordo com doutrina e jurisprudência, é de 1/6 por condenação
.
definitiva"
A jurisprudência desta Corte Superior tem reconhecido que a fração de 1/6
representa parâmetro razoável e proporcional para a exasperação da pena-base,
quando presente uma circunstância judicial desfavorável, conforme se extrai
do seguinte precedente:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
APROFUNDADO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO
WRIT. DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIDERANÇA NA
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. COOPTAÇÃO DE
MENORES DE IDADE. AUMENTO DA PENA
NA FRAÇÃO DE 1/5 NA SEGUNDA FASE DA
DOSIMETRIA.
MULTIRREINCIDÊNCIA.
PROPORCIONALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
[...]
Na hipótese, o aumento da pena na
fração de 1/5, na segunda fase da dosimetria, é
proporcional e está devidamente fundamentado
na múltipla reincidência do paciente, o que
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enseja um juízo de maior reprovabilidade. -
Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 477.199/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em
, DJe de
)
12/2/2019
19/2/2019
Portanto, com a devida vênia à em. Relatora, considero que a exasperação da
pena-base na fração de 1/6, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida,
bem como o agravamento da reprimenda pela reincidência específica do recorrente,
mostram-se proporcionais e devidamente fundamentados, não havendo que se falar
em violação aos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal.
Quanto à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observo que ela é inaplicável ao caso,
tendo em vista a condição de
do recorrente, conforme bem destacado pelo
reincidente
acórdão recorrido. O dispositivo legal é claro ao prever que a redução somente é
cabível para agentes primários, de bons antecedentes, que não se dediquem às
atividades criminosas nem integrem organização criminosa. Sendo o recorrente
reincidente específico, como comprovado nos autos, não há como aplicar o referido
benefício, conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior.

III - DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
Por fim, no que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, o recorrente
pretende o abrandamento para o regime semiaberto.
Contudo, a fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art.
33, § 2o, "b", do Código Penal, considerando-se o
de pena aplicado ao
quantum
recorrente (6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão) e a sua condição de reincidente
específico.
Ademais, a natureza e gravidade do delito (tráfico de drogas), somadas às
circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas na primeira fase da dosimetria
(natureza e quantidade da droga), justificam a imposição do regime mais gravoso, em
conformidade com o disposto no art. 33, § 3o, do Código Penal, que determina que a
definição do regime inicial atenderá aos critérios previstos no art. 59 do mesmo
diploma legal.
Nesse contexto, não há que se falar em violação ao art. 33, § 2o, "c", do Código
Penal ou à Súmula n. 269/STJ, pois a fixação do regime fechado encontra respaldo
legal e jurisprudencial, considerando-se as peculiaridades do caso concreto.
IV - CONCLUSÃO
Ante o exposto, com as devidas vênias à em. Relatora, conheço em parte do
recurso especial para negar-lhe provimento nessa parte, mantendo-se integralmente o
acórdão recorrido.
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É como voto.
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Superior Tribunal de Justiça
S.T.J
Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

Número Registro: 2024/0323033-1
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 2.166.747 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: 15003507820238260592
PAUTA: 17/12/2024
JULGADO: 03/06/2025
Relatora
Exma. Sra. Ministra DANIELA TEIXEIRA
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
: JOAO VITOR DA SILVA MATOS
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADA
: ALLINE DELBEM - DEFENSORA PÚBLICA
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU
: JEFERSON LUIZ COSTA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico
Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, conheceu parcialmente do
recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Joel Ilan
Paciornik, que lavrará o acórdão."
Votaram com o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik os Srs. Ministros Reynaldo Soares
da Fonseca e Ribeiro Dantas.
Não
participou
do
julgamento o
Sr.
Ministro Carlos Cini Marchionatti
(Desembargador Convocado TJRS).
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Votou vencida a Sra. Ministra Daniela Teixeira.
C54224544921244919104=@
2024/0323033-1 - REsp 2166747
Documento eletrônico VDA47917878 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MARCELO PEREIRA CRUVINEL, QUINTA TURMA Assinado em: 04/06/2025 12:56:03
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