Tribunal: STJ
Processo: 1035186-09.2020.8.26.0506
Classe: RECURSO ESPECIAL
Órgão julgador: MINISTRO GURGEL DE FARIA
Órgão colegiado: AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA PRIMEIRA TURMA
Data de publicação: 2025-10-07

Ementa:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ICMS/ST. BASE
DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE
ADOTA O CRITÉRIO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO
CONSUMIDOR FINAL (PMPF). AFASTAMENTO DESSE
MODELO EM RAZÃO DE O SUBSTITUTO PRATICAR
PREÇO MAIOR QUE O ESTABELECIDO PARA APLICAÇÃO
DO MODELO DA MVA. ILEGALIDADE.
1. Recurso especial que discute a validade de auto de infração que,
respaldado na legislação estadual (portaria), constituiu crédito de
ICMS/ST em razão de a substituta tributária ter utilizado como
base de cálculo presumida o "Preço Médio Ponderado ao
Consumidor Final (PMPF)" (art. 8o, § 6o, da LC n. 87/1996) para
operações em que o valor da sua operação própria foi maior do que
o estabelecido na respectiva pauta estipulada pela legislação
estadual, situação que, segundo o fisco, deveria ser considerado o
valor resultante da aplicação do modelo da Margem de Valor
Agregado (MVA) para o recolhimento do tributo (art. 8o, II, da LC
n. 87/1996).
2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC quando o
Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das
Documento eletrônico VDA50964003 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA Assinado em: 29/09/2025 21:22:40
Publicação no DJEN/CNJ de 08/10/2025. Código de Controle do Documento: baaa39d8-2af9-4df2-b22d-9075217cd225

questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a
controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao
interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de
prestação jurisdicional.
3. A disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção
jurídica, exige que seu estudo observe o princípio da estrita
legalidade com especial rigor, não permitindo interpretação elástica
que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das
hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal
de regência, qual seja, a LC n. 87/1996.
4. A norma local que determina a aplicação do modelo da MVA
quando o valor da operação própria do substituto é igual ou
superior ao constante na tabela fixada pela legislação estadual
como PMPF não encontra amparo na Lei Kandir, pois: (i) a
literalidade do § 6o do art. 8o da LC n. 87/1996 faculta ao legislador
estadual utilizar o modelo do PMPF em substituição ao modelo da
MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a
aplicação do modelo substituído; (ii) não existe autorização na lei
complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base
de cálculo presumida em face do preço da mercadoria praticado
pelo substituto; (iii) o valor a ser considerado como PMPF deve
espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8o, § 4o,
da LC 87/1996), de modo que a prática de preços menores ou
maiores é o próprio objeto do estudo para a fixação desse valor
médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o
afastamento desse modelo.
5. Recurso especial provido.

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL No 2139696 - SP (2024/0146880-0)
RELATOR
: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE
: AMBEV S.A.
ADVOGADOS
: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098
DANIEL CUNHA CANTO MARQUES - SP332150
ANTONIO AUGUSTO DELLA CORTE DA ROSA - SP329432
CLAUDIO LEITE PIMENTEL - RS019507
LUIS CARLOS FAY MANFRA - RS103342
VINÍCIUS KRUPP - RS101345
DEISE GALVAN BOESSIO - SP327810
HUMBERTO BERGMANN ÁVILA - RS030675
RECORRIDO
: ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADORES : MARCO ANTONIO RODRIGUES - SP127154
ALEXANDRE MOURA DE SOUZA - SP130513
PAULO ALVES NETTO DE ARAUJO - SP122213
LUCIANA PENTEADO OLIVEIRA - SP148223
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ICMS/ST. BASE
DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE
ADOTA O CRITÉRIO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO
CONSUMIDOR FINAL (PMPF). AFASTAMENTO DESSE
MODELO EM RAZÃO DE O SUBSTITUTO PRATICAR
PREÇO MAIOR QUE O ESTABELECIDO PARA APLICAÇÃO
DO MODELO DA MVA. ILEGALIDADE.
1. Recurso especial que discute a validade de auto de infração que,
respaldado na legislação estadual (portaria), constituiu crédito de
ICMS/ST em razão de a substituta tributária ter utilizado como
base de cálculo presumida o "Preço Médio Ponderado ao
Consumidor Final (PMPF)" (art. 8o, § 6o, da LC n. 87/1996) para
operações em que o valor da sua operação própria foi maior do que
o estabelecido na respectiva pauta estipulada pela legislação
estadual, situação que, segundo o fisco, deveria ser considerado o
valor resultante da aplicação do modelo da Margem de Valor
Agregado (MVA) para o recolhimento do tributo (art. 8o, II, da LC
n. 87/1996).
2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC quando o
Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das
Documento eletrônico VDA50964003 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
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questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a
controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao
interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de
prestação jurisdicional.
3. A disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção
jurídica, exige que seu estudo observe o princípio da estrita
legalidade com especial rigor, não permitindo interpretação elástica
que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das
hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal
de regência, qual seja, a LC n. 87/1996.
4. A norma local que determina a aplicação do modelo da MVA
quando o valor da operação própria do substituto é igual ou
superior ao constante na tabela fixada pela legislação estadual
como PMPF não encontra amparo na Lei Kandir, pois: (i) a
literalidade do § 6o do art. 8o da LC n. 87/1996 faculta ao legislador
estadual utilizar o modelo do PMPF em substituição ao modelo da
MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a
aplicação do modelo substituído; (ii) não existe autorização na lei
complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base
de cálculo presumida em face do preço da mercadoria praticado
pelo substituto; (iii) o valor a ser considerado como PMPF deve
espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8o, § 4o,
da LC 87/1996), de modo que a prática de preços menores ou
maiores é o próprio objeto do estudo para a fixação desse valor
médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o
afastamento desse modelo.
5. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da PRIMEIRA TURMA, por unanimidade, dar provimento ao recurso
especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Benedito Gonçalves, Sérgio
Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília,
.
29 de setembro de 2025
Ministro GURGEL DE FARIA
Relator
Documento eletrônico VDA50964003 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA Assinado em: 29/09/2025 21:22:40
Publicação no DJEN/CNJ de 08/10/2025. Código de Controle do Documento: baaa39d8-2af9-4df2-b22d-9075217cd225

RECURSO ESPECIAL No 2139696 - SP (2024/0146880-0)
RELATOR
: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE
: AMBEV S.A.
ADVOGADOS
: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098
DANIEL CUNHA CANTO MARQUES - SP332150
ANTONIO AUGUSTO DELLA CORTE DA ROSA - SP329432
CLAUDIO LEITE PIMENTEL - RS019507
LUIS CARLOS FAY MANFRA - RS103342
VINÍCIUS KRUPP - RS101345
DEISE GALVAN BOESSIO - SP327810
HUMBERTO BERGMANN ÁVILA - RS030675
RECORRIDO
: ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADORES : MARCO ANTONIO RODRIGUES - SP127154
ALEXANDRE MOURA DE SOUZA - SP130513
PAULO ALVES NETTO DE ARAUJO - SP122213
LUCIANA PENTEADO OLIVEIRA - SP148223
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ICMS/ST. BASE
DE CÁLCULO PRESUMIDA. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE
ADOTA O CRITÉRIO DO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO
CONSUMIDOR FINAL (PMPF). AFASTAMENTO DESSE
MODELO EM RAZÃO DE O SUBSTITUTO PRATICAR
PREÇO MAIOR QUE O ESTABELECIDO PARA APLICAÇÃO
DO MODELO DA MVA. ILEGALIDADE.
1. Recurso especial que discute a validade de auto de infração que,
respaldado na legislação estadual (portaria), constituiu crédito de
ICMS/ST em razão de a substituta tributária ter utilizado como
base de cálculo presumida o "Preço Médio Ponderado ao
Consumidor Final (PMPF)" (art. 8o, § 6o, da LC n. 87/1996) para
operações em que o valor da sua operação própria foi maior do que
o estabelecido na respectiva pauta estipulada pela legislação
estadual, situação que, segundo o fisco, deveria ser considerado o
valor resultante da aplicação do modelo da Margem de Valor
Agregado (MVA) para o recolhimento do tributo (art. 8o, II, da LC
n. 87/1996).
2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC quando o
Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das

questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a
controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao
interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de
prestação jurisdicional.
3. A disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção
jurídica, exige que seu estudo observe o princípio da estrita
legalidade com especial rigor, não permitindo interpretação elástica
que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das
hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal
de regência, qual seja, a LC n. 87/1996.
4. A norma local que determina a aplicação do modelo da MVA
quando o valor da operação própria do substituto é igual ou
superior ao constante na tabela fixada pela legislação estadual
como PMPF não encontra amparo na Lei Kandir, pois: (i) a
literalidade do § 6o do art. 8o da LC n. 87/1996 faculta ao legislador
estadual utilizar o modelo do PMPF em substituição ao modelo da
MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a
aplicação do modelo substituído; (ii) não existe autorização na lei
complementar para a adoção simultânea de dois modelos de base
de cálculo presumida em face do preço da mercadoria praticado
pelo substituto; (iii) o valor a ser considerado como PMPF deve
espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8o, § 4o,
da LC 87/1996), de modo que a prática de preços menores ou
maiores é o próprio objeto do estudo para a fixação desse valor
médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o
afastamento desse modelo.
5. Recurso especial provido.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela AMBEV S.A., fundado
nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (e-STJ
fls. 1.442/1.443):
APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS e multa. Embargos à execução
fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Falta de pagamento do ICMS.
Erro na determinação da base de cálculo do ICMS recolhido sob a sistemática
da substituição tributária 'para frente' na venda de cervejas e refrigerantes.
Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos
deduzidos nos embargos, tão somente para determinar a retificação da taxa de
juros, ordenando a aplicação da taxa SELIC.
1. Nulidade da r. sentença de primeiro grau por vício de fundamentação. Não
ocorrência. Sentença de primeiro grau que, ao pronunciar a procedência
parcial dos pedidos veiculados nos embargos de devedor se mostra
fundamentada de maneira suficiente e clara. Objeção repelida.
2. ICMS e multa. Embargos à execução fiscal. Auto de Infração e Imposição
de Multa. Falta de pagamento do ICMS. Erro na determinação da base de
cálculo do ICMS recolhido sob a sistemática da substituição tributária 'para

frente' na venda de cervejas e refrigerantes ocorridas no ano de 2009.
Manutenção da autuação que é medida de rigor. Base de cálculo do ICMS-ST
nas operações de venda de refrigerantes e cervejas a estabelecimentos
localizados em território paulista que não é híbrida, como quer fazer crer a
executada/embargante. Fisco bandeirante que adota, em regra, a pauta fiscal
como meio de apurar a base de cálculo para venda de cervejas e refrigerantes
e, corretamente, para evitar distorções e prejuízo aos cofres públicos,
determina seja adotada a margem de valor agregado MVA - , caso o valor da
operação própria da substituta tributária seja igual ou superior ao importe
anotado na pauta fiscal (Portaria CAT no 111/09). Forma de cobrança do
ICMS-ST na venda de cervejas e refrigerantes que não padece de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, vez que encontra arrimo na Lei Kandir e na Lei
Estadual no 6.374/89.
3. Multa punitiva. Pretensa mitigação do importe. Inadmissibilidade. Importe
da multa que não ultrapassa o valor do imposto devido. Caráter confiscatório
não configurado.
3.1 Quanto o valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por
cento) do valor do tributo devido, o que não se verificou no caso.
4. Multa punitiva. Juros. Incidência. Admissibilidade. Incidência de juros
sobre a multa que encontra fundamento na legislação de regência. Ademais,
por compor o crédito tributário, as multas punitivas estão sujeitas à incidência
de juros de mora.
5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Valor dos honorários fixados que se
mostra vultoso para o caso. Redução da verba honorária ante a desproporção
do
fixado no r. julgado singular. Fixação que deve ser feita por
quantum
equidade no caso, nos termos do § 8o, do artigo 85, da lei adjetiva de 2015.
Precedentes recentes do STF e desta E. Corte. Sentença reformada no ponto.
6. Sentença minimamente reformada. Recurso da empresa executada
/embargante não provido e apelo do ente exequente/embargado provido.
Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 1.498/1.
506).
Nas suas razões, a empresa recorrente aponta violação dos arts. 85,
§§ 3o, 6o-A e 8o, 1.000, 1.022, I e II, do CPC, do art. 8o, § 6o, da LC n. 87/1996, dos arts.
97, II, IV e § 1o, e 161 do CTN, assim como divergência jurisprudencial com aresto do
TJRO.
Aduz, preliminarmente, que o acórdão recorrido padece de vício de
fundamentação, porquanto não examinados os argumentos que embasam a sua tese
recursal.
No mérito, sustenta a nulidade do auto de infração que, amparado
em portarias (Portarias CAT n. 19/2009 a 11/2009 e 194/2009 a 196/2009), constituiu
crédito de ICMS/ST utilizando como base de cálculo o critério da margem de valor
agregado (MVA) nas operações de venda de cervejas e refrigerantes em que o valor

praticado na operação própria do substituto foi superior ao fixado como Preço Médio
Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), também conhecido como "Pauta Fiscal".
Para tanto, aduz que o procedimento adotado pelo fisco bandeirante
é ilegal, pois:
(i) a Lei Kandir não contempla a possibilidade de conjugação de
dois critérios de fixação da base de cálculo presumida referentes à venda de uma mesma
mercadoria, de modo que "o critério misto, previsto nas aludidas Portarias, viola
frontalmente a previsão contida no art. 8o da LC n. 87/1996, que estabelece
exclusivamente uma ordem subsidiária para que os Estados possam fixar a base de
cálculo do ICMS-ST";
(ii) enquanto a Lei Kandir faculta à Administração Tributária
utilizar o sistema da "Pauta Fiscal" em substituição ao sistema de aplicação da Margem
de Valor Agregado (MVA), o Estado de São Paulo, mediante portaria, "estabelece como
critério a Pauta Fiscal conjuntamente com a MVA, o que, no entender da Recorrente, se
trata de um critério novo, não autorizado pela lei complementar";
(iii) "ainda que os Estados possam optar pela MVA ou pela Pauta
Fiscal, não há margem para discricionariedade no que tange à ordem ou a relação destes
critérios em si", visto que a LC n. 87/1996 "permite tão somente a escolha de um critério,
de modo exclusivo, com a exclusão de todos os demais";
(iv) "a margem de valor agregado poderá ser substituída pela Pauta
Fiscal e, em assim sendo, o último deverá ser o único critério a ser adotado";
(v) a sistemática prevista nas aludidas portarias para a definição da
base de cálculo do ICMS/ST ofende o princípio da legalidade, dado que não encontra
amparo na lei complementar federal.
Defende, ainda, a ilegalidade da incidência da multa sobre juros
moratórios; o não conhecimento da apelação do ente público, em face da preclusão
lógica; e a fixação dos honorários advocatícios a serem pagos pela Fazenda Pública com
base na tarifação percentual prevista no § 3o do art. 85 do CPC, consoante a tese firmada
no precedente que julgou o Tema 1.076 do STJ.
Apresentadas contrarrazões, nas quais a Fazenda Pública afirma
descaber
o
recurso
especial,
por
entender
ausente
o
requisito
do
prequestionamento, inadequada a via eleita para examinar dispositivos constitucionais e
de lei local, necessário o reexame de prova, não demonstrado o dissídio jurisprudencial
aventado e inexistente a alegada negativa de prestação jurisdicional (e-STJ fls. 1.612/1.
618).

O Tribunal de origem admitiu o apelo raro, determinando a subida
dos autos.
É o relatório.
VOTO
Os autos tratam de embargos opostos pela empresa recorrente
contra execução fiscal de ICMS/ST. O fisco constituiu o crédito tributário por auto de
infração, aplicando o critério da margem de valor agregado (MVA) em operações de
venda de cervejas e refrigerantes.
A autuação ocorreu porque o valor praticado na operação própria
do substituto superou o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) – também
conhecido como "Pauta Fiscal". Segundo o fisco, nessas situações deveria ser aplicado o
critério MVA para calcular o tributo devido, em vez de usar o valor da pauta como base
de cálculo presumida.
O magistrado de primeiro grau julgou o pedido parcialmente
procedente para "limitar os juros moratórios incidentes sobre o débito e sobre a multa à
taxa SELIC", condenando as partes "ao pagamento de honorários advocatícios que
arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de Processo Civil, no parâmetro
mínimo, observado para a embargante o proveito econômico obtido e para a embargada o
valor atualizado da dívida, após o recálculo".
Na sequência, o TJSP negou provimento à apelação da empresa e
deu provimento ao apelo fazendário apenas para estabelecer o valor dos honorários
advocatícios a serem pagos pelo ente público por meio de juízo de equidade, mantendo a
sentença quanto às demais questões.
Vejamos, no que aqui importa, a motivação consignada no acórdão
recorrido, com grifos adicionados:
[...]
3. Mérito. Atente-se, 'ab initio', para o fato de que o combatido AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA No 4.023.505-1 foi lavrado pelo
fisco bandeirante em face da empresa executada/embargante lhe imputando o
cometimento das seguintes infrações (fls. 68/70):
[...]
3.1. Conforme se depreende de atenta leitura do Auto de Infração e Imposição
de Multa no 4.023.505-1, o fisco do Estado de São Paulo exige da empresa
executada/embargante o pagamento de diferença de valor recolhido a título de
ICMS por ocasião da venda de refrigerantes e cervejas, sob o fundamento de
que a executada/embargante se valeu de base de cálculo equivocada, uma vez
que a executada/embargante recolheu o ICMS, no caso sob o regime de

substituição tributária 'para frente', adotando a base de cálculo prevista em
'pauta fiscal', ao passo que, em se considerando que o valor apontado na 'pauta
fiscal' era inferior à operação própria da executada/embargante, de rigor
.
a adoção da 'MARGEM DE VALOR AGREGADO' como base de cálculo
3.2. A justificar a forma como realizou o cálculo do ICMS nas operações de
vendas de refrigerantes e cervejas de que se trata, a executada/embargante
preconiza que é inconstitucional e ilegal a adoção pelo fisco de base de cálculo
híbrida para cobrança do ICMS-ST nessas operações.
4. Exegese das normas de regência em cotejo com a situação posta a lume leva
à conclusão de correção da cobrança perpetrada pelo fisco bandeirante por
meio do Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.023.505-1, não havendo
se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade na forma de cobrança do
ICMS-ST nas operações de venda de cervejas e refrigerantes de que se trata.
5. Com efeito, inicialmente, no Estado de São Paulo o recolhimento do ICMS
devido nas operações de venda de refrigerantes cervejas se dá por meio da
sistemática da substituição tributária para frente, nos termos do artigo 293,
'caput', do RICMS/00. Obtempere-se que a empresa executada/embargante,
em tendo realizado na hipótese em exame a venda de refrigerantes e cervejas a
estabelecimentos localizados em território paulista, é a responsável por
substituição pelo recolhimento do ICMS-ST, ou seja, figura como a substituta
tributária, lhe cabendo o recolhimento do gravame por toda a cadeia de
operações, nos termos do inciso I, do citado artigo 293, do RICMS/00.
5.1. Impende consignar que para se viabilizar a cobrança do ICMS por meio
da sistemática da substituição tributária 'para frente', o fisco estabelece uma
base de cálculo presumida, por meio qual se busca alcançar da forma mais fiel
possível o valor da venda de determinada mercadoria ao consumidor final e,
desse modo, se adotar tal valor como base de cálculo para o recolhimento do
ICMS-ST.
5.2. E acerca da base de cálculo para fins de cobrança do ICMS por meio do
sistema da substituição tributária progressiva, a 'Lei Kandir', isto é, a Lei
Complementar n. 87/96, assim dispõe em seu artigo 8o:
[...]
5.3. A meu ver, a melhor interpretação do artigo 8o, da Lei Kandir é a de que o
legislador infraconstitucional conferiu ao fisco, para fins de adoção da base de
cálculo para cobrança do ICMS-ST, certa margem de subjetividade,
permitindo,
, seja a base de cálculo aquela estabelecida na
caso a caso
denominada 'pauta fiscal', seja com utilização da 'margem de valor agregado
.
MVA'
E a legislação do Estado de São Paulo, notadamente a Lei Estadual n. 6.374
/89, nessa esteira, assim estabelece:
[...]
5.4. Exegese da norma permite verificar que, de fato, o Estado de São Paulo
optou por adotar, como regra, a utilização da 'pauta fiscal' como base de
cálculo para fins de cobrança do ICMS-ST, autorizada, na hipótese de não
fixada a base de cálculo por autoridade competente (pauta fiscal), a utilização
da margem de valor agregado.
5.5. No Estado de São Paulo as Portarias CAT n. s 109 a 111 e 194 a 196,
todas do ano de 2009, ano no qual ocorridas as operações objeto do AIIM n.

4.023.505-1, fixaram a base de cálculo do ICMS-ST (pauta fiscal) para a
Isto é, inegável que ao tempo da ocorrência
venda de cervejas e refrigerantes.
das operações objeto da autuação 'sub examine' a tributação pelo ICMS na
venda de cervejas e refrigerantes no âmbito do Estado de São Paulo era
realizada por meio da sistemática da substituição tributária 'para frente', sendo
certo que, em regra, a base de cálculo presumida para cobrança do ICMS-ST
fora fixada por autoridade competente (pauta fiscal). Todavia, se valeu de
critério objetivo e determinou que, caso a operação própria de venda realizada
pela substituta tributária alcançasse valor igual ou superior ao previsto na
pauta fiscal, o ICMS-ST deveria ser recolhido com base nas margens de valor
agregado previstas no artigo 294, do RICMS/00, que rezava à época:
[...]
5.6. Veja-se que o fisco do Estado de São Paulo, ao estabelecer os termos da
cobrança do ICMS-ST na venda de refrigerantes e cervejas, não estabeleceu,
como se quer fazer crer, uma base de cálculo híbrida, mas apenas e tão
somente fez constar em sua legislação mecanismos que evitem distorções e
impeçam o pagamento a menor do ICMS-ST. Temos, claramente, duas
hipóteses distintas, o que permite, caso a caso, a adoção da base de cálculo que
reflita melhor a realidade de mercado, permitindo a cobrança correta do ICMS.
Ora, se ao efetuar o recolhimento do ICMS-ST a maior uma vez que a venda
final se deu por valor inferior ao previsto na base de cálculo presumida o
sujeito passivo da obrigação tributária ostenta o direito garantido no § 7o, do
artigo 150, da Lei Maior, à repetição do indébito, não há como se negar que
pode também o fisco se valer de mecanismos que impeçam prejuízo.
Inexorável o reconhecimento de que, se a venda própria do substituto
tributário, responsável pelo recolhimento do ICMS por toda a cadeia de
operações, já se dá em valor igual ou superior ao da base de cálculo presumida
fixada em pauta fiscal, certo o prejuízo do fisco, conquanto no curso da cadeia
de operações a venda final ao consumidor inafastavelmente se dará por valor
maior.
5.7. Logo, não obstante a previsão de adoção da margem de valor agregado na
venda de refrigerantes e cervejas nas hipóteses de venda própria do substituto
ostentar valor igual ou superior ao da pauta fiscal vir prevista em Portaria
CAT, não há se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade, no instante em
que tal previsão encontra base na Lei Kandir e na Lei Estadual n. 6.374/89.
Transcrevo, por relevante e oportuno, os termos do artigo 1o, da Portaria CAT
n. 111/2009:
“Artigo 1o - Para determinação da base de cálculo do imposto na
sujeição passiva por substituição tributária com retenção do imposto em
relação às mercadorias adiante indicadas serão utilizados, até o dia 30
de setembro de 2009, os seguintes valores:
(...)
§ 1o - A base de cálculo do imposto devido em razão da substituição
tributária será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os
valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros
encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da
aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido no

artigo 294 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490,
de 30 de novembro de 2000, nas hipóteses a seguir:
1 - quando não utilizados os valores mencionados nesse artigo em
virtude de decisão administrativa ou judicial, que não determine a
aplicação de outra base de cálculo para a substituição tributária das
mercadorias de que trata esta portaria;
2 - na determinação da base de cálculo aplicável na substituição
tributária de refrigerantes classificados nas tabelas deste artigo como
“Outras Marcas”, com descrição de embalagem para a qual não haja
indicação de preço sugerido;
3 - quando o valor da operação própria do substituto for igual ou
;
superior ao preço final ao consumidor constante das tabelas deste artigo
4 - a partir de 1o de outubro de 2009, exceto se nova portaria divulgar
novos valores, segundo nova pesquisa de preço atualizada.”
7. No que concerne ao importe das multas punitivas consubstanciadas no
AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA No 4.023.505-1, de
igual sorte, improcede a irresignação externada pela empresa executada
/embargante. As multas em tela não são de mora, e sim de caráter punitivo,
por infração à legislação tributária. A multa punitiva tem por objetivo central
sancionar o contribuinte pelo descumprimento das obrigações tributárias
perante o fisco, ou por infringência às normas de regência, não podendo ser
diminuta, admite-se, sob pena de o contribuinte entender mais vantajoso o
descumprimento da legislação tributária. A multa se aplica exatamente para
coibir o sujeito passivo a adimplir para com suas obrigações tributárias, de
modo que o percentual arbitrado deve ter o condão de inibir a infração à
legislação.
No entanto, multas punitivas decorrentes de infração à legislação tributária
não podem ostentar caráter confiscatório, impondo-se sejam considerados,
com destaque, a espécie da infração cometida e, notadamente, a verificação de
prejuízo ao erário.
7.1. No caso 'sub examine' dessume-se que as multas punitivas não superam o
valor do imposto devido, rechaçada, assim, a pecha de confiscatoriedade.
Desse modo, diante dos fundamentos alinhavados, de rigor o reconhecimento
de que a r. sentença de primeiro grau deve ser mantida no que toca ao importe
da multa punitiva.
8. No mais, coloque-se que a aplicação de juros sobre a multa punitiva
encontra respaldo legal, notadamente no artigo 96, da Lei Estadual no 6.374
/89, sendo certo que, uma vez sendo a multa punitiva parte integrante do
crédito tributário, esta sujeita à incidência de juros de mora.
9. Por outro lado, deve ser retificada a r. sentença de primeiro grau no que se
refere ao valor dos honorários de sucumbência a que condenadas as partes
litigantes a pagar, na medida em que imperiosa a mitigação do importe
arbitrado. Apresenta-se desproporcional o arbitramento da verba honorária em
percentual a incidir sobre o valor do proveito econômico e sobre o valor
remanescente da dívida, conquanto vultosos referidos importes, pena de se
agasalhar a fixação de honorária em importância desproporcional.

9.1. A verba honorária, nos casos em que a Fazenda Pública for parte, deve ser
fixada com esteio nos §§ 2o e 3o, do artigo 85, do Código de Processo Civil de
2015, que rezam:
[...]
Já o §8o, do artigo 85, do CPC/2015, por sua vez, assim dispõe:
[...]
9.2. Ora, se os ditames do § 8o, do artigo 85, do Código de Processo Civil de
2015 devem ser adotados nos casos em que muito baixo o valor dado à causa,
deve ser observado, também, nas hipóteses em que o valor da causa,
condenação ou proveito econômico implique em condenação ao pagamento de
honorários advocatícios em valor de vulto não razoável.
Com efeito, o citado § 8o, do artigo 85 do CPC enseja o arbitramento
equitativo da verba honorária quando o proveito econômico for inestimável ou
irrisório, bem como quando o valor da causa for muito baixo, observados os
critérios dos incisos do art. 85, § 2o, do novel diploma processual. Silencia,
entretanto, quanto à fixação de honorária em valor por demais elevado.
Referido silêncio não veda o arbitramento da verba honorária, se e quando esta
se mostre excessiva. Ora, se o Código de Processo Civil autoriza a fixação
equitativa de honorários a fim de que estes não se tornem irrisórios, conclui-se
que o mesmo critério pode ser utilizado com o objetivo de não torná-los
excessivos, considerando a patente incompatibilidade com a natureza da causa.
9.3. Não se desconhece, ressalte-se, o teor do julgamento firmado pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça (Tema no 1.076) que, modificando
orientação anterior, passou a entender que o arbitramento da verba honorária
por equidade não se aplica à condenação de valor excessivo e que o artigo 85,
§ 8o seria utilizado apenas em caráter excepcional.
9.4. Contudo, em que pese o entendimento do mencionado julgado, o pleno do
Colendo Supremo Tribunal Federal, seguiu voto do ilustre Ministro Luís
Roberto Barroso1, em julgamento recentíssimo, ao adotar posicionamento
acerca da possibilidade de fixação da verba honorária por equidade, nas
hipóteses em que o valor da causa se revele excessivo, tese com a
qual compartilho da mesma posição. Cumpre reproduzir a minuta do voto:
[...]
9.5. Aliás, nesse sentido esta C. Corte já se pronunciou:
[...]
9.6. Sendo assim, razoável fixar os honorários advocatícios a que condenada a
empresa executada/embargante a pagar em R$30.000,00 (trinta mil reais) e o
valor da honorária a que condenado o ESTADO DE SÃO PAULO a pagar em
R$15.000,00 (quinze mil reais), sendo certo que tal importe vem em defesa do
princípio que veda o enriquecimento sem causa de qualquer das partes
litigantes, não deixando de remunerar condignamente os profissionais que
exerceram seu mister nos presentes autos, tampouco não se olvidando do
trabalho adicional realizado em grau recursal (artigo 85, § 11, CPC/2015).
10. Destarte, na linha de todo o entendimento acima delineado, fica
minimamente reformada a r. sentença de primeiro grau, única e tão somente
para mitigar para o importe dos honorários advocatícios a que condenadas as
partes a pagar, nos termos do item 9 deste voto condutor.

Pois bem.
Inicialmente, inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do
CPC quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das
questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos
autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com
negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
A esse respeito,
: AgInt no REsp 1.949.848/MG, Rel. Ministro
vide
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em
, DJe
; AgInt no
13/12/2021
15/12/2021
AREsp 1.901.723/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado
em
, DJe
; AgInt no REsp 1.813.698/MG, Rel. Ministro Sérgio
07/12/2021
10/12/2021
Kukina, Primeira Turma, julgado em
, DJe
; AgInt no AREsp
06/12/2021
09/12/2021
1.860.227/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
,
22/11/2021
DJe
.
10/12/2021
Dito isso, verifica-se que, na hipótese, não há falar em negativa de
prestação jurisdicional, pois a fundamentação contida no julgado
é clara ao
a quo
expressar a compreensão de que: (i) é facultado à Administração Tributária escolher,
caso a caso, o critério de definição da base de cálculo presumida, sendo que, no presente
caso, a adoção da MVA quando o preço da operação própria for superior à "Pauta Fiscal"
não representa indevido sistema híbrido, mas critério de correção de distorção de
tributação prejudicial à arrecadação; (ii) a incidência de juros moratórios sobre a multa
punitiva possui amparo legal; (iii) é aplicável o critério da equidade quando a aplicação
da tarifação percentual sobre o proveito econômico resultar em verba honorária excessiva.
Ora, ainda que o recorrente considere insubsistente ou incorreta a
fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há
necessariamente ausência de manifestação que macule a validade do acórdão recorrido.
Acresço que a omissão sobre a alegada preclusão lógica da
apelação fazendária não se mostrou relevante a justificar a integração do julgado
,
a quo
considerando que o recurso do ente público teve como pretensão principal a aplicação do
critério da equidade para a fixação dos honorários advocatícios em contraposição à
tarifação percentual determinada na sentença.
Já a alegação de omissão quanto à atualização da multa mostrou-se
deficiente. Isso porque, afirmando que sua pretensão não se volta contra a incidência de
juros sobre a multa, os aclaratórios manejados na origem não explicaram como a
incidência da multa sobre o crédito da obrigação principal atualizado com os juros
representaria efetivo prejuízo financeiro em comparação com aplicação dos juros
separadamente sobre o crédito principal e sobre a multa.

No tocante ao juízo de reforma, ressalto que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o Agravo Interno no ARE 1.554.173/SP, de relatoria do
Ministro Luís Roberto Barroso, cujo acórdão foi divulgado no DJE de 1o/09/2025, não
conheceu do recurso extraordinário por entender que a matéria discutida demanda
interpretação da legislação infraconstitucional aplicável.
Assim, considerando esse julgado da Suprema Corte e o efetivo
exame da questão de direito suscitada no acórdão recorrido, referente aos critérios de
definição da base de cálculo presumida previstos no art. 8o da Lei Complementar n. 87
/1996, em especial ao relacionado com a adoção do Preço Médio Ponderado ao
Consumidor Final (PMPF), especificado no § 6o, reconheço a admissibilidade do apelo
raro quanto a esse ponto, passando a decidir acerca de seu mérito.
Conforme relatado, a irresignação recursal, fundada na alegada
violação do art. 8o, § 6o, da LC n. 87/1996, se volta contra autuação fiscal respaldada na
Portaria CAT n. 111/2009 que, segundo o acórdão recorrido, determina a utilização do
modelo da MVA quando o valor praticado na operação própria do substituto foi igual ou
superior ao valor constante na pauta fixada pela legislação local.
O Colegiado local, como visto, decidiu pela validade dessa norma
local sob o fundamento nuclear de que o afastamento do modelo da "pauta fiscal" na
referida situação, em que há razoável certeza de que o produto será comercializado por
preço maior ao fixado, representa medida legítima para evitar claro prejuízo à
arrecadação.
Penso, todavia, que essa não é a melhor solução.
A questão exige uma análise mais profunda sobre como as
presunções jurídicas funcionam no direito tributário.
As presunções jurídicas são ferramentas essenciais para resolver
conflitos no direito, mas nem sempre conduzem a resultados justos na prática. No
processo judicial, por exemplo, o magistrado enfrenta uma situação desconfortável
quando precisa decidir baseado apenas na presunção de veracidade do ato administrativo.
Essa presunção obriga o particular a provar o contrário – caso não consiga, não terá seu
direito reconhecido, mesmo que a realidade dos fatos seja diferente.
No direito tributário, especialmente na substituição tributária, as
presunções ganham dimensão ainda maior porque criam uma verdadeira ficção sobre a
própria existência dos elementos do fato gerador, incluindo o elemento quantitativo (base
de cálculo), que é exatamente o objeto deste recurso.
Até recentemente, o entendimento consolidado pelo STF no
julgamento da ADI n. 1.851/AL estabelecia que "o fato gerador presumido, por isso

mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou
complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não
realização final". Isso significava que a base de cálculo do fato gerador presumido era
tratada como presunção absoluta que prevalecia sobre a comprovação efetiva da real base
de cálculo praticada na operação final, mesmo quando esta fosse menor.
A Suprema Corte revisou esse entendimento no julgamento do
Tema 201. O STF relativizou a presunção da base de cálculo do fato gerador presumido e
passou a admitir a devolução do tributo recolhido antecipadamente quando a circulação
final ocorrer com valor menor. Essa decisão prestigia a verdade material da operação
mercantil realizada. Confira-se a ementa desse precedente vinculante:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU
PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE
DE
CÁLCULO
PRESUMIDA.
BASE
DE
CÁLCULO
REAL.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição
tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas
hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação
de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da
igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a
arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à
narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a
transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a
cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam
a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize
empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do
Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo
entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes
submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei
6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais,
e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22,
§11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
(RE 593849, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-10-
2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068
DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017).
Faço essa rápida digressão para explicar o meu entendimento de
que a disciplina da substituição tributária, por tratar de ficção jurídica, exige que seu
estudo observe o princípio da estrita legalidade com especial rigor, não permitindo
interpretação elástica que autorize a constituição e a cobrança do ICMS/ST fora das
hipóteses exaustivamente disciplinadas na lei complementar federal de regência, qual
seja, a LC n. 87/1996.
É sabido que a sistemática da substituição tributária, antecedente ou
subsequente, tem por objetivo principal facilitar a fiscalização e a arrecadação.
Para o cumprimento desse mister, a Lei Kandir, em seu art. 8o,
elenca quatro modelos possíveis para a fixação da base de cálculo a ser adotada na
sistemática da substituição tributária "para frente":
i - valor da operação mais margem de valor agregado - MVA;
ii - preço final ao consumidor, único ou máximo, fixado por órgão
público competente;
iii - preço final sugerido pelo fabricante ou pelo importador;
iv - preço médio ponderado usualmente praticado para venda ao
consumidor final fixado pela legislação local - PMPF ou "pauta fiscal").
Eis a redação desse dispositivo legal:
“Artigo 8o - A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou
concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo
contribuinte substituído;
II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo
somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto
tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos
cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações
ou prestações subsequentes.
1o Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações
ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações
ou prestações será pago pelo responsável, quando:

I da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço;
(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
II - da saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não
tributada;
III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do
fato determinante do pagamento do imposto.
§ 2o - Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a
consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público
competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição
tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3o - Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou
importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.
§ 4o - A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será
estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado
considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou
através de informações e outros elementos fornecidos por entidades
representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada
devendo os critérios para sua fixação ser previstos
dos preços coletados,
em lei.
§ 5o - O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do
inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da
aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas
do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do
imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.
§ 6o - Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de
cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser
o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado
considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em
condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as
. (Redação dada pela Lcp 114,
regras estabelecidas no § 4o deste artigo
de 16.12.2002)” (Grifos acrescidos).
Do que se observa, dos quatro modelos legalmente estabelecidos,
apenas um é de observância obrigatória pelo legislador estadual ou distrital, referente ao
preço final, único ou máximo, da mercadoria ou serviço oferecido ao consumidor fixado
por órgão público competente (§ 2o).
Os outros três são de escolha facultativa do legislador estadual ou
distrital.
Se a legislação local não deliberar de outra forma, o modelo padrão
a ser adotado para o estabelecimento da base de cálculo do fato gerador presumido é o
descrito no inciso II, relativo ao valor praticado na operação própria do substituto
tributário, acrescido dos encargos transferidos ao adquirente (frete, seguro etc) e da
margem de valor agregado (MVA).

Constata-se que esse modelo exige uma tarefa fiscalizatória mais
complexa, porquanto também voltada à verificação das informações referentes ao preço e
aos encargos transferíveis declaradas na notas fiscais emitidas pelo substituto.
O legislador pode, contudo, limitar a fiscalização apenas à
verificação da quantidade comercializada. Nesse caso, tem duas opções para definir a
base de cálculo presumida: o preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante ou
importador (§ 3o) ou o preço médio ponderado praticado na operação final em condições
de livre mercado - PMPF (§ 6o).
Esta segunda opção é tradicionalmente usada no comércio de
bebidas, setor caracterizado pela acirrada concorrência entre fabricantes que oferecem
grande variedade de refrigerantes e cervejas com preços distintos.
Feitas essas considerações, para a solução da presente causa, cabe
agora examinar se é válida a norma local que determina a aplicação do modelo da MVA
quando o valor da operação própria do substituto é igual ou superior ao constante na
tabela fixada pela legislação estadual (PMPF ou "Pauta Fiscal").
Entendo que não.
Primeiro, a literalidade do § 6o do art. 8o da LC n. 87/1996 faculta
ao legislador estadual utilizar o modelo do PMPF ("Pauta Fiscal") em
ao
substituição
modelo da MVA, de modo que o legítimo exercício dessa escolha exclui a aplicação do
modelo substituído.
Segundo, a Lei Kandir não prevê a possibilidade de o legislador
estadual ou distrital poder optar pela utilização simultânea de dois modelos de fixação da
base de cálculo presumida em razão do valor da operação praticada pelo substituto.
Terceiro, a adoção desse critério contraria a própria essência do
modelo do PMPF. Digo isso porque, de acordo com a redação do § 6o, para a apuração
do "preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado" deverão ser
adotadas "as regras estabelecidas no § 4o", assim dispostas:
§ 4o. A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será
estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado
considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através
de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas
dos respectivos setores,
,
adotando-se a média ponderada dos preços coletados
.
devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei
Constata-se que o valor a ser estabelecido como PMPF deve
espelhar a "média ponderada dos preços praticados" (art. 8o, § 4o, da LC n. 87/1996), de
modo que a prática de preços menores ou maiores é o próprio objeto do estudo para a

fixação desse valor médio e, por isso, não pode servir como parâmetro para o
afastamento desse modelo.
Em verdade, ao afastar o modelo da PMPF em razão do valor
praticado pelo substituto, o legislador não está considerando o valor "tabelado" como
sendo a média ponderada dos preços praticados no mercado, mas como valor máximo,
cuja extrapolação implicaria a tributação pelo modelo da MVA.
Identifico, ainda, que a referida portaria estadual distancia-se da
natureza jurídica do ICMS, pois traz consigo contornos próprios de extrafiscalidade e
progressividade, estranhos a essa espécie de tributo.
De acordo com a doutrina, "a extrafiscalidade, por sua vez, consiste
no emprego de instrumentos tributários para o atingimento de finalidades não
arrecadatórias, mas, sim, incentivadoras ou inibitórias de comportamentos, com vista à
realização de outros valores, constitucionalmente contemplados" (COSTA, Regina
Helena, Curso de Direito Tributário, 15a ed., São Paulo: SaraivaJur, 2025, p. 49/50).
in
Na hipótese, a portaria estadual, ao fixar um valor máximo na pauta
para fins de não aplicar regime da MVA, tem o potencial de regular o comportamento do
empresário na escolha do preço da mercadoria por ele comercializada e, por conseguinte,
o próprio mercado de bebidas.
E se o empresário assim mesmo optar por um preço superior à
pauta (caso dos autos) a aplicação do modelo da MVA representará uma alíquota efetiva
maior do que a alíquota média ínsita ao preço tabelado, resultando, na prática, uma
tributação progressiva do ICMS/ST.
Ora, se identificada eventual distorção no mercado de bebidas,
deve a Administração refazer os estudos para o estabelecimento do PMPF ou, até
mesmo, se conveniente, deixar de aplicar esse modelo para passar a utilizar o modelo
padrão da MVA, mas não criar gatilho que, na prática, representa um sistema híbrido de
utilização simultânea desses dois modelos não previsto na Lei Kandir.
Acresço, por oportuno, que não desconheço a orientação
jurisprudencial segundo a qual "a tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC)
publicada pela ABCFARMA, adotada pelo fisco para o estabelecimento da base de
cálculo do ICMS/ST, não se aplica aos medicamentos destinados exclusivamente para
uso de hospitais e clínicas" (AgInt nos EREsp 1.579.741/MG, relatora Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Seção, julgado em
, DJe de
.).
28/5/2019
31/5/2019
Naquele caso, que admitia dois modelos para estabelecer a base de
cálculo presumida no comércio de medicamentos, foi considerada a condição do
contribuinte substituído. Concluiu-se pela pertinência da utilização do modelo do Preço

Máximo ao Consumidor (PMC) para os estabelecimentos varejistas e do modelo da
MVA para os hospitais e clínicas, considerando "as peculiaridades dessa operação de
venda, notadamente a forma de acondicionamento da mercadoria e o volume de
aquisição, são comercializados com preços diferenciados daqueles que são oferecidos no
comércio varejista pelas farmácias e drogarias" (EDcl nos EDcl no REsp 1.237.400/BA,
Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
, DJe
).
26/4/2016
2/5/2016
No presente caso, todavia, a única circunstância ponderada na
legislação estadual para permitir a aplicação simultânea dos modelos da MVA e do
PMPF é o preço da bebida comercializada, que é a mesma em forma e conteúdo,
independentemente da espécie de adquirente: atacado, varejo ou bares e restaurantes.
Sendo que esse critério, reitero, não é apto para afastar a aplicação do modelo da PMPF
escolhido pelo legislador em substituição ao modelo da MVA.
O reconhecimento da ilegalidade da base de cálculo adotada no
lançamento impugnado (MVA) implica a procedência dos pedidos dos embargos à
execução fiscal, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas pela recorrente.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para,
reconhecendo a ilegalidade do afastamento do modelo da PMPF ("Pauta Fiscal") em
razão do valor praticado na operação própria do substituto, reformar o acórdão recorrido
e julgar procedentes os embargos à execução fiscal.
Condeno a Fazenda Pública embargada ao ressarcimento das custas
processuais adiantadas pela embargante e ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais, que fixo nos percentuais mínimos estabelecidos para as faixas
escalonadas descritas nos incisos do § 3o do art. 85 do CPC, os quais deverão incidir
sobre o proveito econômico obtido, no caso, referente ao valor atualizado do crédito
tributário impugnado.
É como voto.

Superior Tribunal de Justiça
S.T.J
Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2024/0146880-0
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 2.139.696 / SP
Números Origem: 10319975720198260506 10351860920208260506 1269721681
15107332420198260506 40235051
PAUTA: 16/09/2025
JULGADO: 16/09/2025
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. RONALDO MEIRA DE VASCONCELLOS ALBO
Secretária
Bela. ANDREA GONÇALVES FUJICHIMA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
: AMBEV S.A.
ADVOGADOS
: CLAUDIO LEITE PIMENTEL - RS019507
HUMBERTO BERGMANN ÁVILA - RS030675
MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098
DANIEL CUNHA CANTO MARQUES - SP332150
ANTONIO AUGUSTO DELLA CORTE DA ROSA - SP329432
VINÍCIUS KRUPP - RS101345
LUIS CARLOS FAY MANFRA - RS103342
DEISE GALVAN BOESSIO - SP327810
RECORRIDO
: ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADORES
: MARCO ANTONIO RODRIGUES - SP127154
ALEXANDRE MOURA DE SOUZA - SP130513
PROCURADORES
: LUCIANA PENTEADO OLIVEIRA - SP148223
PAULO ALVES NETTO DE ARAUJO - SP122213
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
SUSTENTAÇÃO ORAL
Assisiu ao julgamento o Dr. HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, pela parte RECORRENTE:
AMBEV S.A.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A PRIMEIRA TURMA, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina
(Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
C5422455150:1740155830@
2024/0146880-0 - REsp 2139696
Documento eletrônico VDA50567008 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): ANDREA GONÇALVES FUJICHIMA, PRIMEIRA TURMA Assinado em: 16/09/2025 19:48:21
Código de Controle do Documento: 66CBD765-D638-4190-8D7F-63EA40B7F692