Tribunal: STJ
Processo: 1501825-82.2022.8.26.0599
Classe: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Órgão julgador: MINISTRO
Órgão colegiado: AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA
Data de publicação: 2025-08-15

Ementa:
EMENTA
DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DA
LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO (ARTS. 305 E 306), RESISTÊNCIA E
DESACATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N. 7 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
DETRAÇÃO.
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra

Inteiro teor:
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 2826457 - SP (2024/0478488-
1)
RELATOR
: MINISTRO
CARLOS
CINI
MARCHIONATTI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE
: DANILO
AUGUSTO
RODRIGUES
DE
MORAES
GASPARINI
ADVOGADOS
: WILLEY LOPES SUCASAS - SP148022
ANDRE CAMARGO TOZADORI - SP209459
LUIZ FELIPE GOMES DE MACEDO MAGANIN -
SP340758
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DA
LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO (ARTS. 305 E 306), RESISTÊNCIA E
DESACATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N. 7 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
DETRAÇÃO.
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou
provimento a recurso especial, no qual se alegava cerceamento de defesa por
falta de acesso aos memoriais escritos da acusação, além de questionar a não
aplicação da detração e o indeferimento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a análise do alegado
cerceamento de defesa demanda revolvimento do arcabouço fático-probatório
dos autos.
3. Outra questão é analisar o cabimento da detração para alteração do
regime prisional inicial imposto e a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Documento eletrônico VDA49490865 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): CARLOS CINI MARCHIONATTI Assinado em: 13/08/2025 18:31:21
Publicação no DJEN/CNJ de 18/08/2025. Código de Controle do Documento: e79d9e08-9957-4100-832a-fe0b05687245

4. Inexistiu registro na ata da audiência de instrução e julgamento a
respeito da alegada falta de acesso aos memoriais escritos da acusação, tendo
o Tribunal de origem concluído não ter ocorrido cerceamento de defesa e
inexistido prejuízo ao réu, de modo que a revisão dos elementos fáticos já
analisados pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do arcabouço
fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
5. A detração do tempo de prisão cautelar é irrelevante para a fixação
do regime prisional inicial quando o regime mais gravoso é fundamentado em
circunstâncias judiciais desfavoráveis e na reincidência.
6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos não é possível em casos de reincidência, mesmo que não específica,
quando o réu é possuidor de maus antecedentes, conforme entendimento
pacificado do STJ.
IV. DISPOSITIVO
7. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Brasília,
.
13 de agosto de 2025
Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS)
Relator
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Publicação no DJEN/CNJ de 18/08/2025. Código de Controle do Documento: e79d9e08-9957-4100-832a-fe0b05687245

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 2826457 - SP (2024/0478488-
1)
RELATOR
: MINISTRO
CARLOS
CINI
MARCHIONATTI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE
: DANILO
AUGUSTO
RODRIGUES
DE
MORAES
GASPARINI
ADVOGADOS
: WILLEY LOPES SUCASAS - SP148022
ANDRE CAMARGO TOZADORI - SP209459
LUIZ FELIPE GOMES DE MACEDO MAGANIN -
SP340758
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DA
LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO (ARTS. 305 E 306), RESISTÊNCIA E
DESACATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA N. 7 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
DETRAÇÃO.
REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou
provimento a recurso especial, no qual se alegava cerceamento de defesa por
falta de acesso aos memoriais escritos da acusação, além de questionar a não
aplicação da detração e o indeferimento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
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2. A questão em discussão consiste em saber se a análise do alegado
cerceamento de defesa demanda revolvimento do arcabouço fático-probatório
dos autos.
3. Outra questão é analisar o cabimento da detração para alteração do
regime prisional inicial imposto e a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Inexistiu registro na ata da audiência de instrução e julgamento a
respeito da alegada falta de acesso aos memoriais escritos da acusação, tendo
o Tribunal de origem concluído não ter ocorrido cerceamento de defesa e
inexistido prejuízo ao réu, de modo que a revisão dos elementos fáticos já
analisados pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do arcabouço
fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
5. A detração do tempo de prisão cautelar é irrelevante para a fixação
do regime prisional inicial quando o regime mais gravoso é fundamentado em
circunstâncias judiciais desfavoráveis e na reincidência.
6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos não é possível em casos de reincidência, mesmo que não específica,
quando o réu é possuidor de maus antecedentes, conforme entendimento
pacificado do STJ.
IV. DISPOSITIVO
7. Agravo regimental desprovido.
RELATÓRIO
Para fins de economia e celeridade processuais, adoto, em parte, o relatório de
fls. 448-450 (e-STJ):

"Em agravo em recurso especial interposto por Danilo Augusto Rodrigues de Moraes
Gasparini contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ fls. 375-
378), examina-se a inadmissão do recurso especial, fundada na Súmula n. 7 do STJ e
deficiência de fundamentação.
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O agravante foi condenado, em primeiro grau, pelos delitos previstos nos artigos 305 e
306 do Código de Trânsito Brasileiro, e artigos 329 e 331 do Código Penal, praticados em 9
de dezembro de 2022, à pena de 3 anos, 7 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial
semiaberto, acrescida de 13 dias-multa, além da suspensão ou proibição da habilitação para
dirigir veículo automotor pelo período de 8 meses (e-STJ fls. 276).
O acórdão da 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo
redimensionou a pena para 1 ano, 10 meses e 5 dias de detenção, pagamento de 11 dias-
multa e 2 meses e 10 dias de suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor, afastando a condenação pelo crime de resistência (artigo 329
do Código Penal) (e-STJ fls. 274-300). Fundamentou que as condutas de desacato estavam
contidas naquelas relativas ao delito de resistência, justificando-se o reconhecimento da
consunção entre esses delitos, ficando um deles absorvido pelo crime mais grave.
O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, alegou
violação aos artigos 619, 403, 387, § 2o, do Código de Processo Penal, e 42 e 44, § 3o, do
Código Penal, e requereu a nulidade do processo desde a fase de apresentação de memoriais
finais, aplicação da detração e alteração do regime inicial para o aberto, e substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e- STJ fls. 319-331).
O recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem porque (e-STJ fls. 375- 378) não
foram infirmados todos os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo a Súmula 283 do
STF, além da pretensão de simples reexame de prova, vedada pela Súmula n. 7 do STJ, e
deficiência na fundamentação, conforme a Súmula 284 do STF.
Na petição de agravo em recurso especial (e-STJ fls. 381-389), o agravante busca
infirmar a decisão de inadmissão. Alega, em síntese, que o recurso especial não é carente de
fundamentação necessária, pois detalhou a manutenção das omissões do acórdão e a
respectiva violação ao artigo 619 do CPP. Argumenta que a defesa não teve acesso aos
memoriais escritos da acusação, o que configurou cerceamento de defesa, e que o acórdão
foi omisso ao não enfrentar a tese defensiva. Ademais, sustenta que a decisão recorrida não
apontou quais argumentos do acórdão não foram atacados, o que impede o exercício do
direito de defesa. Por fim, afirma que as teses aventadas no recurso especial prescindem do
reexame das provas, tratando-se de matérias exclusivamente de direito.
O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do agravo, para conhecer em
parte do recurso especial e, nessa extensão, ser ele provido em parte para reconhecer a
violação ao art. 619 do Código de Processo Penal e determinar o retorno dos autos à origem
para exame do tempo de prisão domiciliar (e-STJ fls. 439-444), em parecer assim ementado:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÂNSITO (ARTIGOS 305 E
306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). DECISÃO QUE NÃO
ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 619,
DO CPP. NULIDADE DO PROCESSO. APRESENTAÇÃO DE
ALEGAÇÕES FINAIS ESCRITAS PELA ACUSAÇÃO EM AUDIÊNCIA.
APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES ORAIS PELA DEFESA. AUSÊNCIA
DE OMISSÃO. ANÁLISE FÁTICA E PROBATÓRIA. DETRAÇÃO.
OMISSÃO. TEMA 1155/STJ. 1. Não se vê a omissão capaz de autorizar o
manejo dos embargos de declaração se o Tribunal demonstra, na
fundamentação da decisão embargada, que analisou os fatos ocorridos na
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audiência de instrução e julgamento, concluindo que não houve ofensa
à paridade de armas, contraditório e ampla defesa, nem demonstração do
prejuízo, pois o agravante ofereceu manifestação após a apresentação de
alegações finais pelo Ministério Público. 2. Se é controverso o fato de que o
agravante não teve acesso à manifestação escrita da acusação, pois o Tribunal
afirma que ele ofereceu a sua manifestação, na mesma ocasião e após a
manifestação do Ministério Público, é indispensável ingresso no acervo fático
e probatório dos autos, inviável em recurso especial. 3. Fixada a pena-base
acima do mínimo legal, por força da valoração negativa de circunstância
judicial, é irrelevante a inexistência da reincidência específica, pois na linha
do entendimento dessa Corte, nesses casos, não é cabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Caracteriza-se a
omissão quando o Tribunal não enfrenta dado fático fundamental para o
exame do pedido de detração, que foi afastado com base em fundamentos
genéricos e na periculosidade do agravante (reincidência e maus
antecedentes). 5. Parecer pelo conhecimento do agravo, para conhecer em
parte do recurso especial e, nessa extensão, ser ele provido em parte para
reconhecer a violação ao art. 619, do Código de Processo Penal e determinar o
retorno dos autos à origem para exame do tempo de prisão domiciliar."

Sobreveio decisão de minha relatoria, com fulcro no art. 253, parágrafo único,
incisos I e II, “b”, do Regimento Interno do STJ, conhecendo em parte do agravo para
conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento (e-STJ
fls. 448-475).
Contra referida decisão, foi interposto o presente agravo regimental, no qual
foram reiteradas as alegações de violação ao art. 403 do CPP, por ausência de acesso aos
memoriais escritos da acusação; ao art. 44, § 3o, do CP, ante o indeferimento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inobstante a
reincidência inespecífica; e aos arts. 387, § 2o, do CPP e 42 do CP, porque não realizada
a detração (e-STJ fls. 461-470).
É o relatório.
VOTO
O agravo regimental é tempestivo.
Contudo, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão
proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (e-STJ fls. 377-
386):

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"O agravante se desincumbiu do ônus de refutar os fundamentos da decisão de
admissibilidade da origem. Portanto, conheço do agravo e passo a examinar a
admissibilidade do recurso especial.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o recurso especial não se presta à
reapreciação de elementos fático-probatórios, devendo o recorrente delimitar com precisão
os contornos jurídicos da tese invocada e demonstrar que sua análise prescinde de nova
incursão nos fatos da causa, partindo das premissas fáticas já estabelecidas pelo acórdão
recorrido.
Para que o recurso especial ultrapasse o óbice previsto na Súmula n. 7 do Superior
Tribunal de Justiça, é necessário que a controvérsia jurídica possa ser resolvida com base
nas premissas fáticas já fixadas pelas instâncias ordinárias, sem necessidade de reexame do
conjunto probatório. Alegações genéricas de ofensa à norma federal, dissociadas de uma
demonstração clara de que os fatos relevantes para o deslinde da controvérsia estão
devidamente consolidados no acórdão recorrido, não afastam a incidência da referida
súmula.
Ou seja, deve haver demonstração que a controvérsia se restringe à interpretação jurídica
de normas; explicar que não há necessidade de revolvimento da moldura fática definida
pelas instâncias ordinárias; e indicar precisamente quais premissas fáticas são imutáveis.
Não basta alegar genericamente que a análise é jurídica ou interpretativa.
No caso, o agravante sustenta que houve cerceamento de defesa, pois não teve acesso aos
memoriais escritos da acusação antes de apresentar suas alegações finais, o que configuraria
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Já a decisão recorrida pelo recurso especial assentou que:
Depreende-se do termo de fls. 154 e seguintes e da gravação audiovisual da
audiência que, após o encerramento da instrução, o Ministério Público
manifestou-se de forma oral, com apresentação de memoriais. Na sequência, a
Defesa manifestou-se de igual forma, sendo proferida, logo após, a sentença. É
certo que a Acusação providenciou, na mesma ocasião, a apresentação de suas
alegações também de forma escrita (fls. 154/159) e nada impedia que a Defesa
igualmente o fizesse naquela oportunidade, mas optou por apresentar seus
memoriais exclusivamente de forma oral (e-STJ fls. 278).
Nessa questão, as instâncias ordinárias são soberanas na avaliação dos fatos e das provas,
e chegar à conclusão diversa daquela encontrada na origem demandaria reexame de fatos e
provas. A Súmula n. 7 do STJ impede o reexame do acervo fático- probatório em recurso
especial. Logo, a decisão das instâncias ordinárias no sentido de que não houve cerceamento
de defesa, pois a defesa se manifestou em debates orais posteriormente ao Ministério
Público, é insuscetível de modificação nesta Corte, salvo se demonstrada a ocorrência de
violação direta de lei federal, o que não é o caso.
A alegação de cerceamento de defesa por falta de acesso aos memoriais escritos da
acusação requer a revisão dos elementos fáticos já analisados pelas instâncias inferiores,
como a dinâmica da audiência e a oportunidade de manifestação da defesa. O acórdão
recorrido já estabeleceu como premissa fática que a defesa se manifestou posteriormente ao
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Ministério Público em debates orais. Portanto, a pretensão do agravante de rever essa
conclusão implica, na verdade, um reexame do conjunto probatório, vedado pela Súmula n.
7 do STJ.
Dessa forma, neste ponto, aplica-se a Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual “a pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Quanto aos dois outros argumentos levantados pelo recorrente, é caso de conhecimento
do recurso especial.
Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, consubstanciado na Súmula n.
568 do STJ, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou
negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante cerca do tema".
Assim, evidenciado que a matéria devolvida já se encontra pacificada no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, é legítimo o exame e julgamento do recurso especial em sede
monocrática, conforme art. 34, XVIII, do Regimento Interno do STJ.
A jurisprudência pacífica do STJ estabelece que a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos não é cabível em casos de reincidência, mesmo que não
específica; ou seja, ela, por si só, já constitui um fator impeditivo para a concessão do
referido benefício penal. Ademais a reincidência, aliada a outros fatores como maus
antecedentes, autoriza a fixação da pena privativa de liberdade em detrimento da
substituição por penas restritiva de direitos.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO
FALSO.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-
BASE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO SÚMULA 269/STJ.
SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A violação do art. 17 do CP e a tese a ele
vinculada não foram objetos de debate pela instância ordinária, o que
inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de
prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. 2. A jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser
fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do
crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de
fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 3. No presente caso,
as instâncias de origem decidiram pela exasperação da reprimenda inicial, em
razão do acusado ter praticado o delito para ocultar sua condição de foragido o
que justifica a maior gravidade da conduta. Precedentes. 4. No que tange ao
regime inicial de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, é
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as
circunstâncias judiciais. No caso, embora a reprimenda corporal tenha sido
estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime
inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência,
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houve a consideração de circunstância judicial negativa para a exasperação da
pena-base, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.
5. Embora a reincidência não seja específica, a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, em razão da existência de circunstância judicial negativa, não se
mostrando cabível a substituição da sanção privativa de liberdade por
restritivas de direitos, pela falta de preenchimento de requisito subjetivo
previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 6. Agravo regimental não
provido. (AgRg no AR Esp n. 2.501.833/SP, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, julgado em , D Je de .)23/4/2024 29/4/2024
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO DO TEMPO DE
PRISÃO CAUTELAR. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL
SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
ANÁLISE DE PROGRESSÃO DE REGIME. INOVAÇÃO RECURSAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir
sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins
de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2o do art.
387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da
pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 2. As alterações trazidas
pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente
do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210
/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal
providência. 3. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão
cautelar, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, considerando que o regime
prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da reincidência do réu.
Precedentes. 4. "O entendimento desta Corte Superior é de que 'a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando
existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica'
(AgRg no AR Esp n. 1.670.024/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a T., D
Je )." (AgRg no HC n. 671.816/SC, relator Ministro10/6/2020 Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em , D Je de .).11/10/2022
5. O
17/10/2022
pedido de análise de progressão de regime não foi objeto de cognição pelo
Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento do tema por esta Corte
Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, além de se
tratar de inovação recursal. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AR Esp n. 2.310.082/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em
, D Je de
.)
23/5/2023
26/5/2023
Ademais, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa
de circunstâncias judiciais, reforça a impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Especialmente quando a pena- base é estabelecida acima
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do mínimo legal, em virtude de maus antecedentes, a substituição da pena não se mostra
adequada.
Quanto à detração, o pleito neste ponto também deve ser improvido. Essa questão foi
abordada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que decidiu pela manutenção do
regime semiaberto sob os seguintes fundamentos:
Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta
a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c)
reincidência; d) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e) gravidade
concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade.
Como se viu, ele ostenta condenações que configuram maus antecedentes e
reincidência, aspecto que evidencia sua periculosidade e justifica a
manutenção do regime intermediário, à luz do que preconizam os artigos 33,
§3o, e 59, III, do Código Penal, satisfazendo, portando, o binômio necessidade
/suficiência.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas,
conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita,
nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância dos critérios previstos
no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ,
14 0).
8:49
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas,
deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução,
provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de
ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém. Exige-se uma
resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema repulsa desses
tipos de infrações penais, que têm seu índices aumentado no Estado de São
Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não há
crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer,
com o regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas
contribuir para uma prognose mais eficaz.
O Tribunal enfrentou concretamente a questão ao considerar a reincidência e os maus
antecedentes do agravante como fatores determinantes para a fixação do regime semiaberto,
conforme preconizam os artigos 33, §3o, e 59, III, do Código Penal. A decisão destacou que,
além da quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstâncias judiciais
desfavoráveis evidenciam a periculosidade do agravante, justificando a manutenção do
regime intermediário. Isso, mesmo diante da alegação de cumprimento de medidas
cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
O acórdão recorrido destacou que, embora a nova redação do artigo 387, § 2o, do Código
de Processo Penal permita a escolha do regime com base na detração, tais fundamentos não
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alterariam o regime inicial, pois a escolha do regime não se baseou apenas no tempo de
prisão, mas também nas condições objetivas e subjetivas do agravante; o que inclui a
reincidência e maus antecedentes.
Portanto, a pretensão defensiva de alterar o regime inicial com base na detração não
encontra amparo na jurisprudência consolidada do STJ. Isso porque o regime semiaberto foi
fixado não apenas pelo montante de pena estipulado, mas também pela reincidência e
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. TESE DE
PRONÚNCIA
E
CONDENAÇÃO
BASEADAS
APENAS
EM
DEPOIMENTOS
DE
"OUVI
DIZER"
E
EM
PROVAS
NÃO
JUDICIALIZADAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL
MAIS GRAVOSO. PACIENTE REINCIDENTE. RECONHECIMENTO DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE
FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, não basta,
para inaugurar a competência desta Corte Superior, que a Corte local tenha
declinado genericamente a existência de indícios suficientes de autoria e a
materialidade para a pronúncia do Réu. Deve a instância pretérita debater
minuciosamente a tese suscitada pela Defesa (AgRg no HC n. 831.509/BA,
relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em , D Je de ).28/8/2023
2. Na hipótese, em relação à alegada utilização, exclusivamente, de
30/8/2023
elementos informativos não reproduzidos em juízo e de testemunhos de "ouvir
dizer" em desfavor do paciente, verifica-se que os temas não foram
efetivamente debatidos pela Corte local, tanto no julgamento do recurso em
sentido estrito, quanto da apelação, contra a qual, a propósito, a defesa sequer
opôs embargos de declaração, a fim de sanar eventual omissão da Corte local.
Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta
Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer
em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de
jurisdição e devido processo legal. 3. No que tange ao regime prisional,
havendo circunstância judicial negativada pelas instâncias ordinárias na
primeira etapa da dosimetria e a condição de reincidente do paciente, está
justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o
quantum de pena atrairia. 4. Nesse panorama, Eventual detração penal não
influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime
inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da
reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão
defensiva (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida
Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em , D Je
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de
).21/6/2024 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
17/6/2024
(AgRg no HC n. 943.575/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em
, DJe de
.)
11/4/2024
6/11/2024
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. REGIME
PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO.
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
NEGATIVA. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou
provimento a recurso especial, no qual se alegava violação ao art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, em razão da não aplicação da detração do tempo de
prisão provisória para fixação de regime prisional mais brando. 2. O agravante
foi condenado por lesão corporal e ameaça, com pena de 5 meses e 12 dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, mantida em apelação. A defesa
sustentou que o Tribunal de Justiça não aplicou a detração do tempo de prisão
cautelar para fixar o regime prisional. II. Questão em discussão 3. A questão
em discussão consiste em saber se a não aplicação da detração do tempo de
prisão provisória para fixar o regime prisional, mesmo diante das
circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência, viola o art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do
STJ entende não haver violação ao art. 387, § 2o, do CPP quando a detração
não altera o regime inicial de cumprimento de pena, fixado com base em
fundamentação concreta, diante da constatação de circunstâncias judiciais
desfavoráveis e da reincidência. 5. A fundamentação para o regime semiaberto
está pautada na reincidência e em circunstâncias judiciais negativas, o que
transcende o quantum de pena aplicada, tornando irrelevante a aplicação da
detração. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de
julgamento: "A detração do tempo de prisão cautelar é irrelevante para a
fixação do regime prisional quando o regime mais gravoso é fundamentado
em circunstâncias judiciais desfavoráveis e na reincidência". Dispositivos
relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2o e 3o; CPP, art. 387, § 2o. Jurisprudência
relevante citada: STJ, R Esp 1.843.481/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 07.12.2021; STJ, AgRg no HC 852.812/SP, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.09.2023.
(AgRg no AR Esp n. 2.414.553/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, julgado em
, DJEN de
.)
17/12/2024
23/12/2024
Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, incisos I e II, “b”, do Regimento
Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa
extensão, negar-lhe provimento."

Da análise das razões do agravo regimental, verifica-se que a parte limitou-se
a reiterar os argumentos já expostos na petição do recurso especial, os quais já foram
analisados, e rejeitados, na decisão agravada.
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Como cediço, "O agravo regimental deve apresentar argumentos novos e
suficientes para se mostrar apto a reformar a decisão agravada, sob pena de manutenção
" (gRg no AgRg no RHC 166448 / SC, Relator
do julgado por seus próprios fundamentos
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
, DJe
).
06/02/2024
26/02/2024
Reforço que o Tribunal de origem concluiu que inexistiu cerceamento de
defesa, sendo certo que as alegações finais a que sustenta a defesa não ter tido acesso
encontram-se na ata da audiência de instrução e julgamento, sem insurgência quanto ao
ponto no referido ato, tendo, ademais, a Corte estadual apontado a inexistência de
prejuízo ao réu, de modo que a alterações das citadas conclusões demandaria
aprofundado revolvimento do acervo fático-probatório dos autos.
Além disso, certo é também que a nulidade deveria ter sido arguida pela
defesa na própria audiência em que ocorreu o alegado vício, com registro na ata, sob
pena de preclusão, uma vez que a jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que
no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à
preclusão. Nesse sentido: AgRg no AgRg no AREsp 2395723 / MS, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
, DJe
.
19/08/2024
27/08/2024
De outro lado, conforme constou na decisão agravada, além de reincidente, o
recorrente possui maus antecedentes, o que, de fato, impede a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não por outro motivo foi indeferido tal
pleito pelo juízo de primeiro grau, conforme constou na sentença, in verbis:
"Considerando os maus antecedentes e reincidência criminal que o réu ostenta, não são
" (e-STJ fl. 172).
cabíveis os benefícios previstos nos arts. 44 e 77 do CP
Por fim, a detração não foi realizada por não possuir o juízo "elementos
" (e-STJ fl. 172),
suficientes para tanto, o que deve ser feito pelo Juízo da Execução
adotando orientação que "está em consonância com o entendimento consolidado de que a
ausência de dados precisos sobre o tempo de prisão preventiva transfere ao Juízo da
" (AgRg no HC 903992 / SP, Relator
execução penal a tarefa de aplicar a detração
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
, DJEN
).
30/04/2025
08/05/2025
Vale destacar, ademais, por oportuno e necessário, que o regime inicial
semiaberto não decorreu tão somente do
de pena aplicado, mas também da
quantum
reincidência e dos maus antecedentes do recorrente (e-STJ fl. 172 e fl. 298).
Logo, "Irrelevante o desconto da prisão provisória nas hipóteses de fixação do
regime prisional mais gravoso com fundamento nos maus antecedentes e na reincidência
" (AgRg no HC 871969 / SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
do réu
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julgado em
, DJe 11/4/2024). Em igual sentido: AgRg no AREsp 2320685 / SP,
8/4/2024
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
,
17/10/2023
DJe
.
30/10/2023
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
Documento eletrônico VDA49493963 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
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Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

AgRg no
Número Registro: 2024/0478488-1
AREsp 2.826.457 /
SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 15018258220228260599 23337642022
EM MESA
JULGADO: 12/08/2025
Relator
Exmo. Sr. Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO TJRS)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
: DANILO AUGUSTO RODRIGUES DE MORAES GASPARINI
ADVOGADOS
: WILLEY LOPES SUCASAS - SP148022
ANDRE CAMARGO TOZADORI - SP209459
LUIZ FELIPE GOMES DE MACEDO MAGANIN - SP340758
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Trânsito
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
: DANILO AUGUSTO RODRIGUES DE MORAES GASPARINI
ADVOGADOS
: WILLEY LOPES SUCASAS - SP148022
ANDRE CAMARGO TOZADORI - SP209459
LUIZ FELIPE GOMES DE MACEDO MAGANIN - SP340758
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan
Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.Presidiu o julgamento o
Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
C542245485=04221407131@
2024/0478488-1 - AREsp 2826457 Petição : 2025/0046034-4 (AgRg)
Documento eletrônico VDA49486796 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MARCELO PEREIRA CRUVINEL, QUINTA TURMA Assinado em: 13/08/2025 14:09:24
Código de Controle do Documento: 88E9BF89-EAC6-4E5B-95DE-31DE7831AE1F