Tribunal: STJ
Processo: 0700840-38.2016.8.02.0046
Classe: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Órgão julgador: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Órgão colegiado: AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:
EMENTA

DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL.
-A DO CP. RELACIONAMENTO AMOROSO
ART. 217
ENTRE JOVEM DE 19 ANOS E ADOLESCENTE DE 13 ANOS.
CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. NASCIMENTO DE FILHO.
ASSISTÊNCIA MATERIAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. SITUAÇÃO
EXCEPCIONALÍSSIMA.
DA
DISTINGUISHING
SÚMULA 593/STJ.
ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por E. L. de A. F. em relação à

Inteiro teor:
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 2899735 - AL (2025
/0115800-0)
RELATOR
: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
EMENTA

DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL.
-A DO CP. RELACIONAMENTO AMOROSO
ART. 217
ENTRE JOVEM DE 19 ANOS E ADOLESCENTE DE 13 ANOS.
CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. NASCIMENTO DE FILHO.
ASSISTÊNCIA MATERIAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. SITUAÇÃO
EXCEPCIONALÍSSIMA.
DA
DISTINGUISHING
SÚMULA 593/STJ.
ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por E. L. de A. F. em relação à decisão
monocrática do Relator, que havia negado provimento ao recurso especial para
manter sua condenação à pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto,
pela prática de fato tipificado como estupro de vulnerável (art. 217-A do
Código Penal). A defesa postula a absolvição e alega erro de proibição, dada a
pequena diferença de idade, consentimento da vítima e manutenção de vínculo
familiar decorrente do nascimento de filho da relação entre réu e vítima.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a
aplicação literal do
-A do CP e da Súmula 593 do STJ diante das
art. 217
particularidades do caso concreto; (ii) estabelecer se a conduta do agravante
pode ser considerada atípica em razão de erro de proibição inescusável,
configurando hipótese de exclusão da culpabilidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Documento eletrônico VDA53088860 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): CARLOS CINI MARCHIONATTI Assinado em: 12/12/2025 14:02:33
Publicação no DJEN/CNJ de 17/12/2025. Código de Controle do Documento: ee85caf2-5a00-420e-950d-a99983e1ccbd

3. A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de
Justiça, por meio da Súmula 593, estabelece que a vulnerabilidade de menores
de 14 anos é absoluta e irrelevante o consentimento, a experiência sexual
anterior ou a existência de relacionamento afetivo. Mesmo assim, a subsunção
da tese uniforme não pode afastar a análise das circunstâncias do caso concreto.
4. No caso, o relacionamento se deu entre jovem de 19 anos e
adolescente de 13 anos, com consentimento da ofendida, ciência e aceitação da
família, sobrevindo o nascimento de um filho, ao qual o agravante sempre
prestou assistência afetiva e material. O acervo probatório revela que o
agravante incorreu em erro de proibição, sem plena consciência da ilicitude de
sua conduta no contexto de uma união estável e pública.
5. A proteção integral da criança nascida da relação, garantida pelo
da Constituição da República e pela
(Marco Legal da
art. 227
Lei 13.257/2016
Primeira Infância), justifica solução que preserve o núcleo familiar constituído
e evite traumas mais graves decorrentes de condenação penal dpo réu como pai.
6. A técnica do
autoriza o afastamento da tese sumulada
distinguishing
quando as peculiaridades do caso concreto revelam inexistência de lesão
relevante ao bem jurídico tutelado.
7. A subsunção formal da conduta ao
-A do CP deixa de se
art. 217
converter automaticamente em infração penal material, diante da ausência de
relevante lesão social.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Agravo regimental provido para absolver o recorrente, com
fundamento no
III, do CPP.
art. 386,

:
Tese de julgamento
1. A aplicação do
-A do CP e da Súmula 593 do STJ deve
art. 217
ceder, excepcionalmente, diante de circunstâncias concretas que evidenciem
erro de proibição e inexistência de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado.
2. O erro de proibição pode caracterizar-se em casos de relacionamento
amoroso consentido entre adolescentes e jovens de pouca diferença etária,
quando do vínculo resultar constituição de núcleo familiar estável.
3. A técnica do
autoriza a não aplicação de entendimento
distinguishing
sumulado em hipóteses excepcionais, desde que presentes fundamentos
constitucionais e infraconstitucionais que justifiquem a prevalência da justiça
material sobre a subsunção literal ao tipo penal.

: CF/1988,
CP, arts. 20 e 217-
Dispositivos relevantes citados
art. 227;
A; CPP,
III; ECA (
,
o; Estatuto da Juventude (
art. 386,
Lei 8.069/1990) art. 2
,
o, § 1o;
Lei 12.852/2013) art. 1
Lei 13.257/2016.
: STJ,
Rel. Min.
Jurisprudência relevante citada
REsp 1.480.881/PI,
Nancy Andrighi, Terceira Seção, j. 26.08.2015 (Súmula 593).

Documento eletrônico VDA53088860 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): CARLOS CINI MARCHIONATTI Assinado em: 12/12/2025 14:02:33
Publicação no DJEN/CNJ de 17/12/2025. Código de Controle do Documento: ee85caf2-5a00-420e-950d-a99983e1ccbd

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo no julgamento, por unanimidade, dar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto rerratificado do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca (voto-vista), Ribeiro
Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Brasília,
.
19 de agosto de 2025

Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS)
Relator
Documento eletrônico VDA53088860 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): CARLOS CINI MARCHIONATTI Assinado em: 12/12/2025 14:02:33
Publicação no DJEN/CNJ de 17/12/2025. Código de Controle do Documento: ee85caf2-5a00-420e-950d-a99983e1ccbd

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 2899735 - AL (2025
/0115800-0)
RELATOR
: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
EMENTA
DIREITO
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL.
-A DO CP. RELACIONAMENTO AMOROSO
ART. 217
ENTRE JOVEM DE 19 ANOS E ADOLESCENTE DE 13 ANOS.
CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. NASCIMENTO DE FILHO.
ASSISTÊNCIA MATERIAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. SITUAÇÃO
EXCEPCIONALÍSSIMA.
DA
DISTINGUISHING
SÚMULA 593/STJ.
ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por E. L. de A. F. em relação à decisão
monocrática do Relator, que havia negado provimento ao recurso especial
para manter sua condenação à pena de 8 anos de reclusão, em regime
semiaberto, pela prática de fato tipificado como estupro de vulnerável (art. 217-
A do Código Penal). A defesa postula a absolvição e alega erro de proibição,
dada a pequena diferença de idade, consentimento da vítima e manutenção de
vínculo familiar decorrente do nascimento de filho da relação entre réu e vítima.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a
aplicação literal do
-A do CP e da Súmula 593 do STJ diante das
art. 217
particularidades do caso concreto; (ii) estabelecer se a conduta do agravante
pode ser considerada atípica em razão de erro de proibição inescusável,
configurando hipótese de exclusão da culpabilidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de
Justiça, por meio da Súmula 593, estabelece que a vulnerabilidade de menores

de 14 anos é absoluta e irrelevante o consentimento, a experiência sexual
anterior ou a existência de relacionamento afetivo. Mesmo assim, a
subsunção da tese uniforme não pode afastar a análise das circunstâncias
do caso concreto.
4. No caso, o relacionamento se deu entre jovem de 19 anos e
adolescente de 13 anos, com consentimento da ofendida, ciência e aceitação da
família, sobrevindo o nascimento de um filho, ao qual o agravante sempre
prestou assistência afetiva e material. O acervo probatório revela que o
agravante incorreu em erro de proibição, sem plena consciência da ilicitude de
sua conduta no contexto de uma união estável e pública.
5. A proteção integral da criança nascida da relação, garantida pelo
da Constituição da República e pela
(Marco Legal da
art. 227
Lei 13.257/2016
Primeira Infância), justifica solução que preserve o núcleo familiar constituído
e evite traumas mais graves decorrentes de condenação penal dpo réu como pai.
6. A técnica do
autoriza o afastamento da tese sumulada
distinguishing
quando as peculiaridades do caso concreto revelam inexistência de lesão
relevante ao bem jurídico tutelado.
7. A subsunção formal da conduta ao
-A do CP deixa de se
art. 217
converter automaticamente em infração penal material, diante da ausência de
relevante lesão social.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Agravo regimental provido para absolver o recorrente, com
fundamento no
III, do CPP.
art. 386,

:
Tese de julgamento
1. A aplicação do
-A do CP e da Súmula 593 do STJ deve
art. 217
ceder, excepcionalmente, diante de circunstâncias concretas que evidenciem
erro de proibição e inexistência de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado.
2. O erro de proibição pode caracterizar-se em casos de relacionamento
amoroso consentido entre adolescentes e jovens de pouca diferença etária,
quando do vínculo resultar constituição de núcleo familiar estável.
3. A técnica do
autoriza a não aplicação de entendimento
distinguishing
sumulado em hipóteses excepcionais, desde que presentes fundamentos
constitucionais e infraconstitucionais que justifiquem a prevalência da justiça
material sobre a subsunção literal ao tipo penal.

: CF/1988,
CP, arts. 20 e 217-
Dispositivos relevantes citados
art. 227;
A; CPP,
III; ECA (
,
o; Estatuto da Juventude (
art. 386,
Lei 8.069/1990) art. 2
,
o, § 1o;
Lei 12.852/2013) art. 1
Lei 13.257/2016.
: STJ,
Rel. Min.
Jurisprudência relevante citada
REsp 1.480.881/PI,
Nancy Andrighi, Terceira Seção, j. 26.08.2015 (Súmula 593).

RELATÓRIO

O atual agravo regimental interposto por E L DE A F diz respeito à decisão de
fls. 321-325 e-STJ, proferida por mim como Relator, que conheceu do agravo para negar
provimento ao recurso especial.
Principalmente, alega a parte agravante que a decisão monocrática deixou de
considerar adequadamente a diferença de idade entre o recorrente e a vítima, que seria
pequena, e o consentimento da vítima, elementos que, segundo o agravante, deveriam
afastar a tipicidade da conduta.
Assim, requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão
agravada, reconhecer a atipicidade material da conduta e absolver o recorrente.
As contrarrazões foram apresentadas (fls. 367-371).
Destaca-se também que a sentença foi absolutória e o acórdão condenatório,
objeto do recurso especial.
É o relatório.
VOTO
Ao decidir como Relator, conheci do agravo e neguei provimento ao recurso
especial (fls. 321-325 e-STJ). Adveio então o atual agravo regimental. O voto que
inicialmente submeti à elevada apreciação da egrégia Turma foi o de negar provimento ao
agravo regimental e reafirmar a decisão que proferira, assim:
Trata-se de agravo interposto por E L DE A F contra decisão de fls. 255-256 que inadmitiu
o recurso especial, com fundamento na Súmula no 7 do Superior Tribunal de Justiça.
No agravo em recurso especial, a parte sustenta que a análise da pretensão do agravante
não envolve a análise de matéria fático-probatória, não incidindo a Súmula no 7 do STJ (fls.
267/277).
No recurso especial, sustenta-se violação do
-A do Código Penal, aduzindo a
art. 217
inexistência de tipicidade material da conduta atribuída ao recorrente, considerando as
circunstâncias específicas do caso, como o relacionamento amoroso entre o recorrente e a
vítima, a pequena diferença de idade entre eles, e o consentimento da vítima (fls. 223/244).
Requer o provimento do recurso, a fim de reformar o acórdão recorrido e absolver o
recorrente em razão da atipicidade material da conduta.
Contraminuta apresentada (fls. 286/288).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo conhecimento do
agravo para não conhecer do recurso especial, conforme a ementa a seguir (fls. 304/312):
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
SUPOSTA OFENSA AO
-A, DO CP. ALEGADA ATIPICIDADE
ART. 217
DA CONDUTA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME
DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA No 07/STJ.
PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NÃO
CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
– Nos termos da iterativa jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça
"atestada pelo Tribunal a quo, mediante fundamentação idônea, a existência de
elementos de prova suficientes para a condenação, não há como acolher a tese
defensiva de absolvição sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório,
providência vedada em recurso especial conforme o óbice prescrito pela
" (AgRg no AR Esp n. 2.116.525/PR, relator Ministro Antônio
Súmula n. 7/STJ.
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
D Je de
)
13/9/2022,
19/9/2022.
– Mister destacar, ademais, que segundo o teor do Enunciado n. 593 do STJ:
“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou
prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou
existência de relacionamento amoroso com o agente”.
– Parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial.
É o relatório.
Decido.
O agravo é tempestivo e infirma as razões da decisão impugnada. Passo à análise do
recurso especial.
Consta dos autos que o juízo de primeiro grau julgou improcedente a denúncia e absolveu a
parte apelada da acusação do crime de estupro de vulnerável previsto no
-A do CP por
art. 217
atipicidade do fato. Interposta apelação pelo Ministério Público, restou provida para julgar
procedente a denúncia, ficando o réu condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto.

Verifica-se que a Corte de origem concluiu pela suficiência de provas para a condenação
do recorrente, destacando que a presunção de violência possui caráter absoluto, conforme a
Súmula no 593 do STJ, e que as circunstâncias do caso não descaracterizam o delito,
entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior. Veja-se:
DIREITO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL.
CONDENAÇÃO.
PRESUNÇÃO
ABSOLUTA
DE
VIOLÊNCIA. EFETIVA OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELO
TIPO PENAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pela defesa em face de decisão que manteve
a condenação do réu pela prática do crime de estupro de vulnerável, porquanto a
conduta do réu efetivamente vulnera o bem jurídico tutelado pela norma penal,
ainda que superficiais os atos praticados.
2. A questão em discussão consiste em saber se a superficialidade dos atos
praticados, sem violência ou grave ameaça, e o consentimento da vítima afastam
a caracterização do crime de estupro de vulnerável.
3. O entendimento deste Sodalício acerca da temática está materializado
na Súmula n. 593, no sentido de que "o crime de estupro de vulnerável se
configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor
de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a
prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de
relacionamento amoroso com o agente".
4. In casu, o crime de estupro de vulnerável restou caracterizado em
razão da presunção absoluta de violência em face da pessoa menor de 14
anos, ainda que sejam superficiais os atos praticados ou haja consentimento
da ofendida.
5. Neste ponto, registra-se que a conduta do réu de beijar a vítima e acariciar
as suas pernas, enquanto esta sentava em seu colo, efetivamente vulnera o bem
jurídico tutelado pela norma penal, razão pela qual há de ser mantida a
condenação do ora agravante.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no
relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
AREsp n. 2.346.687/MS,
Quinta Turma, julgado em
DJEN de
)
3/12/2024,
9/12/2024.

DIREITO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a condenação do
réu por estupro de vulnerável. A defesa alega que a relação era consensual e que
a vítima tinha plena consciência de seus atos, buscando a absolvição com base na
atipicidade da conduta e erro de tipo.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste na possibilidade de revisão da condenação
por estupro de vulnerável, considerando a alegação de consentimento da vítima e
a suposta atipicidade da conduta.
III. Razões de decidir
3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas, sendo
inviável a absolvição com base em alegações que demandam revolvimento fático-
probatório.

4. A jurisprudência do STJ estabelece a presunção absoluta de violência
em casos de estupro de vulnerável, sendo irrelevante o consentimento da
vítima.
5. A palavra da vítima, corroborada por provas testemunhais e documentais,
possui especial relevância em delitos contra a dignidade sexual.
6. A individualização da pena deve respeitar os parâmetros legais, sendo
vedada a revisão dos critérios de dosimetria na ausência de manifesta ilegalidade.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 913.497/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em
DJe de
)
30/10/2024,
6/11/2024.
O acórdão recorrido se harmoniza com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual incide,
na hipótese, a
também aplicável aos recursos especiais interpostos com fulcro
Súmula 83/STJ,
na alínea
do permissivo constitucional.
a
Outrossim, a revisão do entendimento do acórdão recorrido, no sentido da não configuração
do erro material, demandaria reexame fático-probatório, o que não se admite na via do recurso
especial, conforme a Súmula 7/STJ.
Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.

Sua. Excelência eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca proferiu voto-
vista na sessão de julgamento de
no sentido de dar provimento ao recurso
19/08/2025,
especial da defesa para, com fulcro no
do Código de Processo Pena,
art. 386, inciso III,
absolver o agravante.
Reconheço a grandeza jurídica e jurisdicional do voto do eminente Ministro, que
veio a ser também os votos dos eminentes Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e
Messod Azulay Neto, plenos de razão.
Assim justificando, reconsidero meu voto e também dou provimento ao agravo
regimental e ao recurso especial para absolver o recorrente.
De acordo com isso, busca-se, no presente agravo regimental, a reforma da
decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo a
condenação do agravante E L DE A F pela prática do crime de estupro de vulnerável (art.
217-A do Código Penal).

A defesa sustenta a inexistência de tipicidade material da conduta atribuída ao
recorrente, considerando as circunstâncias específicas do caso, como o relacionamento
amoroso entre o recorrente e a vítima, a pequena diferença de idade entre eles, e o
consentimento da ofendida.
Concluída a instrução criminal, o juízo de primeiro grau julgou improcedente a
denúncia e absolveu a parte apelada da acusação do crime de estupro de vulnerável
previsto no
-A do CP por atipicidade do fato
art. 217
, utilizando-se dos seguintes
fundamentos (fls. 144-161):
01. Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de E L DE A F, na
qual se lhe imputa a autoria de condutas que poderiam ser descritas como Estupro de
Vulnerável, conforme o crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal brasileiro.
02. Segundo a narrativa contida nos autos, entre os meses de julho e agosto de 2014, E L
DE A F teria praticado conjunção carnal com S V DE P B, que, na época, era adolescente com
13 anos de idade. O crime teria ocorrido na residência do acusado, [...].
03. Afirma-se que o denunciado e a vítima teriam começado a se envolver por volta de
dezembro de 2013. O relacionamento teria continuado até que, em julho de 2014, tiveram a
primeira relação sexual, por iniciativa do acusado, que teria exigido “uma prova de amor”.
04. Tal fato teria se repetido no mês de agosto de 2014, por mais duas vezes, também na
residência do acusado.
05. Conforme se obtém do inquérito policial elaborado, o denunciado teria chegado a
engravidar a adolescente e teria reconhecido o filho após o nascimento e estaria dando
assistência material ao mesmo.
[...]
2. FUNDAMENTAÇÃO
[...]
23. No caso dos autos, entendo que a pretensão punitiva do Estado não merece prosperar,
pois as provas produzidas não demonstram a materialidade do crime que é imputado ao
acusado.
24. Inicialmente, no que diz respeito à materialidade, obtém-se dos autos o laudo pericial
de fl. 19, que relata que a vítima S V DE P B (na época dos fatos, em 2014, com 13 anos de
idade) apresentava em seu corpo vestígios de ocorrência de conjunção carnal. Além disso,
constam os depoimentos prestados pela vítima e pelo acusado tanto à autoridade policial nas
fls. 12-13 e 20; e ao Juízo, em audiência de instrução, na fl. 124, de onde se é possível obter
que E L DE A F e S V DE P B mantiveram um relacionamento e, neste contexto, praticaram
relações sexuais.
25. A princípio, e dada a idade em que a vítima tinha na ocasião, tal laudo constataria a
materialidade do crime descrito na denúncia especificamente, seria suficiente para a tipicidade
formal. Todavia, após uma análise de todo o conjunto probatório, compreendo que falta a
. Explico.
tipicidade material às condutas que foram praticadas pelo acusado

26. O feito conta, também, com diversos elementos probatórios que apontam que E L
DE A F teria mantido um relacionamento amoroso com a então menor S V DE P B,
quando o primeiro já era maior de idade (com 19 anos, cf. fl. 21) e não tinha
conhecimento de que esta tinha menos que 14 anos de idade.
27. Para tanto, temos inicialmente as declarações de S V DE P B, apontada como
vítima. Ao Juízo, a menor de idade afirmou que ela e o acusado chegaram a ter um filho
em comum e que, hoje em dia, mantém uma boa convivência, apesar de cada um estar
atualmente em uma família diferente. Em suas declarações, a suposta vítima também
.
deixou claro que ele provê assistência ao filho de ambos
28. Os termos das declarações da vítima encontram respaldo nos depoimentos de S
DE P S (mãe da vítima), ouvida na qualidade de testemunha de acusação.
29. Em seu depoimento perante o Juízo, S DE P S afirmou que ficou sabendo do
relacionamento entre sua filha e o acusado quando S V DE P B ficou grávida. No mais,
afirmou que, depois que a criança nasceu, o réu deu assistência à criança e que o
relacionamento deste com a família da vítima é tranquilo. Por fim, disse a testemunha
que não tem nada a declarar contra o acusado.
30. As testemunhas de acusação Silvana Ferreira Torres Moura e Felix Silva Targino
afirmaram que não se recordavam do caso.
31. W M S DOS S também foi ouvido como testemunha, uma vez que arrolado como tal
pela defesa do acusado. Em seu depoimento perante o Juízo, esta testemunha alegou que tinha
conhecimento do relacionamento entre a vítima e o réu. Disse também que não sabia dizer a
idade que a vítima tinha na época, mas ela parecia já ser uma moça formada.
32. A testemunha de defesa também disse que não sabia informar se o réu tinha
conhecimento da idade da vítima e que, desde então, cada um prosseguiu com sua vida e
construíram suas famílias, sendo que E L DE A F cumpre com suas responsabilidades como
pai.
33. Por fim, temos os termos do interrogatório do réu E L DE A F. Em resposta às
perguntas do Juízo, o acusado admitiu que manteve um relacionamento com S V DE P B,
mas não tinha ciência da idade da vítima e que, se tivesse, não teria se relacionado com
.
alguém com 13 anos de idade
34. Alegou o réu que S V DE P B não parecia ter 13 anos de idade e já tinha
características de uma mulher mais velha e que já tinha perguntado sobre a idade dela,
mas ela escondeu e não respondeu. Só foi descobrir depois que a vítima tinha 13 anos,
.
quando ela engravidou e o Conselho Tutelar chegou na sua casa
35. Disse o interrogado que, desde que a criança nasceu, voltou a ter contato com a
. Afirmou, por fim, que
vítima para prestar assistência ao filho que tiveram em comum
hoje ela está em um outro relacionamento e ambos tiveram uma filha.
36. Dos termos de todos estes depoimentos, compreendo que é possível extrair a certeza de
que o réu E L DE A F de forma voluntária e consciente, iniciou um relacionamento amoroso,
e, no contexto desse, também de maneira consciente e voluntária, praticou relação sexual com
a S V DE P B por pelo menos uma vez.

37. Todavia, não há como se afirmar, com certeza, que o réu estava consciente da
.
idade da vítima quando se engajou em um relacionamento amoroso com esta Na
verdade, extrai-se do acervo probatório que o acusado, em seu comportamento, teria
.
praticado seu comportamento sob erro quanto à idade que a vítima tinha na época
38. Dito isto, a procedência ou improcedência do pedido condenatório trazido na denúncia
envolve a análise sobre a tipicidade da conduta praticada pelo Réu, ante o fato deste se
encontrar inserido num relacionamento amoroso com a vítima S V DE P B.
39. Cumpre, neste momento, explicitar que o Erro de Tipo é a falsa percepção da realidade
acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. O artigo 20 do Código Penal prevê o erro te
tipo como aquele que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime e que exclui o
dolo deste. Permite-se, nestes casos, a punição por crime culposo, se tal estiver previsto em lei.
40. O acervo probatório dos autos explicita que o relacionamento entre o acusado e a
suposta vítima não se deu em clandestinidade e a vítima teria se engajado no
relacionamento de forma consensual. Além disso, não ficou demonstrado, de forma
inconteste, que o denunciado tivesse conhecimento da idade de S V DE P B na época:
mais que isso, segundo o que se extrai do interrogatório, a suposta vítima teria se
.
esquivado da verdade acerca de sua verdadeira idade quando indagada sobre o assunto
41. Verifica-se, portanto, que E L DE A F incorreu em erro sobre a idade da vítima,
uma circunstância elementar do delito de estupro de vulnerável. Dessa forma, deve haver
a exclusão do dolo de sua conduta e, consequentemente, o afastamento da tipicidade, com
. Neste mesmo sentido, já decidiu o STJ: [...]
a sua consequente absolvição
42. Neste ponto, não se pode olvidar que os Tribunais Superiores concebem a
vulnerabilidade do menor de 14 (catorze) anos como absoluta, haja vista seguirem a
literalidade do que está prescrito no
-A, do CP (com destaque ao seu §5o) e consoante
art. 217
se verifica com o entendimento formulado na Súmula no 593, do STJ. Conforme esta posição,
a simples prática de conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos é
suficiente para a configuração do crime de Estupro de Vulnerável, sendo irrelevante o
emprego, ou não, de violência ou grave ameaça, o consentimento da vítima, a experiência
sexual pregressa ou, ainda, a existência de relacionamento entre autor e ofendido(a).
43. Todavia, convém notar que a relação sexual constatada nas provas colhidas se deu na
existência de um relacionamento amoroso entre o réu e a vítima, com o consentimento da
menor para a realização do ato sexual e pequena diferença de idade entre E L DE A F e S V
DE P B.
44. Diante destas particularidades do caso em análise, entendo que a aplicação literal do
dispositivo contido no artigo 217-A do Código Penal, bem como do entendimento da Súmula
no 593 do STJ resultaria em uma condenação mínima de 8 (oito) anos ao acusado (bem como
caracteriza-lo como “estuprador”), sem a análise dos princípios que regem o Direito Penal e as
circunstâncias concretas em que os fatos ocorreram, o que, a meu ver, resultaria em violação
ao princípio da proporcionalidade.
45. Com efeito, in casu, a vulnerabilidade da menor de 14 (catorze) anos deve ser analisada
de acordo com o contexto em que se deram os fatos, particularmente o fato de que, conforme

se encontra demonstrado nas provas, a relação sexual se deu no contexto de um namoro
consensual entre o réu e a adolescente.
[...]
49. Em suma: as peculiaridades do caso em questão, em especial as condições da vítima,
relativizam a vulnerabilidade prevista no
-A do Código Penal. Não se está a ignorar o
art. 217
teor ou a razão de existir da súmula 593 do STJ, ocorre que compreendo que, no presente caso,
verifica-se a necessidade de
, entre o referido precedente e o caso em análise.
distinguishing
[...]
3. DISPOSITIVO
59. Diante de todo o exposto, julgo improcedente a denúncia, absolvendo o réu E L DE A
F, com fulcro na expressa disposição do artigo 20 do Código Penal e no artigo 386, inciso III
do Código de Processo Penal, ante a comprovada atipicidade do fato. [...]

Há razão na sentença com apoio nas circunstâncias determinantes da absolvição,
como está reconstituído nos judiciosos votos dos eminentes Ministros.
Interposta apelação pelo Ministério Público, resultou provida para julgar
procedente a denúncia, ficando o réu condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, nos seguintes termos (fls. 210-215):
07. De início, é sabido que o delito de estupro de vulnerável pode se consumar através
da conjunção carnal ou de atos libidinosos diversos, passíveis de gerar satisfação da
lascívia, consoante dispõe o
-A, do CP, a saber: “Art. 217-A. Ter conjunção
art. 217
carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.
08. Cuida-se de norma editada com o fito de proteger a dignidade sexual da vítima menor
de 14 anos, violada pela conjunção carnal ou por outro ato libidinoso. Além de disposto no
parágrafo quinto do
-A do CP,
art. 217
segundo o enunciado da súmula 593 do STJ é:
"irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência
sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".
09. Trata-se de crime cujo sujeito passivo é presumidamente vulnerável, inexistindo
Por certo, é possível a
espaços para discussões a respeito da validade do consentimento.
existência de erro quanto à idade da vítima, caso em que haverá a isenção de pena, nos moldes
do
do CP: "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
art. 20
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei".
10. Segundo Rogério Sanches da Cunha, na obra Manual de Direito Penal, 13a Edição: "o
agente ignora ou tem conhecimento equivocado da realidade. Cuida-se de ignorância ou erro
que recai sobre as elementares, circunstâncias ou quaisquer dados que se agregam a
determinada figura típica".

11. O erro de tipo pode ser dividido em essencial e acidental. No primeiro, "o erro recai
sobre os dados principais do tipo penal, enquanto no acidental, recai sobre dados secundários".
É verdade que essas classificações possuem subclassificações em que cada uma produz um
efeito diferente na conclusão do delito.
12. Considerando que a parte apelada alega o desconhecimento da idade da vítima, é
forçoso reconhecer que aponta um erro de tipo essencial na medida em que a idade da
ofendida é fator determinante para caracterização do crime.
13. Por seu turno, o erro de tipo essencial pode ser inevitável – situação em que o erro é
imprevisível ao homem médio – acarretando a exclusão do dolo e da culpa e, por conseguinte,
a inexistência de crime, bem como evitável – cenário em que o erro é previsível ao ser humano
comum – ocasionando a exclusão do dolo, mas a punição por culpa se houver previsão legal.
14. Nessa toada, a atipicidade da conduta não pode ser reconhecida na medida em que
os elementos probatórios caminham para o conhecimento da menoridade da vítima haja
, fls. 20,
vista que ambos se relacionaram por aproximadamente 18 meses
sendo
irrazoável concluir que o acusado desconhecia a idade, sobretudo porque a vítima fez
aniversário em julho, momento em que ambos já nutriam um relacionamento; assim
como pelo fato de que ambos moravam no Município de Palmeira dos Índios, na mesma
rua, onde, geralmente, as pessoas se conhecem.
15. Ademais, independentemente de a vítima ter outorgado consentimento ou de ter os
dois relacionamento afetivo, tais circunstâncias não possuem o condão de descaracterizar
Nesse sentido:
o delito por se tratar de violência presumida e não admitir relativização.
[...]
16. Por sua vez, em relação à exceção de romeu e julieta, cumpre esclarecer que esta
consiste na hipótese de a vítima consentir com o ato sexual e possuir uma diferença de idade
pequena em relação ao seu parceiro. Trata-se de uma inspiração shakespereana e que, segundo
ela, o ato sexual não pode ser considerado crime de estupro, tendo em vista que ambos se
encontram no mesmo momento de descoberta da sexualidade.
17. Em que pese o consentimento da vítima, além de não se vislumbrar pequena diferença
, há que se registrar que a referida tese não é
de idade (06 anos) entre os envolvidos
comumente aplicada nos casos em julgamento. Consoante registrado outrora, a presunção de
violência possui caráter absoluto, e eventual consentimento ou experiência sexual ou
É dizer,
relacionamento anterior não possui o condão de eliminar o caráter típico do fato.
portanto, que a exceção de Romeu e Julieta encontra óbice na súmula 593 do STJ.
18. Considerando a presença de fato típico, ilícito e culpável, acolho a pretensão ministerial
e julgo procedente o pedido de condenação pelas práticas do crime previsto no
-A do
art. 217
CP; motivo pelo qual passo à análise da dosimetria da pena.

O acórdão fez incidir a súmula vigente, a exemplo do meu voto primitivo.
Acima disso, prevalecem os fundamentos do voto-vista proferido pelo eminente
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, os quais, com a devida permissão, adoto com

admiração e respeito também como razões de decidir, para reafirmar o entendimento
absolutório contido na sentença.
Assim, ao retificar meu voto inicial, dou provimento ao agravo regimental e
também absolvo o recorrente com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de
Processo Penal.
É o voto.

Superior Tribunal de Justiça
S.T.J
Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

AgRg no
Número Registro: 2025/0115800-0
PROCESSO ELETRÔNICO
AREsp 2.899.735 /
AL
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 07008403820168020046 7008403820168020046
EM MESA
JULGADO: 05/08/2025
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO TJRS)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOAQUIM JOSÉ DE BARROS DIAS
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Estupro de vulnerável
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao agravo regimental,
pediu vista o Sr. Ministro o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca."
Aguardam os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay
Neto.
C542605515065047155542@
2025/0115800-0 - AREsp 2899735 Petição : 2025/0047295-6 (AgRg)
Documento eletrônico VDA49385179 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MARCELO PEREIRA CRUVINEL, QUINTA TURMA Assinado em: 08/08/2025 13:20:10
Código de Controle do Documento: 9AAA89CB-D749-432F-B2B4-E7C059B55F89

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 2899735 - AL (2025/0115800-0)
RELATOR
: MINISTRO
CARLOS
CINI
MARCHIONATTI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
VOTO-VISTA
Trata-se de agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de
Alagoas (e-STJ fls. 339/350) contra decisão monocrática da lavra do eminente relator,
Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado do TJRS), que conheceu
do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 321/325).
Submetido o recurso a julgamento da Quinta Turma desta Corte, o eminente
relator negou-lhe provimento.
O relator ressalta que a presunção e violência no crime de estupro de
vulnerável é absoluta e que as circunstâncias do caso não descaracterizam o delito.
Entretanto, peço vênia para divergir quanto à segunda assertiva.
Em relação ao tema em debate, cabe consignar que a Terceira Seção desta
Corte Superior, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do Recurso Especial n.
1.480.881/PI, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em
,
26/8/2015
firmou entendimento no sentido de que, para a caracterização do crime de estupro de
vulnerável previsto no art. 217-A,
, do Código Penal, basta que o agente tenha
caput
conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O
consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de
. Tal
relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime
orientação, inclusive, foi sedimentada por meio da edição do enunciado n. 593 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Na espécie, entretanto, tal como decidiu o Juízo sentenciante, entendo que o
acusado incorreu em erro de proibição invencível, circunstância que exclui a
culpabilidade e, por consequência, o próprio crime.
A propósito, transcrevo excertos constantes da sentença (e-STJ fls. 147/160):
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17. Em uma decisão de política criminal, o legislador decidiu por sepultar as
discussões acerca do antigo artigo 224 do CP e das hipóteses de presunção de
violência para os casos em que as vítimas fossem menores de 14 anos, e criou
uma figura típica autônoma. Assim, no caput do art. 217-A foi previsto o
estupro de vulnerável, considerando como tal a vítima menor de 14 (catorze)
anos.
18. Conforme se observa, para que ocorra o delito em comento, o agente,
obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser a vítima menor de 14
(catorze) anos, pois, caso contrário, poderá caracterizar-se o chamado erro de
tipo - de sorte que, a depender do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à
atipicidade do fato, ou à sua desclassificação para o delito de estupro,
tipificado no art. 213 do Código Penal.
19. Além disso, também criminaliza a lei a conduta daquele que,
conscientemente e de forma voluntária, pratica conjunção carnal ou pratique
outro ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou
deficiência mental que lhe impeça de manifestar necessário discernimento
para a prática de um ato sexual consentido.
20. É importante fazer a distinção pois o que a lei não proíbe que alguém
acometido de uma enfermidade ou deficiência mental tenha uma vida sexual
normal, ao punir absolutamente toda as pessoas que pratiquem, com algum
portador de deficiência mental ou intelectual, um ato sexual consentido até
mesmo porque esta iria contra a dignidade e autonomia sexual garantidas
através da Lei Brasileira de Inclusão à Pessoa com Deficiência (Lei no 13.146
/2015) e ao Decreto Legislativo no 186, que introduziu a Convenção da ONU
sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência com força de norma
constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, pois aprovado através do
procedimento previsto no § 3o do artigo 5o da CF.
21. Por fim, também se pune a conduta do agente que, de forma consciente e
voluntária, pratica conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com
pessoa que, no momento do ato, por qualquer razão, não pode oferecer
resistência. São situações em que ocorre a vítima não pode se autodeterminar
e consentir em relação ao comportamento sexual. Ocorre nos casos, por
exemplo, em que o sujeito passivo do crime se encontra em estado de
embriaguez letárgica, de sono profundo, de hipnose ou qualquer outro caso
em que se configure a impossibilidade, temporária ou definitiva, de resistir ao
ato.
22. Feitas tais considerações sobre o crime imputado à parte acusada, há de se
lembrar que a aplicação de uma sentença penal condenatória exige a certeza
quanto à materialidade e autoria do crime.
23. No caso dos autos, entendo que a pretensão punitiva do Estado não
merece prosperar, pois as provas produzidas não demonstram a materialidade
do crime que é imputado ao acusado.
24. Inicialmente, no que diz respeito à materialidade, obtém-se dos autos o
laudo pericial de fl. 19, que relata que a vítima S V de P B (na época dos
fatos, em 2014, com 13 anos de idade) apresentava em seu corpo vestígios de
ocorrência de conjunção carnal. Além disso, constam os depoimentos
prestados pela vítima e pelo acusado tanto à autoridade policial nas fls. 12-13
e 20; e ao Juízo, em audiência de instrução, na fl. 124, de onde se é possível
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obter que E L de A F e S V de P B mantiveram um relacionamento e, neste
contexto, praticaram relações sexuais.
25. A princípio, e dada a idade em que a vítima tinha na ocasião, tal laudo
constataria a materialidade do crime descrito na denúncia especificamente,
seria suficiente para a tipicidade formal. Todavia, após uma análise de todo o
conjunto probatório, compreendo que falta a tipicidade material às condutas
que foram praticadas pelo acusado. Explico.
26. O feito conta, também, com diversos elementos probatórios que apontam
que E L de A F teria mantido um relacionamento amoroso com a então menor
S V de P B, quando o primeiro já era maior de idade (com 19 anos, cf. fl. 21)
e não tinha conhecimento de que esta tinha menos que 14 anos de idade.
27. Para tanto, temos inicialmente as declarações de S V de P B, apontada
como vítima. Ao Juízo, a menor de idade afirmou que ela e o acusado
chegaram a ter um filho em comum e que, hoje em dia, mantém uma boa
convivência, apesar de cada um estar atualmente em uma família diferente.
Em suas declarações, a suposta vítima também deixou claro que ele provê
assistência ao filho de ambos.
28. Os termos das declarações da vítima encontram respaldo nos depoimentos
de Shirley de Pontes Silva (mãe da vítima), ouvida na qualidade de
testemunha de acusação.
29. Em seu depoimento perante o Juízo, Shirley de Pontes Silva afirmou que
ficou sabendo do relacionamento entre sua filha e o acusado quando S V de P
B ficou grávida. No mais, afirmou que, depois que a criança nasceu, o réu deu
assistência à criança e que o relacionamento deste com a família da vítima é
tranquilo. Por fim, disse a testemunha que não tem nada a declarar contra o
acusado.
30. As testemunhas de acusação Silvana Ferreira Torres Moura e Felix Silva
Targino afirmaram que não se recordavam do caso.
31. Walterlan Maxwele Souza dos Santos também foi ouvido como
testemunha, uma vez que arrolado como tal pela defesa do acusado. Em seu
depoimento perante o Juízo, esta testemunha alegou que tinha conhecimento
do relacionamento entre a vítima e o réu. Disse também que não sabia dizer a
idade que a vítima tinha na época, mas ela parecia já ser uma moça formada.
32. A testemunha de defesa também disse que não sabia informar se o réu
tinha conhecimento da idade da vítima e que, desde então, cada um
prosseguiu com sua vida e construíram suas famílias, sendo que E L de A F
cumpre com suas responsabilidades como pai.
33. Por fim, temos os termos do interrogatório do réu E L de A F. Em resposta
às perguntas do Juízo, o acusado admitiu que manteve um relacionamento
com S V de P B, mas não tinha ciência da idade da vítima e que, se tivesse,
não teria se relacionado com alguém com 13 anos de idade.
34. Alegou o réu que S V de P B não parecia ter 13 anos de idade e já tinha
características de uma mulher mais velha e que já tinha perguntado sobre a
idade dela, mas ela escondeu e não respondeu. Só foi descobrir depois que a
vítima tinha 13 anos, quando ela engravidou e o Conselho Tutelar chegou na
sua casa.
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35. Disse o interrogado que, desde que a criança nasceu, voltou a ter contato
com a vítima para prestar assistência ao filho que tiveram em comum.
Afirmou, por fim, que hoje ela está em um outro relacionamento e ambos
tiveram uma filha.
36. Dos termos de todos estes depoimentos, compreendo que é possível
extrair a certeza de que o réu E L de A F de forma voluntária e consciente,
iniciou um relacionamento amoroso, e, no contexto desse, também de maneira
consciente e voluntária, praticou relação sexual com a S V de P B por pelo
menos uma vez.
37. Todavia, não há como se afirmar, com certeza, que o réu estava consciente
da idade da vítima quando se engajou em um relacionamento amoroso com
esta. Na verdade, extrai-se do acervo probatório que o acusado, em seu
comportamento, teria praticado seu comportamento sob erro quanto à idade
que a vítima tinha na época.
38. Dito isto, a procedência ou improcedência do pedido condenatório trazido
na denúncia envolve a análise sobre a tipicidade da conduta praticada pelo
Réu, ante o fato deste se encontrar inserido num relacionamento amoroso com
a vítima S V de P B.
39. Cumpre, neste momento, explicitar que o Erro de Tipo é a falsa percepção
da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. O artigo 20 do
Código Penal prevê o erro te tipo como aquele que recai sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime e que exclui o dolo deste. Permite-se,
nestes casos, a punição por crime culposo, se tal estiver previsto em lei.
40. O acervo probatório dos autos explicita que o relacionamento entre o
acusado e a suposta vítima não se deu em clandestinidade e a vítima teria se
engajado no relacionamento de forma consensual. Além disso, não ficou
demonstrado, de forma inconteste, que o denunciado tivesse conhecimento da
idade de S V de P B na época: mais que isso, segundo o que se extrai do
interrogatório, a suposta vítima teria se esquivado da verdade acerca de
sua verdadeira idade quando indagada sobre o assunto.
41. Verifica-se, portanto, que E L de A F incorreu em erro sobre a idade da
vítima, uma circunstância elementar do delito de estupro de vulnerável. Dessa
forma, deve haver a exclusão do dolo de sua conduta e, consequentemente, o
afastamento da tipicidade, com a sua consequente absolvição. Neste mesmo
sentido, já decidiu o STJ: [...]
42. Neste ponto, não se pode olvidar que os Tribunais Superiores concebem a
vulnerabilidade do menor de 14 (catorze) anos como absoluta, haja vista
seguirem a literalidade do que está prescrito no art. 217-A, do CP (com
destaque ao seu §5o) e consoante se verifica com o entendimento formulado
na Súmula no 593, do STJ. Conforme esta posição, a simples prática de
conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos é
suficiente para a configuração do crime de Estupro de Vulnerável, sendo
irrelevante o emprego, ou não, de violência ou grave ameaça, o consentimento
da vítima, a experiência sexual pregressa ou, ainda, a existência de
relacionamento entre autor e ofendido(a).
43. Todavia, convém notar que a relação sexual constatada nas provas
colhidas se deu na existência de um relacionamento amoroso entre o réu e a
vítima, com o consentimento da menor para a realização do ato sexual e
pequena diferença de idade entre E L de A B e S V de P Barros.
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44. Diante destas particularidades do caso em análise, entendo que a aplicação
literal do dispositivo contido no artigo 217-A do Código Penal, bem como do
entendimento da Súmula no 593 do STJ resultaria em uma condenação
mínima de 8 (oito) anos ao acusado (bem como caracteriza-lo como
“estuprador”), sem a análise dos princípios que regem o Direito Penal e as
circunstâncias concretas em que os fatos ocorreram, o que, a meu ver,
resultaria em violação ao princípio da proporcionalidade.
45. Com efeito, in casu, a vulnerabilidade da menor de 14 (catorze) anos deve
ser analisada de acordo com o contexto em que se deram os fatos,
particularmente o fato de que, conforme se encontra demonstrado nas provas,
a relação sexual se deu no contexto de um namoro consensual entre o réu e a
adolescente.
46. Com base nisto, há de se ter em mente que nem sempre a aplicação do
direito se dá de forma automática e estática. Na análise e interpretação de
normas também é importante estar ciente e aberto das mudanças da sociedade
e, com elas, os diferentes conceitos e preconceitos que os indivíduos se
encontram inseridos.
47. Culturalmente, o despertar precoce da prática sexual é visto com maus
olhos até mesmo porque não se pode negar que, sob este pretexto, há a
possibilidade de que adultos cometam abusos contra menores de idade, seja
por manipulação/dominação psicológica, seja por violência direta.
48. Violência contra menores neste sentido existe e não pode ser
desconsiderada. Mas este não parece ter sido o caso apresentado nos presentes
autos. Constata-se que, do que se extrai dos autos, o ato sexual entre ambos
foi consentido, e, ainda, era de conhecimento de terceiros, como a testemunha
Walterlan Maxwele Souza dos Santos.
49. Em suma: as peculiaridades do caso em questão, em especial as condições
da vítima, relativizam a vulnerabilidade prevista no art. 217-A do Código
Penal. Não se está a ignorar o teor ou a razão de existir da súmula 593 do STJ,
ocorre que compreendo que, no presente caso, verifica-se a necessidade de
distinguishing, entre o referido precedente e o caso em análise.
50. A aplicação da exceção é plenamente possível. Quando o Código Penal
determinou a idade limítrofe de 14 anos para fins de conceituação do
vulnerável previsto no artigo 217-A, não acompanhou a evolução dos
comportamentos na sociedade contemporânea, principalmente no que
concerne à sexualidade dos jovens. Os avanços sociais, sobretudo o acesso à
informação, especialmente por meio da internet e TV, possibilitam a obtenção
de maturidade e discernimento pelos adolescentes, permitindo a relativização
da presunção de vulnerabilidade em situações extremas e peculiares. Esta
interpretação da norma valora a conduta humana do agente de acordo com os
fatos sociais em que está inserido o julgador.
51. Diante destas considerações, impõe-se considerar que a relação sexual
relatada nos autos se deu de forma consentida e no contexto de um
relacionamento amoroso. Da mesma maneira, não se verificou nos autos que a
experiência havida entre a vítima e o Réu se deu no contexto de algum tipo de
manipulação, trouxe algum trauma psicológico e nem gerou consequências
emocionais danosas à menor de idade.
52. Neste contexto, um dos princípios alicerces do Direito Penal é o princípio
da ofensividade. Segundo esse princípio a criminalização de atos que geraram
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lesões irrelevantes de bens jurídicos penalmente protegidos deve ser excluída.
Não obstante a conduta seja típica (ainda que apenas no aspecto formal), se as
ofensas ao bem jurídico protegido não forem significativas a ponto de
autorizar a atuação estatal, não será legitima a aplicação do Direito Penal, que
deve agir somente como ultima ratio.
53. Assim, quando não demonstrada a ofensividade da conduta do agente,
deverá o juiz, em interpretação teleológica da norma, declarar a sua
atipicidade.
54. Para além do princípio acima descrito e aplicável ao caso, convém notar
que, em favor do denunciado, cabe o reconhecimento da “exceção Romeu e
Julieta”, construção argumentativa trazida de concepções de direito norte-
americano, estabelece a descriminalização da prática de relação sexual entre
adolescentes quando esta se dá no contexto de descoberta sexual, quando
demonstrado o consentimento entre os envolvidos e for pouca a diferença de
idade entre eles.
55. Diante disso, magistrados e tribunais brasileiros têm se valido da
legislação e jurisprudência estrangeira, quando a relação sexual ocorre entre
dois adolescentes ou entre jovem e adolescente. Para tanto, cumpre explicitar
os seguintes julgados: [...]
56. O caso em tela indica, portanto, a aplicação da intervenção mínima e seu
correlato princípio da ofensividade, porquanto não se pode fechar os olhos
para a vida real e as mudanças sociais, incluindo aqui o grau de acesso a
informação e entendimento disponível a adolescentes.
57. Dessa forma, entendo cabível a relativização da responsabilidade penal no
presente caso, por se tratar a hipótese de atos sexuais praticados de livre e
espontânea vontade entre os envolvidos, sem resultar em mudança
comportamental ou abalo psicológico da vítima.
58. Não havendo, portanto, como dissociar a presente decisão do reflexo
social por ela produzido, bem como tendo em conta a recomendável
desvaloração do fato no âmbito criminal, como acima demonstrado, entendo,
por se tratar de medida de inteira justiça, que deve ser negada a pretensão
acusatória contida na denúncia, absolvendo-se o réu especialmente em razão
da demonstrada a presença de erro de tipo e ausência de tipicidade material do
fato, circunstâncias que excluem o fato típico e, por conseguinte, o próprio
crime.
3. DISPOSITIVO
59. Diante de todo o exposto, julgo improcedente a denúncia, absolvendo o
réu E L DE A F, com fulcro na expressa disposição do artigo 20 do Código
Penal e no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, ante a
comprovada atipicidade do fato.

O Tribunal
condenou o paciente pelo fato de a presunção de violência
a quo
ser absoluta, conforme segue (e-STJ fls. 211/214):
07. De início, é sabido que o delito de estupro de vulnerável pode se
consumar através da conjunção carnal ou de atos libidinosos diversos,
passíveis de gerar satisfação da lascívia, consoante dispõe o art. 217-A, do
CP, a saber: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.
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08. Cuida-se de norma editada com o fito de proteger a dignidade sexual da
vítima menor de 14 anos, violada pela conjunção carnal ou por outro ato
libidinoso. Além de disposto no parágrafo quinto do art. 217-A do CP,
segundo o enunciado da súmula 593 do STJ é: "irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior
ou existência de relacionamento amoroso com o agente".
09. Trata-se de crime cujo sujeito passivo é presumidamente vulnerável,
inexistindo espaços para discussões a respeito da validade do consentimento.
Por certo, é possível a existência de erro quanto à idade da vítima, caso em
que haverá a isenção de pena, nos moldes do art. 20 do CP: "O erro sobre
elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei".
10. Segundo Rogério Sanches da Cunha, na obra Manual de Direito Penal, 13a
Edição: "o agente ignora ou tem conhecimento equivocado da realidade.
Cuida-se de ignorância ou erro que recai sobre as elementares, circunstâncias
ou quaisquer dados que se agregam a determinada figura típica".
11. O erro de tipo pode ser dividido em essencial e acidental. No primeiro, "o
erro recai sobre os dados principais do tipo penal, enquanto no acidental, recai
sobre dados secundários". É verdade que essas classificações possuem
subclassificações em que cada uma produz um efeito diferente na conclusão
do delito.
12. Considerando que a parte apelada alega o desconhecimento da idade da
vítima, é forçoso reconhecer que aponta um erro de tipo essencial na medida
em que a idade da ofendida é fator determinante para caracterização do crime.
13. Por seu turno, o erro de tipo essencial pode ser inevitável – situação em
que o erro é imprevisível ao homem médio – acarretando a exclusão do dolo e
da culpa e, por conseguinte, a inexistência de crime, bem como evitável –
cenário em que o erro é previsível ao ser humano comum – ocasionando a
exclusão do dolo, mas a punição por culpa se houver previsão legal.
14. Nessa toada, a atipicidade da conduta não pode ser reconhecida na medida
em que os elementos probatórios caminham para o conhecimento da
menoridade da vítima haja vista que ambos se relacionaram por
aproximadamente 18 meses, fls. 20, sendo irrazoável concluir que o acusado
desconhecia a idade, sobretudo porque a vítima fez aniversário em julho,
momento em que ambos já nutriam um relacionamento; assim como pelo fato
de que ambos moravam no Município de Palmeira dos Índios, na mesma rua,
onde, geralmente, as pessoas se conhecem.
15. Ademais, independentemente de a vítima ter outorgado consentimento ou
de ter os dois relacionamento afetivo, tais circunstâncias não possuem o
condão de descaracterizar o delito por se tratar de violência presumida e não
admitir relativização. Nesse sentido: [...]
16. Por sua vez, em relação à exceção de romeu e julieta, cumpre esclarecer
que esta consiste na hipótese de a vítima consentir com o ato sexual e possuir
uma diferença de idade pequena em relação ao seu parceiro. Trata-se de uma
inspiração shakespereana e que, segundo ela, o ato sexual não pode ser
considerado crime de estupro, tendo em vista que ambos se encontram no
mesmo momento de descoberta da sexualidade.
17. Em que pese o consentimento da vítima, além de não se vislumbrar
pequena diferença de idade (06 anos) entre os envolvidos, há que se registrar
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que a referida tese não é comumente aplicada nos casos em julgamento.
Consoante registrado outrora, a presunção de violência possui caráter
absoluto, e eventual consentimento ou experiência sexual ou relacionamento
anterior não possui o condão de eliminar o caráter típico do fato. É
dizer, portanto, que a exceção de Romeu e Julieta encontra óbice na súmula
593 do STJ.
18. Considerando a presença de fato típico, ilícito e culpável, acolho a
pretensão ministerial e julgo procedente o pedido de condenação pelas
práticas do crime previsto no art. 217-A do CP; motivo pelo qual passo à
análise da dosimetria da pena.

Dessa forma, não obstante o comprovado erro de proibição assentado na
sentença e com base na presunção absoluta de violência que orienta a tipificação do
crime de estupro de vulnerável, a Corte local condenou o agravante.
De plano, reafirmo a defesa intransigente com os direitos da criança e do
adolescente, no sentido de que criança menor de 14 anos não deve namorar mas sim
brincar, ir para escola e praticar atividades compatíveis com sua idade. De igual sorte,
reafirmo estar inteiramente de acordo com a principiologia trazida na jurisprudência
firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior sobre a matéria e sedimentada por meio
do enunciado n. 593 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, não se deve deixar de levar em consideração que a vida é maior
, e a indesejada antecipação da adolescência ou mesmo da fase adulta não
que o direito
pode acarretar um prejuízo maior para aqueles que estão envolvidos, em especial para a
criança que adveio do relacionamento entre o agravante e a vítima, a qual é prioridade
absoluta do sistema brasileiro por meio do estatuto da primeira infância.
Descendo aos fatos, registro que, embora o casal não esteja mais junto, consta
que o pai continuava dando assistência à criança. Ademais, trata-se de pessoa jovem,
com 19 anos de idade à época dos fatos, que incidiu em erro de proibição ao se
relacionar, de forma estável, com vítima adolescente que possuía 13 anos ao tempo dos
fatos.
Nesse contexto, constata-se situação excepcionalíssima, na qual se deve
priorizar a nova vida, em atenção ao estatuto da primeira infância, que, como já
afirmado, tem prioridade absoluta.
A exceção registrada na presente hipótese apenas confirma a regra,
possibilitando-se a realização da justiça no caso concreto, por meio da observância de
princípios maiores contidos na Constituição Federal e na própria legislação
infraconstitucional, como é o caso do estatuto da primeira infância.
Destaco que a hipótese dos autos não trata de
da conduta em
atipicidade
virtude de eventual consentimento da vítima, nem de excludente de
por paixão.
ilicitude
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Também não se está diante de erro de tipo, mas sim de excludente da
, por
culpabilidade
erro de proibição invencível.
No mais, destaco o art. 227 da Constituição Federal, com redação dada pela
Emenda Constitucional n. 65/2010, o qual dispõe que é dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar
, com absoluta prioridade, o
à criança, ao adolescente e ao jovem
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
.
crueldade e opressão
O legislador infraconstitucional estabeleceu que se considera criança, para os
efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre
(art. 2o da Lei n. 8.069/1990). Ademais,
doze e dezoito anos de idade
são consideradas
(art. 1o, §
jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade
1o, da Lei n. 12.852/2013). Tem-se, portanto, norma constitucional que protege
igualmente a criança nascida da relação tida entre a adolescente de 13 anos e o jovem de
19 anos à época dos fatos.
Estabeleceu-se, por meio da Lei n. 13.257/2016, a necessidade de atentar para
a especificidade e a relevância dos primeiros anos de vida, denominada primeira
infância, no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano. Assim, a
prioridade absoluta, na hipótese, deve ser a proteção integral da criança que nasceu da
relação em discussão.
A propósito, preciosas são as conclusões do Prof. Pedro Affonso Duarte
Hartung, em sua tese de doutoramento na USP: Levando os Direitos das Crianças a
Sério: a absoluta prioridade dos direitos fundamentais e melhor interesse da criança - São
Paulo, 2019, p. 486:
......
(iii) O Artigo 227 assegura à criança o direito fundamental à solidariedade, o
qual pode ser visto como uma função autônoma de direito fundamental, que
se expressa, especificamente no caso da criança, pelo dever compartilhado
entre Estado, famílias e sociedade de assegurar às crianças com absoluta
prioridade seus direitos e melhor interesse.
(iv) O Artigo 227 garante à criança o direito fundamental à
absoluta prioridade de seus direitos e melhor interesse em face do Estado, o
qual possui, portanto, o dever de efetivá-lo em todas as suas ações e
decisões, inclusive no âmbito do Sistema de Justiça.
(v) O direito fundamental da criança à prioridade de seus direitos e
melhor interesse pode ser considerado como absoluto, mesmo à luz da
teoria dos princípios, pelo entendimento do duplo aspecto desse
direito fundamental, expresso como regra, com aplicação definitiva, ou
como princípio, mas com alto peso abstrato, que, na prática, garante
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sua precedência sobre outros direitos em possíveis colisões de
direitos fundamentais.
(vi) O melhor interesse da criança no caso concreto pode ser definido
pela subsunção de regras já previstas na rede de normas ou pela aplicação
da proporcionalidade, que tem como ultima ratio o sopesamento, o qual – em
função do direito à absoluta prioridade da criança – deve ser feito no universo
normativo de direitos fundamentais em colisão abstrata da própria criança.
(vii) O processo de aferição do melhor interesse da criança, inclusive
na aplicação da proporcionalidade e sopesamento, especialmente na definição
dos pesos abstratos, deve ser realizado por meio de uma comunidade plural de
, por meio de procedimentos
intérpretes, inclusive pelas próprias crianças
acessíveis, sensíveis e amigáveis a elas e suas famílias, geridos na busca de
decisões, na medida do possível, consensuais para preservação do bem
. (...)
comum que é a proteção e o cuidado da criança e seus direitos

E sobre a prioridade do Pacto Nacional da Primeira Infância, não se pode
esquecer a ponderação da festejada Professora Joseane Petry Veronese, da Universidade
Federal de Santa Catarina, especialista no tema:
(...) Como não podemos voltar ao tempo e melhorar a infância de cada ser
humano, podemos, no entanto, projetar o futuro das crianças que já nasceram
e que estão para nascer. É este o objetivo deste artigo, apoiado nas
descobertas científicas realizadas após a década de 1990, do século XX e do
início do século XXI, que demonstram que as habilidades sociais, afetivas e
cognitivas das crianças dependem dos primeiros 1000 dias de vida e
desenvolvem- se até os seis anos, principalmente
(...) Delineada no primeiro capítulo, a obrigação do Estado parte de cumprir a
Convenção sobre os Direitos da Criança, com atuação em prol dos mais
vulneráveis, o Pacto Nacional da Primeira Infância faz parte do cumprimento
da Convenção, mas a partir de dados mais atualizados acerca dos impactos
decisivos da primeira infância na formação e destino de cada ser humano, por
significar uma atuação na implementação do favorecimento às crianças desde
a concepção até os 6 anos de idade, “no intuito de buscar a articulação e o
alinhamento das ações desenvolvidas pelos órgãos, entidades e instituições”,
do qual se buscará ações coletivas para a melhoria da infraestrutura necessária
à proteção da criança, nos primeiros seis anos de vida e na gestação,
considerado esse período como fundamental para o desenvolvimento humano,
em busca da transformação em favor de uma sociedade melhor, conforme
justificou o Conselheiro Luciano Frota. (CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA, 2019a).
........................
A principal motivação do Pacto Nacional da Primeira Infância diz respeito ao
fato de que várias áreas da ciência garantem que o período que vai desde a
gestação aos seis anos de vida é primordial para o desenvolvimento para a
fase adulta, chamando a responsabilidade do Estado para a atuação integrada.
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019c).
...........................
Desta forma, as decisões judiciais do primeiro e segundo graus, que tratem da
primeira infância, poderão ser tratadas com efetiva prioridade pelos Tribunais
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e contabilizadas a nível Estadual e Nacional, a partir de 2020, para que sejam
observados os gaps de ação em relação à população de zero a 6 anos e
gestacionais do respectivo Estado, em comparação com os nascimentos no
período e, em comparação a outros Estados da Federação.
https://bibliotecadigital.cnj.jus.br/jspui/bitstream/123456789/241/1/O%
20Pacto%20Nacional%20pela%20Primeira%20Inf%c3%a2ncia.pdf

A propósito, vejam-se: VERONESE, Josiane Rose Petry; SANCHES, Helen
Crystiane Corrêa. A proteção integral e o direito fundamental de crianças e adolescentes
à convivência familiar. VERONESE, Josiane Rose Petry (coord). Direito da Criança e do
Adolescente: novo curso – novos temas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019a. p.
131-190. _____. Justiça da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lume Juris
Editora, 2016. VERONESE, Josiane Rose Petry; FALCÃO, Wanda Helena Mendes
Muniz. Comentários ao art. 22. In.: VERONESE, Josiane Rose Petry. SILVEIRA,
Mayra. CURY, Munir (coord). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado:
comentários jurídicos e sociais. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. VERONESE,
Josiane Rose Petry. Convenção sobre os direitos da Criança – 30 anos – sua incidência
no Estatuto da Criança e do Adolescente. Salvador: JusPodivm, 2019.
Relevante destacar, ademais, como é de conhecimento, que o crime de estupro
de vulnerável, atualmente tipificado no art. 217-A do Código Penal, não traz em sua
descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a
presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato
sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Contudo,
diante do referido contexto legal, se faz imperativo, em casos excepcionais, sob pena de
, analisar detidamente as particularidades do
violação da responsabilidade penal subjetiva
caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima.
O conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartite, é constituído pelo
fato típico, antijurídico e culpável; o conceito formal diz respeito à conduta típica
descrita no preceito incriminador; já o conceito material se refere à efetiva violação ao
bem jurídico tutelado. Ademais, não se deve perder de vista que o legislador, ao
enumerar os tipos penais incriminadores, tem o objetivo de manter a pacificação social,
e, nessa perspectiva, "sob o enfoque minimalista (Direito Penal de intervenção mínima),
esse modo de controle social deve ser subsidiário, ou seja, somente estará legitimada a
atuação do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de controle jurídicas (...)"
(AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal: parte geral. 5. ed.
rev., atual. e ampl. Salvador/BA: JusPodivm, 2015. p. 34).
Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos:
Conceitualmente, o atributo da relevância social introduzido pelo modelo
social de ação não integra a realidade descritível pela observação sensorial: é
uma qualidade da ação atribuível por juízo de valor próprio dos conceitos
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axiológicos que qualificam a ação como crime - e, desse ponto de vista, a
relevância social é atributo do tipo de injusto, responsável pela seleção de
ações e de omissões de ação no tipo legal. Como esclarece ROXIN, o
conceito de relevância social designa, apenas, uma prop riedade necessária
para valorar o injusto, porque existiriam ações socialmente relevantes e ações
socialmente não-relevantes, ou seja, a relevância social é uma propriedade
que a ação pode ter ou pode não ter e, ausente essa propriedade, não
desaparece a ação, mas somente a significação social" (SANTOS, Juarez
Cirino. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 18
/19).

Nessa linha de intelecção, um exame acurado das nuances do caso concreto
revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal,
haja vista a ausência de culpabilidade, em virtude do reconhecimento do erro de proibição
. Ademais, deve-se levar igualmente em consideração a ausência de relevância social e
de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado, uma vez que se trata do relacionamento
de dois jovens, que havia sido aceito pela família da vítima, sobrevindo um filho, com a
efetiva constituição de núcleo familiar, apesar de não estarem mais juntos como casal.
Anoto, mais uma vez, que não se está a infirmar a orientação firmada pela
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.
1.480.881/PI, e sedimentada no enunciado sumular n. 593 desta Corte Superior. Com
efeito, não obstante a necessidade de uniformização da jurisprudência pátria, por meio da
fixação de teses em recursos repetitivos, em incidentes de assunção de competência bem
como por meio da edição de súmulas, não se pode descurar do caso concreto, com as
suas particularidades próprias, sob pena de a almejada uniformização acarretar injustiças
irreparáveis.
Da mesma forma que o legislador não consegue prever todas as variáveis
possíveis da conduta incriminada, igualmente as teses firmadas em repetitivos nem
sempre albergam as peculiaridades do caso concreto. Assim, cabe ao aplicador da lei,
aferir se a conduta merece a mesma resposta penal dada, por exemplo, ao padrasto que se
aproveita de sua enteada ou àquele que se utiliza de violência ou grave ameaça para
manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
Ora, as situações precisam ser sopesadas de acordo com sua gravidade
concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal. É
nesse ponto, inclusive, que reside o instituto da
ou distinção, que autoriza
distinguishing
a não aplicação de uma tese firmada, quando verificadas particularidades que impedem o
julgamento uniforme no caso concreto.
A condenação de um jovem de 19 anos, que não oferece nenhum risco à
sociedade, ao cumprimento de uma pena de 8 anos de reclusão revela uma completa
subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em
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. Dessa forma, estando a
rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana
, imperativa a prevalência do que é justo,
aplicação literal da lei na contramão da justiça
utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica
constitucional).
Anoto, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez,
já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados
, se
hard cases
valendo da
, a qual trata da
teoria da derrotabilidade do enunciado normativo
possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual,
em hipóteses de relevância do caso concreto.
Ao ensejo:
Direito processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Ausência dos
requisitos para sua decretação. inconstitucionalidade da incidência do tipo
penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro
trimestre. Ordem concedida de ofício. 1. O habeas corpus não é cabível na
hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de
desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.
2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão
cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são
primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm
comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na
hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação
conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que
tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a
interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A
criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da
mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é
incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e
reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma
gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de
fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante,
que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a
igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a
equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher
nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre
as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal
brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e
clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem
aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de
automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o
princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui
medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende
tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número
de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo
seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios
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mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação
sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o
filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é
desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de
saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por
derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do
mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como
crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França,
Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de
ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão
aos corréus. (HC 124306, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
,
09/08/2016
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 16-03-2017 PUBLIC 17-03-
2017).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.066, DO
ESTADO DO PARÁ (...) PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA.
SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO
SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR
À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA,
MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO.
(........)
7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da
normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que,
suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui
como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal
Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não
se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção
.
desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção
(ADI 3689, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10-05-
2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-
00022 EMENT VOL-02282-04 PP-00635)

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vale a pena conferir:
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO
DOS RECURSOS REPETITIVOS. REMIÇÃO DA PENA. ART. 126, § 4o,
DA LEP. TRABALHO E ESTUDO. SUSPENSÃO DURANTE A
PANDEMIA DE COVID-19. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. REMIÇÃO. PROIBIÇÃO DA REMIÇÃO FICTA. SITUAÇÃO
EXCEPCIONALÍSSIMA. DERROTABILIDADE DA NORMA JURÍDICA.
ART. 3o DA LEP. PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS. PRINCÍPIOS DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA ISONOMIA E DA
FRATERNIDADE. DIFERENCIAÇÃO NECESSÁRIA. PRECEDENTE DA
6a TURMA. PERÍODO DE SUSPENSÃO. COMPARECIMENTO EM
JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5°, XLVI da
Constituição da República, diz-nos que a pena deve sempre ser
individualizada para cada infrator. Doutrina e jurisprudência explicam que a
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individualização ocorre em três etapas: (a) legislativa; (b) judicial; e (c)
executória.
2. Discorrendo sobre a terceira etapa da individualização da pena, Guilherme
Nucci assevera que "a sentença condenatória não é estática, mas dinâmica.
Um título executivo judicial, na órbita penal, é mutável." (NUCCI, Guilherme
de Souza. Curso de Execução Penal. 5a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p.
18).
3. A remição é o resgate (ou abatimento) de parte da pena pelo sentenciado
por meio do trabalho ou do estudo na proporção estabelecida em lei (art. 126
da Lei 7.210/84, Lei de Execução Penal - LEP).
4. Conforme jurisprudência assente nesta Corte Superior, a ausência de
previsão legal específica impossibilita a concessão de remição da pena pelo
simples fato de o Estado não propiciar meios necessários para o labor ou a
educação de todos os custodiados. Entende-se, portanto, que a omissão estatal
não pode implicar remição ficta da pena, haja vista a ratio do referido
benefício, que é encurtar o tempo de pena mediante a efetiva dedicação do
preso a atividades lícitas e favoráveis à sua reinserção social e ao seu
progresso educativo.
5. Nada obstante tal entendimento, ele não se aplica à hipótese
excepcionalíssima da pandemia de covid-19 por várias razões (distinguishing)
. A jurisprudência mencionada foi construída para um estado normal das
coisas, não para uma pandemia com a dimensão que se está a observar com o
vírus da covid-19. Exemplifique-se a particularidade do caso com as seguintes
medidas verificadas: (a) estado de emergência reconhecido por emenda
constitucional (EC 123/22); (b) auxílios emergenciais concedidos à população
necessitada; (c) trabalho remoto tanto no setor público quanto no setor
privado à maioria dos trabalhadores por determinado período; e (d)
recolhimento familiar compulsório decretado pelos governantes.
Esse contexto geral demonstra que os instrumentos ordinariamente utilizados
não se mostravam suficientes e adequados para a extraordinariedade dos
acontecimentos.
6. Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos, a "Derrotabilidade é o ato pelo qual
uma norma jurídica deixa de ser aplicada, mesmo presentes todas as
condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no
caso concreto" (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional, 13a
ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 133).
Nessa linha, negar aos presos que já trabalhavam ou estudavam antes da
pandemia de covid-19 o direito de continuar a remitir sua pena se revela
medida injusta, pois: (a) desconsidera o seu pertencimento à sociedade em
geral, que padeceu, mas também se viu compensada com algumas medidas
jurídicas favoráveis, o que afrontaria o princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI, da CR), da isonomia (art. 5o, caput, da CR) e da fraternidade
(art. 1o, II e III, 3o, I e III, da CR); (b) exige que o legislador tivesse previsto a
pandemia como forma de continuar a remição, o que é desnecessário ante o
instituto da derrotabilidade da lei.
7. Nessa senda, o art. 3o da Lei 7.210/84 estabelece que, "ao condenado e ao
internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou
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pela lei". Em outros termos, ressalvadas as restrições decorrentes da sentença
penal e os efeitos da condenação, o condenado mantém todos os direitos que
lhe assistiam antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.
8. Com efeito, o princípio da dignidade da pessoa humana conjugado com os
princípios da isonomia e da fraternidade (este último tão bem trabalhado pelo
em. Min. Reynaldo Soares da Fonseca) não permitem negar aos indivíduos
que tiveram seus trabalhos ou estudos interrompidos pela superveniência da
pandemia de covid-19 o direito de remitir parte da sua pena tão somente por
estarem privados de liberdade. Não se observa nenhum discrímen legítimo
que autorize negar àqueles presos que já trabalhavam ou estudavam o direito
de remitir a pena durante as medidas sanitárias restritivas.
9. Porém, deve-se realizar um exame, caso a caso, diferencian do-se duas
situações: (a) de um lado, os presos trabalhadores e estudantes que se viram
impedidos de realizarem suas atividades tão somente pela superveniência do
estado pandêmico e, sendo o caso, reconhecer-lhes o direito à remição da
pena; (b) de outro, aquelas pessoas custodiadas que não trabalhavam nem
estudavam, às quais não se deve estender a benesse. Note-se, assim, que não
se está a conferir uma espécie de remição ficta pura e simplesmente ante a
impossibilidade material de trabalhar ou estudar. O benefício não deve ser
direcionado a todo e qualquer preso que não pôde trabalhar ou estudar durante
a pandemia, mas tão somente àqueles que, já estavam trabalhando ou
estudando e, em razão da Covid, viram-se impossibilitados de continuar com
suas atividades.
10. Ainda que não sobre idêntica temática, mas também afeto ao campo da
execução penal, a Sexta Turma em precedente recente reconheceu como
cumprida a obrigação de comparecimento em juízo suspensa em virtude da
pandemia, considerando "desproporcional o prolongamento da pena sem a
participação do apenado em tal retardamento.".
11. Tese: Nada obstante a interpretação restritiva que deve ser conferida ao
art. 126, §4o, da LEP, os princípios da individualização da pena, da dignidade
da pessoa humana, da isonomia e da fraternidade, ao lado da teoria da
derrotabilidade da norma e da situação excepcionalíssima da pandemia de
covid-19, impõem o cômputo do período de restrições sanitárias como de
efetivo estudo ou trabalho em favor dos presos que já estavam trabalhando ou
estudando e se viram impossibilitados de continuar seus afazeres unicamente
em razão do estado pandêmico.
12. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.953.607/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção,
julgado em
, DJe de
.)
14/9/2022
20/9/2022

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. CONFLITO DE
COMPETÊNCIA
EM
AÇÕES
DE
GUARDA.
TEORIA
DA
DERROTABILIDADE DAS NORMAS. EXCEÇÕES EXPLÍCITAS E
IMPLÍCITAS. SUPERAÇÃO DAS REGRAS. EXCEPCIONALIDADE.
CRITÉRIO. LITERALIDADE INSUFICIENTE, SITUAÇÕES NÃO
CONSIDERADAS
PELO
LEGISLADOR,
INADEQUAÇÃO,
INEFICIÊNCIA OU INJUSTIÇA CONCRETAMENTE CONSIDERADA.
PERPETUATIO JURISDICTIONIS. REGISTRO OU DISTRIBUIÇÃO DA
PETIÇÃO
INICIAL
COMO
ELEMENTOS
DEFINIDORES
DA
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COMPETÊNCIA.
SUPRESSÃO
DO
ÓRGÃO
JUDICIÁRIO
OU
ALTERAÇÃO
DE
COMPETÊNCIA.
EXCEÇÕES
EXPLÍCITAS.
EXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO IMPLÍCITA. PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL SOB A ÓTICA MATERIAL. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA
ADEQUADA E FORUM NON CONVENIENS. MODIFICAÇÃO DA
COMPETÊNCIA
PARA
AQUELE
QUE
POSSUA
MELHORES
CONDIÇÕES DE JULGAR A CAUSA. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE EM
EXAME.
CIRCUNSTÂNCIAS
GRAVÍSSIMAS.
INDÍCIOS
DE
INFLUÊNCIAS INDEVIDAS NO JUÍZO EM QUE TRAMITA A CAUSA.
POSSÍVEL PRÁTICA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA O
FILHO. CIRCUNSTÂNCIAS GRAVES NÃO CONSIDERADAS PELO
PODER JUDICIÁRIO LOCAL. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES DE
GUARDA E DE RESIDÊNCIA. ALIJAMENTO DA MÃE DO EXERCÍCIO
DA GUARDA. FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA NO JUÍZO DE
PARNAMIRIM/RN. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE RESIDÊNCIA DA
MÃE NA LOCALIDADE AO TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.
......................................
2- De acordo com a teoria da derrotabilidade das normas, as regras possuem
exceções explícitas, previamente definidas pelo legislador, e exceções
implícitas, cuja identificação e incidência deve ser conformada pelo julgador,
a quem se atribui o poder de superá-la, excepcional e concretamente, em
determinadas hipóteses.
3- A exceção implícita, de caráter sempre excepcional, pode ser utilizada para
superar a regra quando a literalidade dela for insuficiente para resolver
situações não consideradas pelo legislador ou quando, por razões de
inadequação, ineficiência ou injustiça, o resultado da interpretação literal
contrarie a própria finalidade da regra jurídica.
...........................
10- Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de
Direito da Vara da Infância, da Juventude e do Idoso da Comarca de
Parnamirim/RN, com determinações relacionadas à transferência imediata dos
processos em curso entre as comarcas, reavaliação de medidas relacionadas à
guarda, poder familiar e multas, tramitação do processo durante as férias
forenses e expedição de ofícios ao CNJ e CNMP.
(CC n. 199.079/RN, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Segunda
Seção, julgado em
, DJe de
.)
13/12/2023
18/12/2023

Vejam-se, ainda: AgRg no AREsp n. 2.124.411/MG, relator Ministro Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em
,
14/8/2023
DJe de
; AgRg no HC n. 703.002/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto,
17/8/2023
Quinta Turma, julgado em
, DJe de
; HC n. 684.875/DF, relator
12/6/2023
15/6/2023
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
, DJe de
21/3/2023
23/3/2023
; AgRg no AREsp n. 2.148.714/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, julgado em
, DJe de
e AgRg no REsp n. 1.919.722/SP,
19/12/2022
21/12/2022
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
, DJe
17/8/2021
de
.
20/8/2021
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No importante resumo de Carsten Bäcker, "derrotabilidade deve ser entendida
como a capacidade de acomodar exceções". Pertinentes são as palavras do Professor da
Universidade de Kiev:
Se olharmos para as regras, elas têm, em geral, exceções. Essas exceções,
contudo, não podem ser enumeradas de forma conclusiva, devido ao fato de
que as circunstâncias que emergem dos casos futuros são desconhecidas.
Portanto, regras jurídicas sempre têm a capacidade de acomodar exceções, ou
seja, elas são derrotáveis.
(BÄCKER, Carsten. Regras, princípios e derrotabilidade. In: Revista
.
Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n. 102, jan./jun. 2011, p. 60)

É razoável concluir, portanto, que a realidade pode apresentar infinitas
hipóteses casuísticas que justificam a flexibilização de uma regra, que fogem da
previsibilidade do legislador, mas nem por isso são consideradas injustas. Este é o
argumento central da derrotabilidade das normas. É inviável ao legislador antever todas
as situações reais que justificariam fosse excepcionada a norma que pretende elaborar. E
dessa incapacidade de antecipação normativa, segundo o Juiz Federal Juliano Taveira
Bernardes, derivam exceções implícitas em número diretamente proporcional ao das
múltiplas variáveis presentes nos diversos tipos de conduta que se pretende
regular. (Suplemento Direito & Justiça do jornal Correio Braziliense, do dia
,
07.03.2005).
Aliás, sobre a Teoria da Derrotabilidade, preciosas e didáticas são as lições do
Prof. e Juiz Alexandre Morais da Rosa:
A Teoria da Derrotabilidade é uma novidade relativa. Por ela, mesmo que os
requisitos necessários e suficientes para aplicação de uma norma jurídica
estejam presentes, será possível diante do contexto (fático, jurídico,
probatório, cognitivo, processual) excepcionar-se sua incidência. No campo
do processo penal, nem sempre uma norma jurídica que, aparentemente
(prima facie), indique a subsunção será aplicável, justamente em face do
reconhecimento de sua derrota por força do incremento das premissas e da
instauração de uma exceção ("tendo tudo em conta").

A teoria da derrotabilidade (
), cada vez mais conhecida no Brasil,
defeasibility
deve ser entendida em seu contexto(positivismo, desde Hart e será muito útil
para compreender o jogo processual. É abusivo criticar-se pelo que se não
pretende, ou seja, situa-se no ambiente que aceita a premissa da linguagem
distinguida entre os campos: a) sintático; b) semântico; e c) pragmático.

Com isso não se trata mais de construções exclusivamente sintáticas, nem do
paraíso dos conceitos (positivismo lógico, vinculado à semântica), mas
dependentes do contexto realista em que as normas jurídicas são aplicadas,
isto é, no plano pragmático (modos, usos e funções da linguagem, vaga e
ambígua, por definição), em que a interação humana, via linguagem e
argumentação jurídica, apresentam-se como decisivos.
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......................

Longe de legitimar o ‘decisionismo’, a proposta da derrotabilidade aceita a
coexistência válida de diversas normas jurídicas, cuja eficácia dependerá de
mecanismo de estipulação/acréscimo das premissas, capaz de excepcionar o
caso penal em face do suporte fático/normativo. Nesse contexto, o elenco de
premissas
pode se alterar "tendo tudo em conta".
a priori
Esse "ter tudo em conta" acolhe, ainda, que poderemos ter algo desconhecido
no futuro. O caráter dinâmico e pragmático— da linguagem e não
necessariamente filosófico — da compreensão dos casos penais, portanto, não
se dá de maneira direta e sim pelo intrincado dispositivo de atribuição de
sentido, a saber, o processo como procedimento em contraditório (Fazzalari),
provido de decisão motivada, constitui-se como limite democrático.

(Disponível
em:
https://www.conjur.com.br/2017-abr-22/diario-classe-
).
novidade-teoria-derrotabilidade-merece-melhor-conhecida/

De igual forma, leciona Gustavo Britta Scandelari:
A teoria da derrotabilidade busca explicar, de maneira lógica, o
funcionamento do raciocínio humano em sua tarefa de descrição e apreensão
discursiva dos mundos sensíveis e suprassensíveis em geral, verificando como
e por quais razões determinada norma, embora aplicável em um caso
concreto, deixa, excepcionalmente, de sê-lo. Embora tenha sido mais
comumente estudada dentro do campo de pesquisas da filosofia do direito,
não parece que seja útil apenas para tal área do conhecimento humano.
Como mecanismo de entendimento da regulação de condutas humanas –
regidas que são por normas sociais e individuais – a derrotabilidade guarda
um enorme potencial ainda inexplorado de rendimento prático em diversos
outros cenários jurídicos. Pretende-se, aqui, indicar mais um desses espaços
em que seu uso pode se desenvolver: o direito penal.
.....................
Consoante os estudos de Serbena, trata-se de tema já muito conhecido dos
ingleses, espanhóis e alemães, porém ainda subvalorizado em nosso país.
Aborda métodos de motivação teórica e prática de decisões judiciais que
discutem princípios fundamentais. A derrotabilidade, enquanto fenômeno apto
a indicar a possibilidade de afastamento de princípios ou regras gerais em
direito em determinados casos concretos, remonta desde Aristóteles,
passando por Tomás de Aquino e chegando aos dias de hoje mais próxima da
lógica.
.......................
O precursor da derrotabilidade foi Hart, para quem o direito não pode ser
fechado em sua aplicação, devendo-se verificar a existência de exceções –
(ocorrerá A a menos que B) – que derrotariam a regra geral. Ser derrotada,
todavia, não faz a regra deixar de ser regra. O conceito, no original, lê-se
defeasibility e surgiu no artigo The Ascription of Responsibility and Rights,
em que Hart tratou de certos requisitos que autorizariam a não aplicação de
norma jurídica aplicável ao caso concreto, mesmo quando prevista
expressamente em lei.
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......................

A lógica dessa análise demonstra que toda e qualquer norma jurídica (isto é,
seu sentido diante do caso concreto), da mais fundamental à mais ordinária, é
derrotável. Seria utópico defender a invencibilidade de qualquer norma,
porque é evidente que o sentido das normas, todas elas, é plurívoco e
vulnerável a interpretações cambiáveis e, ainda quando não contraditórias, no
mínimo dúbias. Como se sabe, os princípios e as cláusulas pétreas costumam
ser redigidos em vocabulário bastante aberto, o que lhes coloca em posição
privilegiada de serem derrotadas em casos reais.
Nesse sentido, “a análise da derrotabilidade mostra sua importância porque
representa a possibilidade de tratamento de casos excepcionais dentro de uma
norma geral e abstrata aplicável prima facie a todas as situações normais ou
típicas”. É claro que esse tratamento nunca dispensará os requisitos da
coerência e fundamentação para que se opere qualquer tipo de derrotabilidade,
sobretudo para que se evite o risco de ceder a niilismos jurídicos.
....................
Bissoli Filho já examinou a possibilidade de transposição da derrotabilidade
ao direito penal, apontando que tipos penais abertos, p. ex., frequentemente
deixam uma grande margem de cogitação sobre o significado de seus
elementos que somente poderá ser enfrentada nos casos concretos.
......................
Mas o autor vai mais longe e lembra que a magnitude da teoria da
derrotabilidade permite concluir que os próprios tipos penais, mesmo quando
ainda são aplicados e aceitos como válidos socialmente, são ferramentas
insuficientes, por si sós, para que se determine com segurança se as condutas
que descrevem correspondem a eles perfeitamente. Além dos fatos aleatórios
e de suas interpretações, o judiciário deverá ter em conta institutos jurídicos –
tais como causas legais e supralegais de exclusão de ilicitude e de
culpabilidade, condições de punibilidade, escusas absolutórias, perdão judicial
e outros – que poderão derrotar a incidência da norma penal incriminatória.
....................
Com o apoio da derrotabilidade, consolida-se o raciocínio lógico de
afastamento, sempre que justificado exaustivamente, de uma norma
incriminadora em prol do respeito ao compromisso de se evitar
constrangimento criminal sempre que possível.
......................
Não se pode depender principalmente de um raciocínio por simples
subsunção, seja no direito penal, seja em outras áreas do direito. Há outras
lógicas viáveis e mais seguras que cobram atenção também no direito penal,
como o raciocínio não monotônico.
o emprego dessa lógica não é bizantinismo, ela se traduz em resultados
práticos no direito penal (...)
Portanto, a derrotabilidade é um instrumento útil para a ideal compreensão do
funcionamento teórico e prático do Direito Penal, seja como regra de
interpretação, seja como meio de excepcionar a sua aplicação, evitando-a em
casos específicos. Uma norma penal pode efetivamente restar derrotada
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conforme a repercussão da conduta que ela regula seja praticamente nula no
mundo dos fatos – e essa intelecção aumenta o controle de incriminações
legais e judiciais indevidas, combatendo abusos.
(SCANDELARI, Gustavo Britta. Adequação social como derrotabilidade no
direito penal.
, n. 149, p. 53-74, 2018).
Revista IBCCrim

É evidente, pois, que a aplicação dessa ideia da derrotabilidade exige coragem
do intérprete do direito, no momento em que se propõe a deixar de ser apenas um mero
leitor do texto normativo e busca uma interpretação conforme a realidade fática do caso
concreto que se lhe apresenta.
Com efeito, verifico que a incidência da norma penal, na presente hipótese,
não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência
trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa
forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos
crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse encadeamento de
ideias, a tese firmada no Recurso Especial n. 1.480.881/PI não se aplica à hipótese dos
presentes autos, haja vista as particularidades trazidas, que retiram não apenas a
culpabilidade mas igualmente a tipicidade material da conduta.
Destaco, ademais, conforme firmado pela Quinta Turma, que não se mostra
coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao
deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A
manutenção da pena privativa de liberdade do recorrido acabaria por deixar a adolescente
e o filho desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente,
desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. Conforme bem
destacado pelo eminente Ministro Ribeiro Dantas, Relator dos precedentes, "está em
julgamento a vida de três pessoas que, mesmo chegando a este Tribunal disfarçadas de
autos processuais, são as mais diretamente interessadas na resolução do conflito
decorrente do crime".
Registrou, ademais, o ilustre Ministro:
(...) estou movido por uma preocupação prática: a de não piorar a vida da
ofendida, submetendo-a a um novo processo de vitimização. Acredito que
seria contraditório ignorar a vontade livremente manifestada pela ofendida e
impor-lhe a difícil condição de mãe jovem e solteira, com a finalidade de
defender seu direito à dignidade sexual. Há, aqui, uma evidente e profunda
inadequação entre o objetivo (lícito e correto, ressalto) da persecução penal,
que é a tutela do bem jurídico, e o resultado prático que dela adviria.

Por oportuno, transcrevo a ementa dos referidos julgados:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O
AUTOR TINHA 19 E A VÍTIMA 13 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593
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/STJ. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA
SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO
DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS
AUTOS.
NAMORO
ENTRE
RÉU
E
VÍTIMA
QUE
TEVE
CONTINUIDADE, CULMINANDO EM SEU CASAMENTO (QUANDO
JÁ ADULTA A OFENDIDA). FAMÍLIA CONSTITUÍDA, COM DOIS
FILHOS. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA
LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA
VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. O réu I L D, à época com 19 anos de idade e padrasto da vítima C A C,
manteve com ela relações sexuais no período de dezembro de 2012 a
fevereiro de 2013. Em decorrência destes fatos, C A C, que tinha então 13
anos de idade, engravidou e deu à luz uma filha.
2. Nos termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua
experiência sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso
concreto, todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do
enunciado sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido.
3. O namoro entre réu e vítima teve continuidade, já depois de a moça atingir
a idade permitida pela legislação, culminando em seu casamento.
Posteriormente, desta união foi gerado um segundo filho, de modo que existe
uma unidade familiar constituída livremente pela ofendida, quando esta já
tinha idade para consentir.
4. A vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um
crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e
sua dignidade enquanto pessoa humana.
5. Impor a pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova
vitimização da ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos,
seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos
pequenos, sem o apoio de seu marido.
6. Configura verdadeira contradição causar à vítima um sofrimento desta
natureza, colocando sobre seus ombros tão pesada missão, quando o objetivo
da norma penal é justamente protegê-la.
7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva
firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas
apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular
e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico
diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela
constituída.
8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.
(AREsp 1555030/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em
, DJe
).
18/5/2021
21/5/2021

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O AUTOR TINHA 19 E
A VÍTIMA 11 A 12 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593/STJ.
IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA
SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO
DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS
AUTOS. NAMORO ENTRE RÉU E VÍTIMA DO QUAL RESULTOU
UMA FILHA, SUSTENTADA FINANCEIRA E EMOCIONALMENTE
PELO RÉU. PEDIDO EXPRESSO FORMULADO PELA VÍTIMA, EM
2017, PELA ABSOLVIÇÃO DO RECORRIDO. NECESSIDADE DE
PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA,
COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA E
PROTEGER OS INTERESSES DA CRIANÇA. RECURSO ESPECIAL A
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QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O réu P B DE A, à época com 19 anos de
idade, manteve com a vítima L F G DA S, então com 11 a 12 anos de idade,
relações sexuais no período de dezembro de 2009 a abril de 2010. 2. Nos
termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua experiência
sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso concreto,
todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do enunciado
sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido. 3. 7 anos
após o cometimento do crime, a vítima formulou apelo expresso para que o
réu fosse absolvido (e-STJ, fl. 538), por considerá-lo um bom pai, que
convive com a filha e atende suas necessidades, além de ser a única fonte de
sustento da criança. 4. A vitimização secundária consiste no sofrimento
imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de
considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana. 5. Impor a
pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova vitimização da
ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos, seria deixada com
a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, sua filha pequena, que hoje é
sustentada integralmente pelo recorrido. 6. Configura verdadeira contradição
causar à vítima um sofrimento desta natureza, colocando sobre seus ombros
tão pesada missão, quando o objetivo da norma penal é justamente protegê-la.
7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva
firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas
apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular
e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico
diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e o
desenvolvimento de sua filha. 8. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1524494/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em
, DJe
).
18/5/2021
28/5/2021

A propósito, vale recordar outros precedentes da Quinta Turma, que
realizaram também a distinção:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO
1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO
CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP.
SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR.
CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL
SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA
DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA
SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR. HIPÓTESE DE
DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO
DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5.
DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E
PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E
NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS
GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES.
7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA
VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE
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ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA.
8.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR.
SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9.
EXISTÊNCIA DE UNIÃO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA.
ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL
RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que
impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador,
motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.
1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ.
2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer
tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de
que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual.
Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do
referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da
responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do
caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima.
3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta
imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista
a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico
tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados e a constituição de núcleo
familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento
uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou
distinção.
4. A condenação de um jovem que, na época dos fatos, tinha 19 anos, hoje
com 25 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de
uma pena de 8 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito
penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de
colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a
aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do
que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de
interpretação (hermenêutica constitucional).
5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um
tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria
da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se
afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em
hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em
, DJe
).
9/8/2016
16/3/2017
6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela
adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência
trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca
apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não
ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
7. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente
quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também
estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do
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Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°).
Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da
sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República
(preâmbulo e art. 3o, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário
fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade
familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância
do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente.
8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.029.009
/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
, DJe de
.)
6/12/2022
14/12/2022

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593
/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE
DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE
IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE
ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE
DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL.
INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO
FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4.
CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL.
COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA
NORMA.
POSSIBILIDADE
EXCEPCIONAL
E
PONTUAL.
PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E
NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS
GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES.
7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA
VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE
ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA.
8.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
NECESSIDADE
DE
PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR.
SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9.
EXISTÊNCIA DE UNIÃO COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA
FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE.
ATIPICIDADE
MATERIAL
RECONHECIDA.
10.
AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que
impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador,
motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.
1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ.
2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer
tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de
que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual.
Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do
referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da
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responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do
caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima.
3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta
imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista
a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico
tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi
aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de
núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o
julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao
distinguishing ou distinção.
4. A condenação do agravado, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao
cumprimento de uma pena de 11 anos e 3 meses de reclusão, revela uma
completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais
mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade
humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da
justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras
técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional).
5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um
tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria
da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se
afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em
hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em
, DJe
).
9/8/2016
16/3/2017
6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela
adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência
trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca
apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não
ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que
não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo
aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua
dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de
liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se
revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o
filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também
emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente
protegida.
(REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado
em
, DJe
).
18/5/2021
21/5/2021
8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente
quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também
estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do
Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°).
Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da
sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República
(preâmbulo e art. 3o, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário
fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade
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familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância
do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente.
9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da
objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da
união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso,
um novo bem jurídico também merece atenção:
a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso criança).
Submeter a conduta do envolvido à censura penal levará ao esfacelamento da
união do casal, ocasionando na vítima e em seus filhos traumas muito mais
danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao
impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso,
outra medida a ser tomada:
a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material.
- Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas
(int ernas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição
Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus
fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a
marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II
e III do art.3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade
que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC
n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em
, DJe
).
2/12/2008
22/10/2009
(AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
, DJe
).
15/06/2021
21/06/2021
10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp
n. 2.177.806/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em
, DJe de
.)
27/9/2022
4/10/2022

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO
1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO
CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP.
SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR.
CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL
SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA
DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA
SOCIAL. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE
REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM
O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA
DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE
EXCEPCIONAL E PONTUAL. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E
NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS
GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES.
7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que
impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador,
motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.
1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ.
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2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer
tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de
que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual.
3. A Corte de origem concluiu pelo cabimento da relativização da
responsabilidade penal no presente caso, por se tratar-se a hipótese de atos
sexuais praticados de livre e espontânea vontade entre adolescentes/jovens,
sem resultar em mudança comportamental ou abalo psicológico da vítima e,
por consequência, deve ser reconhecida a atipicidade do fato.
4. As instâncias ordinárias não se limitaram a analisar a adequada subsunção
da conduta ao tipo penal do art. 217-A do Código Penal.
Foram detidamente analisadas todas as particularidades do caso concreto, pela
perspectiva da vítima e do autor, chegando-se à conclusão de que o fato não
constitui infração penal.
5. Não se está a infirmar a orientação firmada pela Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.480.881/PI e na
Súmula 593/STJ. Não obstante a necessidade de uniformização da
jurisprudência pátria, por meio da fixação de teses em recursos repetitivos, em
incidentes de assunção de competência bem como por meio da edição de
súmulas, não se pode descurar do caso concreto, com as suas particularidades
próprias, sob pena de a almejada uniformização acarretar injustiças
irreparáveis.
6. Da mesma forma que o legislador não consegue prever todas as variáveis
possíveis da conduta incriminada, igualmente as teses firmadas em repetitivos
podem nem sempre albergar as peculiaridades do caso concreto. Assim, cabe
ao aplicador da lei, aferir se a conduta merece a mesma resposta penal dada,
por exemplo, ao padrasto que se aproveita de sua enteada ou àquele que se
utiliza de violência ou grave ameaça para manter conjunção carnal. Ora, as
situações precisam ser sopesadas de acordo com sua gravidade concreta e com
sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal. É nesse
ponto, inclusive, que reside o instituto da distinguishing ou distinção, que
autoriza a não aplicação de uma tese firmada, quando verificadas
particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto.
7. A condenação de um jovem, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao
cumprimento de uma pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime
fechado, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos
princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o
princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação da lei na
contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo.
8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.064.843
/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
, DJe de
.)
13/11/2023
16/11/2023

No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes julgados da Colenda Sexta
Turma deste Tribunal da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
MANTIDA
PELO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VÍTIMA COM 12 ANOS E RÉU COM 19
ANOS AO TEMPO DO FATO. NASCIMENTO DE FILHO DA RELAÇÃO
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AMOROSA. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA ADOLESCENTE.
DISTINGUISHING.
PUNIBILIDADE
CONCRETA.
PERSPECTIVA
MATERIAL. CONTEÚDO RELATIVO E DIMENSIONAL. GRAU DE
AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA
SOCIAL DO FATO.
1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.480.881/PI, submetido ao
rito dos recursos repetitivos, reafirmou a orientação jurisprudencial, então
dominante, de que absoluta a presunção de violência em casos da prática de
conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.
2. A presente questão enseja distinguishing quanto ao acórdão paradigma da
nova orientação jurisprudencial, pois, diante dos seus componentes
circunstanciais, verifica-se que o réu possuía, ao tempo do fato, 19 anos de
idade, ao passo que a vítima, adolescente, contava com 12 anos de idade,
sendo que, do relacionamento amoroso, resultou no nascimento de uma filha,
devidamente reconhecida, fato social relevante que deve ser considerado no
cenário da acusação.
3. "Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a
mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor
representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao
bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e
merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da
subsidiariedade" (RHC n. 126.272/MG, relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 1o/6/2021, DJe
).
15/6/2021
4. Considerando as particularidades do presente feito, em especial o fato de a
vítima viver maritalmente com o acusado desde o nascimento da filha do
casal, denota que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na
atuação punitiva estatal.
5. "A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo
no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da
própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados
não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando
entidade familiar constitucionalmente protegida" (REsp n. 1524494/RN e
AREsp 1555030/GO, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
, DJe
18/5/2021
.)
21/5/2021
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.015.310/MG, relator
Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta
Turma, julgado em
, DJe de
.)
12/9/2023
21/9/2023

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DENÚNCIA
REJEITADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. RECEBIMENTO PELO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VÍTIMA COM 12 ANOS E RÉU COM 19
ANOS AO TEMPO DO FATO. NASCIMENTO DE FILHO DA RELAÇÃO
AMOROSA.
AQUIESCÊNCIA
DOS
PAIS
DA
MENOR.
MANIFESTAÇÃO
DE
VONTADE
DA
ADOLESCENTE.
DISTINGUISHING.
PUNIBILIDADE
CONCRETA.
PERSPECTIVA
MATERIAL. CONTEÚDO RELATIVO E DIMENSIONAL. GRAU DE
AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA
SOCIAL DO FATO.
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1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.480.881/PI, submetido ao rito
dos recursos repetitivos, reafirmou a orientação jurisprudencial, então
dominante, de que é absoluta a presunção de violência em casos da prática de
conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.
2. A presente questão enseja distinguishing quanto ao acórdão paradigma da
nova orientação jurisprudencial, pois, diante dos seus componentes
circunstanciais, verifica-se que o réu possuía, ao tempo do fato, 19 anos de
idade, ao passo que a vítima, adolescente, contava com 12 anos de idade,
sendo que, do relacionamento amoroso, resultou no nascimento de um filho,
devidamente reconhecido, fato social relevante que deve ser considerado no
cenário da acusação.
3. "Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a
mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor
representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao
bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e
merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da
subsidiariedade" (RHC 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em
, DJe
).
1/6/2021
15/6/2021
4. Considerando as particularidades do presente feito, em especial, a vontade
da vítima de conviver com o recorrente e o nascimento do filho do casal,
somados às condições pessoais do acusado, denotam que não houve afetação
relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal.
5. "A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo
no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da
própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados
não apenas materialmente, mas também emocionalmente, desestruturando e
entidade familiar constitucionalmente protegida" (REsp n. 1.524.494/RN e
AREsp 1.555.030/GO, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021
, DJe
).
21/5/2021
6. Recurso especial provido. Restabelecimento da decisão que rejeitou a
denúncia. (REsp n. 1.977.165/MS, relator Ministro Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1a Região), relator para acórdão
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
, DJe de
16/5/2023
.)
25/5/2023

E ainda, em hipótese semelhante à presente, recentíssimo precedente da
Terceira Seção:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP.
PLEITO DE CONDENAÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE, DIANTE
DA
AVALIAÇÃO
DO
CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO,
MANIFESTOU-SE PELA NÃO OCORRÊNCIA DO DELITO. REVISÃO
DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RELAÇÃO
AMOROSA. REPRESENTANTE DO CONSELHO TUTELAR QUE
IDENTIFICOU UMA CONVIVÊNCIA MARITAL. MANIFESTAÇÃO DE
VONTADE DA ADOLESCENTE. DISTINGUISHING. PUNIBILIDADE
CONCRETA. PERSPECTIVA MATERIAL. CONTEÚDO RELATIVO E
DIMENSIONAL. GRAU DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO.
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AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL DO FATO. RECENTE
JULGADO DA SEXTA TURMA.
1. Consta do combatido aresto que o relato dos fatos parece revelar de modo
muito claro circunstâncias que, sem dispensar alguns cuidados particulares,
estão muito distantes da necessidade de alguma repreensão penal. [...] O réu e
a vítima mantiveram relação amorosa por meses, espontaneamente passando a
conviver em situação análoga a um matrimônio. Não é sem motivo que, em
juízo (68.130), a representante do Conselho Tutelar afirmou que o órgão
registrou boletim de ocorrência após identificar que ambos estavam
"convivendo maritalmente". Ademais, ambos declararam que as relações
sexuais foram consentidas, sendo fruto do relacionamento amoroso
conjuntamente construído e conforme relato (68.126 e 68.127), o casal residia
na casa dos genitores da ofendida. Por fim, conforme relataram, o
relacionamento findou em decorrência do presente processo e da relação não
tiveram filhos. [...] A sentença, ao seu turno, dá contorno sumário à conduta;
não ignora o relacionamento amoroso, tampouco reconhece qualquer
violência - a responsabilidade é traçada unicamente em face do critério etário,
de modo bastante formal. Ou seja, a condenação decorre unicamente da
ciência, pelo réu, da idade da vítima, passando inaudito ao juízo da
condenação todas as demais circunstâncias - sobretudo a coabitação do casal
na residência dos genitores da vítima. Não creio, por isso, que a condenação
possa subsistir. [...] No mais, a solução caminha muito longe da intervenção
penal; se há de ser feito algo, o arranjo é outro, muito distante da severidade
proposta no campo da punição penal.
[...]
4. [...] "Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a
mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor
representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao
bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e
merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da
subsidiariedade" (RHC n. 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em
, DJe
) - (REsp n. 1.977.165
1/6/2021
15/6/2021
/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF
1a Região), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
).
25/5/2023
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.045.280/SC, relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em
, DJEN
3/4/2025
de
.)
6/5/2025

De igual forma, em situações análogas, o Supremo Tribunal Federal
reconhece o chamado
.
erro de proibição invencível
A título de exemplo, confira-se a seguinte decisão:
Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido liminar,
interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
(AgRg no Habeas Corpus 705.071/PE, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI
CRUZ)
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............................
A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir
e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas
declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz
consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma
justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da
sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a
Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à
segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as
Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos
fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em
primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da
Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se
pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou
seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as
detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo
criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial
Réus, 1927. p. 135- 136).
Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e
vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos
normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência
de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como
historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus
comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos
Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem
seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei
estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das
ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre
professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por
opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras
legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do
direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização.
Na sentença de absolvição constou, durante a instrução probatória, que "a
vítima descreveu com clareza e coerência que manteve relacionamento
amoroso com o acusado, tendo praticado sexo, de forma consentida, em
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diversas ocasiões". A genitora da vítima, por sua vez, "atestou a existência do
namoro entre a sua filha e o recorrente, apesar de tal relacionamento se dar a
sua revelia e contragosto.". Constou, ainda, que "conforme se extrai do
depoimento da vítima e do acusado, bem como do laudo sexológico, não
houve, em nenhum momento, ato de violência envolvido.".
Além disso, o Juízo de primeira instância concluiu que "a vítima possui
maturidade sexual precoce, já estando vivendo, à época da instrução
probatória, em união estável com outra pessoa, conforme esclarece o relatório
do Conselho Tutelar".
Na ocasião da prolação da sentença, o Magistrado ponderou que "tanto a
vítima quanto o recorrente ainda viviam na Aldeia Pankararu, zona rural do
Município de Jatobá, da Comarca de Petrolândia/PE.".
Por todo o exposto, o Magistrado julgou improcedente o pedido do Ministério
Público Estadual e absolveu o recorrente com fulcro no art. 386, III, do CPP.
Irresignado, o Ministério Público Estadual apelou ao Tribunal de Justiça do
Estado de Pernambuco, o qual reformou a sentença, conforme a seguinte
ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
CONSENTIMENTO
DA
VÍTIMA.
RELATIVIZAÇÃO
DA
VULNERÁBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA.
1. Segundo tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a mera
prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso do agente com
menor de catorze anos é suficiente para a configuração do delito
previsto no art. 217-A, caput, do CP, sendo irrelevante a existência de
consentimento do ofendido, experiência anterior ou de discernimento
sobre sua sexualidade.
2. Ainda que não se aplicasse automaticamente o parâmetro referente à
idade da vítima, as circunstâncias do caso concreto sequer permitiriam
relativizar a vulnerabilidade da adolescente de doze anos. Com efeito, a
relação não era permitida por seus pais, não houve uma união estável,
com compartilhamento de residência, filhos, etc., circunstâncias que
poderiam ensejar o ínfimo desvalor da culpabilidade, incidindo a
bagatela imprópria. Tampouco há elementos que evidenciem que a
vítima, na época dos fatos, já possuía autonomia e capacidade de
autodeterminar-se, ao contrário, residia com sua família, de quem era
dependente, tendo o réu se aproveitado das ocasiões em que seus
responsáveis não estavam em casa para praticarem as relações sexuais.
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3. Recurso a que se dá provimento, reformando a sentença absolutória
para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 217-A do
Código Penal.
Neste recurso, a defesa reitera os argumentos trazidos no writ original e junta
a Certidão de Nascimento de Inácio Manoel da Silva, nascido no ano de 2017
(filho da vítima e do recorrente); a Declaração de União "conforme os
costumes", subscrito pela vítima, no dia 21 de outubro de 2021, na qual
afirma que vive com o recorrente desde 2011 e que tanto ela quanto o seu
filho dependem dele para sobreviverem; a Declaração de Juliana (genitora da
vítima), do dia 05 de novembro de 2021, afirmando que a sua filha mantém
união estável com o recorrente dentro dos usos e costumes da Tribo e que a
sua filha passa por dificuldades para alimentar o filho do casal; e a Declaração
de indígenas sobre a união estável da vítima e do recorrente
(aproximadamente 130 assinaturas).
Consideradas as especiais circunstâncias e condições em que se desenvolveu a
ação, assim como o fato da defesa ter juntado documentos que comprovam
que o recorrente desconhecia a ilicitude do fato, se vislumbra, no caso, a
ocorrência do ERRO DE PROIBIÇÃO.
O recorrente é silvícola e tanto ele quanto a suposta vítima viviam, na época
dos fatos, na Aldeia Pankararu, zona rural do Município de Jatobá, da
Comarca de Petrolândia/PE, sob o manto da cultura indígena.
Tanto é verdade que a própria genitora afirma, agora em declaração, que a sua
filha mantém união estável com o recorrente dentro dos usos e costumes da
Tribo e que a sua filha passa por dificuldades para alimentar o filho do casal,
após a prisão do recorrente.
Constou na sentença que:
"restando evidente que a vítima, apesar da idade, possuía clara capacidade de
se autodeterminar sexualmente, tanto por força da cultura em que está
inserida, quanto pelos elementos de sua própria personalidade e formação, é
forçoso reconhecer, no meu entendimento, que a vítima não se encontrava no
estado de vulnerabilidade concebido pela lei, nem houve lesão efetiva ao bem
jurídico tutelado pelo art. 217-A, do CP, qual seja, a dignidade sexual da
vítima Iramaia".
Assim, por observar que o recorrente agiu com erro sobre a antijuridicidade
do fato, entendo que deva incidir, na hipótese, o erro de proibição, descrito no
art. 21, do Código Penal.
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Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua
liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com
os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de
locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande
constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e
análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e
Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Recurso Ordinário em Habeas
Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao
paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como
salientado pelo Min. CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-
meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo,
indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
1986. p. 459).
Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1o, do Regimento Interno do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOU PROVIMENTO AO RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS para reconhecer a incidência do art.
21, do Código Penal, em favor do recorrente J.M.J., no tocante à ação penal n.
0000121-35.2011.8.17.1120, em trâmite na 1a Vara da Comarca de
Petrolândia, do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, absolvendo-o
com fundamento legal no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. (RHC
212345 / DF , Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe de
25.04.2022)
Veja-se, ainda: RE 567985, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 18-04-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013 RTJ VOL-
00236-01 PP-00113.
Em situação parecida, a Desembargadora Vanderlei Teresinha Kubiak, do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, observou que em que pese a atuação da vítima
e seu companheiro não retrate a conduta esperada, em tese, por indivíduos em idade
análoga, a menor e o indiciado mantiveram um relacionamento afetivo, com moradia
comum e conhecimento das famílias envolvidas. Logo, não se trata de uma situação de
abuso sexual, mas de indesejada precocidade, estimulada pela mídia - novelas, filmes,
seriados e outros programas de televisão. Por este raciocínio, seria uma "hipocrisia"
impor pesada pena ao jovem denunciado. (https://www.conjur.com.br/2020-mar-16/tj-rs-
).
absolve-acusado-estupro-sexo-menor-14-anos/
Nessa linha de compreensão, se por um lado a Constituição da República
consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art.
227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e
que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar
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(art. 226, § 3°). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da sociedade livre,
justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3o, III).
Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes
autos é intervir, inadvertidamente, na unidade familiar que se formou à época, de forma
muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação
sexual prematura entre a vítima e o agravante. Há outros aspectos, na situação em foco,
que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do Código Penal. Refiro-
me não só à existência de uma união estável, embora não continuada, mas também ao
nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece
atenção: a absoluta proteção da criança, a qual atualmente possui cerca de 10 anos de
idade e é mantida pelo pai, ora agravante.
Em suma, houve uma união estável entre o agravante e então menor com 13
anos de idade. Nasceu um filho que hoje possui 10 anos, aproximadamente. Permanece a
relação mãe x filho - pai x filho. Cada um mantém o intuito de ser pai, ser mãe e ser
filho, embora não haja mais a relação de casal. O vínculo familiar está eternizado.
Submeter a conduta do agravante à censura penal levará ao esfacelamento do
vínculo familiar que indiscutivelmente existe, ocasionando na apontada vítima e em seu
filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta
imputada ao agravante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso,
outra medida a ser tomada que não a absolutória.
Em suma:
(....) essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas
(internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal,
que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus
fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a
marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II
e III do art.3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade
que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC
n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado
em
, DJe-200 DIVULG
PUBLIC
EMENT
2/12/2008
22/10/2009
23/10/2009
VOL-02379-04 PP-00851). O horizonte da fraternidade é, na verdade, o que
mais se ajusta com a efetiva tutela dos direitos humanos fundamentais. A
certeza de que o titular desses direitos é qualquer pessoa, deve sempre
influenciar a interpretação das normas e a ação dos atores do Direito e do
Sistema de Justiça.
- Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria
constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto
Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance
(expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017;
MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade.- um instrumento
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para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2017; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito
constitucional internacional. Sâo Paulo: Saraiva, 2017; VERONESE, Josiane
Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e
Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
(...)
(AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
, DJe
)
15/06/2021
21/06/2021

Por fim, não podemos nos esquecer que somos aplicadores do Direito e que
devemos nos pautar pelas normas jurídicas, decorrentes do sistema constitucional vigente.
O conhecimento cuidadoso da doutrina penal é o que nos autoriza a lidar com um dos
bens mais preciosos do ser humano, que é a liberdade. Assim, afirmar que a conduta
típica foi praticada, sem atentar para a efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado ou para o
preenchimento dos elementos do conceito analítico de crime, não pode ensejar uma
condenação.
Lembro que não adotamos a teoria do direito penal do inimigo, formulada por
Gunther Jakobs, e que separa os indivíduos em "heróis" e "vilões", reservando a estes
últimos, considerados inimigos da sociedade, a aplicação de penas sem a observância de
garantias e direitos fundamentais. De fato, em especial no direito penal, mister se faz o
olhar atento às particularidades do caso concreto, conforme acima explicitado, para que
sejam evitadas meras condenações midiáticas.
Ante o exposto, peço vênia ao eminente relator para, dele divergindo, dar
provimento ao agravo regimental e, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de
Processo Pena, absolver o agravante.
É o voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

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Superior Tribunal de Justiça
S.T.J
Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA

AgRg no
Número Registro: 2025/0115800-0
PROCESSO ELETRÔNICO
AREsp 2.899.735 /
AL
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 07008403820168020046 7008403820168020046
EM MESA
JULGADO: 19/08/2025
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO TJRS)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Estupro de vulnerável
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
: E L DE A F
ADVOGADO
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
AGRAVADO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" Prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto retificado do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca (voto-vista), Ribeiro Dantas, Joel
Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.

C542605515065047155542@
2025/0115800-0 - AREsp 2899735 Petição : 2025/0047295-6 (AgRg)
Documento eletrônico VDA50091026 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MARCELO PEREIRA CRUVINEL, QUINTA TURMA Assinado em: 01/09/2025 18:11:38
Código de Controle do Documento: 04DC3D57-8B38-4F78-9251-98957BDAC21B