Tribunal: STJ
Processo: 1501926-56.2018.8.26.0536
Classe: RECURSO ESPECIAL
Órgão julgador: MINISTRO
Órgão colegiado: AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA
Data de publicação: 2025-08-04

Ementa:
EMENTA
DIREITO
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
EFEITO
DEVOLUTIVO.
OBSERVÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. TEMA N.
1.139. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra

Inteiro teor:
RECURSO ESPECIAL No 1984662 - SP (2022/0038708-4)
RELATOR
: MINISTRO
OTÁVIO
DE
ALMEIDA
TOLEDO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE
: WESLEY SOUZA DO NASCIMENTO
ADVOGADOS
: FERNANDA CUKIER DOS SANTOS - DEFENSORA
PÚBLICA - RJ147350
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
DIREITO
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
EFEITO
DEVOLUTIVO.
OBSERVÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. TEMA N.
1.139. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo que deu provimento ao recurso ministerial
para condenar o recorrente a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime
previsto no art. 33,
, da Lei n. 11.343/2006.
caput
2. A Defesa alega violação do art. 599 do CPP e do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, sustentando que o acórdão imputou pena
superior à pleiteada pelo Ministério Público e não reconheceu o
tráfico privilegiado diante da existência de processo em andamento.
II. Questão em discussão
3. A discussão consiste em saber i) se teria havido violação do art.
599 do CPP e ii) se a existência de outra ação penal em curso pode
ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
III. Razões de decidir
4. Não se verifica julgamento
, notadamente diante do
extra petita
pedido de condenação pelo
e pela observância do Tribunal de
caput
origem dos limites da apelação.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para
afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343
/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços).
Ações penais em curso não constituem
Tese de julgamento:
fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado.
CPP, art. 599; Lei n. 11.343/2006,
Dispositivos relevantes citados:
art. 33, § 4o.
Documento eletrônico VDA49011926 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO Assinado em: 01/08/2025 09:45:34
Publicação no DJEN/CNJ de 05/08/2025. Código de Controle do Documento: 112f0181-f4c5-47ad-ae15-de78ec3b435a

STJ, AgRg no AREsp n. 2.607.212
Jurisprudência relevante citada:
/SP, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado
do TJSP), Sexta Turma, julgado em
.
19/08/2024
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em
Sessão Virtual de
a
, por unanimidade, dar parcial
25/06/2025
01/07/2025
provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio
Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
Brasília,
.
01 de agosto de 2025
Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
(Desembargador Convocado do TJSP)
Relator
Documento eletrônico VDA49011926 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
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Publicação no DJEN/CNJ de 05/08/2025. Código de Controle do Documento: 112f0181-f4c5-47ad-ae15-de78ec3b435a

RECURSO ESPECIAL No 1984662 - SP (2022/0038708-4)
RELATOR
: MINISTRO
OTÁVIO
DE
ALMEIDA
TOLEDO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE
: WESLEY SOUZA DO NASCIMENTO
ADVOGADOS
: FERNANDA CUKIER DOS SANTOS - DEFENSORA
PÚBLICA - RJ147350
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EFEITO DEVOLUTIVO.
OBSERVÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM
CURSO. TEMA N. 1.139. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo que deu provimento ao recurso ministerial
para condenar o recorrente a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime
previsto no art. 33,
, da Lei n. 11.343/2006.
caput
2. A Defesa alega violação do art. 599 do CPP e do art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006, sustentando que o acórdão imputou pena
superior à pleiteada pelo Ministério Público e não reconheceu o
tráfico privilegiado diante da existência de processo em andamento.
II. Questão em discussão
3. A discussão consiste em saber i) se teria havido violação do art.
599 do CPP e ii) se a existência de outra ação penal em curso pode
ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
III. Razões de decidir
4. Não se verifica julgamento
, notadamente diante do
extra petita
pedido de condenação pelo
e pela observância do Tribunal de
caput
origem dos limites da apelação.
Documento eletrônico VDA48434755 assinado eletronicamente nos termos do Art.1o §2o inciso III da Lei 11.419/2006
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5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para
afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343
/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços).
Ações penais em curso não constituem
Tese de julgamento:
fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado.
CPP, art. 599; Lei n. 11.343/2006,
Dispositivos relevantes citados:
art. 33, § 4o.
STJ, AgRg no AREsp n. 2.607.212
Jurisprudência relevante citada:
/SP, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado
do TJSP), Sexta Turma, julgado em
.
19/08/2024
RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto por WESLEY SOUZA DO
NASCIMENTO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo na Apelação Criminal n. 1501926-56.2018.8.26.0536, que deu
provimento ao recurso ministerial para condenar o recorrente a 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa pela
prática do crime previsto no art. 33,
, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 372
caput
/407).
Os embargos de declaração opostos pela Defesa foram rejeitados (fls.
296/308).
Nas razões do recurso especial, a Defesa alega violação do art. 599 do
CPP e do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
Aduz, em síntese, que o Juízo de primeiro grau desclassificou a
conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e absolveu o recorrente. No
entanto, após recurso da Acusação, o acórdão teria imputado pena superior à
pleiteada pelo Ministério Público e não reconheceu o tráfico privilegiado diante
da existência de processo em andamento.
Contrarrazões às fls. 344/350.
O recurso foi admitido (fl. 418).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento
da tese de violação do art. 599 do CPP diante da Súmula n. 282/STF e pelo
conhecimento e provimento do recurso especial para reconhecimento do tráfico
privilegiado (fls. 433/437).
É o relatório.
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VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso
especial.
Consta do acórdão proferido em embargos de declaração pelo
Tribunal de origem:

[...] Cumpre ressaltar que o pedido de condenação é por infração ao
art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06, sendo que a acusação apenas
consignou não encontrar óbice para a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da lei 11343/06, o que
não impede a condenação como efetivado, com a não aplicação do
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, não havendo
que se falar, como quer fazer entender a defesa, em violação ao artigo
599 do Código de Processo Penal, nem ao princípio do tantum
devolutum quantum apellatum.
[...].
Em suma, não houve afronta à prova produzida, nem ao artigo 599 do
Código de Processo Penal que estabelece o princípio do tantum
devolutum quantum apellatum, estando plenamente justificada a
condenação do embargante como incurso no artigo no artigo 33,
"'caput", da Lei de Drogas, às penas de 05 (CINCO) ANOS DE
RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, no
mínimo legal, em regime prisional inicial fechado, não havendo que se
falar em ofensa a qualquer dos princípios constitucionais, normas,
convenções ou legislação federal aventados pela defesa. [...].

No caso, não se verifica violação do art. 599 do CPP, notadamente
diante do pedido expresso de condenação no
formulado pela acusação
caput
em sede de apelação.
Destaca-se (fl. 216):

Ante o exposto, requeiro o PROVIMENTO do presente recurso de
apelação, reformando-se a sentença de fls. 188/191, com a
consequente CONDENAÇÃO de WESLEY SOUZA DO NASCIMENTO,
por força de violação ao artigo 33, "caput" da Lei no11.343/06. No que
concerne à dosimetria da pena, cumpre observar que não há
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelado, razão pela qual
requeiro que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Não vislumbro
óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, §4o, da Lei no11.343/06.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. MULTIRREINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO PARCIAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A
ATENUANTE DA CONFISSÃO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PLEITO DE
RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO
DO ART. 599 DO CPP. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No
83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
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I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que manteve
a dosimetria da pena fixada para o crime de roubo, sem permitir a
compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante
da confissão espontânea. O Tribunal a quo, em recurso da acusação,
reconheceu a multirreincidência do réu, justificando a preponderância
da agravante sobre a atenuante e aplicando um aumento proporcional
de pena na segunda fase da dosimetria. O recorrente sustenta
violação ao art. 599 do Código de Processo Penal, pleiteando a
compensação integral da agravante da reincidência pela atenuante da
confissão.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Tribunal, em
recurso da acusação, pode reconhecer a multirreincidência, mesmo
que o pedido refira-se apenas à reincidência, sem especificar a
quantidade de condenações; (ii) definir se, no caso de réu
multirreincidente, é admissível a compensação integral entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, ou
se
deve
ser
aplicada
a
compensação
proporcional,
com
preponderância da reincidência, em respeito aos princípios da
individualização da pena e da proporcionalidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou
entendimento no sentido de que, na dosimetria da pena, a agravante
da reincidência e a atenuante da confissão espontânea podem ser
compensadas de forma integral quando presentes uma única
reincidência e uma única confissão.
4. Não há que se falar em julgamento extra petita quando o
Tribunal de origem julgou o recurso de apelação formulado
pela acusação nos limites do seu efeito devolutivo, com a
fundamentação necessária para o deslinde da controvérsia.
5. No caso de réu multirreincidente, a preponderância da agravante
da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea deve ser
reconhecida, permitindo-se apenas a compensação proporcional entre
ambas, conforme os princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade.
6. A aplicação da Súmula no 83 do STJ é pertinente, visto que o
acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacífica
desta Corte, que autoriza a compensação parcial entre agravantes e
atenuantes em casos de multirreincidência.
7. A revisão das conclusões do Tribunal de origem quanto à
dosimetria da pena demandaria reexame do conjunto fático-
probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da
Súmula no 7 do STJ. IV. DISPOSITIVO
8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial
(AREsp n. 2.414.893/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta
Turma, julgado em
, DJEN de
- grifamos).
03/12/2024
26/12/2024
No tocante ao tráfico privilegiado, o Tribunal
decidiu:
a quo
[...]
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O apelado foi denunciado porque, segundo a inicial acusatória de fls.
46/47, ''no dia dois de junho de 2018, por volta de
horas, na
01:50
Rua Polidoro de Oliveira Bitencourt, próximo ao numeral 153,
Esplanada dos Barreiros, no município e comarca de São Vicente,
trazia drogas consigo, para fim de tráfico, sem autorização''.
Deflui ainda da denúncia que ''na data e local supramencionados,
policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando
avistaram o denunciado. Este, ao notar a presença policial,
demonstrou nervosismo e tentou empreender fuga, o que ocasionou a
sua abordagem. Realizada a revista pessoal no denunciado, no bolso
direito de sua calça foram encontrados 09 (nove) pinos contendo
e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais)''.
cocaína
[...].
Por fim, não há que ser aplicado o redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que o conjunto probatório
demonstra que o réu estava dedicado à atividade criminosa como
meio de vida, sendo impossível a aplicação da benesse contida no
§4o, do artigo 33 da Lei antitóxicos.
O apelado vinha se dedicando a atividade criminosa do tráfico, tanto
que autuado em flagrante delito aos
, por crime
05/09/2017
idêntico, passando a responder ao Proc. Crime no 1502913-
, ainda em andamento
35.8.26.0538 - 1a V. Crim. São Vicente
(prisão preventiva revogada no dia imediato), tornou a se envolver em
crime da mesma espécie, demonstrando que o apelado se dedica a
atividade criminosa e faz dela seu meio de subsistência, a comprovar
que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de
entorpecentes.
Induvidoso que ao prever no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas,
a possibilidade de ser o agente beneficiado com a redução de um
sexto a dois terços da pena, desde que primário, portador de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre
organização criminosa, pretendeu o legislador, com o chamado tráfico
privilegiado, punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem",
vale dizer, "aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida".
Situação, por óbvio, não caracterizada nestes autos, porquanto,
flagrado o réu aos
, por crime idêntico, passando a
05/09/2017
responder ao Proc. Crime no 1502913-35.8.26.0538 - 1a V. Crim. São
Vicente, ainda em andamento (prisão preventiva revogada no dia
imediato), tornou a se envolver em crime da mesma espécie.
Bem se vê, o réu agiu reprovadamente, com vontade livre e consciente,
dirigida à comercialização de cocaína droga especialmente nociva,
apta a colocar em gravíssimo perigo a saúde pública, envolvendo
sempre interesses de grupos altamente perigosos que, visando a
difusão e fabricação do entorpecente, com frequência se estruturam
em organizações criminosas.
Plenamente comprovado não se tratar de traficante eventual, mas de
pessoa que vive da comercialização clandestina. Sobre o benefício do
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, sem representar
direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do Juiz,
que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às
diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código
Penal. Até porque, se o favor legal fosse pelo legislador entendido
como direito do réu, teria se utilizado do verbo 'dever', ao invés de
fazer constar naquele dispositivo, ''[...] as penas poderão ser
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reduzidas de um sexto a dois terços [...]''. Daí porque, não faz o
apelado jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06.
Cediço que a aplicação desta causa de diminuição da pena,
condiciona-se ao exame do caso concreto, pelo agente preenchidos,
cumulativamente, todos os requisitos legais, i. e., ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem
integrar organização criminosa.
Assim, pela própria natureza da droga apreendida (cocaína),
mais lesiva à saúde, prova estar ele ligado a um esquema
maior de prática criminosa narcotraficante, indicando dedicar-
. Aliás, quem não se dedica a
se ele às atividades criminosas
atividades criminosas não conseguiria, sem mais nem menos, estar
em poder dessa razoável quantia de substância entorpecente, voltada
à venda, vindo o apelado a ser a ligação final de toda uma cadeia
criminosa, encarregado da disseminação, propriamente dita, da
substância entorpecente, que também não consta fossem por ele
produzidas, não devendo, portanto, ser aplicado tal redutor ao
apelado, tornando em definitivo a pena do apelado em 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. [...].

É assente nesta Corte Superior que a gravidade concreta da conduta
delitiva deve manter – com esteio na
(discricionaridade
teoria das margens
regrada), a cargo do Estado-Juiz e nos princípios da individualização da pena e
da proporcionalidade – simbiótica correspondência ao apenamento imposto
sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo
legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59,
do CP, c/c os
caput,
arts. 33, § 4o, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob pena de proteção
estatal insuficiente.
Em linha propedêutica de raciocínio:

[a] individualização da pena é uma atividade em que o julgador está
vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe
permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da
, após o exame
sanção penal aplicável ao caso concreto
percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada (AgRg no
REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em
, DJe de
, grifamos).
26/02/2024
28/02/2024
Nessa perspectiva, (não se olvida esta relatoria que) este Tribunal
Superior tem assentado:
Na falta de parâmetros legais
da redução
para se fixar o quantum
pela incidência da minorante do art. 33, §4o da Lei n. 11.343/2006,
os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza
da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito, podem servir para a modulação de tal índice (AgRg no
AR Esp n. 2.466.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em
, DJe de
, grifamos).
21/05/2024
28/05/2024

O disposto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas
os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista,
deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a
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Tanto a Quinta
fixação do quantum de diminuição de pena.
quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o
entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu
especificamente os parâmetros para a
de redução
escolha da fração
de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser
, para orientar o cálculo da minorante, as
consideradas
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas (AgRg no
REsp n. 2.139.097/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 1o/07/2024, DJe de
, grifamos).
03/07/2024
Ainda, não se descuida o Tribunal da Cidadania que
[a] hediondez e a gravidade inatas ao crime em questão [...] não
podem, sozinhas, supedanear a imposição de regime mais severo que
o cabível pela quantidade de pena aplicada (AgRg no HC n. 696.244
/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
, DJe de
, grifamos).
07/12/2021
13/12/2021

Da intelecção dos fragmentos destacados, o acórdão hostilizado
destoa do entendimento trilhado por esta Corte de Uniformização, no sentido
de que ações penais em curso não consubstanciam fundamento idôneo para
afastar a causa de diminuição.
Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA
N.
7/STJ.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO
ESPECÍFICA
DOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ.
DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DE ORDEM
DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A decisão de inadmissão do recurso especial assentou os óbices
das Súmulas n. 7 e 13/STJ e n. 283/STF, bem como a ausência de
demonstração do dissídio jurisprudencial, seja por falta de cotejo
analítico entre o paradigma e o acórdão recorrido, seja pela
impossibilidade de demonstração da divergência com base em
acórdão proferidos em habeas corpus, recurso ordinário, mandado de
segurança e conflito de competência. Todavia, no respectivo agravo, a
Defesa deixou de rebater, de forma concreta e específica, a incidência
da Súmula n. 283/STF e a ausência de correta demonstração do
dissídio jurisprudencial.
2. A ausência de ataque a todos os fundamentos da decisão que
inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos
termos do art. 932, III, CPC/2015, do art. 253, parágrafo único, I, do
RISTJ e da Súmula n. 182/STJ, aplicável por analogia.
3. A configuração de ilegalidade manifesta na dosimetria das penas
autoriza a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, nos termos
do art. 647-A do Código de Processo Penal.
4. Corte estadual, para afastar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, considerou que o acusado transportava significativa
quantidade de drogas do Estado do Rio Grande do Sul, para São
Paulo, desfrutava, presumivelmente, da confiança de outros
delinquentes, pois transportava considerável quantidade de droga de
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valor específico maior - 6,75kg (seis quilos e setecentos e cinquenta
gramas) de skunk, e já responde por outro delito relativo a lei de
drogas em sua Cidade natal, o que comprovaria dedicar-se ao
comércio espúrio como meio de vida.
5. Não obstante o evidente esforço argumentativo de se imprimir cores
fortes às circunstâncias fáticas, é de se concluir que o afastamento da
minorante relativa ao tráfico privilegiado decorreu da quantidade e da
qualidade da droga apreendida, da caracterização do tráfico
interestadual e do fato de o acusado responder a outra ação penal
pela prática de conduta também prevista na Lei n. 11.343/2006.
6. A quantidade de droga apreendida - 6,75kg (seis quilos e
setecentos e cinquenta gramas) de skunk-, embora seja digna de nota,
não autoriza - per se - o afastamento da causa especial de diminuição
do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, máxime em se tratando de
acusado primário, em favor do qual foram valoradas todas as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
7. O fato de o acusado responder a outra ação penal pela suposta
prática de conduta similar não autoriza a conclusão esposada no
acórdão apelatório. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao
julgar o REsp n. 1.977.027/PR, submetido à sistemática dos
recursos repetitivos, editou o Tema n. 1.139, que dispõe: É
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso
para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06.
8. Constitui indevido bis in idem o reconhecimento da majorante
prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 e, ao mesmo
tempo, diante da configuração do tráfico interestadual, afastar-se a
minorante do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.
9. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida
para reduzir a pena a 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa (AgRg
no AREsp n. 2.607.212/SP, relator Ministro Otávio de Almeida
Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado
em
, DJe de
.)
19/08/2024
23/08/2024
Portanto,
[c]omo decorrência lógica da ratio decidendi do precedente vinculante,
a
[...] também
mera existência de outra ação penal em curso
não
pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a
, sob pena de se validar o uso de
modulação da minorante
acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos

negativos na dosimetria da pena (AgRg no REsp n. 2.074.035/MG,
Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe
-
07/03/2024
grifamos).

Logo, a quantidade de droga apreendida (4,1 g de cocaína - fl. 111)
não é expressiva e a natureza da substância não é suficiente, por si só, para
afastar a causa de diminuição da pena.
Ausentes motivos para fixação em patamar diverso, a fração de
diminuição deve ser de 2/3 (dois terços).
Dessa forma, fixada a pena no mínimo legal na primeira e segunda
fase (fl. 391), impõe-se a aplicação da fração de redução de pena no patamar
máximo de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, o redimensionamento da
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reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Nesse contexto, fixada a pena base no mínimo legal, incide a Súmula
Vinculante n. 59:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a
figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06) e
ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do
CP), observados os requisitos do art. 33, § 2o, alínea c, e do art. 44,
ambos do Código Penal.

Assim, fixa-se o regime inicial aberto e substitui-se a pena privativa
de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da
Execução Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para

reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n.
11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), ficando a pena final
redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a ser
fixadas pelo Juízo da Execução Penal.
É o voto.
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TERMO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
REsp 1.984.662 / SP
Número Registro: 2022/0038708-4
PROCESSO ELETRÔNICO
MATÉRIA CRIMINAL
Número de Origem:
15019265620188260536 1501926562018826053621332018 21332018
Sessão Virtual de
a
25/06/2025
01/07/2025

Relator
Exmo. Sr. Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJSP)

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. PAULO DE SOUZA QUEIROZ

Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : WESLEY SOUZA DO NASCIMENTO
ADVOGADOS
: FERNANDA CUKIER DOS SANTOS - DEFENSORA PÚBLICA -
RJ147350
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ASSUNTO
: DIREITO PENAL - CRIMES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO
EXTRAVAGANTE - CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE
DROGAS - TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS
TERMO
A SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 25/06/2025
a
, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto
01/07/2025
do Sr. Ministro Relator.
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Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e
Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr.
Ministro Sebastião Reis Júnior.

Brasília, 01 de julho de 2025
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