Tribunal: STF
Processo: RHC 271838
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-12
Data de publicação: 2026-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CONTRABANDO. PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE.  NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 

1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.029.893/SP, rejeitando, ainda, os embargos de declaração.

2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 334-A, IV e V, do Código Penal, tendo sido fixado o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar os recursos de apelação, reduziu, de ofício, a pena-base ao mínimo legal, fixando a reprimenda definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão. Contudo, deu provimento ao recurso ministerial para estabelecer o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência do acusado.

4. Chegou-se ao STJ com o mencionado Habeas Corpus, que resultou, ao final, no ato ora recorrido. 

5. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime inicial semiaberto e da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos com fundamento exclusivo na reincidência genérica do recorrente. Argumenta que o art. 44, § 3º, do Código Penal admite expressamente a substituição da pena ao reincidente não específico, desde que socialmente recomendável a medida, circunstância que estaria evidenciada pelas condições pessoais favoráveis do recorrente. Alega, ainda, violação ao art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal e às Súmulas 718 e 719 do STF. Aduz afronta ao princípio constitucional da individualização da pena.

6. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, busca a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou o regime aberto.

7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 01/07/2025 (ARESP nº 2.928.622/SP).  

É o relatório. 

Decido. 

8. De início, observo que a condenação transitou em julgado. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.

10. Com relação à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que se trata de matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 

11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 

12. No tocante à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
(...) 
         c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).

13. No caso, as instâncias ordinárias destacaram a reincidência para fundamentar a imposição do regime mais grave. Eis o que constou do acórdão alusivo ao recurso de apelação: 

"O juízo sentenciante, mesmo fixando a pena em montante superior (02 anos e 11 meses de reclusão), além de reconhecer a reincidência, estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, bem como determinou a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos. 
O MPF, em sede de apelação, sustenta que o regime inicial aberto é insuficiente para a repressão e prevenção do delito de contrabando, além de não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da reincidência comprovada do Réu. 
Com efeito, tratando-se de réu reincidente, o regime inicial deve ser estabelecido no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, do CP dispõe que a sua determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." (e-doc. 4, p. 7, grifos nossos)

14. Tal visão foi confirmada pelo STJ, que assentou a inexistência de ilegalidade a ser reparada, frisando que “na hipótese, o regime inicial semiaberto foi fixado pelo Tribunal regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, que também é firme no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica.” (e-doc. 34, p. 6 grifos nossos) 	

15. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 4 anos, não há ilegalidade na definição do regime semiaberto, uma vez presente a reincidência. Observou-se estritamente o figurino legal.  Nesse sentido: 
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”
(RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).
 
“Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)’ (RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido.”
(HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).

16. Da mesma forma, não verifico ilegalidade na negativa da substituição pretendida. Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos estão disciplinados no art. 44 do Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(...) 
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime” (grifos nossos).

17. No caso dos autos, o Tribunal  de origem, ao negar o benefício, destacou: 

"Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso, verifica-se que o Réu FABIO, de fato, não cumpre os requisitos legais. 
Isso porque, nos termos do art. 44 do Código Penal, As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
Considerando que o Réu é reincidente, não se mostra cabível a substituição”. (e-doc. 2, p. 26; grifos nossos), 

18. O STJ frisou que “a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é socialmente recomendável quando há reincidência, ainda que não seja específica, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça”.

19. Nesse contexto, não há ilegalidade a ser reparada. A substituição da pena corporal em favor do condenado não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para chegar à reprimenda adequada, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Ainda que inexistentes circunstâncias judiciais negativas, a reincidência em crime doloso foi considerada relevante para fins de negativa do benefício. A orientação adotada mostra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada nos precedentes a seguir:

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – REINCIDÊNCIA. A reincidência afasta regime menos gravoso. PENA – RESTRITIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE. Ante a reincidência, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – artigo 44, inciso II, do Código Penal.
(HC nº 140.169/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 19/11/2019, p. 02/12/2019; grifos nossos)

“(...) 
1. Está evidenciada motivação suficiente para a imposição do regime semiaberto, ainda que a pena fixada seja inferior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. 
2. A reincidência em crime doloso inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante a expressa dicção do art. 44, II, do Código Penal. 
3. Agravo interno desprovido.
(HC nº 217.731-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques,  Segunda Turma, j. 26/09/2022, p. 06/10/2022; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DELITOS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO INABILITADA. (...) FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: AGRAVANTE REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”
(HC nº 227.159-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, p. 23/05/2023).

20. Registro que dissentir do entendimento veiculado nas instâncias antecedentes, de modo a se acolher a alegação do recorrente  no sentido de ser recomendável a substituição, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via do habeas corpus. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 
1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 
2. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na reincidência da agravante, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 
3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 
4. Agravo regimental conhecido e não provido.
(HC nº 205.764-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/11/2021, p. 11/11/2021; grifos nossos)

21. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, §1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de liminar.

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator