Tribunal: STF
Processo: ARE 1602437
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-15
Data de publicação: 2026-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, apresentado por Eco Comunicações Eletrônicas LTDA, em face do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado:

“APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. ICMS DIFAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. Pretensão de não recolhimento de ICMS DIFAL. Pedido de aplicabilidade da Tese 456, do STF. Inovação Recursal. Recurso não conhecido neste ponto. Constitucionalidade da incidência de ICMS-DIFAL, independentemente da posição na cadeia produtiva ou da compensação de crédito pelas empresas optantes do Simples Nacional RE nº 970.821 (Tema nº 517/STF) - Precedentes - Sentença de improcedência mantida. Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida, desprovido.” (Apelação Cível nº 1003667-85.2018.8.26.0053, relator: des. Eduardo Prataviera, 5ª Câmara de Direito Público do TJSP, j. em 14.11.2023)

Na minuta, a parte agravante sustenta violação dos arts. 5º, II, 150, I, e 155, §2º, VII e VIII da Constituição da República. Pugna pela anulação do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, porquanto não teriam sido abordadas na fundamentação “as alegações da recorrente no que toca a distinção entre o fundamento do Tema n. 517/STF e Tema n. 456/STF e o fundamento destes autos”. Alega que “a competência do estado para obrigar o recolhimento do DIFAL no caso das aquisições de mercadorias para revenda por contribuintes do Simples Nacional carece de fundamento constitucional, dada a clara distinção entre antecipação de impostos e diferença de alíquotas, que têm momentos distintos para a cobrança tributária”. Aduz a aplicabilidade do tema 456 da Repercussão geral e pondera que “a pretensão de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Estado de São Paulo para as empresas optantes do Simples Nacional na revenda das mercadorias advindas de outro Estado da Federação, incide na violação do princípio constitucional da legalidade tributária”.
É o relatório.
Decido.
O recurso não comporta seguimento. 
No que toca à alegada negativa de prestação jurisdicional, não assiste razão ao recorrente. Ressai dos autos que o Tribunal Bandeirante não conheceu o recurso apresentado quanto ao tema 456 em razão de inovação recursal. Além disso consignou-se a plena aplicabilidade do tema 517 da Repercussão Geral. Confira-se:

“Recurso, porém, que pode ser conhecido apenas em parte, pois em relação à aplicação do Tema 456, do STF, há inovação recursal. 
Compulsando os autos, verifica-se que tal alegação não foi ventilada em primeiro grau. Em verdade, na inicial, pugnou pela suspensão das CDAs justamente porque na época estava pendente o julgamento do Tema 517. 
Necessário destacar que o recurso de apelação só devolve a este órgão ad quem, as questões suscitadas e discutidas no processo. De fato, nos termos do art. 1.013, “caput” e § 1º, do CPC: “Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado”. 
In casu, entretanto, como já destacado, não houve discussão acerca dessa questão nos autos, de modo que não se pode admitir sua análise, porquanto caracterizadora de inovação recursal.
[...]
Contudo, como bem anotado pelo Magistrado de primeiro grau, é aplicável ao caso a tese fixada no Tema de Repercussão Geral 517 do STF, apreciado no julgamento do RE nº 970.821/RS, que: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 
Reconhecida pelo Pretório Excelso a constitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, era mesmo de rigor a improcedência da ação.”

Em embargos de declaração (edoc. 101 - id: d6d23b71), a Corte local ainda efetuou a distinção do caso analisado com o tema 456 da Repercussão Geral:

“Note-se que, o questionamento acerca da aplicação do Tema 456, do STF em sede de embargos de declaração opostos em face da sentença, já configurava inovação recursal naquela oportunidade, pois não fora ventilada na inicial, momento próprio e oportuno para tanto. 
Conforme destacado no v. acórdão, a apreciação de matéria não apreciada em primeiro grau não pode ser analisada em segundo grau, porque caracterizaria supressão de instância. 
E ainda que fosse possível a apreciação nesta instância, sem razão o embargante. O Tema 456, do STF versa sobre a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador, que necessitaria de lei em sentido estrito. O que pretende o embargante é o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária para a cobrança de DIFAL aos optantes do Simples Nacional, para anular os débitos das CDAs indicadas na inicial. E, sobre a cobrança de DIFAL aos aderentes do Simples Nacional, há tema específico: o Tema 517, do STF, indicado no acórdão como razão para o indeferimento do pedido inicial.” (grifei)

Reputam-se, portanto, atendidos os ditames do art. 93, IX, da Carta da República, que exige sejam fundamentadas, ainda que sucintamente,  todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes. No presente caso, o órgão julgador enfrentou as causas de pedir veiculadas pela parte, bem como motivou adequadamente sua decisão e solucionou a controvérsia aplicando o direito que entendeu pertinente na hipótese. Nesse sentido:

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010)

Ademais, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (tema 517 da repercussão geral), razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 970821, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 19-08-2021)

Outrossim, a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional local aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ANTECIPAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PREVISÃO EM LEI ESTADUAL: CORRETA APLICAÇÃO DOS TEMAS 456 E 517 PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS NORMAS ESTADUAIS: SÚMULAS NS. 279, 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 1593027 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 29-04-2026, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 12-05-2026  PUBLIC 13-05-2026)
“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPRESA ADERENTE AO SIMPLES NACIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA. DECRETO ESTADUAL N. 442/2015. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. TEMAS 517/RG, 456/RG E 1.284/RG. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de decisão que deu provimento ao recurso extraordinário para assentar inadequada a exigência antecipada do diferencial de alíquotas do ICMS com fundamento em lei estadual genérica e decreto, conforme entendimento firmado pelo STF nos Temas 517, 456 e 1.284/RG. 2. A parte agravante sustenta impróprio o conhecimento do recurso excepcional, ante a incidência dos óbices das Súmulas 279 e 280. Alega que o Decreto n. 442/2015 apenas regulamentou a LC 123/2006 e as Leis estaduais n. 15.562/2007 e 11.580/1996. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão originário divergiu da jurisprudência do STF acerca do debate. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Na análise do RE 970.821, piloto do Tema 517/RG, o Plenário consignou a impossibilidade de adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. 5. No julgamento do RE 598.677, paradigma do Tema 456/RG, o STF fixou tese segundo a qual a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador exige lei em sentido estrito. 6. Em relação à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos optantes pelo regime do Simples Nacional, o STF, ao apreciar o Tema 1.284/RG, consignou ser imprescindível a edição de lei estadual em sentido estrito, não bastando a mera previsão em lei complementar ou em normas gerais que não estabeleçam todos os critérios necessários à constituição da obrigação tributária. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo interno desprovido.” (RE 1551435 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 06-10-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 21-10-2025  PUBLIC 22-10-2025)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821-RG/RS (TEMA RG Nº 517). AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ANÁLISE: EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO PROCESSO. 1. Reconhecida a inexistência de previsão da cobrança do diferencial do ICMS para optantes do Simples Nacional na legislação do Estado de Goiás, conforme apreensão feita pelo Tribunal de Justiça local. 2. Revisão que demanda a análise da lei local, e do conjunto fático-probatório do processo, expediente que encontra óbice nos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Precedentes desta Corte Maior com relação ao mesmo Estado de Goiás. 4. Incidência da penalidade do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, em caso de julgamento unânime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1458385 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 22-04-2024  PUBLIC 23-04-2024)

Em arremate, frise-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Lei Maior, razão pela qual é incabível a interposição do apelo extremo pela alínea “c” do permissivo constitucional (art. 102, III, “c”, da CF/1988).
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.
Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
Publique-se.

Brasília, 15 de maio de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente