Tribunal: STF
Processo: HC 267993
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-13
Data de publicação: 2026-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo regimental (eDOC 22) interposto contra decisão de minha lavra, em que deneguei a ordem de habeas corpus (eDOC 21).
Alegam os impetrantes que “De 2012 e 2015, o paciente JONES BÓSIO esteve investido no cargo de Secretário Regional de Desenvolvimento da cidade de Brusque- SC. Neste período, de acordo com o Ministério Público de SC, várias licitações teriam sido fraudadas para beneficiar certas empresas e/ou pessoas físicas, fraudes estas que foram objeto de 16 (dezesseis) ações penais.”
Foram proferidas variadas condenações em variados processos penais, algumas já com trânsito em julgado e outras na iminência.
O paciente requereu ao Juízo da Vara de Execuções Penais o reconhecimento da continuidade delitiva entre as diversas ações penais nas quais foi condenado.
O pedido foi indeferido (eDOC 10), razão pela qual a defesa interpôs agravo em execução penal, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento (eDOC 11).
No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro relator denegou a ordem de habeas corpus (eDOC 16). A Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental. (eDOC 17)
Os embargos de declaração opostos na sequência foram acolhidos apenas para sanar erro material. (eDOC 18)
Nesta Corte, reitera que deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre as condutas.
Quanto a esse ponto, enfatiza que “todos os crimes foram praticados quando o paciente JONES BÓSIO estava investido no cargo de Secretário Regional de Desenvolvimento de Brusque- SC e a maneira de execução era idêntica, de acordo com a imputação, variando tão somente o particular que aceitava participar da empreitada criminosa.” (p. 10)
Requer, assim, a concessão da ordem, para que “os crimes de fraude à licitação imputados e sentenciados nos processos nº 0900055-54.2017.8.24.0011, 0902106-72.2016.8.24.0011, 0900377-40.2018.8.24.0011, 0901380-98.2016.8.24.0011, 0900100- 58.2017.8.24.0011, 0902151-76.2016.8.24.0011 sejam considerados como continuação do primeiro crime imputado e sentenciado no processo criminal nº 0900986-23.2018.8.24.0011.”
Em 6.2.2026, deneguei a ordem de habeas corpus, por reputar inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus (eDOC 21).
No agravo regimental (eDOC 22), a defesa insiste na tese de que deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre as condutas.
Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso, nos termos do pedido inicial.
É o relatório.
Decido.
Após detida análise dos autos, penso que a decisão deve ser reconsiderada. Para tanto, destaco trechos do acórdão do agravo em execução:

No que interessa ao presente Agravo em Execução Penal, constam as seguintes condenações: 
- 0900055-54.2017.8.24.0011 – pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude à licitação, cometido no mês de novembro de 2013; 
- 0902106-72.2016.8.24.0011 – pena de 03 (três) anos, um (1) mês e dez (10) dias de detenção, pela prática do crime de fraude à licitação, cometido nos meses de setembro e outubro de 2013; 
- 0900377-40.2018.8.24.0011 - pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, pela prática do crime de fraude à licitação, cometido no mês de agosto de 2014; 
- 0901380-98.2016.8.24.0011 – pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, pela prática do crime de fraude à licitação, cometido no mês de novembro de 2013; 
- 0902151-76.2016.8.24.0011 – penas de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, pela prática dos crimes de peculato e fraude à licitação, cometido entre novembro de 2013 e junho de 2014; 
- 0900100-58.2017.8.24.0011 – penas de 01 (um) ano de reclusão e 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de detenção, pela prática dos crimes de associação criminosa e fraude à licitação, cometidos entre os anos de 2013 e 2014; e 
- 0900986-23.2018.8.24.0011 - pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pela prática do crime de corrução passiva, cometido entre os anos de 2012 e 2015.
[...]
Assim, em que pese os mencionados ilícitos tenham por objetivo a tutela da administração pública, aqueles previstos em tipos penais diversos não permitem o reconhecimento da continuidade delituosa, de modo que se afasta, desde já, a possibilidade de inclusão da condenação proferida nos autos de n. 0900986-23.2018.8.24.0011, em que apurado apenas o delito de corrupção passiva. 
Já em relação aos crimes de fraude à licitação, observo que, de fato, se tratam de crimes da mesma espécie (art. 90, da Lei n. 8666/93) e, cometidos em semelhantes condições de tempo (entre os anos de 2013 e 2014) e lugar (Comarca de Brusque). 
Outrossim, apesar de algumas diferenças, especialmente no que tange aos demais indivíduos envolvidos, o modo de execução era assemelhado, porquanto o Agravante, na condição de Secretário Regional de Desenvolvimento, determinava que terceiros fraudassem procedimentos licitatórios, a maioria dos quais por meio da falsificação da assinatura de supostos licitantes. 
Não obstante, ainda que preenchidos, quanto aos delitos da Lei 8.666/93, os pressupostos objetivos do art. 71, do Código Penal, a pretensão defensiva esbarra na ausência do requisito subjetivo, uma vez que, como bem destacou o Juízo a quo, o contexto dos autos demonstra que as condutas decorreram de desígnios autônomos. 
Isso porque, consoante se extrai do PEP de n. 8000113-67.2022.8.24.0011, Jones foi condenado definitivamente por crime de fraude à licitação em ao menos seis ações penais distintas. 
Ainda, só nos autos de n. 0900100-58.2017.8.24.0011, foram nove condutas praticadas, enquanto naqueles de 0902151-76.2016.8.24.0011 foram reconhecidas outras duas. 
Não fosse suficiente, observo que o Agravante foi condenado em Primeira e Segunda instâncias, também, em outros oito processos criminais pela prática de idêntico crime (0900996-67.2018.8.24.0011, 0900357-49.2018.8.24.0011, 0900573- 10.2018.8.24.0011, 0900113-57.2017.8.24.0011, 0900580-36.2017.8.24.0011, 0900086- 74.2017.8.24.0011, 0900163-83.2017.8.24.0011 e 0900587-28.2017.8.24.0011), e em uma ação penal pelo delito de peculato (0900196-73.2017.8.24.0011). 
Tais condenações, porém, seja por se encontrarem nas Cortes Superiores, seja por terem transitado em julgado em data recente, ainda não foram remetidas ao Juízo de Execução. (eDOC 11)

Ao julgar o agravo regimental no STJ, destacou o voto vencido:

Inicialmente, é importante consignar - em linha com o voto do  em. Relator - que nem todas as condenações cujas penas o agravante intenta unificar integram na origem o procedimento de execução penal (PEP), mas apenas as proferidas nos seguintes autos:  0900055-54.2017.8.24.0011, 0902106-72.2016.8.24.0011, 0000907-74.2015.8.24.0011, 0900377- 40.2018.8.24.0011, 0901380- 98.2016.8.24.0011, 0900986- 23.2018.8.24.0011, 0900100-58.2017.8.24.0011, 0900218-05.2015.8.24.0011 e 0902151-76.2016.8.24.0011 (fl. 825) 
Nesse contexto, constitui indevida supressão de instância a análise da pretendida unificação de penas relativas às condenações proferidas nos  Processos n.  0900587-28.2017.8.24.0011;  0900163- 83.2017.8.24.0011;  0900196-73.2017.8.24.0011;  0900086- 74.2017.8.24.0011;  0900580-36.2017.8.24.0011;  0900113- 57.2017.8.24.0011; 0900573-10.2018.8.24.0011; 0900357-49.2018.8.24.0011 e 0900996-67.2018.8.24.0011.
Já com relação às condenações oriundas dos Processos n. 0000907- 74.2015.8.24.0011 e 0900218- 05.2015.8.24.0011, da análise dos autos deste  habeas corpus constata-se que o impetrante não instruiu o feito com cópia das respectivas sentenças e acórdãos condenatórios, motivo pelo qual a deficiência de instrução impede a análise dos requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva. 
Sendo assim, a análise ora realizada se limitará à unificação das reprimendas impostas nos seguintes autos:  0900100- 58.2017.8.24.0011;  0902151-76.2016.8.24.0011;  0901380- 98.2016.8.24.0011;  0900377-40.2018.8.24.0011;  0902106- 72.2016.8.24.0011;  0900055-54.2017.8.24.0011 e  0900986- 23.2018.8.24.0011. 
 Como se percebe da breve compilação acima realizada, todas as penas  cuja unificação se pretende relacionam-se a crimes cometidos no período de novembro de 2012 a outubro de 2014 e encontram-se tipificados nos ars. 90 da Lei 8.666/1990; 288, 312 e 317, § 1º, do Código Penal. 
Cuido inicialmente da pretendida aplicação da continuidade delitiva entre crimes diversos.
[...]
Do confronto entre o crime de fraude a licitação com os delitos de peculato e corrupção passiva, percebe-se que enquanto o primeiro tem por objetividade jurídica a preservação do caráter competitivo e da moralidade nos procedimentos licitatórios, os crimes de peculato e de corrupção passiva tratam-se de delitos praticados por funcionário público contra a administração em geral.
Já da comparação entre os crimes de peculato e de corrupção passiva, conclui-se que o primeiro tem objetividade jurídica mais amplas que o segundo.
[...]
Passo agora à análise da possibilidade de reconhecimento da continuidade entre as infrações da mesma espécie. 
Acerca do requisito objetivo-temporal para o reconhecimento da continuidade delitiva, ante a ausência de um critério legal predefinido, doutrina e jurisprudência estabeleceram como referência o lapso temporal de 30 (trinta) dias. 
Tal período, contudo, jamais foi visto como absoluto, reputando-se mais adequada a análise conjunta das elementares tempo, lugar, maneira de execução previstas no art. 71 do Código Penal para a aplicação, ou não, do instituto da continuidade delitiva. 
A título exemplificativo pode ser citado o Tema Repetitivo n.  1202 desta Corte Superior, que dispõe:  
No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições. 
Da análise dos processos afetados para a delimitação da controvérsia, quais sejam, os Recursos Especiais n. 2029482/RJ e n. 2050195 /RJ, percebe-se que em ambos  os casos cada uma das vítimas  tive sua  dignidade  sexual ultrajada  por mais de  04 (quatro) anos, não se aplicando o prazo trigesimal para a análise da continuidade delitiva entre as diversas reiterações. 
Tal mitigação do rigor interpretativo deve-se a questões de política criminal, de modo a afastar o concurso material entre blocos de reiteração erpetradas em intervalos menores e, assim, evitar o excesso de proteção de um bem jurídico  (Übermassverbot), expressão por excelência do princípio da proporcionalidade - aplicável a toda manifestação de poder estatal. 
No caso, todas as fraudes a licitação foram praticadas pelo mesmo  modus operandi, ou seja, o acusado se valeu da posição que ocupava na administração pública  da cidade de Brusque para direcionar licitações e auferir recursos ilícitos e prestigio político, valendo-se da colaboração, ao menos em muitas oportunidades, dos mesmos servidores da municipalidade. 
Em suma, o modus operandi utilizado foi sempre o mesmo: o acusado determinava ao seu cumplice, Carlos Arnoldo Queluz, funcionário da prefeitura de Brusque, que forjasse licitações a fim de adjudicar o objeto dos contratos públicos a uma pessoa jurídica de direito privado previamente ajustada com os delinquentes. 
No que diz respeito ao período espacial e temporal, os crimes licitatórios foram cometidos em curtos intervalos de tempo ao logo de aproximadamente dois anos no município de catarinense de Brusque. 
Além disso a próprio Juiz de 1º Grau e o Tribunal de Justiça recon heceram expressamente a presença de tais requisitos (fls. 27).
[...]
Assim, o impedimento reconhecido pelo Tribunal para aplicação do crime continuado foi exclusivamente a ausência do requisito subjetivo. 
Já com atinência ao crime de peculato, conforme exposto acima, a espécie delitiva em questão somente foi objeto de condenação nos autos n. 0902151-76.2016.8.24.0011, não havendo que se falar em concurso de crimes da mesma espécie. 
Passo, finalmente, à análise do requisito subjetivo. 
De início é importante consignar que, ausente previsão expressa no art. 71 do Código Penal, parte importante da doutrina considera sequer existir a necessidade de demonstração do liame subjetivo entre os crimes para reconhecer a continuidade delitiva (teoria objetiva pura).
[...]
No caso dos autos, a Corte estadual afastou a continuidade delitiva por não reconhecer o liame subjetivo entre as condutas, o fazendo em conformidade com as seguintes razões de decidir (fls. 27-29 - grifamos):
De fato, o cotejo entre os fundamentos da decisão de primeiro grau (fls. 825-828) com o ato coator (fls. 20-29) revela que as instâncias ordinárias, apesar de terem admitido a presença dos requisitos objetivos, reputaram não demonstrado o nexo volitivo entre as condutas para admitir a continuidade delitiva. 
No atinente ao requisito subjetivo, contudo, percebe-se dos excertos transcritos que o acórdão - a guisa de fundamentar a distinção entre continuidade e habitualidade delitiva - limitou-se a fazer referência ao número de reiterações perpetradas, passando ao largo do exame do requisito subjetivo, ou seja, do efetivo nexo volitivo entre as condutas - seja para afastalo seja para o admitir. 
Bem valorados os fundamentos do julgado conclui-se que a mera referência a critério absolutamente objetivo (número de condutas), se válido, serviria para justificar o afastamento da continuidade em todas as situações nas quais restasse o acusado condenado por várias reiterações. 
Tal raciocínio - além de olvidar as origens do instituto jurídico - serviria para justificar qualquer outra decisão, o que demonstra sua carência de fundamentação,  ex vi do art. 315, § 2º, inciso III, do Código de Processo Penal.
Ademais, pairando dúvida quanto a presença ou não do requisito subjetivo, o princípio do favor rei impõe a compreensão que deve prevalecer o entendimento mais favorável ao reeducando, qual seja, o de que encontra-se o nexo volitivo entre as condutas. 
Analogicamente, tal entendimento é compatível com a mens legis que orientou a atual redação do art. 386, inciso VI, parte final, do Código de Processo Penal, dada pela Lei n. 11.690/2008, a qual dispõe que o acusado será absolvido quando houve dúvida fundada sobre a existência de causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. 
Destarte, ausente fundamentação válida para a solução esposada, resta caracterizado o ilegal constrangimento narrado na inicial da impetração. 
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para, concedida em parte a ordem, determinar a aplicação pelo juízo das execuções penais da continuidade delitiva entre as diversas condutas tipificadas nos mesmos tipos penais objeto de condenação nos Processos n.  0900100-58.2017.8.24.0011; 0902151-76.2016.8.24.0011; 0901380-98.2016.8.24.0011; 0900377- 40.2018.8.24.0011; 0902106-72.2016.8.24.0011; 0900055-54.2017.8.24.0011 e 0900986-23.2018.8.24.0011 e, na sequência, adotar o critério do cúmulo material (art. 69 do CP) entre as infrações de espécies distintas. (eDOC 17, P. 15-25)

Pois bem.
A jurisprudência desta Corte condiciona o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal aos seguintes requisitos: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de propósitos. Nesse sentido: HC 145634, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 9.10.2017; HC 70580, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJe 4.9.2009; HC 108012, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.9.2014; HC 109971, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.2.2012; RHC 93144, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe de 9.5.2008.
Na espécie, o paciente foi condenado, em diversas ações penais, porque, na condição de Secretário do município de Brusque/SC, teria fraudado licitação em diversas ocasiões, além de outros crimes.
O próprio Tribunal de Justiça reconheceu a presença dos requisitos exigidos para o reconhecimento da continuidade, tendo afastado a regra porque “as condutas decorreram de desígnios autônomos.”
Ora, o desígnio autônomo é o desejo de praticar, com uma única ação, mais de um crime, o que, evidentemente, não é o caso dos autos, uma vez que várias foram as condutas praticadas pelo paciente.
Desse modo, há um aparente drible à regra de continuidade delitiva a fim de majorar a punição ao agravante, a reclamar a intervenção da Corte.
De todo modo, como bem registrado pelo STJ, a regra da continuidade delitiva somente pode ser aplicada ao mesmo tipo penal, de modo que não se sustenta o pedido da defesa para que o crime de fraude à licitação seja considerado uma continuidade do crime de corrupção passiva.
Registre-se que, apesar de afirmar que “o pedido de continuidade delitiva é feito para os crimes da mesma espécie (fraudes à licitação)”, a defesa tenta estender aos demais crimes, sob a alegação de que seriam da mesma espécie, o que não encontra amparo na jurisprudência da Corte.

Do princípio da proporcionalidade

Não bastasse o preenchimento dos requisitos exigidos para o reconhecimento da continuidade delitiva, manifestamente reconhecido pelo Tribunal de Justiça no julgamento do agravo em execução, tenho que é desproporcional a submissão do agravante à pena de quase 70 (setenta) anos pelo crime de fraude à licitação, além de outros correlatos.
O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) alcança, como objeto de seu controle, tanto uma norma em abstrato e sua própria validade como, mais especificamente, determinada interpretação da norma em um caso concreto. Significa que qualquer medida concreta que afete garantias fundamentais, no momento de aplicação da norma, deve ser compatível com o referido princípio. 
O juízo de proporcionalidade, nesse sentido, deve resultar de uma rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos queridos pelo legislador (proteção do bem jurídico).
A doutrina constitucional enfatiza que, nos casos de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.
Como tenho afirmado na ambiência acadêmica, o princípio da proporcionalidade, em linhas gerais, se divide em dois subprincípios e, ainda, em um terceiro nível de ponderação em que se aprecia a proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.
Em suma, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm a mesma relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. 
Segundo assentei no voto que proferi na ADI 3.112 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007), que tratou da constitucionalidade de dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na dogmática alemã, é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). 
No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Almedina, 2003). 
O ato não será adequado quando não proteger o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. Importante destacar a existência de parâmetros de controle. 
É importante frisar que o princípio da proporcionalidade obsta não apenas a criminalização primária de condutas irrelevantes, mas também o processo de criminalização secundária, de modo a conduzir o julgador a interrogar se aquela punição, prevista em lei, é proporcional à extensão do dano provocado pelo réu no caso concreto.
Em controle da proporcionalidade em sentido estrito, evidencia-se, ostensivamente, a desproporcionalidade da aplicação de tão longeva pena. 
Frise-se, por fim, que, quanto ao crime de corrupção passiva, o Juízo de primeiro grau reconheceu a continuidade delitiva das condutas praticadas entre 2012 e 2015, de modo que não se falar em obstáculo temporal no sentido. (eDOC 2, p. 18)

Dispositivo

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo parcialmente a ordem de ofício para determinar a aplicação da regra de continuidade delitiva apenas às condutas violadoras do artigo 90 da Lei 8.666, praticadas na condição de Secretário Regional de Desenvolvimento de Brusque/SC, mantida a dosimetria com relação aos demais tipos penais. (processos 0900055-54.2017.8.24.0011, 0902106-72.2016.8.24.0011, 0900377-40.2018.8.24.0011, 0901380-98.2016.8.24.0011, 0900100- 58.2017.8.24.0011, 0902151-76.2016.8.24.0011, 0900587-28.2017.8.24.0011;  0900163- 83.2017.8.24.0011;  0900196-73.2017.8.24.0011;  0900086- 74.2017.8.24.0011;  0900580-36.2017.8.24.0011;  0900113- 57.2017.8.24.0011; 0900573-10.2018.8.24.0011; 0900357-49.2018.8.24.0011 e 0900996-67.2018.8.24.0011).
Publique-se. Comunique-se ao Juízo de Execuções Penais de Brusque/SC.
Brasília, 13 de março de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente