Tribunal: STF
Processo: RE 1578399
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-04
Data de publicação: 2026-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

1. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpôs recurso extraordinário (eDoc 17) contra acórdão da Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (eDoc 14).

Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 2º c/c art. 22; o art. 5º, inciso XXXIX; e o art. 196, todos da Constituição da República, em virtude do indevido reconhecimento incidental de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/06. 

É o relatório.

2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.

Entendo assistir razão à parte recorrente.

O Supremo, ao julgar o RE 635.659, ministro Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 
(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 
(iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 
(iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 
(v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 
(vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 
(vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 
(viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado por ocasião do julgamento do Tema 506/RG indica que houve declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, apenas em relação a substância cannabis sativa, na quantidade de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas. 

Desse modo, tal entendimento não se aplica ao caso em espécie, em que se discute o porte de substância diversa (“Cocaína”).

No caso, a Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais deu provimento à apelação criminal para “seja ABSOLVIDO LUIZ HENRIQUE ALVES CORREA, haja vista a atipicidade material da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância e inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06”, em acórdão assim fundamentado (eDoc 14):

No mérito, cuida-se de Recurso cujo objeto cinge-se a discussão sobre a conduta prevista no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, vez que o réu, segundo a denúncia, transportava e trazia consigo, para consumo pessoal, sem autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar, material entorpecente consistente em 0,60 g (sessenta centigramas), peso líquido total de pó de coloração parda, acondicionado em um sacolé de plástico fechado por nó, em que nos exames laboratoriais (nitrito de prata, iodo\iodeto, cloreto mercuroso, tiocianato de cobalto) revelou ser Cocaína o material periciado.
[...]
Quanto ao ponto que nos parece de maior relevância para o caso ora em apreço, na forma também do entendimento do Ministro Gilmar Mendes, o consumo de substância entorpecente, em potencial, poderia causar dano apenas à pessoa do usuário e não à terceiros, sendo certo, portanto, que a saúde pública, objeto tutelado para o respectivo tipo penal, não seria lesionado. 
Portanto, tratando-se, na hipótese dos autos, de pequena quantidade de droga apreendida para consumo pessoal, em face do que se depreende da sistemática constitucional e sistemática da Lei 11.343/06, a norma contida no art. 28 da Lei 11343/06 viola a intimidade e vida privada do indivíduo, direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. 
Pelo exposto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e dar provimento a fim de seja reformada a sentença e, consequentemente, que seja ABSOLVIDO LUIZ HENRIQUE ALVES CORREA, haja vista a atipicidade material da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância e inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06.  

Em caso fronteiriço, a Segunda Turma registrou que a inconstitucionalidade parcial do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 fixada no Tema 506/RG limita-se à posse, para uso pessoal, de maconha, na quantidade de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, permanecendo típica a conduta quanto a outras substâncias entorpecentes. Confira-se o acórdão do ARE 1.559.735 AgR, de minha Relatoria, do qual extraio a seguinte ementa:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PORTE, PARA CONSUMO PESSOAL, DE ENTORPECENTE DIVERSO DA MACONHA. TIPICIDADE DA CONDUTA. TEMA 506/RG. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a agravo em recurso extraordinário.
2. A parte agravante sustenta a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Alega que a orientação firmada no Tema 506 da repercussão geral deve ser aplicada a todas as substâncias entorpecentes, não apenas à maconha.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se a tese fixada no Tema 506/RG foi devidamente observada, ante a denúncia por posse, para consumo pessoal, de crack, ou seja, substância diversa da maconha.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atipicidade parcial do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 fixada no Tema 506/RG limita-se à posse, para uso pessoal, de maconha, na quantidade de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, permanecendo típica a conduta quanto a outras substâncias entorpecentes.
5. No caso concreto, o Colegiado de origem reconheceu a tipicidade da conduta em caso de posse de crack, substância diversa da maconha, em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 506/RG.
IV. DISPOSITIVO
6. Agravo interno desprovido.

Entendo, desse modo, que o acórdão recorrido diverge do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 635.659, ministro Gilmar Mendes – Tema n. 506, 

3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, tornando sem efeito a absolvição determinada, em ordem a que, observando a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, prossiga no julgamento da causa como entender de direito. 

4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se. 

Brasília, 4 de maio de 2026.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente