Tribunal: STF
Processo: ARE 1598013
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-29
Data de publicação: 2026-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado  do  Rio  de  Janeiro, assim ementado (Doc. 150, fl. 1):

“Apelação cível. Mandado de segurança. Direito tributário. ICMS – DIFAL. Pretensão de inexigibilidade do tributo relativo ao exercício financeiro de 2021. Sentença de indeferimento da petição inicial. Implementação do Diferencial de Alíquota que não configura novo tributo, prescindindo da aplicação do princípio da anterioridade. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.019/DF, declarou a inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio CONFAZ nº 93/2015, bem como das leis estaduais e do Distrito Federal que permitiam a exigência da diferença de alíquota de ICMS interna e interestadual-DIFAL, disciplinada pela EC n° 87/2015 (Tema 1.093), com modulação para que a decisão produza efeitos a partir de 2022 e demandas em curso ajuizadas até 24/02/2021. Mandado de segurança impetrado em 25/02/2021. Desprovimento do recurso.”

Opostos Embargos de Declaração (Doc. 158), foram desprovidos (Doc. 173).
No Recurso Extraordinário (Doc. 184), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, DOTERRA DO BRASIL LTDA aponta, inicialmente, violação aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, e 93, IX, da CF/1988, por negativa de prestação jurisdicional
Alega, por outro lado, afronta aos arts. 37; 146, I, III; 150, III, “b” e “c”; 155, XII, “a”, “c”, “d” e “i”; e 170 da CF/1988, bem como ao art. 82, § 1º, do ADCT ao indeferir a petição inicial do mandado de segurança e não aplicar a tese firmada no Tema 1093/STF.
Alega que o acórdão recorrido decidiu além do que fora postulado na presente demanda, cujo objeto “tem por foco a impossibilidade de cobrança do ICMS DIFAL e respectivo FECP diante da ausência de lei complementar, ou seja, enquanto não houvesse a edição de lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS, o que não se confunde com o debate acerca da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal e anual à Lei Complementar posteriormente editada” (Doc. 184, fl. 21).
Aduz que “tratando-se o mandado de segurança de medida que objetiva impedir a certa realização de futuro ato coator (cobrança do DIFAL e de seu adicional FECP de forma inconstitucional), plenamente adequada a sua impetração na modalidade preventiva” (Doc. 184, fl. 24), mostrando-se “imperioso o provimento deste apelo extremo, com a cassação do v. acórdão vergastado, para que seja determinada a devolução dos autos à origem para recebimento da inicial, para o fim de se processar regularmente o mandado de segurança” (Doc. 184, fl. 25).
Sustenta a aplicação ao caso do entendimento firmado no Tema 1093/STF, ao fundamento de que a decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral “somente passa a produzir efeitos após a publicação da respectiva ata de julgamento no Diário Oficial, o que, in casu, ocorreu posteriormente à impetração do Mandado de Segurança que deu origem a este Recurso, motivo pelo qual não haveria que se falar na aplicação da modulação dos efeitos à ação mandamental vertente” (Doc. 184, fl. 33).
Destaca que “a modulação sugerida somente poderia ser aplicada para os processos ajuizados em 2021 se, e somente se atendida a condição de ser editada a Lei Complementar faltante ainda naquele exercício (2021)” (Doc. 184, fl. 42), razão pela qual “deve ser declarada a inconstitucionalidade do adicional de alíquota do DIFAL destinado ao FECP enquanto não houver cobrança do ICMS-DIFAL válida”(Doc. 184, fl. 43).
Requer, ao final, o provimento do presente recurso (a) por negativa de prestação jurisdicional; e (b) ou, subsidiariamente, seja afastada a incidência do ICMS-DIFAL e do adicional de alíquota destinado ao FECP (Doc. 184, fl. 44).
Em exame de admissibilidade (Doc. 220), o Juízo de origem negou seguimento ao RE quanto à matéria objeto do Tema 339/STF; e, no mais, o inadmitiu aos fundamentos de que: a) quanto à modulação, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do STF, de modo que a admissão do recurso encontra óbice na Súmula 286/STF; e b) com relação às demais alegações, o recurso demandaria o reexame de matéria de fato, atraindo a incidência da Súmula 279/STF.
No agravo (Doc. 231), a parte agravante refuta os óbices sumulares apontados e reitera os argumentos de mérito do apelo extremo.
É o relatório. Decido.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a  repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
Além disso, em relação à alegada afronta aos arts.  5º, XXXV e LV, da CF/1988, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.
No mais, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 
Na mesma ocasião, houve a  modulação temporal dos efeitos do acórdão de mérito, para que produza efeitos apenas a partir de 2022, ficando ressalvadas as ações judiciais em curso na data do julgamento.
Ao julgar os Embargos de Declaração no RE 1.287.019-RG, o Tribunal, por unanimidade, esclareceu que a expressão “ações judiciais em curso” referem-se àquelas ações propostas até a data do julgamento de mérito do recurso paradigma. Confira-se trecho relevante do acórdão:

“O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (RE 1.287.019-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. em 18/12/2021,  DJe 15/3/2022, original com negrito)

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 25/2/2021 (Doc. 150, fl. 5), não estando, pois, em curso ao tempo do julgamento do paradigma de repercussão geral, e, assim, não está ressalvada da modulação conferida ao Tema 1.093. Nesse sentido:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 283/STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. As razões do Recurso Extraordinário com Agravo não impugnam, de forma específica, fundamentos por si só suficientes para manter o acórdão, quais sejam (i) da negativa de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015 (excetuadas as cláusulas específicas a que se refere o Tema 1093), em razão do caráter específico das disposições do Convênio; e (ii) a ressalva da modulação não alcançaria a presente demanda, por não estar em curso até a data de julgamento da Repercussão Geral. Incide o óbice da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles).
2. O Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
3. Não cabe a ressalva da modulação dos efeitos constante do Tema 1093 e da ADI 5469, considerando que a ação foi proposta em 31/5/2021.
4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.573.611 AGR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12/2/2026, original sem negrito)

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. TEMA Nº 1.093 DA RG. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PARÂMETRO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência da ação.
2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro, para fins de modulação do Tema nº 1.093 da sistemática da repercussão geral, a data da sessão de julgamento, qual seja 24.02.2021. In casu, a demanda foi ajuizada em período posterior, de modo que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos.
3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.
4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.462.880 AGR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 29/2/2024, original sem negrito)

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO RESSALVADAS. MARCO TEMPORAL. DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO (24/2/2021). APENAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 24/2/2021 FORAM RESSALVADAS DA MODULAÇÃO. AUSÊNCIA DE TUTELA DE DIREITOS SUBJETIVOS NO ÂMBITO DO CONTROLE CONCENTRADO. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
IV – É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora (RE 1.287.019 RG/DF – Tema 1.093 da Repercussão Geral).
V – As ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021 (data da sessão de julgamento).
VI – No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 26/2/2021, ou seja, a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a referida ressalva da modulação dos efeitos.
VII – O controle concentrado de constitucionalidade não é o meio adequado para a defesa de interesses individuais e concretos, tendo em vista a sua natureza objetiva e abstrata.
VIII – Agravo ao qual se nega provimento.”(ARE 1.509.873 AGR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 7/2/2025, original sem negrito)

Dessa forma, a exigência do ICMS-DIFAL no caso concreto é válida, uma vez que o mandado de segurança impetrado pela recorrente está abrangido pela modulação de efeitos estabelecida no julgamento de mérito do RE 1.287.019-RG (Tema 1.093), haja vista que a referida ação mandamental não estava em curso na data da sessão de julgamento do recurso paradigma, a saber, 24/2/2021, tendo sido ajuizada somente no dia seguinte (25/2/2021).
Adite-se que no julgamento do ARE 1.426.419 AGR (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe  26/3/2024), a Primeira Turma desta CORTE, por unanimidade, decidiu que, “sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer, se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele”.
Assim, a cobrança do adicional de alíquota destinado ao FECP está condicionada à validade da cobrança do próprio ICMS-DIFAL, de modo que, demonstrada a exigibilidade do ICMS-DIFAL, também é válida, por acessoriedade, a exigência da parcela adicional ao referido imposto.
Portanto, o entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
- a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
- decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
Publique-se.
Brasília, 29 de abril de 2026.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente