Tribunal: STF
Processo: ARE 1355832
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-01-27
Data de publicação: 2026-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
Direito Penal e processual penal. Recurso extraordinário com agravo.  Tráfico de drogas e Associação para o tráfico. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STF. ARE 1.042.075 - RG (Tema 977). Legalidade do acesso aos dados telefônicos. Consentimento do titular dos dados. Compreensão diversa. Revisão Criminal. Limites. Reexame de fatos e provas. Súmula 279/STF. Negativa de seguimento.

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Luiz Felipe de Souza Gasparete, em face do acórdão do Tribunal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:

“Tráfico ilícito de drogas - Artigo 33,caput e 35, c.c. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69,caput, do Código Penal - Absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 - Inatendível - Autoria e materialidade comprovadas - Robusto conjunto probatório - Pena e regime mantidos - Recurso improvido. Revisão Criminal - Alegação de ilegalidade da prova obtida  - Devassa no aparelho celular - Inocorrência - Outras meios de prova obtidos na espécie a confirmar os crimes - Indeferimento.”
(Revisão Criminal nº 2289622-77.2020.8.26.0000, 1º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Figueiredo Gonçalves, j. 12.02.21)

Na minuta, sustenta-se violação ao art. 5º, XII e LVI, da Constituição da República. 
Argumenta-se, em síntese, a ocorrência de nulidade processual, em razão da ilicitude das provas produzidas, decorrente da violação de dados e da interceptação ilegal das comunicações telefônicas. Alega que “os celulares dos cidadãos condenados foram invadidos pelos policiais atuantes, com violação direta sem a existência de autorização judicial ou de qualquer motivo relevante a autorizar a medida invasiva.”
Requer-se o conhecimento e o provimento do recurso extraordinário, a fim de que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio ilícito.
É o relatório.
Decido.
O recurso não comporta provimento.
Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão impugnado está alinhado à orientação desta Suprema Corte, firmada no ARE 1.042.075 - RG (Tema 977), Rel. Dias Toffoli, DJe 30.06.2025, na qual fixada a seguinte tese:

 “1. A mera apreensão do aparelho celular, nos termos do art. 6º do CPP ou em flagrante delito, não está sujeita à reserva de jurisdição. Contudo, o acesso aos dados nele contidos deve observar as seguintes condicionantes: 
1.1 Nas hipóteses de encontro fortuito de aparelho celular, o acesso aos respectivos dados para o fim exclusivo de esclarecer a autoria do fato supostamente criminoso, ou de quem seja o seu proprietário, não depende de consentimento ou de prévia decisão judicial, desde que justificada posteriormente a adoção da medida. 
1.2. Em se tratando de aparelho celular apreendido na forma do art. 6º do CPP ou por ocasião da prisão em flagrante, o acesso aos respectivos dados será condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial (cf. art. 7º, inciso III, e art. 10, § 2º, da Lei nº 12.965/2014) que justifique, com base em elementos concretos, a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência à luz de direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informacional, inclusive nos meios digitais (art. 5º, X e LXXIX, CRFB/88). Nesses casos, a celeridade se impõe, devendo a Autoridade Policial atuar com a maior rapidez e eficiência possíveis e o Poder Judiciário conferir tramitação e apreciação prioritárias aos pedidos dessa natureza, inclusive em regime de plantão. 
2. A autoridade policial poderá adotar as providências necessárias para a preservação dos dados e metadados contidos no aparelho celular apreendido, antes da autorização judicial, justificando, posteriormente, as razões de referido acesso. 
3. As teses acima enunciadas só produzirão efeitos prospectivos, ressalvados os pedidos eventualmente formulados por defesas até a data do encerramento do presente julgamento.” 

O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo e manteve a condenação do agravante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c 40, VI, todos da Lei 11.343/2006. Na ocasião, afastou a ilicitude apontada ao atestar a existência de consentimento do titular dos dados para o acesso ao seu aparelho telefônico (Doc. 4):

“Segundo se apurou, na data dos fatos, o ora peticionário e o adolescente, após terem adquirido substâncias entorpecentes, em um pasto, localizado no Jardim Primavera, dividiram e embalaram a droga em vinte e duas porções, prontas para venda a varejo, mantendo intacta uma porção maior da maconha adquirida.
Após embalarem a droga, o peticionário e o menor a esconderam em diversos locais. Ocorre que em patrulhamento nas proximidades da loja de Conveniência “All Time”, policiais militares abordaram o adolescente G., que estava na companhia do peticionário, com ele apreendendo uma porção de maconha e a quantia de R$ 17,00, em dinheiro. Os milicianos, então, com autorização do menor, constataram a existência de mensagens no aparelho celular dele que denotavam intenso envolvimento com o tráfico de entorpecentes. O adolescente confessou aos policiais que, na companhia do peticionário, haviam embalado a droga apreendida e a esconderam em diversos locais. 
Nos locais indicados pelo menor, na Rua Vitório Belomo, Jardim Primavera, em um terreno baldio, precisamente em um buraco coberto de capim, debaixo de um pontilhão, e na Rua Joaquim Nabuco, na linha férrea, os milicianos apreenderam dezessete porções de maconha e uma porção maior, ainda por embalar. Os policiais localizaram o peticionário no Parque dos Pioneiros, oportunidade em que ele confessou ter embalado, preparado e escondido as drogas com o adolescente, indicando o local na linha férrea em que escondeu, dentro de uma caixa de fósforo, quatro porções de maconha, onde foram localizadas e aprendidas. 
Realizado levantamento no celular apreendido com o peticionário, com o seu consentimento, constatou-se o seu intenso envolvimento com o tráfico ilícito de drogas. Durante a investigação, apurou-se que o apelante e o menor se ajustaram previamente, de forma duradoura e estável, com o objetivo de formar uma sociedade espúria para fins de tráfico, negociando a compra de entorpecentes, preparo, bem como embalagem para venda a varejo.
Preso em flagrante, o ora peticionário confessou a prática do crime, nos termos da denúncia, declarando que ajudava o menor a dividir porções de maconha, para embalá-las em sacos plásticos, sendo que não tinha ideia de quantas porções chegaram a embalar. Disse ter ficado combinado que seriam dadas em pagamento três porções em troca da ajuda oferecida ao adolescente, as quais seriam para seu próprio consumo. Afirmou não saber onde as drogas foram compradas, pois foi o menor quem as adquiriu (fl. 15). Em juízo, alterou parcialmente sua versão dos fatos. Disse que realmente as drogas estavam escondidas na caixa de fósforo, mas negou tivesse ajudado o adolescente a embalar e transportar os entorpecentes, sendo que somente levou um saco de lixo e um isqueiro para o menor, que o pagou com drogas. Posteriormente, estava na “All Time”, escondeu as porções na linha férrea e foi para a festa. Indagado acerca das mensagens constantes no telefone, negou a traficância, justificando que eram apenas mensagens de usuários (arquivo audiovisual). 
Por sua vez, o adolescente G.D. da S. narrou que foi até um pasto, na companhia do peticionário, para embalar maconha. Comprou a droga sozinho, de um homem de Adamantina, sem revelar o nome do indivíduo, e pagou o valor de R$ 185,00. O peticionário o ajudou no momento de embalar o entorpecente, sendo que receberia, em troca, três porções de maconha. Escondeu as drogas sozinho, sem a participação do peticionário. Declarou, contudo, que ambos foram juntos até a linha férrea para esconder os entorpecentes. Disse, ainda, que da linha férrea também foram juntos para a Conveniência “All Time”, mas não levaram drogas, exceto uma porção para o seu próprio consumo. Não soube explicar o motivo pelo qual o ora peticionário não levou os entorpecentes que iria consumir. Negou ter recebido mensagens para o comércio de drogas (fl. 13). 
De outro lado, os policiais militares alotes da prisão, relataram que o peticionário e o adolescente adquiriram grande porção de maconha, sendo que, na data dos fatos, dividiram e embalaram em vinte e duas porções, mantendo intacta a maior porção da substância entorpecente adquirida. Após embalarem a droga, dividiram-na em diversos locais. Disseram que na data dos fatos, o peticionário foi abordado junto ao menor, tendo sido encontrada substância ilícita apenas com o adolescente. Por essa razão, ele foi “liberado” pelos policiais, pois nada de ilícito fora encontrado em sua posse. Todavia, o menor permitiu que os policiais militares verificassem as mensagens gravadas em seu celular, ocasião em que se verificou que o adolescente e o peticionário estavam envolvidos intensamente com o tráfico de entorpecentes. Após, os milicianos encontraram novamente o peticionário, que confessou os fatos e, além disso, também permitiu que verificassem as mensagens gravadas em seu celular, as quais comprovavam o seu envolvimento com a traficância. Indicados os locais respectivos tanto pelo peticionário quanto pelo menor, foram encontradas várias porções de maconha (arquivo audiovisual).
O investigador de polícia Synval Duarte Clemente declarou ter efetuado o levantamento das comunicações entre o peticionário e o adolescente, alusivas ao tráfico de drogas. As conversas giravam no sentido de que havia uma parceria entre eles, porquanto tivessem certa quantia de droga escondida, revezando-se na busca. Afirmou que não havia hierarquia entre os réus (arquivo audiovisual).
O delegado de polícia Ricardo Dourado dos Santos, por seu turno, relatou que houve uma prisão em flagrante, tendo como preso o peticionário, além de um adolescente apreendido. Recebeu os autos por ser o titular da delegacia de entorpecentes e, nessa qualidade, empreendeu diligências, constatando registro de comunicações telefônicas entre ambos. Analisaram os celulares, sendo encontrados diálogos que demonstraram permanência do tráfico, de forma reiterada, com menção à ocultação e fracionamento de drogas. Além da conversa entre ambos, havia conversas com outras pessoas, referentes ao tráfico de drogas. Na delegacia especializada havia informações de que tanto o menor quanto o ora peticionário eram envolvidos com o tráfico (arquivo audiovisual).
É essa prova que deve ser reexaminada, para se concluir a respeito da injusta ou correta condenação.
 Todavia, cuida-se de juízo rescisório da coisa julgada, cujo ônus de prova do error in judicando cabe à defesa, porquanto a revisão criminal não deve ser utilizada à guisa de apelação, como mero instrumento de reavaliação de provas existentes nos autos e anteriormente analisadas por competente Câmara Criminal deste Tribunal. Em processos como este, somente a constatação de flagrante equívoco na valoração das provas pelo juízo permite a conclusão de que a decisão contraria a evidência dos autos, aceitando-se, no entanto, que o magistrado, dentre as teses apresentadas, filie-se a uma delas com respaldo probatório. 
É o caso dos autos. Isso porque reexaminando o conjunto de provas produzido não se afigura absurda ou juridicamente inconsistente a decisão condenatória, tomada em segunda instância, à evidência da prova dos autos, lastreada nos harmônicos depoimentos dos policiais militares e civis, os quais corroboraram em juízo com detalhes a versão posta na denúncia, esclarecendo a forma como desvendaram o enlave mantido entre o adolescente e o réu, para a reiteração da mercancia das drogas apreendidas. 
Anote-se que tais fatos se coadunam perfeitamente com a confissão erigida por ambos durante o inquérito, apontando os locais em que mantinham o restante do entorpecente que dispunham, além da exata medida da colaboração do peticionário no fracionamento e preparo deste entorpecente para a posterior venda a terceiros.
Depois, em que pesem as razões da combativa defesa, a quantidade das drogas apreendidas, jungida aos depoimentos prestados pelo delegado e pelo investigador de polícia instados em juízo, permitem inferir não fosse aquela uma conduta casuística, de mera coautoria, mas, ao contrário, estivessem ambos conluiados de forma estável, reiterada e organizada para a prática delitiva referente ao tráfico de drogas. 
Assim, examinado o conjunto das provas, apontando esse em determinado sentido que possa ser tomado como certeza para o convencimento do julgador, não há decisão manifestamente contrária às evidências dos autos. Existe essa, quando os indícios tomados para a condenação são absolutamente tênues, não resistindo à crítica contrária, em face de outros presentes no processo, o que não foi a situação verificada no processo revidendo. 
Sustenta, ainda, a combativa defesa, ser o caso de reconhecimento de nulidade do processo em razão de violação ao direito de privacidade e sigilo dos dados telefônicos, posto que parte das provas foi obtida a partir da apreensão do telefone celular do ora peticionário, cujos dados e mensagens foram acessadas pelos policiais sem autorização judicial. 
(...)
Em que pese o argumento de que, na abordagem, o proprietário do celular autorize a devassa no conteúdo, sobretudo de mensagens, é exigível o consentimento consciente e não viciado do acusado, evitando-se a autoincriminação. 
Não se ignora a teoria do fruto da árvore envenenada, originária do direito norte americano, no julgamento do caso Silverthorne Lumber versus EUA (1920), a qual preceitua que as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação, ou seja, as provas ilícitas contaminam as demais provas delas decorrentes. Trazida ao nosso ordenamento jurídico pela Lei 11.690/08, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no ano anterior:
(...)
Entretanto, cabe salientar a existência de teorias também aceitas pelos tribunais pátrios, utilizadas como mecanismos para atenuação daquela, referente à da árvore envenenada: 1 - Teoria da Fonte Independente (independent source); 2 - Teoria da Exceção da Descoberta Inevitável (inevitable discovery); e 3 - Teoria do Nexo Causal Atenuado.
Na hipótese vertente, o ora peticionário, em um primeiro momento, foi abordado e liberado pelos policiais porquanto, na companhia do menor, nada de ilícito tinha consigo. Contudo, pouco depois, os agentes, ao indagar o adolescente, dele obtiveram a informação de que o peticionário o teria ajudado, poucos antes, a embalar a maconha apreendida em sua posse, além de terem escondido, juntos, outra quantia do mesmo entorpecente. Em seguida, com sua permissão, os agentes lograram obter informações no sentido de que ambos mantinham contato entre si. Com isso, os milicianos, em patrulhamento, conseguiram encontrar novamente o peticionário, o qual, abordado, confessou os fatos e, também, permitiu que verificassem as mensagens em seu aparelho celular, comprovando-se, definitivamente, seu envolvimento com os crimes narrados na inicial. 
Com isso, infere-se que as informações oriundas das mensagens do celular apreendido, nessa oportunidade, não foram o fato determinante para inculpar o peticionário. Ao contrário, prestaram-se à natureza de mais um dos inúmeros elementos de prova vistos na espécie, apenas corroborando o que já tinha sido desvendado através da abordagem há pouco perpetrada no adolescente, o qual confessou amplamente os fatos.
(...)
Portanto, não há falar em eiva da prova obtida na espécie, tampouco em contrariedade da decisão à evidência das provas colacionadas aos autos. 
Assim, indefere-se a revisão reclamada.”

Vê-se, portanto, que o Tribunal a quo afastou a alegada nulidade do acesso aos dados telefônicos, ao reconhecer o consentimento do agravante para a realização da diligência. Ademais, a condenação não se apoiou exclusivamente nas informações extraídas do aparelho celular, que não foram determinantes para o juízo condenatório, tendo servido apenas como elemento probatório complementar, em consonância com o conjunto de provas dos autos. Por essas razões, foi indeferida a revisão criminal, que é revestida de limites processuais.
Por fim, a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário está em conformidade com a jurisprudência desta Corte no sentido de que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem e examinar das pretensões do agravante, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRANCAMENTO DE PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INVIABILIDADE DA VIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No mérito, discute-se a legalidade da instauração e tramitação de Procedimento de Investigação Criminal (PIC) para apurar suposta prática do crime de tráfico de influência. O recorrente sustenta a ilicitude das provas utilizadas no procedimento investigativo, argumentando que foram declaradas ilegais pelo STJ no julgamento do HC 497.699/MG. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o uso de provas declaradas ilícitas no Habeas Corpus 497.699/MG enseja o trancamento do procedimento investigativo; e (ii) estabelecer se a matéria comporta exame na via extraordinária. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de ilicitude das provas utilizadas no Procedimento de Investigação Criminal tem natureza infraconstitucional, sendo incabível sua análise na via do recurso extraordinário. O exame da legalidade da investigação criminal exige revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do STF. A decisão do STJ que negou seguimento ao recurso extraordinário observou a sistemática da repercussão geral (Tema 339/STF), tornando preclusa a discussão sobre negativa de prestação jurisdicional. O agravante não apresentou argumentos novos aptos a desconstituir a decisão recorrida, impondo-se sua manutenção pelos próprios fundamentos. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: A alegação de utilização de prova ilícita para justificar a instauração de investigação criminal tem natureza infraconstitucional e não pode ser apreciada na via do recurso extraordinário. O exame de eventual ilegalidade da investigação criminal, quando envolve a necessidade de análise probatória, não pode ser feito por meio de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do STF. O recurso extraordinário não é cabível para discutir negativa de prestação jurisdicional quando a questão já foi analisada sob a sistemática da repercussão geral e não foi impugnada por agravo regimental na origem. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LVI, e 93, IX. Súmula 279 do STF. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1164244 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29-11-2018; STF, ARE 1399032 AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 12-04-2023; STF, ARE 1219295 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24-06-2020.”
(ARE 1528179 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 16-12-2025)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE: POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACESSO AOS DADOS DE APARELHO CELULAR. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(ARE 1488114 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 29-05-2024)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Alegação de cerceamento de defesa. Nulidades. Interceptações telefônicas. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 279 do STF. Matéria infraconstitucional. Precedentes. Regimental não provido. 1. A decisão atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. As alegadas contrariedades à Constituição Federal, além de caracterizarem ofensa reflexa à Constituição, reclamam o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(ARE 1579316 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 17-12-2025)

“Direito Constitucional e Penal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Condenação por tráfico de drogas. Suficiência das provas. Interpretação de normas infraconstitucionais. Revolvimento de fatos e provas: verbete nº 279 da súmula do STF. Recurso não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão pela qual se negou seguimento a recurso extraordinário com agravo em que se buscava reformar acórdão pelo qual foi condenado o agravante. II. Questão em discussão 2. Busca-se estabelecer se é possível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas e a interpretação da legislação infraconstitucional. III. Razões de decidir 3. A análise pretendida pela parte agravante demanda reexame do conjunto fático-probatório (verbete nº 279 da Súmula do STF) e interpretação de normas do infraconstitucionais, o que é vedado em recurso extraordinário. 4. A suposta violação aos preceitos constitucionais invocados configura, no máximo, ofensa indireta ou reflexa à Constituição, o que inviabiliza o conhecimento do recurso nesta via recursal. IV. Dispositivo 5. Agravo regimental não provido.”
(ARE 1540308 AgR-segundo, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 05-12-2025)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.
Publique-se.

Brasília, 27 de janeiro de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente