Tribunal: STF
Processo: ARE 1605505
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-21
Data de publicação: 2026-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, LV E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 339 E 660). INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE.  ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESENÇA DE ADVOGADO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXIGIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 

Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DECRETOU A NULIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL QUE NÃO PERMITIU À ADVOGADA DO INVESTIGADO O ACOMPANHAMENTO DA BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DESTE ÚLTIMO E DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA PARA SUSTAR A DEVOLUÇÃO DOS BENS ATGÉ O JULGAMENTO DO “MANDAMUS”. PRERROGATIVAS DA ADVOCACIA NÃO VIOLADAS CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I. Caso em Exame Mandado de segurança impetrado pela Promotora de Justiça contra decisão que declarou a nulidade de busca e apreensão na residência do investigado Rodrigo Inácio de Lima Oliveira, determinando a devolução dos bens apreendidos. A decisão foi baseada na alegação de violação das prerrogativas da advocacia, pois a advogada do investigado não pôde acompanhar a diligência. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a ausência de acompanhamento da diligência pela advogada do investigado configura nulidade da busca e apreensão. III. Razões de Decidir 3. A legislação não exige a presença de advogado durante a execução de mandado de busca e apreensão, exceto quando o alvo é um advogado. 4. A negativa de acompanhamento foi corretamente justificada pela necessidade de garantir a eficácia da diligência e evitar interferências externas. Não houve demonstração de prejuízo concreto ao investigado. IV. Dispositivo e Tese 5. Concede-se a segurança para reconhecer a legalidade da diligência busca e apreensão e cassar a decisão atacada, ratificada a liminar. Tese de julgamento: 1. A presença de advogado não é obrigatória em diligências de busca e apreensão, salvo exceções legais. 2. A ausência de prejuízo concreto afasta a nulidade do ato”
Nas razões do apelo extremo, o recorrente aponta a Repercussão Geral da controvérsia e, no mérito, alega violação aos artigos 5º, LV, LXIII e 93, IX, da Constituição Federal. 
A defesa narra, inicialmente, que “No dia 12 de março de 2024, no início do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Rodrigo Inácio, a advogada Letícia Vilar e os signatários foram imediatamente acionados, tendo o Recorrente manifestado expressamente o seu desejo de ser assistido por seus patronos durante a presença dos policiais em seu domicílio.” E que “Apesar disso, o seu pedido foi ilegalmente negado.”  
Ademais, aduz que “Em razão disso, o MM. Juízo de Primeiro Grau acertadamente reconheceu a nulidade da referida medida e determinou a liberação imediata de todos os objetos, bens e valores apreendidos (doc. 2).”
Informa que “Contudo, em sede de mandado de segurança, impetrado pelo órgão ministerial, a mencionada decisão foi reformada pelo Egrégio TJSP que, por maioria dos votos, concedeu a segurança e declarou a legalidade da diligência ocorrida na residência do Recorrente”
Alega que “a Constituição Federal expressamente consigna, em seu artigo 5º, inciso LV, que, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, bem como, no inciso LXIII do mesmo dispositivo legal, que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.”
Advoga no sentido de que “É indevido alegar que o termo “preso”, utilizado pela Constituição Federal, deve ser interpretado de maneira restritiva, pois, de acordo com o entendimento doutrinário, “tal direito deve ser estendido a todo acusado em processo criminal, por ser uma decorrência dos princípios da ampla defesa e o da presunção de inocência”.” 
Defende que “tratando-se de diligência de busca e apreensão já deflagrada e, por isso, não mais sigilosa, não há qualquer risco à eficiência, eficácia ou finalidade decorrente da presença do morador e de seu advogado para acompanhá-la.”
Em conclusão, assevera que “A manutenção do regime inicial fechado para pena inferior a quatro anos, sem demonstração de elementos concretos que indiquem a necessidade de maior rigor, viola o princípio da legalidade (CP, art. 33, § 2º, “c”) e compromete a coerência do sistema progressivo de execução da pena.”
O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário nas questões relativas aos Temas 339 e 660 da Repercussão Geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que a controvérsia é de índole infraconstitucional e, também, que incide o óbice da súmula 279 do STF.  

É o relatório. DECIDO.
O agravo não merece prosperar.
Com efeito, o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da Repercussão Geral. Nesse sentido:

“Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 
1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 
2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 
3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.
É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.
A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).
Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 
Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)

Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

Assim, não conheço do agravo nesses pontos específicos (Temas 339 e 660 da Repercussão Geral). 
Quanto à alegação de violação ao art. 5º, LXIII da Constituição Federal, consubstanciada na negativa de acesso dos advogados ao interior da residência do investigado no momento em que ocorria o cumprimento de mandado de busca e apreensão, verifico que, para dissentir das conclusões às quais chegou o Tribunal a quo, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, in casu, especificamente, a Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).
Com efeito, extrai-se do acórdão recorrido que: 

“Na hipótese vertente, a medida cautelar foi autorizada judicialmente e regularmente cumprida conforme as disposições do Código de Processo Penal (artigos 240 a 250), elaborando-se, ao final, auto circunstanciado que foi assinado por testemunhas e juntado aos autos, como determina a lei, de modo que as partes a ele tiveram livre acesso. 
Releva ressaltar que as disposições processuais reguladoras da matéria em nenhum momento impõem, como condição de validade da diligência, o acompanhamento dela pela defesa técnica do investigado. Bempor isso, diversamente do alegado pelo digno representante da Ordem dos Advogados do Brasil em sua sustentação oral, o artigo 245, § 4º, do Código de Processo Penal, não confere ao advogado do investigado o “direito” de acompanhar a diligência de busca e apreensão. Essa norma, na realidade, trata apenas da convocação de algum vizinho, se houver e estiver presente, para assistir a diligência quando ausentes os moradores, hipótese em que se procederá conforme previsto nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, os quais tratam do arrombamento da porta, entrada forçada na casa e emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
Na verdade, a Lei nº 8.906/1994 só prevê essa exigência quando o próprio alvo da diligência for um advogado, conforme expressamente disposto em seu artigo 7º, § 6º, hipótese diversa da aqui tratada.
Por outro lado, conquanto a norma em questão preveja como direito dos integrantes do quadro da Ordem dos Advogados do Brasil o livre exercício da profissão em todo o território nacional, é certo que, como já assinalado, tal prerrogativa não tem o alcance que lhe emprestou a douta autoridade impetrada, ao concluir pela nulidade da diligência realizada na residência do investigado Rodrigo, em razão de não ter sido autorizado pela autoridade policial o acesso da advogada dele no imóvel onde se cumpria a ordem judicial de busca e apreensão.
De fato, como qualquer direito, o livre exercício da profissão garantido pela Lei nº 8.906/1994 não é absoluto, de modo que a sua eventual mitigação, desde que não ofenda texto expresso da lei, seja fundamentada e atenda ao interesse público, não enseja o reconhecimento de qualquer ilegalidade quando evidenciadas circunstâncias que justifiquem a sua restrição, como aqui ocorre.
(...)
Demais disso, releva ainda ponderar que a proibição de acompanhamento da busca e apreensão pela advogada não alcançou o direito de o investigado com ela se entrevistar e dela receber orientações, pois não houve restrição de acesso ao investigado ou ao contato entre eles, mas unicamente a limitação de ingresso ao local objeto da medida cautelar de busca e apreensão, de modo que o direito à assistência ao representado foi garantido, o que rechaça a alegação de ofensa à prerrogativa prevista no artigo 7º, XXI, da Lei nº 8.906/1994, que diz com o direito de o advogado de comunicar-se com o representado e de assisti-lo durante a apuração de infrações.
(...)
Aliás, da proibição da advogada do investigado de acompanhar a diligência de busca e apreensão não se extrai qualquer ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, pois a diligência foi cumprida com fiel observância do procedimento previsto no Código de Processo Penal, como já dito, e presidida pela autoridade policial, a quem cabia avaliar sobre a pertinência de se permitir a participação da advogada no ato. 
No caso vertente, foi idônea e razoável a justificativa da autoridade policial para a proibição de acompanhamento da diligência pela advogada do investigado, amparada na necessidade de se resguardar o seu resultado prático e evitar eventual interferência externa no cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão que pudesse prejudicar a efetividade da medida e das investigações que estavam sob sua responsabilidade.
(...)
De mais a mais, a par de tudo o que se expôs, cabe observar que não houve a comprovação, com base em elementos concretos, de prejuízo ao pleno exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório pela realização da diligência sem o acompanhamento da advogada, o que também afasta a alegação de vício, “ex vi” do artigo 563 do Código de Processo Penal, pela aplicação do princípio do “pas de nullité sans grief”, segundo o qual não se declara nulidade sem que haja a efetiva demonstração de prejuízo.
(...)
À vista do exposto, a realização da diligência sem o acompanhamento da advogada, -enquanto providência não prevista expressamente na lei e observadas a legislação reguladora e a preponderância do interesse público na eficácia das investigações sobre a prática de crimes cuja gravidade não se discute-, não concretizou comportamento arbitrário da autoridade policial durante o cumprimento da medida cautelar no endereço do investigado Rodrigo, de modo que não pode prevalecer a douta decisão impugnada que reconheceu a ilicitude da diligência e determinou a devolução dos bens e valores arrecadados naquela ocasião.”

Demais disso, a análise das circunstâncias nas quais se deu a recusa de acesso dos advogados ao interior da residência demandaria, inegavelmente, reexame do quadro fático-probatório dos autos, o que se mostra inadmissível em razão do que prevê a Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”  
Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 

“Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 
A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 
Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).
A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 137-138).

Por fim, verifico que nem a Constituição, tampouco a jurisprudência desta Corte exigem a presença do advogado do investigado como requisito ao regular cumprimento de mandados de busca e apreensão. 
Por conseguinte, o acórdão recorrido não se encontra em dissonância com o entendimento desta Corte sobre a matéria, sendo certo que é lícita a prova obtida a partir de busca domiciliar autorizada judicialmente, ainda que realizada sem a presença dos advogados do investigado, requisito não incluído no julgamento do Tema 280 da Repercussão Geral.
In casu, a realização da busca domiciliar ocorreu em razão do cumprimento de mandado de busca e apreensão regularmente expedido. Consta dos autos que:

“Aliás, na hipótese vertente, é bem de ver que ao se manifestar nos autos a defesa do investigado sequer alegou qualquer desrespeito aos limites da ordem de busca e apreensão emitida pela autoridade judicial durante sua execução e também não houve insurgência contra a pertinência e a relevância da diligência em questão para as investigações, o que reforça a convicção de que a medida cautelar foi cumprida dentro dos limites legais, sem excesso, abuso ou desvio de finalidade por parte dos agentes públicos que a executaram e, por isso mesmo, sem qualquer prejuízo à defesa do investigado, até por se tratar de diligência que não comportaria qualquer interferência do defensor no seu cumprimento e para a qual não se exige a colaboração e/ou participação ativa do investigado.” 

Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.
Ex positis,  conheço parcialmente do agravo e, nessa parte, NEGO PROVIMENTO, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Publique-se.
Brasília, 21 de maio de 2026.

Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente