Tribunal: STF
Processo: HC 270153
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-27
Data de publicação: 2026-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial — REsp 2.161.472/RO, nos termos da seguinte ementa:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO IMPROVIDO.
1. A instância ordinária afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base em elementos concretos extraídos do celular do agravante, os quais evidenciam dedicação a atividades criminosas, incluindo a prática de tráfico de drogas na modalidade delivery.
2. A desconstituição da conclusão do Tribunal local implicaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.
3. A desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui inovação recursal, indevida em agravo regimental e vedada pela preclusão consumativa.
4. Agravo regimental improvido (doc. 14, p. 52).

 Neste habeas corpus, a defesa sustenta:

Conforme se extrai dos autos, foram apreendidas apenas 12,2 gramas de cocaína (laudo toxicológico preliminar e-STJ fls. 34-36), quantidade absolutamente irrelevante para fins de imputação penal por tráfico de drogas.
Todavia, a Egrégia 6ª Turma do STJ, manteve a condenação da paciente no tipo penal do tráfico sem que o conjunto probatório presente pudesse indicar concretamente a destinação mercantil da ínfima quantidade apreendida.
Ora, a apreensão de quantidade irrisória, somada à ausência de investigação prévia contra o paciente, permite indagações quanto à idoneidade da condenação por tráfico, especialmente sob o argumento de que se trataria de atividade rotineira.
A existência de diálogos no celular, utilizados como argumentos para manter a condenação, tampouco permite a comprovação inequívoca de atividade de tráfico, posto que, os diálogos coletados, quando muito, denotam interação entre indivíduos que compartilham a condição de usuários, não permitindo concluir, com a necessária objetividade, pela prática mercantil ilícita.
Ademais, em nenhum momento o paciente foi surpreendido comercializando entorpecentes, inexistindo qualquer registro de diligências investigativas anteriores, tampouco vigilâncias ou monitoramentos que apontem para a prática de tráfico.
À luz do caso concreto, as circunstâncias narradas, desacompanhadas de outros elementos típicos do comércio ilícito de drogas, como a apreensão de balanças de precisão, anotações, dinheiro em espécie, material para endolação e expressivo volume de drogas, não são suficientes para sustentar a condenação pelo tipo penal do art. 33 da Lei Nº 11.343/2006, devendo prevalecer a presunção de uso pessoal.
Ora, a mera apreensão da substância ilícita não configura, por si só, elemento suficiente para demonstrar o envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, sobretudo quando considerada a ínfima quantidade encontrada.
[...]
Portanto, inadmissível a manutenção da condenação fundamentada basicamente em fatos que nada demonstram a traficância pelo paciente. Diante disso, pugna-se pela desclassificação da conduta do paciente para a prevista no art. 28 da Lei Nº 11.343/2006, ainda que de ofício, ante a ínfima quantidade de drogas apreendidas e a impossibilidade de concluir pela destinação mercantil dos entorpecentes, à luz das provas constantes do acórdão.
Subsidiariamente, caso não se acolha a tese de desclassificação, sustenta-se que o r. acórdão recorrido incorreu em patente constrangimento ilegal ao negar a aplicação da benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei Nº 11.343/2006, uma vez que, o paciente é PRIMÁRIO e detentor de BONS ANTECEDENTES, inexistindo quaisquer indícios concretos de dedicação a atividades criminosas, como entendeu o Tribunal a quo (doc. 1, pp. 6-7 e 9).

Em seguida, assevera:

Conforme anteriormente destacado, verifica-se que não há, no acórdão, qualquer elemento idôneo que indique o envolvimento estável e permanente do paciente com a atividade criminosa, sendo insuficiente, para esse fim, a simples referência à inquéritos policiais que associam o paciente ao transporte da droga. Conforme a jurisprudência pacífica desta Egrégia Corte, é inadmissível a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais em curso como fundamento para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (STF. RHC 205080 AgR. 1ª Turma. Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021; STF. HC 206143 AgR. 2ª Turma. Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021). de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.
Desse modo, não se pode presumir a habitualidade delitiva com base em meras ilações ou nas próprias circunstâncias do delito, sendo indispensável prova inequívoca de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso, o que, manifestamente, não ocorreu no presente caso (doc. 1, p. 10).

Por fim, conclui:

Dessa forma, a negativa de aplicação da minorante, fundada em motivos inidôneos, carece de amparo legal, jurisprudencial ou doutrinário, configurando flagrante ilegalidade. Sendo assim, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) (doc. 1, p. 12).

Ao final, requer:

[a] concessão da ordem de I, ainda que de ofício:
1. Reformando o v. acórdão guerreado, a fim de que se proceda com a desclassificação da conduta do paciente para o art. 28 da Lei Nº 11.343/2006;
2. Subsidiariamente, caso mantida a condenação por tráfico, requer-se a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei Nº 11.343/06, em seu patamar máximo (doc. 1, p. 12).
 
É o relatório. Decido.

Inicialmente, anoto que, quanto ao pedido de desclassificação da conduta imputada ao paciente, a impetração não pode ser conhecida.

Isso porque, no ponto, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a assentar que se trata “de indevida inovação recursal em agravo regimental, o que impede o conhecimento da matéria. Desse modo, ‘é incabível a inovação recursal em sede de agravo regimental, vedada pela preclusão consumativa’ (AgRg no AREsp n. 2.627.526/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024)”.

Assim, a ausência de expressa manifestação do STJ sobre a questão impede que seja examinada diretamente pelo Supremo Tribunal Federal — STF neste habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados: HC 233.606 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 16/11/2023; RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 1º/7/2016; HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16/3/2017; e RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/6/2017).

Quanto ao ponto seguinte, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, menciono os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.

No caso, para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o STJ destacou os seguintes aspectos:

Dos autos, verifica-se que a instância ordinária afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o agravante dedicava-se a atividades criminosas, com base em dados extraídos do seu celular e no fato de registrar outra ação penal em curso por tráfico de drogas (fl. 346).
A despeito de as ações penais em andamento não constituírem fundamentação idônea para evidenciar a dedicação ao crime (Tema repetitivo n. 1.139 do STJ), não há ilegalidade na aplicação da pena, porquanto, na espécie, "[...] ficou demonstrado, pela quebra de sigilo telefônico, que não era a primeira vez que o apelante transportava entorpecentes. Além disso, as conversas demonstram que o acusado se dedicava às atividades criminosas, agindo como uma espécie de distribuidor da droga" (fl. 346).
Com efeito, os elementos constantes dos autos evidenciam a dedicação do agravante a atividades ilícitas, notadamente as provas extraídas do celular, denotando o prévio envolvimento com o tráfico, haja vista que era responsável pela distribuição das drogas, realizada na modalidade delivery (fl. 259).
Não se constata, portanto, a suscitada ilegalidade, pois a Corte de origem rechaçou, de maneira fundamentada, a incidência da minorante, entendendo que o agravante não satisfaz as exigências do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
[...]
Ademais, a desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal local implicaria necessariamente o amplo revolvimento de matéria fático-probatória, medida impraticável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ (doc. 14, pp. 55-58 — grifei).

Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi amparada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.

De fato, a circunstância de o acusado ser responsável pela distribuição das drogas, realizada na modalidade delivery, demonstra a sua dedicação à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).
IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”. 4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). [...] 8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.
3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).

Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).

Posto isso, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (art. 192 do Regimento Interno do STF).

Publique-se.

Brasília, 27 de março de 2026.

Ministro Cristiano Zanin
Relator