Tribunal: STF
Processo: Rcl 94773
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-14
Data de publicação: 2026-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Cruz contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos do Processo nº 0000229-59.2019.5.07.0038, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC nº 16 e nos RE’s nºs 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e 1.268.647/DF (Tema nº 1118 RG).
O Município de Cruz narra que foi condenado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas a empregado de empresa terceirizada por ele contratada, tendo a autoridade reclamada assentado que “o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete exclusivamente ao ente público” (e-doc. 1, p. 5).
No ponto, defende que

“[t]al entendimento desafia a tese jurídica fixada no Tema 1118 da Repercussão Geral, que veda a condenação estatal amparada em mera presunção de culpa ou em atalhos probatórios que transfiram o encargo da prova à Administração Pública.” (e-doc. 1, p. 7).

Sustenta, ainda, que o TRT 7, 

“a despeito de citar formalmente a existência da ADC 16, acabou por negar-lhe vigência prática ao fundamentar a condenação do MUNICÍPIO DE CRUZ em uma suposta ‘omissão fiscalizatória’ deduzida por exclusão. A Decisão Regional fundamentou-se no ‘princípio da aptidão da prova’ para afirmar que, se a Administração Pública não apresentou provas exaustivas de vigilância, a culpa estaria configurada automaticamente.
Tal raciocínio configura, nitidamente, a responsabilização automática repelida por este Supremo Tribunal Federal.” (e-doc. 1, p. 10).

O Município reclamante assevera, ainda, que o trabalhador ora beneficiário “não se desincumbiu de demonstrar que a municipalidade agiu com desídia específica na vigilância da empresa ST LOCAÇÃO DE VEÍCULOS E SERVIÇOS EIRELI – ME.” (e-doc. 1, p. 12).
Requer, no pedido liminar, a suspensão da execução trabalhista, e, no mérito, a procedência do pedido para cassar as decisões reclamadas.
É o relatório. Decido. 
Registre-se, desde já, que a jurisprudência do STF admite a mitigação da regra do inc. III do art. 989 do CPC, de modo que eventual contraditório se estabeleça após o juízo de procedência fundado em precedente vinculante e/ou reiterada jurisprudência da Corte em torno do paradigma, propiciando maior reflexão no exercício da contraposição em sede reclamatória, em atenção ao princípio da cooperação processual disciplinado no art. 6º do CPC (v.g. Rcl nº 67657 AgR, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe de 10/10/24; Rcl nº 68599 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 18/9/24 e Rcl nº 58665 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 2/7/24).
Passo à análise da reclamação.
Em sessão de julgamento de 13/2/25 (ata de julgamento publicada no DJe de 24/2/25), o Plenário do STF decidiu o RE nº 1.298.647 (vinculado ao Tema nº 1.118 da RG), fixando a seguinte tese:  

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” 

Compulsados os autos, verifico que o Juízo de Primeiro Grau concluiu que, no caso concreto, “a tomadora do serviço não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, notadamente no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, impondo-se por conseguinte a responsabilização subsidiária”. Por oportuno, colaciono trecho de interesse da sentença: 

“06 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DECORRENTE DE TERCEIRIZAÇÃO EM CADEIA
(...)
O reclamante, em sede de depoimento pessoal, declarou que ‘foi contratado por José Silva Araújo; que o pagamento salarial era feito por José Silva Araújo; [...]que dirigia caminhão, transportando material reciclável; [...]que o material reciclável era da Prefeitura; que não sabe dizer o vínculo que José Silva Araújo mantinha com o município de Cruz; que assegura nunca ter trabalhado para a empresa ST Locação de Veículos e Serviços Eireli; que sabe que essa empresa presta serviço terceirizado para o município de Cruz, recolhendo lixo; que o caminhão dirigido pelo depoente não recolhia lixo, mas sim material reciclável; que José Silva Araújo prestava serviço transportando material reciclável para os reclamados ST Locação e Município de Cruz’.
O primeiro reclamado (José Silva Araújo) asseverou que o reclamante ‘já prestou serviço ao depoente, laborando num caminhão que era alugado pelo depoente, por um período aproximado de um ano, entre 2017 e 2018; [...]que o reclamante trabalhava transportando material reciclável; que o material objeto do transporte pertencia à prefeitura de Cruz; que o depoente não mantém nenhum vínculo com a prefeitura de Cruz, posto que prestava serviço de transporte de material reciclável para a empresa ST Locação; que o depoente mantém contrato formalizado por escrito com a empresa ST Locação; que atualmente ainda presta serviço para a empresa mencionada’.
A preposta da segunda reclamada (empresa ST Locação), por sua vez, disse que ‘não lembra se a empresa ST Locação mantém algum tipo de contrato de prestação de serviço com o reclamado José Silva Araújo; que não sabe dizer se o reclamado citado prestou algum tipo de serviço para a ST Locação; [...]que a empresa ST Locação não trabalha com material reciclável; que sabe que a prefeitura de Cruz tem um depósito de material reciclável, porém não sabe dizer se ela atua com a reciclagem de material’.
O preposto do terceiro reclamado (Município de Cruz), ao seu turno, afirmou que ‘o município de Cruz mantém contrato administrativo com a empresa ST Locação para a locação de veículos para o transporte de lixo e material reciclável; que não conhece José Silva Araújo, tampouco o reclamante; que o município paga o serviço da empresa ST Locação e esta, por sua vez, faz o pagamento aos seus empregados; que não sabe dizer quem determinava as rotas de trabalho dos motoristas que faziam transporte de lixo e material reciclável, mas acredita que as rotas eram laboradas em parceria com a secretaria de Infra-Estrutura e Meio Ambiente; que o município demandado fornece EPIs aos seus empregados, mas em relação aos empregados das empresas terceirizadas, o município faz apenas fiscalização e acompanhamento da entrega dos EPIs’.
A única testemunha ouvida no feito, Sr. FRANCISCO CARLOS DE VASCONCELOS, assegurou que trabalhou para a empresa ST Locação no período de 2017 a 2019, ‘catando material reciclável e o reclamante era o motorista do veículo; [...]que o depoente foi contratado pela preposta da empresa ST Locação aqui presente; [...]que conhece o reclamado José Silva Araújo e assegura que o veículo dele era contratado pela empresa ST Locação; que o reclamante trabalhava conduzindo o veículo de José Silva Araújo; [...]que acha que o reclamante recebia pagamento contraprestativo diretamente de José Silva Araújo; [...]que as rotas eram determinadas pelo Marcelo Brandão, ocupante do cargo de secretário’.
Diante do apanhado supra, extrai-se a inarredável e inafastável conclusão que o terceiro reclamado (Município de Cruz) firmou com a segunda demandada (ST Locação) Contrato de Prestação de Serviços para o transporte de lixo e material reciclável. A segunda demandada, por sua vez, sublocou o serviço do transporte de material reciclável para o primeiro demandado (José Silva Araújo). O primeiro demandado, ao seu turno, contratou o reclamante, na condição de empregado, para dirigir o caminhão que fazia o transporte do material reciclável.
Trata-se a hipótese, portanto, de verdadeira terceirização em cadeia.
A terceirização em cadeia ocorre quando a empresa prestadora de serviços contratada subcontrata outras empresas para a realização dos serviços contratados pela empresa tomadora (contratante).
Saliente-se, por oportuno, que a Lei 6.019/1974, com alteração implementada pela Lei 13.429/2017, passou a permitir que a empresa prestadora de serviços terceirizados subcontrate outras empresas de prestação de serviços para execução do objeto contratual.
De fato, com nova redação do art. 4-A, §1º, da Lei 6.019/74, advinda com a lei 13.429/2017, a possibilidade de subcontratação está legalmente expressa, eis que esse dispositivo permite a subcontratação de outras empresas para a realização dos serviços. Tal permissão configura a denominada terceirização em cadeia.
Em se tratando de terceirização lícita, a empresa contratante responde subsidiariamente em caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme entendimento sedimentado através da Súmula 331, IV, do TST, bem como em face do disposto no art. 5º-A, § 5º da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.429/2017.
Com efeito, demonstrado que a empresa contratante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorreu a prestação de serviços, por força da norma acima destacada, não tenho a menor dúvida de que o mesmo dispositivo deve ser aplicável à terceirização em cadeia. Entendimento em contrário, desvirtuaria a própria ratio juslaboral.
Desse modo, entendo que a responsabilização subsidiária tem total aplicação à terceirização em cadeia.
(...)
Quanto à alegativa do Município de que STF já decidiu pela constitucionalidade da terceirização, inclusive quanto à possibilidade de terceirizar a atividade fim da empresa tomadora de serviços. Tal assertiva, a despeito de verdadeira, não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária. Isso pelo simples fato da responsabilidade subsidiária ter aplicabilidade exatamente sobre as terceirizações lícitas.
Poderia o Município demandado ter ainda alegado, inclusive com base em decisão do STF, que a responsabilização da administração pública não se dar de forma automática, cabendo condenação apenas nos casos em que houve prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Com efeito, mesmo assim, o ente municipal não estaria eximido da responsabilidade, conforme razões a seguir expostas.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, decidiu pela constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, que isenta a Administração Pública de qualquer responsabilidade em face do inadimplemento de encargos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, cuja ementa segue transcrita:
(...)
Destacou, porém, o julgado haver possibilidade da imposição de responsabilidade subsidiária caso comprovada culpa da Administração na escolha da empresa (culpa in elegendo) ou na fiscalização do contrato (por exemplo, com uma concessionária) com a empresa prestadora de serviços (culpa in vigilando).
(...)
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que versava sobre a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, quando confirmou o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
A Corte entendeu que uma interpretação conforme do art. 71, da Lei 8.666/93, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública infirma decisão tomado do julgamento da DC 16/DE (DJE de 09.09.2011) nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da lei 9.032/95, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração exatamente para evitar o descumprimento do disposto do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa ‘in vigilando’ ou ‘in elegendo’ à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da administração e o dano sofrido. Ao final, pontou que a lei 9.032/95 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91.
Assim, tem-se que a responsabilização da administração pública, em consequência do inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, não ocorre de forma automática, mas apenas e tão somente quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Isso significa que, para que se configure hipótese de responsabilidade subsidiária da Administração, deve necessariamente haver comprovação de sua culpa no processo de escolha da empresa (culpa in elegendo) ou na fiscalização dos serviços prestados (culpa in vigilando). Essa comprovação deve estar pautada em prova robusta, não podendo, assim, ser presumida essa culpa.
Veja-se que, na hipótese dos autos, a tomadora do serviço não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, notadamente no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, impondo-se por conseguinte a responsabilização subsidiária.
Dessarte, ao processo do trabalho, aplica-se efetivamente a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, incumbe ao ente público comprovar sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre, apresentando-se desarrazoável pretender que o empregado demonstre a negligência da Administração Pública.
A responsabilidade subsidiária da edilidade está fundada na conduta omissiva desta em relação à sua obrigação de fiscalizar de forma eficaz e diligente o cumprimento da integralidade das obrigações trabalhistas referentes aos empregados envolvidos na execução dos contratos administrativos celebrados para prestação de serviços por parte da 1ª reclamada, em observância às disposições estabelecidas na própria Lei 8.666/93, que ao disciplinar o processo licitatório e os contratos administrativos, confere à Administração Pública a adoção de uma série de medidas aptas a evitar a contratação de empresas inidôneas, bem como para se garantir quanto ao eventual descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços.
Nesse sentido, o parágrafo 1º, do artigo 56, da referida lei prevê as seguintes garantias, a fim de eventual inidoneidade da prestado prejudique terceiros ou o próprio erário, in verbis: ’caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro garantia e fiança bancária’.
Em decorrência, verificado que o ente público, no curso do contrato celebrado mediante processo licitatório, não observou todas as medidas assecuratórias indicadas na lei, evidente está a sua culpa in vigilando em relação às obrigações trabalhistas e previdenciárias pertinentes aos empregados envolvidos na execução do contrato administrativo, impondo-se a responsabilidade subsidiária.
(...)
Acrescente-se que não se verifica desrespeito à tese de repercussão geral, firmada no julgamento do RE-760931, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não houve, no caso, a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pelo empregador. Restando evidenciada a culpa in vigilando do ente público. Tal conclusão se baseia apenas nas informações disponibilizadas no sítio daquela Corte na internet, pois a decisão ainda aguarda a redação do acórdão e a respectiva publicação no órgão oficial.
Neste sentido, aliás, destacamos os seguintes posicionamentos recentes do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
(...)
Registre-se que o conteúdo desta decisão, de igual forma, não ofende a Súmula Vinculante nº 10 do Excelso Supremo Tribunal Federal e, por consequência, ao art. 97, da CR/88, uma vez que não se declarou aqui a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo da legislação federal, especialmente o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
Por fim, acrescente-se que a responsabilidade subsidiária aqui imposta, implica na responsabilização tanto a segunda reclamada como do terceiro demandado (Município de Cruz) pelos débitos oriundos desta condenação, caso frustrada a execução do título judicial em relação ao 1º reclamado, podendo ainda ajuizar a competente ação de regresso.
Pelas razões expendidas, reconheço a responsabilidade da segunda (ST LOCACAO DE VEICULOS E SERVICOS EIRELI – ME) e do terceiro (MUNICÍPIO DE CRUZ) reclamados pelos créditos deferidos no corpo deste julgado.” (e-doc. 5, p. 142 a 151 - grifos nossos).

Em sede de recurso ordinário, o Tribunal Regional da 7ª Região confirmou a sentença de primeiro grau no que segue:

“DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E VÍNCULO.
(...)
A doutrina e a jurisprudência trabalhistas sempre se manifestaram no sentido de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços, para fornecimento de mão-de-obra, a inidoneidade financeira do locador importaria em responsabilidade subsidiária do tomador do serviço pelos direitos do empregado.
A jurisprudência foi consolidada, através do C. TST, que editou a súmula n° 331, nas suas várias versões, uma delas, inclusive, já após a decisão do SFT, na ADC nº 16, que declarou constitucional o art. 71 §1º, da Lei nº 8.666/93.
A responsabilização subsidiária do tomador de serviços, no entanto, ao contrário do que pensam muitos, não é baseada na súmula do TST, mas na legislação vigente.
Com efeito, duas são as principais teorias que o direito conhece, tendentes a fundamentar a responsabilidade civil de reparar os danos causados a outrem: a Teoria da Responsabilidade Objetiva e a Teoria da Responsabilidade Subjetiva.
A primeira - Teoria da Responsabilidade Objetiva - tem vários defensores, que entendem que a culpa tem conceito por demais impreciso e que, além do mais, em numerosos casos, a lei já prevê a responsabilidade sem culpa.
Por tal teoria, basta que haja a vulneração de um direito alheio e que haja relação de causalidade entre o dano e a fato imputável ao agente, para que surja a responsabilidade de indenizar, independentemente da conduta culposa do agente causador.
A segunda - Teoria da Responsabilidade Subjetiva - defende que a obrigação de indenizar surge com a concorrência de três elementos: a) a vulneração de um direito alheio; b) a relação de causalidade entre o dano e a fato imputável ao agente; e c) a ilicitude do ato pela existência de culpa, esta considerada ‘lato sensu’.
Assim, tendo o agente praticado o ato dolosamente (plena vontade e prática direta do ato), ou por culpa stricto sensu (por negligência, imprudência ou imperícia), restaria caracterizada a ilicitude do ato.
O Novo Código Civil, Lei Nº 10.406/2002, adota, tal como o Código Civil anterior, a responsabilidade subjetiva como regra geral da obrigação de reparar o dano. É o que se extrai de seu artigo 927, ‘caput’.
É, portanto, por combinação determinada pelo próprio Código, que os atos ilícitos que justificam a responsabilidade subjetiva são os referidos pelos artigos 186 e 187, do NCC.
Apenas para se fazer rápida citação, rememorando Washington de Barros Monteiro, tal teoria envereda, ainda, por várias distinções acerca do grau da culpa (grave, leve, ou levíssima) e sua natureza (contratual, extracontratual, ‘in eligendo’, ‘in vigilando’, ‘in committendo’, ‘in omittendo’, ‘in custodiendo’, ‘in concreto’, ‘in abstrato’), mas ressalta que, em qualquer de suas espécies, a culpa gera o dever de reparar o dano causado.
O Código Civil, no parágrafo único do art. 927, passou, entretanto, a aceitar, também, a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
Restou, portanto, abrigada na legislação ordinária atual, ainda que com controvérsias, não só a reparação por responsabilidade decorrente de dolo ou culpa, mas, também, a hipótese de reparação do dano por responsabilidade objetiva, quando a lei assim o determinar, ou quando o dano decorrer do exercício de uma atividade que, conquanto normal do agente, possa ser considerada atividade que põe outrem em risco acentuado.
A responsabilidade, nas demandas em que se discutem direitos de trabalhadores contratados por empresas prestadoras de serviços, para fornecimento de mão de obra a determinados contratantes, chamado tomadores, pode ser decorrente de uma das várias modalidades de culpa, mas, geralmente, decorre da culpa em eleger uma empresa prestadora de serviços inidônea, inidoneidade que se configura no momento em que se omite em adimplir os direitos de seus empregados.
A responsabilidade da tomadora também pode decorrer do fato de não vigiar a conduta da prestadora em relação aos empregados, os quais, terceiros em relação ao tomador, prestariam serviços dentro do estabelecimento do tomador e em seu benefício, para desenvolvimento de sua atividade.
Os tribunais pátrios adotam, em regra, a teoria da responsabilidade subjetiva, em relação aos contratos de prestação de serviços.
Quanto à responsabilização da administração pública, por longo tempo se discutiu a possibilidade de a mesma vir a ser responsabilizada, tal qual empresa particular, mormente em face do disposto no artigo, 71, § 1º, da Lei 8.666/83, que, ao disciplinar as licitações públicas, assim dispõe:
(...)
A referida decisão do STF, na ADC nº 16, considerou que tal dispositivo é constitucional, o que tem levado a algumas especulações de que a Administração está livre para contratar mão-de-obra sob a forma de terceirização e não ser responsabilizada. Esta é, inclusive, a pretensão recursal.
Contudo, a resolução da questão não é tão simples assim.
O que o STF reconheceu foi que, por ser constitucional o dispositivo do art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, não se pode transferir para a Administração Pública a responsabilidade ‘contratual’ pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, mesmo quando não adimplidos pelo contratado.
Entretanto, resta bem claro no julgamento que essa decisão se refere à responsabilidade contratual e não à responsabilidade decorrente de danos causados por atos ilícitos.
A Ministra Carmem Lúcia é enfática neste aspecto:
(...)
Portanto, os votos dos Ministros do STF são claros em não excluir a responsabilidade da administração pública, quando seus agentes agirem com dolo ou culpa.
Partindo dessa premissa, a aplicação da norma do art. 71 § 1º, da Lei federal nº 8.666/93 pressupõe que a Administração Pública e o contratado tenham agido de acordo com as regras ajustadas, mediante o processo licitatório, tal como previsto do art. 66, da mesma lei, que assim prevê:
(...)
Em assim procedendo as partes contratantes, não há, realmente, como transferir a responsabilidade para a contratante.
Só que, para tanto, a própria Lei 8.666/83 é clara em impor responsabilidades ao ente público, em relação à execução do contrato, quando estabelece que o ente estatal, ao contratar tais serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, a teor, por exemplo, dos artigos 58, III, e 67:
(...)
Logo, na hipótese de haver culpa de seu agente, ainda que por omissão na fiscalização, resta configurada a responsabilidade da administração, em relação ao terceiro, sem nenhum prejuízo para a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Em assim sendo, o artigo, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que disciplinou as licitações públicas, ainda que constitucional, no entender do Pretório Excelso, não exclui a incidência das outras Normas Constitucionais acima referidas, quando restar evidente o dolo, ou a culpa, que causem prejuízos para terceiro.
Em se tratando de ente público, cuja escolha do contratado decorre de licitação, não há como reconhecer dolo ou a culpa ‘in eligendo’, já que refoge de sua competência material a declaração judicial em relação ao contrato.
Entretanto, é possível reconhecer a culpa do agente da administração em vigiar o exato cumprimento do contrato, em relação aos trabalhadores.
(...)
Portanto, a Súmula 331 continua podendo, sim, ser aplicada, em tese, à Administração Pública, nessas hipóteses já referidas, sempre lembrando que não é a súmula que determina essa responsabilidade, mas o Diploma Substantivo Civil, nos artigos 186 e 927, e a Constituição Federal, no art. 37, § 6º.
No caso dos autos, inexiste qualquer prova de que o MUNICIPIO DE CRUZ tenha adotado medidas fiscalizatórias para averiguar o regular adimplemento dos haveres trabalhistas dos primeiros reclamados. O reclamante sequer tinha CTPS assinada. Tal contexto atrai a configuração da culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente de sua omissão ilícita, e impõe a responsabilização subsidiária da edilidade.
Aliás, o simples fato de não detectar as irregularidades somente aponta para duas hipóteses, a de que não houve fiscalização ou a de que a mesma foi ineficiente. Em qualquer deles, caracteriza-se conduta culposa.
Configurada a culpa in vigilando, portanto.
Ressalte-se que não busca o reclamante e nem está sendo deferido nos presentes autos o reconhecimento de vínculo com a Administração Pública, ora, nem poderia; mas, apenas, reconhece-se a responsabilização subsidiária da Edilidade, com fulcro na teoria da culpa.
Por fim, acrescente-se que o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever (artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/93).
No mais, cumpre esclarecer que não há necessidade de a parte reclamante imputar, especificamente, alguma conduta fiscalizatória irregular à tomadora, haja vista que é dever desta fiscalizar (artigos 55, XIII, 58, III, e 67, caput e §1º, da Lei 8.666/1993) e provar que fiscalizou (art. 373, II, CPC/15).
Demais disso, exigir que o reclamante procedesse a comprovação da falta de fiscalização do ente público equivaleria a atribuir-lhe a prova de um fato negativo, o que não pode ser tolerado. Inegavelmente, a Administração Pública é quem tem as reais condições de comprovar as medidas que teriam sido adotadas na fiscalização do contrato, daí porque o seu ônus probatório também se justifica pelo Princípio da Aptidão da Prova.
A respeito, leia-se os termos da iterativa, atual e notória jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
(...)
Esclareça-se que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em 26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 760931, é exatamente aquela que já havia sido consolidada na ADC 16: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O tema ‘ônus probatório’ não foi objeto de deliberação expressa, razão pela qual o aresto em nada muda a forma de pensar deste Relator, no particular.
Registre-se que a responsabilidade subsidiária abrange, inclusive, seguro desemprego e FGTS, nos termos do entendimento já consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho no item VI da Súmula 331 (‘A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral’). Tal item do referido verbete sumular sequer foi levado em conta pela recorrente, o que demonstra a manifesta ausência de viabilidade argumentativa de sua tese dentro do sistema de precedentes brasileiro.
Impróspera, outrossim, a alegada ofensa ao art. 37, II, da CF/88, bem como a existência de RJU, uma vez que aqui não se trata de discussão acerca de contratação direta com o Município, mas de responsabilidade subsidiária decorrente de terceirização.
Nega-se provimento.” (e-doc. 5, p. 213 a 234 - grifos nossos).

O TST, por sua vez, confirmou o entendimento exarado na origem. Vide ementa do agravo de instrumento em recurso de revista:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. REPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO INSUFICIENTE. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT NÃO OBSERVADO. TRANSCENDÊNCIA NÃO EXAMINADA. Entre as alterações promovidas à sistemática recursal pela Lei nº 13.015/2014 encontra-se a criação de pressuposto i