Tribunal: STF
Processo: HC 271569
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-11
Data de publicação: 2026-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de pedido de reconsideração interposto contra decisão monocrática na qual neguei seguimento, por deficiência de instrução, ao habeas corpus impetrado em favor de Fabrício Viana de Aquino, nos termos da jurisprudência desta Corte.
Alega, em suas razões, que, embora não tenha juntado aos autos os documentos necessários à análise do feito, o faz nesta oportunidade (e-doc. 24).
Por essa razão, pleiteia a reconsideração da negativa de seguimento do writ para que se analise o seu mérito.
Considerando os argumentos expostos e o princípio da celeridade processual, reconsidero a decisão pela qual neguei seguimento ao feito,  em razão da deficiência na sua instrução.
Passo a apreciar a impetração.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Fabrício Viana de Aquino, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC nº 1.075.261/MG (e-doc. 20).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, inicialmente, às penas de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 1º, inciso I, do Decreto- Lei nº 201/1967, e 288 do Código Penal. 
Interposta apelação criminal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo, apenas para declarar a extinção da punibilidade quanto ao crime de associação criminosa, fixando a pena em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mantidas as demais cominações legais.
Em decisão monocrática, o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem pleiteada, apenas para reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão. Referida decisão foi objeto do agravo regimental apontado como ato coator.
Neste writ, a defesa sustenta, inicialmente, a ocorrência de constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, decorrente de oitiva de corréu cujas declarações embasaram a acusação, como testemunha, após o interrogatório.
De outro lado, defende a manifesta atipicidade da conduta imputada.
Subsidiariamente, aponta teratologia na dosimetria, decorrente de pena superior à de corréu, bis in idem entre a culpabilidade e as consequências do crime, indevida aplicação da agravante do art. 62, I, do CP e o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
Requer, ao final,

“a) Liminarmente, seja concedida a ordem, ou, subsidiariamente, seja determinado  o sobrestamento dos autos originários, até o julgamento definitivo do presente  habeas corpus; 
b) Ao final, a confirmação da concessão da medida liminar e, consequentemente, da ordem, sanando o manifesto constrangimento legal, notadamente para: 
i)  reconhecer a nulidade absoluta da ação penal, a partir da audiência de  instrução e julgamento realizada em 15/05/2018, em razão do  cerceamento de defesa consubstanciado na oitiva do corréu cujas  declarações embasaram a acusação, CARLOS ALBERTO DE ALMEIDA,  após o interrogatório do paciente, bem como em sua inquirição como  testemunha, sem que fosse assegurada à defesa a possibilidade de novo interrogatório, e, em decorrência da nulidade, seja determinada a  anulação de todos os atos processuais subsequentes, com o  restabelecimento do devido processo legal, em observância aos  princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido  processo legal; 
ii)  reconhecer a manifesta atipicidade da conduta imputada ao paciente,  diante da inexistência do elemento normativo do tipo consistente em  “proveito próprio ou alheio”, exigido pelo art. 1º, inciso I, do  Decreto-Lei nº 201/67, uma vez que os recursos supostamente desviados  permaneceram no âmbito da própria Administração Pública Municipal,  beneficiando o ente federativo, com a consequente absolvição, nos  termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ante a  completa ausência de justa causa, caracterizando-se constrangimento  ilegal na forma do art. 648, inciso I, do mesmo diploma, ainda que de  ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo  Penal; 
iii) Caso ultrapassadas as teses anulatória e absolutória, seja reconhecida a  ilegalidade da dosimetria da pena, com o: 
1) afastamento das valorações negativas indevidamente atribuídas  à culpabilidade e às consequências do crime na primeira fase do  art. 59 do Código Penal, por ausência de fundamentação  concreta e ocorrência de bis in idem, com o consequente retorno  da pena-base ao mínimo legal, ou, subsidiariamente, seu  redimensionamento a patamar juridicamente adequado; 
2) reconhecimento da inaplicabilidade da agravante prevista no art.  62, inciso I, do Código Penal, diante da absoluta  incompatibilidade lógica, jurídica e probatória de sua incidência  ao paciente, hierarquicamente subordinado ao Prefeito  Municipal, este condenado por dolo específico e sem a aplicação  da referida agravante; 
3) reconhecimento e a aplicação da circunstância atenuante da  confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do  Código Penal, uma vez que o paciente confessou  espontaneamente os fatos, ainda que de forma qualificada,  perante a autoridade policial, nos termos do Tema 1194/STJ.”

É o relatório. Fundamento e decido.
Transcrevo a ementa do aresto impugnado:
 
“DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE VERBAS DO FUNDEF. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO  ART. 62, I, DO CP. ERRO NA FRAÇÃO DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime previsto no art. 1 º, I, do Decreto-  Lei n. 201/1967 (crime de responsabilidade de prefeito), concedeu parcialmente a ordem apenas para corrigir a dosimetria da pena.
2. Fato relevante. Agravante condenado, na condição de Secretário de Finanças municipal, pela participação em esquema de desvio de aproximadamente R$447.149,80 (quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos) de recursos do FUNDEF, por meio de licitação simulada para aquisição de material escolar não integralmente entregue, com posterior retorno de valores à conta da Prefeitura, o que acarretou precariedade das condições de ensino e ausência de materiais básicos aos alunos.
3. Decisões anteriores. A sentença fixou pena de 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto, pelos crimes dos arts. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e 288 do Código Penal; o Tribunal de origem declarou extinta a punibilidade quanto à associação criminosa, mantendo a condenação pelo crime de responsabilidade de prefeito e redimensionando a pena para 5 anos e 9 meses de reclusão. Em habeas corpus, a decisão monocrática afastou as nulidades suscitadas e a ilegalidade da pena-base, manteve o reconhecimento da agravante do  I, do CP, mas reconheceu excesso na fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria.
II. Questão em discussão
4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a oitiva de corréu na condição de testemunha, após o interrogatório do agravante, gera nulidade absoluta por cerceamento de defesa; (ii) saber se a exasperação da pena-base, mediante valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, configurou ilegalidade por utilização de fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal; (iii) saber se é inaplicável a agravante do art. 62, I, do Código Penal ao ora agravante, por ser hierarquicamente subordinado ao Prefeito; (iv) saber se há erro material e excesso na fração de aumento da pena na segunda fase da dosimetria, diante de acréscimo superior a 1/6 sem fundamentação específica; e (v) saber se é possível, nesta via, reconhecer a atenuante da confissão espontânea não suscitada nem apreciada pelo Tribunal de origem, à luz do Tema Repetitivo n. 1.194 do STJ.
III. Razões de decidir
5. A oitiva de corréu como testemunha, após o interrogatório do agravante, constitui, quando muito, nulidade relativa, sujeita ao princípio pas de nullité sans grief (CPP, art. 563),  pois o ato foi realizado por insistência da própria defesa, com acompanhamento por advogados, e sem demonstração de prejuízo concreto, razão pela qual não se reconhece cerceamento de defesa.
6. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime foi idônea, porque fundamentada na especial gravidade do desvio de verbas do FUNDEF destinadas exclusivamente à educação, na montagem de complexo estratagema criminoso e nas consequências concretas às escolas e às crianças (precariedade do ensino e ausência de material escolar), circunstâncias que extrapolam o desvalor típico do delito e autorizam a exasperação da pena-base.
7. A agravante do  art. 62, I, do Código Penal incide, pois o conjunto probatório indicou o agravante como um dos organizadores da dinâmica criminosa, responsável por repassar procedimentos finalizados, determinar pagamentos e delegar a terceiros a assinatura de cheques, de modo que a condição de subordinado administrativo ao Prefeito não impede o reconhecimento de seu papel de coordenação na prática delitiva, sendo vedado, em habeas corpus, o revolvimento aprofundado do acervo fático probatório para se concluir em sentido diverso.
8. Verificou-se excesso na fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria: a pena-base de 54 meses foi majorada em 15 meses pela agravante, sem qualquer fundamentação específica que justificasse incremento superior ao patamar usual de   1/6, razão pela qual procedi à correção da reprimenda intermediária para observar fração proporcional e devidamente motivada.
9. Do pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não se pode conhecer, pois a matéria não foi suscitada nem apreciada no acórdão da apelação, configurando inovação recursal e supressão de instância, diante da preclusão consumativa perante o Tribunal de origem.
IV. Dispositivo e tese
10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão monocrática que concedera parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para corrigir a fração de aumento aplicada na segunda fase da dosimetria.” (e-doc. 5)

No STJ o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte:  

“A irresignação não merece prosperar, devendo ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
Sobre as teses levantadas, assim se manifestou o Juiz singular (e-STJ fls. 86 e 95/96):
Em relação à culpabilidade, tal circunstância judicial deverá ser valorada negativamente, em razão de que a reprovabilidade da conduta dos réus ultrapassa os limites delineados no tipo penal. Com efeito, os recursos públicos desviados se destinavam à compra de material escolar, sendo tal mercadoria imprescindível à educação que é direito social conforme os artigos 6° e 205 da Constituição Federal. Além disso, as consequências do fato criminoso são mais gravosas do que aquelas esperadas para o tipo, isto porque a conduta lesou crianças, pessoas em fase de desenvolvimento de sua personalidade, as quais são prioridade absoluta do Estado, conforme artigo 227 da Constituição Federal. Quanto aos réus Fabrício e Ricardo incide a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal. Como se pode notar do conjunto probatório, os acusados Fabrício e Ricardo eram responsáveis por organizar a dinâmica criminosa e organizar a atuação dos demais agentes. Isto porque era o acusado Fabrício quem determinava o pagamento à empresa Larissa Comércio Ltda., quando seria pago e qual o valor do recurso seria desviado. (...) Considerando a existência de duas circunstâncias desfavoráveis (...) fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, incide uma circunstância agravante, prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal. Inexistindo atenuantes. Assim, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão.
Já a Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 24/26, 299/300 e 310/312):
Malgrado o entendimento adotado pelo em. Des. Vogal, Henrique Abi-Ackel, peço vênia para acompanhar os votos majoritários, uma vez que tenho que restou comprovada nos autos a atuação do ora embargante como um dos organizadores da associação criminosa. (...) Segundo relato de Maria Cristina, Fabricio (Secretário de Finanças á época) repassava o procedimento finalizado e concluído para o prefeito, e eles assinavam os cheques (...) que eram os secretários que batiam o empenho. Outrossim, o embargante juntamente com o Prefeito determinava o pagamento á empresa Larissa. Aliás, o acusado delegou atividade à acusada Maria Cristina, solicitando que ela assinasse um cheque, correspondente ás mercadorias da licitação. (...) ao delegar função da atividade criminosa a outro agente de certa forma houve uma coordenação ou organização por parte do embargante. (...) Com o retorno da carta precatória, nota-se que o Corréu, enquanto deveria ter sido interrogado, foi ouvido, indevidamente, na condição de testemunha (...) Entretanto (...) não havendo prejuízo para as partes, deve ser reconhecida a sua validade. (...) no caso dos autos, não houve qualquer prejuízo para a defesa dos Réus, pois o depoimento prestado pelo Corréu Carlos Alberto foi acompanhado não apenas por advogada dativa nomeada para o ato, como também pelo advogado subscritor do recurso de apelação (...) foram os próprios Réus quem insistiram na oitiva do Corréu na condição de testemunha. (...) No presente caso (...) a culpabilidade dos agentes extrapolaram a censurabilidade ínsita ao crime, tendo em vista que arquitetaram complexo estratagema para o desvio de verbas públicas oriundas do FUNDEF e que se destinavam exclusivamente à educação. (...) as consequências do delito também extrapolaram o tipo penal, tendo em vista que as testemunhas Judith e Dilma afirmaram que as escolas se encontravam em precárias condições de ensino em decorrência do não recebimento dos materiais.
Malgrado o entendimento adotado pelo em. Des. Vogal, Henrique Abi-Ackel, peço vênia para acompanhar os votos majoritários, uma vez que tenho que restou comprovada nos autos a atuação do ora embargante como um dos organizadores da associação criminosa. (...) Segundo relato de Maria Cristina, Fabricio (Secretário de Finanças á época) repassava o procedimento finalizado e concluído para o prefeito, e eles assinavam os cheques (...) que eram os secretários que batiam o empenho. Outrossim, o embargante juntamente com o Prefeito determinava o pagamento á empresa Larissa. Aliás, o acusado delegou atividade à acusada Maria Cristina, solicitando que ela assinasse um cheque, correspondente ás mercadorias da licitação. (...) ao delegar função da atividade criminosa a outro agente de certa forma houve uma coordenação ou organização por parte do embargante. (...) Com o retorno da carta precatória, nota-se que o Corréu, enquanto deveria ter sido interrogado, foi ouvido, indevidamente, na condição de testemunha (...) Entretanto (...) não havendo prejuízo para as partes, deve ser reconhecida a sua validade. (...) no caso dos autos, não houve qualquer prejuízo para a defesa dos Réus, pois o depoimento prestado pelo Corréu Carlos Alberto foi acompanhado não apenas por advogada dativa nomeada para o ato, como também pelo advogado subscritor do recurso de apelação (...) foram os próprios Réus quem insistiram na oitiva do Corréu na condição de testemunha. (...) No presente caso (...) a culpabilidade dos agentes extrapolaram a censurabilidade ínsita ao crime, tendo em vista que arquitetaram complexo estratagema para o desvio de verbas públicas oriundas do FUNDEF e que se destinavam exclusivamente à educação. (...) as consequências do delito também extrapolaram o tipo penal, tendo em vista que as testemunhas Judith e Dilma afirmaram que as escolas se encontravam em precárias condições de ensino em decorrência do não recebimento dos materiais.
Nulidade pelo cerceamento de defesa
A defesa alega que houve nulidade absoluta porque um corréu foi ouvido como testemunha após o interrogatório do agravante, o que desrespeitaria a ordem prevista no Código de Processo Penal. No entanto, o Tribunal de origem deixou claro que essa oitiva ocorreu por insistência dos próprios réus. Além disso, o ato foi acompanhado por advogados, garantindo o contraditório.
No Direito Penal, vigora o princípio de que não se declara nulidade sem a prova de um prejuízo real para a defesa. Como os advogados estavam presentes e a própria defesa pediu a produção dessa prova, não há como falar em cerceamento. A jurisprudência entende que inversões na ordem de oitivas geram, no máximo, nulidade relativa, que exige reclamação imediata e demonstração de dano, o que não aconteceu aqui.
(...)
Ilegalidade na primeira fase da dosimetria
A defesa questiona o aumento da pena-base, afirmando que a proteção à educação e às crianças seria algo comum ao crime. Contudo, o acórdão demonstrou a gravidade exacerbada do fato, porquanto os réus montaram um esquema complexo para desviar dinheiro do FUNDEF, verba que deveria ser usada exclusivamente para o ensino.
As consequências foram concretas e pesadas: escolas ficaram em condições precárias e alunos ficaram sem material escolar básico. Isso vai muito além do que se espera de um crime comum de desvio de verbas, justificando uma punição mais rigorosa logo no início do cálculo da pena. O Tribunal de origem manteve a análise da sentença por entender que o impacto social da conduta foi devastador.
(...)
Inaplicabilidade da agravante do art. 62, I, do CP
O argumento de que o agravante não poderia dirigir a atividade do Prefeito por ser seu subordinado não se sustenta diante das provas. O processo revelou que o réu era um dos organizadores da associação criminosa, sendo responsável por repassar procedimentos finalizados e até ordenar que outros assinassem cheques para empresas envolvidas no esquema.
A hierarquia administrativa do cargo não impede que, na prática do crime, o agente atue como mentor ou coordenador das ações. Para mudar essa conclusão do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar todas as provas e depoimentos, o que não é permitido nesta via judicial. A decisão que reconheceu o papel de liderança do réu está fundamentada nos fatos apurados.
(...)
Aplicação da atenuante da confissão espontânea
Por fim, o pedido para aplicar a atenuante da confissão não pode ser aceito agora. Essa questão não foi discutida ou decidida pelo Tribunal de origem durante o julgamento da apelação. Se este Tribunal decidisse sobre isso agora, estaria pulando etapas processuais importantes, o que é proibido pela lei.
Como a defesa não levou esse tema para análise no momento certo perante a Corte estadual, ocorreu a preclusão. Não se pode usar o recurso atual para trazer assuntos novos que não passaram pelo filtro das instâncias anteriores, sob pena de supressão de instância.
(...)
Diante de todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (e-doc. 25) 

Inicialmente, cabe assinalar que o art. 565 do Código de Processo Penal dispõe que “[n]enhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.”. Trata-se de norma que, em obediência ao princípio da boa-fé processual, veda que o sujeito processual se valha de vício que ele próprio tenha provocado.
No caso concreto, conforme consignado pelas instâncias antecedentes, a oitiva de corréu como testemunha, após o interrogatório do paciente, foi um ato "realizado por insistência da própria defesa, com acompanhamento por advogados" (e-doc. 25, p. 3).
 Nesse contexto, a pretensão do impetrante revela-se incompatível com o disposto na legislação processual penal e com a jurisprudência consolidada desta Corte, que repelem a invocação de nulidades provocadas pela própria parte como expediente defensivo, em afronta à lealdade e à boa-fé que devem reger o processo penal.
A esse respeito:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. A INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 
(...)
2. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 
(...)
4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 
(...)
8. Agravo interno desprovido.” (RHC 260.683-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 21/10/2025) (grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE FORAGIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. INDEFERIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE RÉU FORAGIDO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OU DA LEALDADE. APROVEITAMENTO DE NULIDADE PELA PARTE QUE LHE DEU CAUSA: IMPOSSIBILIDADE (ART. 565 DO CPP). 1. Mostra-se válida a prisão preventiva baseada no risco à ordem pública, diante da gravidade concreta do delito, e no risco à aplicação da lei penal, por encontrar-se foragida a paciente. 2. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, inexiste direito subjetivo do réu foragido à participação em audiência virtual, consideradas a ausência de previsão legal e a necessidade de resguardar a boa-fé e a lealdade processuais. 3. O art. 565 do Código de Processo Penal prevê a impossibilidade de aproveitamento, pela parte, de nulidade a que tenha dado causa. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 226.723-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 28/6/2024) (grifei)

Outrossim,  esta Suprema Corte exige a comprovação do prejuízo para o reconhecimento de nulidades processuais, o que não foi demonstrado nos autos. A esse respeito, confiram-se:
 
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO NÃO CONHECIDO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO POR ESTA SUPREMA CORTE SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS DA DEFESA. QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO PARA O ACUSADO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA DE FATO QUE ULTRAPASSA OS LIMITES RESTRITOS DO HABEAS CORPUS.” (HC nº 95.786/PR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 6/2/09)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. FURTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DO RÉU EM AUDIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (ARE nº 1.240.453/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/12/19)

Sob outro enfoque, anoto que o acórdão impugnado não examinou a tese de atipicidade da conduta. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 
Perfilhando esse entendimento, destaco os precedentes seguintes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.
De outro lado, observa-se que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a imposição da pena, atendendo não só aos requisitos legais como também aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 
É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).
Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta ao paciente foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pela instância ordinária, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 
Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21). 
Importante ressaltar que a dosimetria da pena, em todas as suas fases,  é tema ligado ao mérito da ação penal, portanto, deve-se, em regra, privilegiar a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias, porque soberanas na análise de fatos e provas. Vide: 

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes tipificados no art. 316, caput, c/c o art. 327, § 2º, do CP. Alegada desproporcionalidade na fixação da pena-base. Tema não enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Dosimetria da pena. Habeas corpus. Via processual inadequada. Reexame do cotejo fático-probatório. Inadmissibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Conforme a jurisprudência da Suprema Corte, a via do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 2. “[A] dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 130.886/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,DJe de 19/6/17). 3. Agravo regimental não provido”. (HC 208624 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 25/04/2022)

Todavia, exclusivamente com relação à atenuante de confissão, verifico plausibilidade jurídica na pretensão defensiva, ainda que a matéria não tenha sido conhecida pelo STJ, tendo em vista a presença de flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício.
Nessa seara, o fato de o paciente ter admitido, na fase extrajudicial, de que utilizou de recursos do FUNDEF para o pagamento de folha salarial reclama a aplicação do art. 65, III, d, do Código Penal (e-doc. 4, p. 2).
A confissão, ainda que parcial ou qualificada na fase extrajudicial, deve resultar em benefício do réu, ainda mais quando, como no caso, foi utilizada como fundamento para a manutenção da condenação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (e-doc. 10, p. 24-25). 
Assim, ainda que o tema não tenha sido debatido pelas instâncias antecedentes, é direito público subjetivo do paciente, na espécie, ver sua pena reduzida pela incidência da atenuante do art. 65, inc. III, d, do CP.
Desse modo, fica autorizada, portanto, a concessão de habeas corpus ex officio em homenagem ao postulado da ampla de defesa, consagrado pela Constituição Federal no inciso LV do artigo 5º.
Cito precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
 
“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Nulidade da sentença penal condenatória. Alegação de falta de fundamentação e de ausência de elementos probatórios. Não ocorrência. Fundamentação idônea quanto à materialidade do delito e à responsabilidade do recorrente. Pretendido reconhecimento de crime único contra o patrimônio, resultante na morte da primeira vítima e em lesão corporal à segunda. Plausibilidade jurídica da tese. Delito praticado com unidade de desígnios. Reconhecimento do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte). Precedentes da Suprema Corte. Reconhecimento da atenuante da menoridade do recorrente ao tempo do crime (CP, 65, inciso I). Comprovação. Tema, contudo, não submetido às instâncias antecedentes. Inadmissível dupla supressão de instância. Não observância da incidência da atenuante pelas instâncias de mérito. Ilegalidade flagrante. Recu