Tribunal: STF
Processo: HC 266744
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-01-27
Data de publicação: 2026-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP): INVIABILIDADE. PARADIGMA DA DOSIMETRIA: PENA MÍNIMA COMINADA PARA O TIPO PENAL. PENA INTERMEDIÁRIA: VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.
 
1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.837.541/SP (e-doc. 6).
 
2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano, 4 meses e 26 dias de detenção, no regime semiaberto, e ao pagamento de 215 dias-multa, ante a prática do crime do art. 289, §2º, do Código Penal (moeda falsa) (e-doc. 2)

3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 3). Contra a decisão formalizou-se recurso especial, obstado na origem. Inconformada, a defesa protocolou agravo direcionado ao STJ, não conhecido pelo Ministro Relator (e-doc. 4). Seguiu-se o protocolo do agravo regimental de que resultou o ato coator impugnado.

4. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta violação ao princípio da legalidade, pois o Juízo sentenciante, ao fixar a pena-base, partiu de pena intermediária entre o mínimo e o máximo estabelecidos para o tipo penal. Afirma inidônea a fundamentação utilizada para o afastamento da pena do mínimo legal: o fato de as notas falsificadas possuírem valor de R$ 50,00, e que a pena mínima deveria ser reservada apenas a casos que envolvessem notas de menor valor.

4.1. Alega, ainda, indevida a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes criminais, por se referirem a fatos cujas penas foram extintas em 2009 e 2013, afirmando violado o princípio da proporcionalidade. Aponta que a fixação de regime semiaberto e não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos afrontam o caráter humanitário da pena e a previsão do art. 44,  §3º, do Código Penal. Afirma que o paciente sofre de alcoolismo severo e que já teria sido acometido por gangrena, ressaltando que no sistema prisional não há tratamento adequado.

5. Requer, em âmbito liminar, a suspensão da execução da pena. No mérito, o redimensionamento da pena-base do paciente, com o afastamento da pena inicial intermediária, da valoração negativa dos antecedentes, com fixação do regime aberto e a substituição da pena.

É o relatório. 
 
Decido.

6. De início, observo que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 
 
7. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 

8. No tocante à consideração de condenações com prazo superior a 5 anos para valorar negativamente a vetorial dos antecedentes, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” (RE nº 593.818-RG/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). 

9. Em complementação, o Plenário desta Corte, após acolher embargos de declaração na Sessão Virtual de 14/04/2023 a 24/04/2023, nos termos do voto do Relator, corrigiu omissão para fazer constar no Tema RG nº 150 a fixação da tese nos seguintes moldes:

“Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal.”

10. Assim, nos termos da tese firmada, ultrapassado o período depurador de 5 anos, as condenações anteriores do paciente podem, em regra, configurar maus antecedentes. Eventual desconsideração dessa circunstância insere-se na discricionariedade do julgador, que pode reputá-la desimportante ou desnecessária, de modo fundamentado, não levando em conta apenas o decurso dos 5 anos. Portanto, não há direito subjetivo do condenado ao afastamento.

11. No tocante à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
(...) 
         c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).

12. No caso, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação da defesa apontou se tratar de pessoa reincidente, a autorizar a imposição do regime mais grave (e-doc. 3, p. 6).

13. O entendimento está em consonância com a jurisprudência do STF. Embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 4 anos, não há ilegalidade na definição do regime semiaberto, tendo em vista  a reincidência. A propósito, destaco: RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021.

14. Com relação à substituição por pena restritiva de direitos, tratando-se de réu reincidente em crime doloso, com circunstância judicial negativa (antecedentes), não estão cumpridos os requisitos  do art. 44, incs. II e III, do Código Penal. 

15. A substituição da pena corporal em favor do condenado não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para chegar à reprimenda adequada, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada nos precedentes a seguir:

“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – PLEITO QUE OBJETIVA A PURA E SIMPLES REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA AO RECORRENTE – NECESSÁRIO REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE LEVARAM O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A FIXAR O ‘QUANTUM’ PENAL – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECORRENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – CIRCUNSTÂNCIA OCORRENTE NA ESPÉCIE – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) – NÃO PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE, DOS REQUISITOS SUBJETIVOS – INVIABILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
(RHC nº 144.447-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 14/12/2018, p. 07/02/2019; grifos nossos).

“HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. 3. Ordem denegada.”
(HC nº 118.605/RN, Rel. Min. Teori Zavaski, Segunda Turma, j. 11/03/2014, p. 26/03/2014; grifos nossos).

16. Registro que dissentir do entendimento veiculado nas instâncias ordinárias, de modo a se analisar ser recomendável a substituição, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 205.764-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/11/2021, p. 11/11/2021; HC nº 161.788-AgR/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 11/03/2019.

17. Diversa, contudo, é a questão relativa ao paradigma adotado para a primeira fase da dosimetria.

18. Consoante se extrai da sentença, o Juízo, em vez de partir do mínimo legal, adotou como base de cálculo uma “pena média” (semi-soma entre mínimo e máximo) — afirmando, inclusive, que a pena mínima seria “baixa” e reservada a casos envolvendo notas de menor valor — e, a partir daí, aplicou fração (1/8, considerados os maus antecedentes) sobre o intervalo para chegar à pena-base (e-doc. 2, p. 6-8).

19. Tal proceder não se harmoniza com o sistema trifásico (CP, art. 68) e com os princípios da legalidade e da individualização da pena. Fixada a cominação em abstrato pelo legislador, o magistrado deve partir do mínimo legal, podendo exasperar a pena-base somente diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis concretamente motivadas (CP, art. 59). A adoção de “pena intermediária” como ponto de partida implica agravamento prévio sem amparo normativo.

20. Nesse sentido leciona a doutrina:

“Qual o ponto de partida para a fixação da pena-base?
A resposta é única, eis que a pena-base sempre deverá ser dosada a partir da pena mínima prevista para o tipo penal.
Somente a pena mínima em abstrato poderá ser o ponto de partida para a fixação da pena-base, pois qualquer exasperação da pena somente se justifica quando estiver presente, ao menos, uma circunstância judicial reconhecida e valorada como desfavorável ao condenado.
(...) a pena-base deverá ser fixada a partir da pena mínima abstrata para o tipo penal incriminador, só podendo ser exasperada na hipótese da existência de circunstâncias judiciais reconhecidas e valoradas como desfavoráveis ao agente.
A quantidade de pena-base, a ser estabelecida na primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena em concreto, não poderá ter como marco inicial a média dos extremos da pena cominada em abstrato, para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais desfavoráveis para o seu dimensionamento.” (grifei)
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória — 10ª ed. rev. e atual. — Salvador: Ed. JusPodivm, 2016).

21. Esta Corte já assentou que a pena-base não pode ser fixada “a partir da média dos extremos” para, em seguida, valorar circunstâncias judiciais, por contrariar a individualização da pena. Confira-se:

“EMENTA: HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO: POSSIBILIDADE, MESMO COM O ADVENTO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA-BASE: FIXAÇÃO A PARTIR DA MÉDIA DOS EXTREMOS COMINADOS, OU DA SUA SEMI-SOMA, E FUNDAMENTAÇÃO; PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
(...)
2. A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critério trifásico (CP, arts. 68 e 59, II), não pode ser aplicada a partir da média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por implicar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média) sem qualquer fundamentação.
O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.
Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório.
Precedentes.  
3. Habeas-corpus deferido em parte para anular o acórdão impugnado e, em conseqüência, a sentença da Juíza Presidente do Tribunal do Júri, somente na parte em que fixaram a pena, e determinar que outra sentença seja prolatada nesta parte, devidamente fundamentada, mantida a decisão do Conselho de Sentença.
(HC nº 76.196/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 29/09/1998, p. 27/10/1998).

22. Nesse contexto, reconhece-se ilegalidade manifesta restrita ao método empregado na primeira fase, impondo-se a renovação da dosimetria com observância do mínimo legal como marco inicial, preservado o exame motivado das circunstâncias judiciais e das demais fases pelo órgão competente.

23. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF, para  determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no Processo nº 5004414-51.2019.4.03.6181, refaça a dosimetria da pena, observando, na primeira fase, a pena mínima cominada ao tipo penal como parâmetro inicial, nos termos do art. 68 do Código Penal, afastado o critério de pena média.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 27 de janeiro de 2026.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator