Tribunal: STF
Processo: RE 1573555
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-02-12
Data de publicação: 2026-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ACÓRDÃO QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO E ABSOLVE RÉU APREENDIDO COM COCAÍNA. TEMA 506/RG. INAPLICABILIDADE A ENTORPECENTES DIVERSOS DA CANNABIS SATIVA. DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO À ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão da Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, proferido no julgamento da Apelação nº 0000741-70.2022.8.19.0032 (2024.700.593500-0), pelo qual, por maioria, deu-se provimento ao recurso da defesa para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, inclusive no tocante à cocaína, e absolver o réu (ora recorrido). Na oportunidade, a Corte local concluiu que: 

“(...) tendo em mira a garantia dos direitos da personalidade em cotejo com os princípios da lesividade e da alteridade, infere-se que a questão das drogas, sob o enfoque do usuário, deve ser tratada sob a perspectiva da inexistência de bem jurídico a ser protegido, vez que cinge-se a esfera pessoal do indivíduo, sendo a Constituição da República seu ponto de partida e fundamento, a ensejar a flagrante inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, de ofício, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e, ABSOLVER o Apelante, na forma do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.”  (e-doc. 10, p. 26-27)

 2. Nas razões do extraordinário, o Ministério Público sustenta violados os arts. 2º, 5º, inc. XXXIX, 22, inc. I, e 196 da Constituição Federal. Defende que o acórdão recorrido realizou indevida interpretação ampliativa do Tema 506, estendendo a descriminalização da maconha para outras substâncias, em ofensa aos limites fixados pelo STF. 

3. O apelo extremo foi devidamente contrarrazoado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (e-doc. 15).

4. A Segunda Vice-Presidência do TJRJ, considerando o julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506), determinou o retorno dos autos ao órgão prolator para eventual juízo de retratação (e-doc. 19). A nova análise foi realizada pela Juíza Relatora, que entendeu não ser possível a revisão do julgado (e-doc. 21).

5. Sobreveio decisão da Segunda Vice-Presidência, admitindo o recurso extraordinário, determinando-se o envio ao STF (e-doc. 23). 
É o relatório. 

Decido. 

6. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal concluiu:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 
1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 
2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 
3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 
4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 
5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 
6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 
7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 
8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 
9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 
10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 
11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” 
(RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26/06/2024, p. 27/09/2024; grifos nossos).

7. A conduta pela qual o recorrido restou condenado em primeira instância, considerado o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, foi consistente na apreensão em seu poder de 2,8 gramas de cocaína, sem autorização legal ou regulamentar, sendo-lhe imposta a pena de advertência (e-doc. 4, p. 5).  Sobreveio o acórdão ora recorrido, por meio do qual a Segunda Turma Recursal Criminal afastou a condenação, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, nos termos já referidos.  

8. Com o retorno dos autos ao órgão de origem para exame pertinente da retratação ou manutenção do entendimento proferido, com base no art. 1.030, inc. II, do CPC, foi proferida decisão monocrática, e não pelo órgão colegiado julgador do recurso de apelação. Muito embora a Magistrada tenha reconhecido a não extensão do que decidido no Tema RG nº 356 às demais drogas, como no caso dos autos, concluiu não ser possível a revisão do julgado (e-doc. 21, p. 8).

9. Com efeito, diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, tem-se que o acórdão recorrido está, à essa altura, em flagrante divergência da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema em debate. 

10. Confira-se, nesse mesmo sentido, as decisões proferidas no âmbito do RE nº 1.549.174/RJ (Rel. Min. Nunes Marques, j. 04/08/2025, p. 07/08/2025) e RE nº 1.568.686/RJ (Rel. Min. .Dias Toffoli, j. 18/09/2025, p. 19/09/2025). E ainda: 

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. LIMITES DA TESE FIRMADA NO TEMA 506/RG. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À COCAÍNA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME 
1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão que manteve decisão que julgou extinto o processo em razão da ausência de justa causa para o prosseguimento do feito contra o ora recorrido, flagrado com pequena quantidade de cocaína para consumo pessoal. O Tribunal local entendeu pela atipicidade da conduta com base nos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, bem como nos princípios da adequação social, razoabilidade, insignificância e ausência de lesividade. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
2. A questão em discussão consiste em definir se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da Repercussão Geral — que reconheceu a atipicidade penal relativa à cannabis sativa para uso pessoal — pode ser estendida para abranger outras substâncias ilícitas, como a cocaína. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
3. A tese firmada no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral (RE 635.659) restringe-se à substância cannabis sativa, com definição expressa dos efeitos jurídicos para uso pessoal, sem repercussão penal, desde que observados os parâmetros fixados. 4. A extensão da tese a outras substâncias não foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede sua aplicação analógica, especialmente diante da ausência de modulação específica para drogas diversas. 
5. O acórdão recorrido diverge da tese firmada no Tema 506 ao aplicar fundamentos constitucionais genéricos para reconhecer a atipicidade da conduta envolvendo cocaína, substância não abarcada pela repercussão geral. 
6. A jurisprudência da Corte tem reafirmado que o Tema 506 não se aplica à cocaína para uso pessoal, conforme demonstram os precedentes recentes (ARE 1.555.183; ARE 1.552.897; ARE 1.541.550). IV. DISPOSITIVO 7. Recurso provido.”
(RE nº 1.551.670/RJ, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 25/08/2025, p. 01/09/2025; grifos nossos)

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PORTE, PARA CONSUMO PESSOAL, DE ENTORPECENTE DIVERSO DA MACONHA. TIPICIDADE DA CONDUTA. TEMA 506/RG. RECURSO DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1.Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a agravo em recurso extraordinário. 
2. A parte agravante sustenta a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Alega que a orientação firmada no Tema 506 da repercussão geral deve ser aplicada a todas as substâncias entorpecentes, não apenas à maconha. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
3. A questão em discussão consiste em saber se a tese fixada no Tema 506/RG foi devidamente observada, ante a denúncia por posse, para consumo pessoal, de crack, ou seja, substância diversa da maconha. 
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atipicidade parcial do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 fixada no Tema 506/RG limita-se à posse, para uso pessoal, de maconha, na quantidade de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, permanecendo típica a conduta quanto a outras substâncias entorpecentes. 
5. No caso concreto, o Colegiado de origem reconheceu a tipicidade da conduta em caso de posse de crack, substância diversa da maconha, em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 506/RG. IV. DISPOSITIVO 
6. Agravo interno desprovido.”
(ARE nº 1.559.735-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 22/09/2025, 16/10/2025; grifos nossos)

“Direito penal. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Agravo regimental. Posse de drogas para consumo pessoal. Inaplicabilidade da tese do Tema 506 da Repercussão Geral para substâncias entorpecentes diversas da *cannabis sativa*. Agravo não provido. 
I. Caso em exame 
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo. A controvérsia central refere-se à alegada inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. 
2. A defesa buscou a aplicação da tese firmada no Tema 506 da Repercussão Geral ao caso concreto, por analogia, para afastar a tipicidade da conduta. 
3. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento a recurso em sentido estrito do Ministério Público, reformando decisão que havia rejeitado a denúncia. A Corte estadual reconheceu a tipicidade da conduta de posse de 2 (duas) pedras de crack para consumo pessoal, afastando a extensão do entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP para entorpecentes diversos da “cannabis sativa”. 
II. Questão em discussão 
4. A questão em discussão consiste em saber se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da Repercussão Geral, que afastou os efeitos de natureza penal do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 em relação à posse de *cannabis sativa* para consumo pessoal, pode ser estendida, por analogia, a outras substâncias entorpecentes, como o crack. 
III. Razões de decidir
5. O agravo regimental não comporta provimento, uma vez que a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência da Suprema Corte. 6. A tese firmada no Tema 506 da Repercussão Geral (RE 635.659-RG/SP) declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, mas especificamente em relação à *cannabis sativa* (maconha), afastando do dispositivo qualquer efeito de natureza penal para essa substância. 
7. As sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, previstas nos incisos I e III do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, mantêm-se, devendo ser aplicadas em procedimento de natureza não penal, sem repercussão criminal para a conduta. 
8. A tese fixada no Tema 506 da Repercussão Geral refere-se exclusivamente à posse de “cannabis sativa”, não se estendendo a outras substâncias entorpecentes. Assim, a conduta de possuir crack para consumo pessoal permanece típica.
9. Não se justifica a aplicação extensiva do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a outras substâncias entorpecentes que não a maconha, por ausência de deliberação sobre parâmetros objetivos para outras drogas que pudessem afastar a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma.
IV. Dispositivo e tese 
10. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(ARE nº 1.561.542-AgR/SC, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 13/10/2025, p. 17/10/2025; grifos nossos)

11. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para: (i) cassar o acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, no processo nº 0000741-70.2022.8.19.0032 (2024.700.593500-0), tornando sem efeito a absolvição determinada; (ii) seja dado prosseguimento no julgamento da causa pelo referido órgão colegiado, observando-se a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, Tema nº 506 da repercussão geral.

Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Publique-se.

Brasília, 12 de fevereiro de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator