Tribunal: STF
Processo: RHC 271947
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-18
Data de publicação: 2026-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 

Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 1.054.459, in verbis: 

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor do agravante, condenado por tráfico de drogas, com afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
2. O agravante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa, após o Tribunal de origem afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, considerando a dedicação do paciente a atividades criminosas. 
3. A decisão agravada fundamentou-se na existência de elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes, sendo inviável a modificação do julgado por demandar o revolvimento do conjunto fático-probatório. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicado ao agravante; e (ii) saber se o regime prisional imposto pode ser abrandado.
III. RAZÕES DE DECIDIR 
5. A Corte de origem concluiu, com base nas circunstâncias de fato soberanamente apreciadas, que o agravante se dedicava às atividades criminosas, considerando a natureza, variedade e quantidade de drogas apreendidas, o histórico infracional e as circunstâncias da prisão (modus operandi). 
6. A jurisprudência do STJ admite que a quantidade e a natureza da droga apreendida (de forma supletiva), bem como as circunstâncias dos fatos e da prisão (modus operandi), podem justificar a negativa do redutor do tráfico privilegiado, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente com o tráfico de drogas. 
7. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem sobre a dedicação às atividades criminosas exigiria revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do habeas corpus. 
8. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime prisional para o aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preenchidos os requisitos objetivos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44, I, do Código Penal. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. 
Tese de julgamento: 
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida (de forma supletiva), bem como as circunstâncias dos fatos e da prisão (modus operandi), podem justificar a negativa do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente com o tráfico de drogas. 
2. A desconstituição de conclusão sobre dedicação às atividades criminosas exige revolvimento fático-probatório, inadmissível na via eleita.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, § 4º, da Lei º 11.343/2006. Foram apreendidos “69 [sessenta e nove] pinos de cocaína, 33 [trinta e três] pedras de crack e 3 [três] unidades de maconha”. 
Em sede de apelações da defesa e do Ministério Público,  o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso da acusação para decotar o § 4º e condenou o paciente à 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto.
Irresignada, manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita. 
Sobreveio o presente recurso ordinário, no qual a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena aplicada ao paciente. 
Alega, em síntese, estarem “ausentes elementos concretos, contemporâneos e juridicamente válidos que demonstrem a efetiva dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa”. 
Ao final, formula pedido nos seguintes termos: 

“Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, para: 
a. Que seja dado provimento ao presente Recurso ordinário em Habeas Corpus reformando o v. acórdão guerreado, a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima; 
b. Cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, 
c. Subsidiariamente, estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena; 
d. Seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República. 
Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que sejam dispensadas as informações, vez que a ação se encontra corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis à sua análise.”

A Procuradoria-Geral da República, em parecer, se manifestou nos termos da seguinte ementa:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. ELEMENTOS CONCRETOS DE AFASTAMENTO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. 
1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus em que se busca a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 
2. No presente caso, a não aplicação da minorante foi devidamente fundamentada nas circunstâncias fáticas (quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas) e no histórico delitivo do recorrente (respondeu a medida socioeducativa pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas e há ação penal em curso pelo mesmo delito). 
3. Esta e. Suprema Corte possui entendimento de que os elementos indicativos da traficância aliados com o histórico de ato infracional análogo ao tráfico de drogas são suficientes para afastar a minorante pleiteada. Precedentes. 
- Parecer pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 

“[...] A controvérsia cinge-se a verificar se os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 são idôneos a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas. [...]
No caso em tela, o Tribunal de origem assentou que existiam elementos concretos que demonstravam a dedicação à atividade criminosa: [...]
Destarte, o Tribunal de origem assentou que as circunstâncias do caso concreto evidenciaram a dedicação do paciente às atividades criminosas, a obstar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Conforme consignado, os policiais militares relataram que o réu já havia sido abordado no mesmo local em ocasiões anteriores e que, após os fatos apurados nestes autos, voltou a ser preso por duas vezes na mesma região, também pela prática de tráfico de drogas. Ademais, consta dos autos que o paciente já cumpriu medida socioeducativa por ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes e que responde a ação penal posterior pelo mesmo delito. Tais elementos, aliados às circunstâncias da apreensão, consistente em elevada quantidade e diversidade de drogas fracionadas e prontas para a comercialização (69 pinos de cocaína, 33 pedras de crack e 3 unidades de maconha), em local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes e pela atuação de organização criminosa, bem como ao modus operandi revelador de profissionalismo na mercancia ilícita, com a utilização de "olheiros" e a adoção de postura evasiva para dificultar a visualização policial, demonstram, de forma inequívoca, que o agente se dedicava à atividade criminosa, circunstância que afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Ademais, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, a quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido: [...]
Outrossim, conforme consignado na decisão agravada, o registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, pode ser considerado para afastar a minorante, desde que apresente conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo e em conjunto com outras circunstâncias. Nesse sentido: [...]
Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem não se limitou a invocar isoladamente a existência de atos infracionais ou a quantidade de drogas apreendidas. Com efeito, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, a Corte estadual fundamentou-se na conjugação de múltiplos elementos: a prova oral produzida em juízo, com os relatos firmes e coerentes dos policiais militares que presenciaram a movimentação típica do tráfico de drogas realizada pelo paciente; o monitoramento prévio do local por aproximadamente trinta minutos, durante o qual se observou o paciente realizando transações com transeuntes, recebendo dinheiro e entregando substâncias; a tentativa de fuga e o descarte das drogas ao perceber a aproximação policial; a apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes já fracionados e prontos para a comercialização (69 pinos de cocaína, 33 pedras de crack e 3 unidades de maconha); a atuação em ponto de venda de drogas conhecido pelo intenso tráfico e dominado por organização criminosa; o registro de ato infracional análogo ao tráfico de drogas com conexão temporal; e os relatos dos policiais de que o paciente já havia sido abordado no local em ocasiões anteriores e posteriores aos fatos. 
Tais circunstâncias, analisadas em conjunto, revelam quadro fático que extrapola a figura do pequeno traficante eventual, evidenciando a dedicação do paciente à atividade criminosa. 
Nesse contexto, se a instância de origem, dentro do seu livre convencimento motivado, apontou elementos concretos e idôneos dos autos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal estadual para, a pretexto de ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reconhecer, em favor do acusado, a incidência do redutor previsto no referido dispositivo. A propósito: [...]
Ademais, como bem consignado na decisão agravada, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado, pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024, e AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024.
 Mantida a sanção penal em 5 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos previstos nos arts. 33, § 2º, "c", e 44, I, do Código Penal. 
No tocante ao regime prisional, sendo o paciente primário e tendo sido a pena fixada entre 4 e 8 anos de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, conforme estabelecido pelo Tribunal de origem. [...]”
 
Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido: 

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Homicídios qualificados, consumados e tentados, roubos qualificados, sequestro e cárcere privado. Dosimetria. Reexame de fatos e provas incompatível com o habeas corpus. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Não conhecimento do agravo regimental. (HC 240.022-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 10/6/2024) 

Trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o RHC nº 247.538-AgR, de relatoria do Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 21/5/2025:

 
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.  AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Agravo interno interposto de decisão que negou seguimento a recurso ordinário em habeas corpus apresentado contra acórdão do STJ. 2. A parte agravante postula a fixação da pena-base em patamar mínimo e a revisão da fração aplicada na segunda fase da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. Há três questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal; (ii) analisar se é adequado recurso ordinário em habeas corpus quando a matéria articulada não houver sido apreciada pelo tribunal apontado como coator; e (iii) verificar se há ilegalidade ou vício de fundamentação nos critérios adotados para a fixação da pena-base e na segunda fase da dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A jurisprudência do STF é firme no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 5. É inviável recurso ordinário em habeas corpus quando as razões apresentadas não tiverem sido previamente examinadas pelo tribunal apontado como coator, sob pena de supressão de instância. 6. A dosimetria da pena é matéria que possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, ficando o controle pelos tribunais superiores limitado à aferição da legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados, no que inviável a reanálise em sede de habeas corpus por demandar dilação probatória. 7. Ausentes ilegalidade flagrante ou vício de fundamentação nos critérios adotados, não cabe refazer a dosimetria da pena na via estreita do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO. 8. Agravo interno desprovido.

Ademais, no que concerne à aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha: 
 
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRÁFICO PRILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. MAJORANTE, DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, a reincidência do paciente, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. II - A majorante, do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências de estabelecimento prisional. III - O presente recurso contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, indicar quaisquer elementos concretos capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada. IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.620-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 2/2/2024)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021)

Como se depreende da fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, uma vez que “o Tribunal de origem assentou que existiam elementos concretos que demonstravam a dedicação à atividade criminosa” e, ainda, “não se limitou a invocar isoladamente a existência de atos infracionais ou a quantidade de drogas apreendidas”, sendo certo que, “se a instância de origem, dentro do seu livre convencimento motivado, apontou elementos concretos e idôneos dos autos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal estadual para, a pretexto de ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reconhecer, em favor do acusado, a incidência do redutor previsto no referido dispositivo” e, “para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus”. 
Deveras, o tráfico privilegiado restou afastado em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Nesse contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nessa linha: 

 AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE. DISSENTIR DO ACÓRDÃO IMPUGNADO DEMANDARIA O NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Ao julgar o RE 603.616 AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. II - Se “[...] as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/10/2014). III - Dissentir da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.578-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 2/2/2024)

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido. (HC 227.706-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 28/9/2023)

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão do “envolvimento reiterado nesta prática delitiva”. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação do agravante a atividade criminosa – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno desprovido. (HC 209.928-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 19/4/2022 - grifei)

No que tange à fixação do regime inicial mais gravoso, verifico que o Superior Tribunal de Justiça assentou que “mantida a sanção penal em 5 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos previstos nos arts. 33, § 2º, ‘c’, e 44, I, do Código Penal”, e “tendo sido a pena fixada entre 4 e 8 anos de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal”.
A propósito, é idônea a fixação de regime inicial mais gravoso à luz do caso concreto. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 3/8. AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL: GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RHC 221.780-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 11/5/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE CORRUPÇÃO DE MENORES. ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 244-B DA LEI 8.069/1990. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.  IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL  DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; e HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013. 2. A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/08/2018. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal, e do crime tipificado no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. O habeas corpus é ação inadequada para impugnação de decisum monocrático proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes:   HC 167.996-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/8/2019; e HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019. 7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 8. Agravo regimental DESPROVIDO. (HC 184.617-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 23/6/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Para além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, é possível observar, também, as especificidades da conduta delituosa. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto”. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 214.610-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 18/10/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na gravidade concreta da conduta. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 216.359-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/8/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. O agravo regimental deve impugnar de forma especificada todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de seu não conhecimento (inc. III do art. 932 e § 1º do art. 1.021, ambos do CPC, e § 1º do art. 317 do RISTF). 2. Inexiste constrangimento ilegal na definição de regime mais gravoso consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e observância das especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Para além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, é possível observar, também, as especificidades da conduta delituosa. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Precedentes. 4. Agravo regimental não conhecido. (HC 220.559-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 10/1/2023) 

É certo, também, que o Superior Tribunal de Justiça atuou em conformidade com a orientação sufragada no âmbito desta Corte no sentido de ser admitida a fixação de regime mais gravoso mediante fundamentação adequada. Nessa linha: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.