Tribunal: STF
Processo: HC 272085
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-11
Data de publicação: 2026-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Danilo Augusto Pereira dos Santos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 981894/SP (doc. 8).
 
Consta de documento encartado a estes autos que “[...] o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/06. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença” (doc. 7, p. 1).
 
Neste writ, a impetrante sustenta que:
 
DANILO AUGUSTO PEREIRA DOS SANTOS foi denunciado e processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, pois, no dia 06 de dezembro de 2020, por volta das 21h30, na Rua Ricieri Otavio Argenta, n° 996, Vila São Luiz, na cidade de Ourinhos, guardava 12 (doze) porções de cocaína, com peso líquido de 11,17g (onze gramas e dezessete decigramas).
[...]
Da análise dos autos, é necessário ponderar que, quanto ao delito previsto no artigo 33, este não restou comprovado. Segundo a denúncia, o paciente guardava 11,17g de cocaína na gaveta de seu quarto. No entanto, verifica-se que o conjunto probatório é frágil para a configuração do crime de tráfico de drogas. Segundo narram os policiais militares, estes receberam denúncias anônimas de que o réu estaria a traficar e o abordaram nas proximidades de sua residência, nada de ilícito encontrando em seu poder. Com a chegada da mãe do réu ao local da abordagem, os policiais solicitaram autorização para busca no imóvel, a qual, segundo eles, foi autorizada. Após realizarem a busca e apreensão na residência, localizaram 11,17 gramas de cocaína na gaveta do quarto do réu, prendendo-o em flagrante. Nesse contexto, é importante destacar que o juiz que presidiu a audiência de custódia, concedeu a liberdade provisória ao réu por não vislumbrar indícios de traficância: [...].
Como brilhantemente narrou o mencionado juiz, no caso em tela, não restou cabalmente comprovado que a pequena quantidade de cocaína seria para comercialização, e que, além disso, não foram encontrados quaisquer petrechos relacionados ao crime de tráfico.
Importante mencionar que no processo penal vige a regra do juízo de certeza, ou seja, as provas devem ser produzidas de maneira clara e convincente, não deixando margem para meras suposições ou indícios. Para que se chegue ao decreto condenatório, é necessário que se tenha certeza da responsabilidade penal do agente, de modo que meros indícios e conjecturas não bastam para fundamentar uma condenação. Uma vez que na sistemática do Código de Processo Penal, a busca é pela verdade real, tem-se que o conjunto probatório não oferece elementos hábeis a demonstrar, com a segurança necessária, que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas. 
Por essas razões requer-se a absolvição do paciente quanto ao crime previsto no artigo 33 “caput”, da Lei 11.343/2006, desclassificando-se o crime de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal, nos termos do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
[...]
Subsidiariamente, na remota hipótese de manutenção da condenação por tráfico de drogas, se mostra necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, conforme se verifica pela folha de antecedentes criminais do paciente, não se constata a reincidência específica, e, ainda, a única condenação criminal anterior refere-se a pena restritiva de direitos. [...]. Dessa forma, não pairam dúvidas sobre a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado ao paciente.
[...]
No presente caso, uma vez que a pena foi reduzida à 5 anos de reclusão, tem-se que é plenamente aplicável o regime inicial semiaberto. Caso haja aplicação do tráfico privilegiado, requer-se a fixação do regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ser medida de justiça! (doc. 1, pp. 1-4 e 7).
 
E, ao final, requer:
 
[...] a procedência do pedido, culminando com a concessão da ordem para absolver o paciente do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a aplicação do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ser medida de direito e justiça! (doc. 1, p. 8).
 
É o relatório necessário. Decido.
 
Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:
 
Ementa DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, em que se pleiteava a absolvição por ausência de provas do crime de tráfico de drogas, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e a consequente redução da pena, fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O Tribunal de origem manteve a condenação pelo crime de tráfico de drogas e afastou a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a reincidência do agravante e sua dedicação a atividades criminosas. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se há elementos suficientes para evidenciar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando a pequena quantidade de droga apreendida; e (ii) saber se o agravante faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige o preenchimento cumulativo de requisitos, como a primariedade e a não dedicação a atividades criminosas. III. Razões de decidir 4. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos suficientes para evidenciar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, destacando a dinâmica da apreensão da droga e do dinheiro, bem como os depoimentos dos policiais militares indicando o envolvimento do agravante com o tráfico. 5. Para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, basta que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo, não sendo necessária a comprovação da mercancia da substância. 6. Tendo as instâncias ordinárias demonstrado a autoria e materialidade delitiva, a alteração dessa conclusão demanda o reexame de prova, incompatível com o habeas corpus. 7. A reincidência do agravante foi devidamente reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo não provido. Tese de julgamento: 1. A reincidência impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. Para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, basta que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo, não sendo necessária a comprovação da mercancia da substância. (doc. 8, pp. 1-2 – grifei).
 
O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.
 
Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Entretanto, no caso, a reconhecida reincidência do paciente inviabiliza a aplicação da referida minorante.

Nessa mesma direção:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRÁFICO PRILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. MAJORANTE, DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, a reincidência do paciente, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. II – A majorante, do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências de estabelecimento prisional. III – O presente recurso contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, indicar quaisquer elementos concretos capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.620 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/2/2024 – grifei).

Ementa Direito penal. Agravo regimental no habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa de diminuição de pena. Reincidência. Impossibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus. 2. O recorrente argumenta que, como a primeira instância entendeu que as condenações anteriores seriam compatíveis com o tráfico privilegiado, a instância posterior não poderia reformá-la sem justificar por que não o seriam. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência do agente impede a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, independentemente da gravidade ou natureza dos delitos anteriores. III. Razões de decidir 4. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é reservado exclusivamente aos agentes primários. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido. (HC 262.875 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 13/11/2025 – grifei).
 
Para além disso, a análise da pretendida absolvição, ou mesmo a desclassificação do crime, consideradas todas as questões levantadas nesta impetração, demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus.
 
Nessa perspectiva:
 
Ementa AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUESTÕES SUSCITADAS NESTA IMPETRAÇÃO QUE NÃO FORAM JULGADAS PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENDIDAS ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Paciente “[...] condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de cerca de 98g (noventa e oito gramas) de cocaína, além de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) em espécie e conversas extraídas de celulares que indicam envolvimento com o tráfico de drogas (e-STJ fls. 49, 59/71). Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão [...]”. II. Questão em discussão 2. Pretendidas absolvição ou desclassificação do crime pelo qual o paciente foi condenado. III. Razões de decidir 3. As questões suscitadas nesta impetração não foram julgadas pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). 4. Para além disso, a análise da pretendida absolvição, ou mesmo a desclassificação do crime, consideradas todas as questões levantadas nesta impetração, demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus. IV. Dispositivo 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 261.481 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/10/2025 – grifei).
 
Ementa DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto de decisão que negou seguimento a habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ. 2. A parte agravante postula a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é adequado habeas corpus quando a pretensão, voltada à absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes ou à desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal, pressupõe revolvimento do acervo fático-probatório. III. Razões de decidir 4. A indicação de elementos que apontam o envolvimento “em atividades de narcotraficância” é motivação idônea para afastar a presunção de usuário, considerada a tese fixada no Tema 506/RG. 5. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes ou desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias. IV. Dispositivo 6. Agravo interno desprovido. (HC 258.123 AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26/9/2025 – grifei).
 
Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
 
Publique-se.
 
Brasília, 11 de maio de 2026.

 
Ministro Cristiano Zanin
Relator