Tribunal: STF
Processo: ARE 1597912
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-16
Data de publicação: 2026-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS REALÇADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.  RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.

Relatório
1. Recurso extraordinário com agravo interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.11.2025, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 1.038.858/SP, interposto pelo Ministério Público de São Paulo. Foi mantida a decisão monocrática proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas, que, em 30.9.2025, não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do agravado, mas concedeu a ordem de ofício, “para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, no regime inicial semiaberto” (e-doc. 16).

O Ministro Ribeiro Dantas, na decisão confirmada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, reformou acórdão de apelação criminal da Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal estadual, que, em 9.4.2025, havia afastado a aplicação do tráfico de drogas privilegiado ao agravado. Esta a ementa do acórdão recorrido do Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, redimensionando a pena do recorrido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada, considerando a quantidade e nocividade das drogas apreendidas e a ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do recorrido a atividades criminosas. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário apresentar elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. 
4. A aplicação da fração máxima de 2/3 do redutor do tráfico privilegiado foi adequada, considerando que a quantidade de droga já havia sido utilizada na primeira fase da dosimetria, evitando-se o bis in idem. 
5. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado, pois a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos e o réu é primário, a despeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal. 
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Resultado do Julgamento: Agravo improvido” (fls. 1-2, e-doc. 33).

2. No recurso extraordinário, o Ministério Público de São Paulo alegou ter a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça contrariado os
incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 38).

Ressaltou a existência de repercussão geral sobre o tema, afirmando que a jurisprudência deste Supremo Tribunal seria no sentido de ser autorizado considerar a natureza e a quantidade do entorpecente na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena (fls. 6-7, e-doc. 38). 

Realçou a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos “de forma organizada – 1.800ml (mil e oitocentos mililitros) de ‘lança perfume’, 240 (duzentas e quarenta) porções de ‘maconha’, 800 (oitocentos) papelotes de cocaína, 1.130 (mil cento e trinta) porções de ‘skunk’, 470 (quatrocentos e setenta) porções de cocaína e 340 (trezentos e quarenta) porções de cocaína na forma de ‘crack’, por agente que alega ter sido apreendido anteriormente por infração análoga a tráfico de entorpecentes quando era adolescente, com uso de veículos automotores de forma coordenada, sendo incapaz até mesmo de comprovar fonte de renda lícita, se dizendo desempregado (fls. 68) –, a demonstrar suficientemente a dedicação ao tráfico de drogas, nota-se que a sanção penal, da forma como fixada na decisão monocrática, violou a proporcionalidade, a proibição da proteção jurídica deficiente, bem como impede a consecução de todas as finalidades da pena, devendo ser reformada para afastar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006” (fls. 12-13, e-doc. 38). 

Sustentou “que a quantidade de drogas de alto valor no meio criminoso, jamais seria confiada a alguém que não se dedicasse ao tráfico ilícito de drogas, ao ponto de gozar da plena confiança da organização criminosa responsável pela produção e difusão dos tóxicos proscritos” (fl. 13, e-doc. 38). 
Pediu fosse “dado provimento, a fim de reformar o julgado e afastar a aplicação do redutor na terceira etapa da dosimetria da pena para o narcotráfico, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça e restabelecendo a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou determinando que outra seja proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, na qual a quantidade de drogas seja utilizada para afastar a minorante legal, alterando-se somente a pena base, pois o privilégio não se presta a estimular condutas de gravidade de tal jaez” (fl. 23, e-doc. 38).

3. O agravado apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário, pedindo o não conhecimento ou o desprovimento do recurso (e-doc. 46). 

4. Em 3.2.2026, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luis Felipe Salomão, inadmitiu o recurso, pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 50).

5. No agravo, o Ministério Público estadual alega que “a interposição do recurso não tem como escopo discutir matéria infraconstitucional e tampouco há necessidade do reexame de matéria de fato, dependente de reanálise de fatos e provas, mas de solução de quaestio iuris exclusivamente constitucional” (fl. 6, e-doc. 56).

Assevera “desnecessário o reexame de elementos probatórios dos autos, que inclusive não teriam espaço para terem sido analisados no habeas corpus, afastando-se, assim, a barreira da Súmula nº 279 desse Supremo Tribunal Federal” (fl. 7, e-doc. 56).

Ressalta que “todos os aspectos fáticos necessários à análise da argumentação apresentada no recurso extraordinário estão expressamente colacionados no pronunciamento judicial recorrido e nas decisões em que se baseou para concluir diversamente das instâncias de origem” (fl. 7, e-doc. 56). 

Pede o provimento do agravo e do recurso extraordinário (fl. 11, e-doc. 56).

Examinados os elementos do processo, DECIDO.
 
6. Razão jurídica assiste ao agravante. 

7. No presente recurso extraordinário com agravo, pretende-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário. Nele se pleiteou reconhecimento de afronta, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, dos incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República. O agravante pediu a cassação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, para ser afastada a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado).

8. Em 5.9.2024, o agravado foi condenado pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Osasco/SP, no Processo n. 1501616-22.2024.8.26.0542, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 14, e-doc. 7). 

O juízo sentenciante afastou a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), por concluir que o agravado se dedicava a atividades criminosas (fls. 1, 4-5 e 11-12, e-doc. 7).

9. Em 9.4.2025, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501616-22.2024.8.26.0542, a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso do agravado, para aplicar a atenuante da confissão espontânea, reconhecida na sentença, que não havia sido considerada no cálculo da pena. A pena foi fixada em cinco anos de reclusão, mantida a impossibilidade de incidência do tráfico privilegiado à espécie. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:
“O policial Herike declarou que, em dia anterior à data dos fatos, recebeu o registro de ocorrência apontando que um veículo Ford/Ka e uma motocicleta estavam sendo utilizados para transporte de entorpecentes, por determinados indivíduos. Diante disso foi realizado patrulhamento policial na tentativa de localizar os veículos mencionados, mas não houve êxito. Disse que no dia seguinte houve novo patrulhamento e nesta ocasião foram avistados o automóvel e uma motocicleta, cujas características eram compatíveis às que constavam no registro da ocorrência, sendo que o automóvel estava sendo conduzido pelo acusado. Em seguida foi tentada a abordagem dos veículos, mas a motocicleta conseguiu se evadir, entretanto o automóvel conduzido pelo réu foi interceptado pelos policiais. Esclareceu que, ao perceber a aproximação da viatura, o acusado desceu do veículo, trancou-o e se escondeu próximo a outro automóvel estacionado, contudo, o réu foi abordado, revistado, porém a chave do veículo havia sido descartada. Com isso, procuraram a referida chave pelo chão e conseguiram encontrá-la próximo a alguns arbustos. Em seguida, o automóvel foi aberto e no porta-malas foram localizados os entorpecentes, além de outros pertencentes do acusado e do filho dele (CNH do acusado e uma mochila de uma criança de nome Pierre). Disse que não conhecia o réu antes dos fatos. Por fim, assegurou que em nenhum momento perdeu o acusado de vista. Afirmou ter certeza que a pessoa que prendeu foi aquela que viu saindo do carro. 
O militar José prestou depoimento no mesmo sentido. Declarou que em data anterior a dos fatos, o veículo Ford/Ka SE 1.0 HA C, placa QXQ4F28 havia sido noticiado anonimamente como meio de transporte para tráfico de entorpecentes e que o veículo ficava estacionado em determinada rua. Diante daquela circunstância, a força policial realizou patrulhamento na área indicada, mas não logrou êxito na localização do veículo. Na data dos fatos, os policiais militares realizaram novo patrulhamento na região e conseguiram visualizar o referido veículo estacionado em uma rua sem saída. Com isso, os policiais decidiram se aproximar do automóvel para verificar suas condições. O acusado, percebendo a aproximação da viatura policial, decidiu sair do veículo, trancando-o, arremessando um objeto em meio a um arbusto e tentado se esconder atrás de outro carro estacionado. Os policiais, então, perceberam a movimentação do acusado e decidiram abordá-lo, em seguida localizaram o objeto por ele arremessado ao solo, que se tratava da chave do veículo Ford Ka, e abriram o automóvel, constando assim, o transporte da carga de entorpecentes apreendida nos autos. Além das drogas, foram localizados dentro do veículo documento pessoal do réu (CNH) e alguns pertences (bolsa infantil) de uma criança, posteriormente identificado como filho de Richard. Acrescentou ainda que foi apreendido um tênis no interior do carro, com a nota de que o acusado estava descalço quando abordado do lado de fora do veículo. Acrescentou que o acusado resistiu à abordagem policial, mas que, informalmente, após a contenção dele, o réu confessou os fatos a ele imputados. Disse que não havia outras pessoas na rua no momento da abordagem do réu. Por fim, asseverou que não conhecia o acusado até a data da ocorrência e que acredita que o local da apreensão do veículo seja o ponto de distribuição dos entorpecentes, dada a expressiva quantidade e variedade de drogas localizadas. Em nenhum momento perdeu o acusado de vista.
Assim, os policiais confirmaram que havia notícia sobre um determinado veículo que estava sendo utilizado para transporte de drogas e que, após diligências, o automóvel foi localizado na posse do acusado, onde foram apreendidas considerável quantidade de substâncias entorpecentes.
(...) Passemos à dosimetria da pena. 
Na primeira fase, considerando a expressiva quantidade de drogas com elevado poder lesivo, a pena base foi fixada, em 1/6 acima do mínimo legal, o que merece reparos. 
Observa-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperação da pena base e também para fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional, por configurar bis in idem. 
Por outro lado, é permitida a utilização da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice-versa. 
Destaca-se que nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a natureza, quantidade, personalidade e conduta social. 
Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06 complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em cada fase. 
Dessa forma possível à utilização da quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in idem.
No caso dos autos, a pena base será mantida acima do mínimo legal em face da natureza de duas das drogas apreendidas, de alto poder viciante. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. 
No caso, a natureza da droga apreendida (crack, skunk e cocaína) indica maior reprovabilidade, posto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.
(...) Portanto, mantém-se o aumento na pena base com fundamento na natureza da droga apreendida, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa. 
Na segunda fase, ao que parece, a Magistrada a quo reconheceu a atenuante da confissão, mas não a considerou sob o argumento de que a pena não poderia ficar aquém do mínimo legal. 
No entendimento desse Relator não houve confissão do acusado que alegou não ter conhecimento do que transportava. De todo modo, como não se insurgiu o Ministério Público nesse ponto, mantém-se o reconhecimento da atenuante. 
Presente a atenuante da confissão, ao contrário do sustentado pela Juíza sentenciante, a pena intermediária não estava no patamar mínimo, motivo pelo qual há como se reduzir ao mínimo legal. 
Desta feita, com o reconhecimento da atenuante da confissão, reduz-se a pena para 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa. 
Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e diminuição, a pena permaneceu inalterada, resultando em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa. 
O redutor não foi reconhecido em face da expressiva quantidade de drogas, o que não merece reparos. 
A grande quantidade de entorpecente apreendida (cerca de 3.000 porções individuais das mais variadas drogas, além de lança-perfumes) denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. 
Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso. 
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (...).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para reduzir a pena com o reconhecimento da atenuante da confissão pela Magistrada a quo, e, ao final, fixar a pena definitiva em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa” (fls. 13-16, e-doc. 4). 

Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos (e-doc. 9).

10. Em 25.9.2025, impetrou-se o Habeas Corpus n. 1.038.858/SP, em favor do agravado, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Com a impetração, buscava-se aplicação do tráfico de drogas privilegiado no patamar máximo, readequação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (e-doc. 3).

Em 30.9.2025, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício, aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na dosimetria da pena e reduziu as penas do agravado para um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cento e sessenta e seis dias-multa, sob estes fundamentos:
“Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 
O Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado em acórdão assim fundamentado:
‘[...] Passemos à dosimetria da pena. 
Na primeira fase, considerando a expressiva quantidade de drogas com elevado poder lesivo, a pena base foi fixada, em 1/6 acima do mínimo legal, o que merece reparos. 
Observa-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperação da pena base e também para fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional, por configurar bis in idem. Por outro lado, é permitida a utilização da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice- versa. 
Destaca-se que nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a natureza, quantidade, personalidade e conduta social. 
Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06 complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em cada fase. 
Dessa forma possível à utilização da quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in idem. 
No caso dos autos, a pena base será mantida acima do mínimo legal em face da natureza de duas das drogas apreendidas, de alto poder viciante. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. 
No caso, a natureza da droga apreendida (crack, skunk e cocaína) indica maior reprovabilidade, posto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso. [...] 
Portanto, mantém-se o aumento na pena base com fundamento na natureza da droga apreendida, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias- multa. 
Na segunda fase, ao que parece, a Magistrada a quo reconheceu a atenuante da confissão, mas não a considerou sob o argumento de que a pena não poderia ficar aquém do mínimo legal. 
No entendimento desse Relator não houve confissão do acusado que alegou não ter conhecimento do que transportava. De todo modo, como não se insurgiu o Ministério Público nesse ponto, mantém-se o reconhecimento da atenuante. 
Presente a atenuante da confissão, ao contrário do sustentado pela Juíza sentenciante, a pena intermediária não estava no patamar mínimo, motivo pelo qual há como se reduzir ao mínimo legal. 
Desta feita, com o reconhecimento da atenuante da confissão, reduz-se a pena para 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa. 
Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e diminuição, a pena permaneceu inalterada, resultando em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa. 
O redutor não foi reconhecido em face da expressiva quantidade de drogas, o que não merece reparos. 
A grande quantidade de entorpecente apreendida (cerca de 3.000 porções individuais das mais variadas drogas, além de lança-perfumes) denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. 
Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.
O regime fechado impõe-se. Observo que foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes (cerca de 3.000 porções individuais das mais variadas drogas, além de lança-perfumes). Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, foram apreendidas porções de cocaína e crack, o que também indica maior reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. [...] 
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para reduzir a pena com o reconhecimento da atenuante da confissão pela Magistrada a quo, e, ao final, fixar a pena definitiva em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa.’ (e-STJ, fls. 27-32; sem grifos no original)
De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do paciente tendo como fundamento a quantidade de drogas apreendidas – 1.800ml de lança-perfume, 240 porções de maconha, 800 papelotes de cocaína, 1.130 porções de skunk, 470 porções de cocaína e 340 porções de crack. 
Todavia, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que ‘a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa.’ (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)
No mesmo sentido: (...).
Desse modo, à míngua de elementos concretos que comprovem a efetiva dedicação do paciente em atividade criminosas, e uma vez verificada sua primariedade e os bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2 /3, notadamente porque a quantidade de droga já foi aferida em primeiro grau. 
Passo ao redimensionamento da pena: 
Mantém-se a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena retorna ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.
Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza das drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, ‘b’, c/c art. 59 do CP. Nesse sentido: (...). 
Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e a natureza das drogas.
(...) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, no regime inicial semiaberto” (fls. 2-10, e-doc. 16).

 Interposto agravo regimental pelo Ministério Público estadual contra essa decisão, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão monocrática “por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 5, e-doc. 33). 

11. Na espécie vertente, pela conclusão das instâncias ordinárias, sem necessidade de reexame de fatos e provas, tem-se que, ao concluir pela impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado) ao agravado, foram consideradas as circunstâncias específicas presentes na espécie vertente e as provas colhidas no processo.

O juízo sentenciante, ao concluir pela impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao agravado, considerou as circunstâncias específicas do caso e as provas colhidas no processo, como a natureza dos entorpecentes apreendidos e a cadeia de distribuição das drogas, nestes termos:
“[V]erifica-se dos autos que não se trata de mero tráfico eventual, de forma isolada e aventureira, pois o fluxo de drogas em larga escala é controlado e mantido por organização criminosa de forma estruturada, que detém e comanda os pontos de vendas de entorpecentes pelo Estado, restando evidente o envolvimento do acusado com grupo criminoso dessa natureza, vez que se faz necessário investir muito dinheiro para adquirir grande quantidade de drogas, envolvendo muitas pessoas para transportar, armazenar, fracionar e acondicionar os entorpecentes em invólucros de porções individuais para comercialização nos pontos de vendas. Como se não bastasse, a quantidade de 1.800ml (mil e oitocentos mililitros) de ‘lança-perfume’, 240 (duzentas e quarenta) porções de ‘maconha’, 800 (oitocentos) papelotes de cocaína, 1.130 (mil cento e trinta) porções de ‘skunk’, 470 (quatrocentos e setenta) porções de cocaína e 340 (trezentos e quarenta) porções de cocaína na forma de ‘crack’, certamente atingiria um grande número de viciados usuários de drogas, demonstrando o envolvimento do acusado com organizações criminosas que se dedicam de forma habitual ao comércio ilícito de entorpecentes, sendo tais circunstâncias suficientes ao afastamento da causa de diminuição de pena” (fls. 11-12, e-doc. 7).

Corroborando essa compreensão, no julgamento da apelação criminal, o Tribunal estadual acentuou as circunstâncias que levaram à abordagem do agravado e que a “grande quantidade de entorpecente apreendida (cerca de 3.000 porções individuais das mais variadas drogas, além de lança-perfumes) denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes” (fl. 16, e-doc. 4). 

Nos embargos de declaração, o Tribunal de Justiça de São Paulo ressaltou:
“[O]utro indicativo de dedicação a atividade criminosa é o fato de que a abordagem do réu não se deu por acaso e sim porque policiais já tinham recebido, em data anterior, notícia sobre determinado veículo que estava sendo utilizado para transporte de drogas e, na data dos fatos, o réu estava na condução de automóvel com as características indicadas na informação recebida. 
Conclui-se, pela notícia anônima, que o transporte de entorpecentes valendo-se de automóvel Ford Ka não ocorreu de forma pontual, mas vinha se dando de forma corriqueira, tanto é que foi percebido pelo denunciante anônimo que levou ao conhecimento dos policiais que, de outra banda, em diligências para apuração dos fatos trazidos, acabaram na abordagem do réu em poder das drogas apreendidas. 
Como se observa, além da grande quantidade de drogas como indicativa de profissionalização e dedicação a atividades criminosas, as circunstâncias que levaram à abordagem do réu também reforçam a conclusão de que o acusado vinha se dedicando à atividade ilícita, impedindo, assim, o reconhecimento do redutor” (fl. 4, e-doc. 9).

12. No julgamento do Habeas Corpus n. 1.038.858/SP, o Superior Tribunal de Justiça, ao conceder a ordem de ofício, desfazendo entendimento do Tribunal estadual, fundamentou a aplicação do tráfico de drogas privilegiado na dosimetria da pena do agravado na falta de indicação de elementos demonstrativos da dedicação do agravado à prática de atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça concluiu que o Tribunal de origem não teria aplicado o redutor do tráfico privilegiado com fundamento apenas na quantidade dos entorpecentes apreendidos. Entretanto, não é o se comprova na espécie. Aquele Superior Tribunal desconsiderou as ra