Tribunal: STF
Processo: ARE 1600793
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-15
Data de publicação: 2026-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. REGULARIDADE.  ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. POTENCIAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MULTA FISCAL PUNITIVA NÃO QUALIFICADA. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO.       TEMA 1.195 DE REPERCUSSÃO    GERAL. AGRAVO PARCIALMENTE DESPROVIDO. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO REMANESCENTE, SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto pela alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão que assentou:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Creditamento indevido - Inaplicabilidade do Tema 736 do STF, que trata de hipótese distinta - A autora logrou comprovar a ocorrência de parte das operações que deram origem ao crédito, nos termos da regra do artigo 66, § 3º, do RICMS/00 - Proporcionalidade da multa punitiva, aplicada no patamar de 100% do valor indevidamente creditado, nos termos da regra do art. 527, II, j, c/c 1º e 10 do RICMS/00 - Sentença reformada em parte - Recurso parcialmente provido, com observação.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente argui preliminar de repercussão geral e, no mérito, por seu turno, aponta a ocorrência de violação ao artigo150, inciso IV e § 7º, da Constituição Federal.
A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.
O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que o acórdão estaria em harmonia com a jurisprudência do STF.

É o relatório. DECIDO.

Colhe-se do acórdão recorrido a fundamentação infra:

“Observe-se, em primeiro lugar, que o caso ora sob exame há de ser distinguido da hipótese de que cuidou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 736 da sistemática de Repercussão Geral (RE n. 796939). Naquela ocasião, discutia-se a constitucionalidade da regra dos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei Federal n. 9430/1996, incluídos pela Lei Federal n. 12249/2010, os quais prevêem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal. Entendeu aquela Corte que, à falta de ilícito – por se tratar de simples indeferimento de pedido administrativo –, inconstitucional seria a aplicação da pena. Aqui, diversamente, trata-se de multa punitiva, imposta por creditamento indevido do ICMS (art. 527, II, j, do RICMS/00), infração cujo efeito prático é o não recolhimento do imposto, no montante creditado, equiparando-se, em natureza, às infrações previstas no inciso I do artigo 527 do RICMS/00 (infrações relativas ao pagamento do imposto). Essa penalidade não pode, evidentemente, ser confundida com as multas isoladas, imputadas ao descumprimento de obrigação tributária acessória.
Realizada a necessária distinção, passa-se ao exame do mérito, adiantando-se que o recurso comporta parcial provimento.
Trata-se de apurar se é legítimo, no caso, o creditamento do imposto, vale dizer, se efetivamente ocorreram as aludidas operações de circulação de mercadoria, escrituradas nos livros contábeis da autora, nos termos da regra do artigo 66, III e § 3º, do RICMS/00 (...)
Alega a executada que adquiriu material fonográfico e videográfico (CDs e DVDs) da Sonopress Rimo Amazônia Ltda., com finalidade de revenda, oportunidade na qual não se creditou do ICMS destacado nas notas fiscais pelo fornecedor porque não tinha condições de saber se a saída dos produtos seria tributada (hipótese do art. 66, III, do RICMS/00). Após, em virtude de alterações na estrutura negocial da empresa, que deixou de comercializar CDs e DVDs, a autora devolveu a mercadoria ao fabricante, operação esta sujeita à incidência do ICMS, oportunidade na qual descontou do imposto devido na saída o montante que fora destacado nas notas fiscais de entrada, com fundamento no permissivo do artigo 66, § 3º, do RICMS.
Sustenta a Fazenda do Estado, por sua vez, que não há prova da ocorrência dessas operações, pois a autora limita-se a apresentar documentos contábeis e fiscais por ela mesma emitidos, com importante divergência de valores, de modo que não se podem cotejar créditos e débitos com precisão, de modo a apurar a regularidade do creditamento.
Trata-se de questão de fato, cujo exame demanda conhecimento técnico específico, razão por que imprescindível a produção de prova técnica.
No caso, concluiu o perito contábil que há prova da ocorrência de parte das operações, correspondente a R$ 16.339,14, contra um total declarado de R$ 200.656,80 (valores históricos): (...)
A propósito, admite a própria executada, ora apelante, que, por se tratar de operações ocorridas em 2005, não localizou qualquer nota fiscal de venda, tampouco encontrou comprovantes de devolução dos fonogramas e videogramas (fls. 597). Argumenta, nesse particular, dizendo que não está obrigada a guardar documentos fiscais e contábeis por décadas, tratando-se de dever instrumental que desaparece tão logo pereçam o direito ou a pretensão do fisco, relativos aos tributos incidentes sobre as operações escrituradas (art. 195, par. ún., do CTN; art. 37 da LF 9430/1996, art. 4.º do DL 486/69).
Ocorre que não se confunde a obrigação tributária acessória, instituto de direito material, com o ônus da prova, instituto de direito processual. O contribuinte que deixa de guardar documentos ou de apresentá-los ao Fisco fica sujeito à pena prevista na lei tributária (multa, usualmente); já a parte que deixa de comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou o fato que arrima a sua defesa, não se sujeita a pena nenhuma. Ressalvada a hipótese da aplicação de multa por litigância de má-fé (art. 81 do CPC), a lei processual civil não comina sanção àquele que deixa de provar o que alega – apenas haverá ele de suportar as consequências que a falta de prova produz, no contexto da formação da verdade processual e do convencimento do julgador. Com efeito, as normas que regem a instrução probatória delimitam a cognição que o provimento jurisdicional pressupõe, servindo a regra do ônus da prova como diretriz de julgamento, que indica quem se beneficiará da eventual incerteza resultante da falta da prova.
No caso, a autora logrou comprovar, por meio da juntada de comprovantes de transferências e livros contábeis, detidamente examinados pelo perito judicial (fls. 530 a 550), a realização das operações de entrada de mercadoria no valor de R$ 16.339,14, sem creditamento do imposto, assim como a posterior saída, em operação sujeita à incidência do ICMS, o que legitima o aproveitamento dos créditos correspondentes, nos termos da regra do artigo 66, § 3º, do RICMS/00. Quanto ao mais, a autora não se desincumbiu do ônus da prova, é dizer, no concernente à ocorrência das operações que teriam dado origem aos créditos aproveitados (art. 373, I, do CPC).“

Assim, exsurge que, para acolher a pretensão da parte ora recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca da irregularidade do creditamento realizado, seria necessário analisar a causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, caso existente, seria indireta ou reflexa, bem como reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, que esbarra na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local e ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmulas 279 e 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.318.456-ED-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 28/10/2021)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. APROVEITAMENTO INDEVIDO. MULTA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.329.749-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 13/10/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. INSCRIÇÃO ESTADUAL CASSADA POR DESCUMPRIMENTO DO REGULAMENTO DO ICMS DE SÃO PAULO (DECRETO ESTADUAL N. 45.910/2000). DOCUMENTAÇÃO PELA QUAL NÃO COMPROVADA A REGULARIDADE DAS TRANSAÇÕES DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.077.131-AgR, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia - Presidente, DJe de 7/3/2018)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.220.275-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/2019)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Alegação de creditamento indevido. Utilização de critério da estimativa para glosar os créditos havidos por autoridade fiscalizadora. Assentada na ementa do Tribunal a quo a inexistência de informações quanto a haver o contribuinte fornecido todas as contas telefônicas para que fosse calculado o devido creditamento do tributo de maneira convencional e não por estimativa. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental. Sem majoração de honorários, tendo em vista a não fixação anterior pela origem.” (ARE 1.156.213-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/3/2019) 

“DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. SÚMULA 279/STF. DESCABIMENTO. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda a análise de legislação infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 751.111-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 11/2/2016)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Aproveitamento indevido de crédito. Lançamento fiscal. Compensação. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Efeito confiscatório. Ausência de demonstração. Incidência da Súmula 279/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão da agravante, seria necessário analisar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 2. A análise do eventual efeito confiscatório da multa somente seria aferível mediante exame do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279 da Corte). 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 848.862-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/6/2015)

A seu turno, no tocante aos limites das multas fiscais punitivas não qualificadas, considerada a vedação constitucional ao efeito confiscatório na seara tributária, consigne-se que a matéria foi submetida por esta Corte ao regime da repercussão geral (Tema 1.195, RE 1.335.293, Rel. Min. Nunes Marques): “Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido”.
Saliente-se que a solução a ser dada no julgamento do leading case suprarreferido também terá aplicação à hipótese dos presentes autos, em que se controverte acerca da validade de multa fiscal punitiva não qualificada fixada em 100% (cem por cento) do tributo devido.
Com efeito, se esta Suprema Corte concluir pela validade da multa fiscal punitiva não qualificada em montante superior a 100% do tributo devido, as multas da mesma espécie em percentuais inferiores, por consequência lógica, também afigurar-se-ão válidas. Por outro lado, se a Corte julgar inválida a multa no referido percentual, deverá fixar as balizas para a aplicação válida da multa fiscal punitiva não qualificada.
Ex positis, DESPROVEJO PARCIALMENTE o agravo, ex vi artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, e artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e, quanto à matéria remanescente, submetida à sistemática da repercussão geral, determino a DEVOLUÇÃO do feito ao Tribunal de origem, com sustento no artigo 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, na redação da Emenda Regimental 21/2007.
Publique-se.
Brasília, 15 de maio de 2026.

Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente