Tribunal: STF
Processo: RHC 268867
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-02-27
Data de publicação: 2026-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por João Vitor de Medeiros contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 1.042.233/SP, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz.
Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso e reduziu a pena anteriormente imposta para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa.
Neste recurso (e-doc. 45), a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado teve como base a prática de atos infracionais praticados na adolescência, reputando-os suficiente para caracterizar dedicação à criminalidade. 
Pontua também que o paciente é primário, de maneira que cumpre os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.
Requer, ao final, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fim de aplicar a causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, em sua fração máxima, e o consequente redimensionamento da pena.
Examinados os autos, decido.
Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HC IMPETRADO CONTRA ARESP TRANSITADO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
1. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo acusado, deve ser reconhecida a incompetência deste Tribunal para o processamento deste habeas corpus. 
2. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 38)

No STJ, o Ministro Rogério Schietti Cruz em seu voto condutor destacou o seguinte: 

“Ademais, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta capaz de ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, porque as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em análise não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas.
Para tanto, salientou o Juiz sentenciante que "a prova oral colhida demonstrou de forma segura e coesa que o réu dedicava-se às atividades criminosas habitualmente. Os policiais ouvidos afirmaram que o réu era conhecido nos meios policiais pela prática habitual do tráfico de drogas. Além disso, verifica-se da certidão de fls. 46 que o acusado ostenta antecedentes infracionais", de maneira que "tais condenações evidenciam o envolvimento do acusado com a prática de infrações penais desde a sua menoridade, situação que se mantém até os dias atuais, pois, como demonstrou a prova oral, mesmo após os fatos objetos deste processo, os policiais continuam recebendo informações sobre o envolvimento de João Vítor com o comércio de entorpecentes" (fls. 35-36).
Faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.” (e-doc. 34, p. 3-4, grifei)

Verifico que, no caso concreto, há descompasso entre a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, no que concerne à aplicação do art. 33, § 4º da Lei de drogas.
A jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte, quanto à causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), entende que seu afastamento da causa de diminuição se justifica quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin). 
Quanto ao tráfico privilegiado, o Tribunal de origem decidiu que:

“Malgrado a insurgência defensiva, inaplicável o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ressaltese que os requisitos legais para o reconhecimento da benesse em apreço, restritivos e cumulativos, não são a “quantidade” ou a “qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base, vide o artigo 42 da Lei nº 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas produzidas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (artigo 33, § 4º, segunda parte, da Lei nº 11.343/06). 
E no caso sub judice, como já consignado, o réu se mostrou profundamente envolvido nesse comércio espúrio, não apenas pela quantidade e variedade de drogas que armazenava em sua residência, mas diante por todo o contexto fático que permeou a diligência policial e a apreensão das drogas. 
Aliás, como bem fundamentou o MM. Magistrado Sentenciante:
(...)
Ao contrário do que sustentou a Douta Defesa, referida causa de redução de pena foi corretamente afastada pelo MM. Juiz a quo, não comportando qualquer alteração a r. sentença neste aspecto. A prova produzida nas duas fases da persecução penal revelou o profundo envolvimento do apelante na atividade criminosa em comento, haja vista que os policiais esclareceram que já haviam recebido denúncias apontando-o como um dos traficantes do município, sem olvidar que o policial Adriano o surpreendeu, em outra ocasião, promovendo a mercancia em uma praça pública e, como já consignado, Felipe, em solo policial, relatou já havia comprado drogas do acusado. 
Ainda que assim não o fosse, é de ressaltar que a convicção no sentido de que o réu se dedicava à atividade criminosa é reforçada pelos inúmeros envolvimentos em atos infracionais perante a Vara da Infância e Juventude ostentados por ele (pág. 46), circunstância que, igualmente, impede o reconhecimento do privilégio ora buscado pela Douta Defesa.” (e-doc. 4, p. 20-24, grifei)

Com efeito, observa-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a prática anterior de atos infracionais, a revelar a dedicação do paciente à atividade criminosa.
Todavia, registro que a Segunda Turma desta Suprema Corte sedimentou o entendimento no sentido de não admitir que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. 
A propósito, confiram os seguintes precedentes:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 228203 AgR, de minha relatoria, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 15/08/2023, grifamos)
 
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (HC 226564 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 31/08/2023)
 
 “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 21/1/2021).
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 210056 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 15/03/2022)

Desse modo, o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas na terceira fase da dosimetria para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).
Todavia, no presente caso, a ínfima quantidade apreendida não pode impedir, por si só, a aplicação do redutor, sem considerar outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do paciente às atividades criminosas.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas:
 
“Penal e Processual Penal. Agravo regimental em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Causa de diminuição. Regime prisional. Fundamentação. Necessidade. Ordem concedida. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Caso concreto envolvendo paciente primária e de bons antecedentes, menor de 21 anos na data dos fatos, condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (53,3 g de cocaína). Circunstâncias essas que desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas. 2. À falta de fundamentação idônea para a recusa da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em se tratando de pequena traficante, primária e de bons antecedentes, mãe de três filhos menores de 12 anos, a ordem deve ser concedida, com a incidência da minorante. 3. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 4. O regime prisional aberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 203738 AgR, Relator o Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 12/11/2021).
 
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro  NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário, para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.
Dê-se ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP, para que adotem todas as providências necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 
Publique-se.
Brasília, 27 de fevereiro de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente