Tribunal: STF
Processo: RE 1566444
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-25
Data de publicação: 2026-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), cuja ementa segue transcrita: 

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARÁ POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTERIOR, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.3431/06 APTA A CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA, RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPÈCIAL DE REDUÇÃO DE. PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - AGENTE REINCIDENTE; RECURSO NÃO PROVIDO. Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto à prática do delito de tráfico de drogas pelo acusado impossível acolher o pleito desclassificatório. 2. Havendo condenação anterior do apelante pelo crime de porte de droga para consumo próprio, não há que se falarem primariedade, restando configurada a reincidência: 3. Inviável o reconhecimento da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11343/06 se o a agente é reincidente (documento 11). 

Os embargos de declaração que se seguiram não foram acolhidos (documento 16).

Após o sobrestamento dos autos pela Terceira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, tendo em vista que o assunto estava afetado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário foi admitido (doc. 25). 

A Procuradoria-Geral manifestou-se da seguinte forma: 

Destarte, no presente caso, não consta destes autos qual a substância entorpecente apreendida na posse do ora recorrente que gerou a condenação na Ação Penal nº 0062323-53.2012.0.13.0439/MG, por infração ao artigo 28 da Lei de Drogas. 
Ressalte-se que, em consulta pública no site do TJMG, não foi possível sanar a dúvida acerca da droga utilizada. 
Desta feita, considerando que saber a natureza do entorpecente é essencial para aferir se permanece a tipicidade do delito, nos termos do quanto decidido por essa Suprema Corte no RE 635.659/SP – Tema RG 506, requer o Ministério Público Federal a conversão do feito em diligência para que o Tribunal de origem preste as informações necessárias (doc. 34).

Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 5°, X e XXXV, da mesma Carta. 

Bem examinados os autos, decido.

O Tribunal de origem assim analisou a controvérsia: 

Em Juízo, o acusado continuou negando qualquer envolvimento com o trafico de drogas, afirmando que a droga apreendida pelos Policiais destinava-se, exclusivamente, ao seu próprio consumo (mídia de f. 120). 
Contudo, a versão apresentada pelo apelante, no sentido de que as drogas apreendidas destinavam-se ao seu próprio consumo, não merece credibilidade, eis que não encontra respaldo nos elementos de prova colacionados aos autos, senão vejamos: 
O Policial Civil Condutor GILBERT SILVEIRA MAYO, ouvido em fase inquisitiva, confirmou os fatos narrados na denúncia, afirmando que, ao passar próximo à residência do acusado PAULO, observou um indivíduo entrar no beco que dá acesso à sua residência e, em razão de ter conhecimento do envolvimento do réu com o tráfico de drogas, resolveu abordar o referido indivíduo, o qual foi identificado como sendo um usuário de drogas. 
Acrescentou que, após revistar o usuário, localizou uma porção de maconha na sua posse, tendo ele confirmado que comprou a droga do recorrente PAULO, pelo valor de oito reais e cinquenta centavos (R$ 8,50), e que corriqueiramente adquire a droga, para uso, nas mãos de PAULO, que é traficante de drogas.
Diante de tais informações, se deslocou até a residência de PAULO, sendo que após efetuar buscas na residência, localizou uma balança de precisão, um canivete e um tablete de maconha, o qual o réu havia arremessado no terreno da residência vizinha. 
[...]
Portanto, sendo geradora de reincidência qualquer condenação anterior transitada em julgado por "crime", independentemente da pena cominada ou aplicada, conclui-se que a eventual condenação por infração ao art. 28 da Lei n.° 11.343/06 gerará reincidência. 
Assim, não há que se falar em primariedade do acusado, mormente em razão da existência de condenação anterior pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, conforme a certidão de antecedentes criminais de f. 2451246 (documento 11 – grifei).

Argumenta o recorrente que o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional, pois viola o art. 5°, X, da Constituição da República. Ressalta que a criminalização do porte de drogas para uso pessoal ofende os direitos constitucionais à intimidade e à vida privada, além de não afetar terceiros e não ser causa concreta de dano à saúde pública. 

Requer, ainda, que não seja reconhecida a agravante da reincidência por condenação anterior pela prática da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, já que o dispositivo é inconstitucional. 

Pois bem. 

No caso ora em análise, os policiais estavam em diligência para averiguação de prática de roubo na casa em frente à residência do acusado, conhecido traficante da região. De acordo com os policiais, com base em levantamentos investigativos e informações de terceiros, o réu realizava de forma contumaz a venda de entorpecentes. 

 No momento em que investigavam o outro crime, perceberam que alguém se dirigiu a um beco que dá acesso à residência do réu. Ao abordarem a pessoa, ela testemunhou que havia comprado uma bucha de maconha do acusado. Assim, os agentes públicos foram até a casa do acusado, que, percebendo a presença da guarnição, lançou a droga em sua posse no telhado da casa vizinha. 

O réu franqueou a entrada dos policiais em sua casa, que, após a revista, encontraram uma balança de precisão, um canivete utilizado para fracionamento das drogas e R$ 112,00 em dinheiro trocado. Direcionaram-se, então, à casa vizinha e encontraram uma barra de maconha (618,16g). 

O Tribunal de origem descartou que os entorpecentes eram para consumo próprio, já que comprovado o tráfico de drogas, inclusive por meio de testemunha. Ademais, a minorante por tráfico privilegiado foi afastada, considerando-se a condenação anterior, a dedicação a atividades criminosas e a quantidade de entorpecentes. Nesse sentido, para divergir do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (ARE 1.550.393/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 18/6/2025). 

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 830.221/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 16/9/2014). 

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TEMA 182/RG. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 279/STF. PROVIMENTO NEGADO. 
1. Este Tribunal rechaçou a repercussão geral da controvérsia acerca da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo Juízo sentenciante, ante a natureza infraconstitucional do debate (Tema 182/RG, AI 742.460, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 28/08/2009, p. 25/09/2009). 
2. O acórdão recorrido afastou a minorante por considerar que o conjunto da prática delitiva — isto é, porque, para além da natureza, diversidade e quantidade das drogas apreendidas, houve o concurso material com o crime de associação para o tráfico — evidenciava que o tráfico tratado era realizado com habitualidade profissional (dedicação à atividade criminosa). Precedente. 
3. Para dissentir do acórdão recorrido quanto a esse ponto, seria indispensável a reanálise do material fático probatório dos autos, expediente vedado nesta etapa processual, conforme Súmula 279/STF. Precedente. 
4. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 1.451.117 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 13/2/2025). 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento no RE 635.659/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, declarou “a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas”.

No referido julgamento, foi fixada a tese abaixo transcrita para o Tema 506 da Repercussão Geral:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 

Observa-se que a tese firmada no Tema 506 da repercussão geral refere-se especificamente à Cannabis sativa (maconha) e não alcança outras substâncias entorpecentes.

Entendo que a condenação anterior por apreensão de Cannabis sativa em quantidade de até 40g ou 6 pés de planta fêmea não configura reincidência. Isso decorre do entendimento firmado no julgamento do Tema 506 da repercussão geral, no qual se estabeleceu que o porte de tais substâncias, quando destinado a consumo pessoal, deixou de produzir efeitos penais. 

No presente caso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral da República, não foi possível determinar, com base nos elementos constantes nos autos, a substância entorpecente que motivou a condenação anterior do réu nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, Para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. 

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).

Brasília, 25 de março de 2026.

Ministro Cristiano Zanin
Relator