Tribunal: STF
Processo: HC 268647
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-02-23
Data de publicação: 2026-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pena-base. Natureza/quantidade de drogas. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Não preenchimento dos requisitos. Dedicação à atividade criminosa. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Reexame do acervo fático-probatório. Negativa de seguimento. 

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Pedro de Oliveira Garutti contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 1.051.009/SP (evento 6).

O paciente foi condenado à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 4).

No presente writ, a Defesa sustenta a inidoneidade da exasperação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Argumenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. Alega que não houve a comprovação concreta de que o paciente se dedica à atividade criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e, sucessivamente, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena restritiva de liberdade por pena privativa de direitos.

É o relatório. Decido.

Colho do ato apontado como coator (evento 6):

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL. INADEQUAÇÃO DO WRIT COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 
Agravo regimental improvido.”

De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).

De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.

Na espécie, a autoridade apontada como coatora reputou devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, à seguinte consideração (evento 6): 

“(...)
Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte Superior firmou compreensão no sentido de que o magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido na fixação da pena-base, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações constituem parâmetros aceitos pela jurisprudência, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como se verifica no caso em análise. 
Na espécie, a instância ordinária utilizou fundamentação idônea e concreta para aumentar a pena-base, considerando a exacerbada quantidade de entorpecentes apreendidos – aproximadamente 40 kg de drogas diversas, incluindo maconha, ecstasy e LSD – e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela legislação, qual seja, o dobro da pena mínima. A quantidade expressiva de substâncias entorpecentes, aliada à variedade de drogas apreendidas, justifica plenamente o quantum de aumento aplicado, não se verificando qualquer desproporcionalidade ou violação do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, precedente desta Corte: AgRg no HC n. 870.917/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJe 25/8/2025.”

Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.

Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

De todo modo, a invocação da quantidade da droga, como fundamento da exasperação das penas-bases na hipótese, configura vetor suficiente a justificar a fixação das reprimendas acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 

Nesse sentido, “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber” (HC 221.193-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2022). 

Devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.

Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP,  Rel. Min. Luiz Fux.

O Tribunal de origem afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, sob o fundamento de que os fatos narrados evidenciam a dedicação do paciente à atividade criminosa. Transcrevo os fundamentos (Doc. 3):
 
“(...)
Incabível, também, a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 
Isto porque, nada obstante tenha a atual legislação antidrogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui aplicá-la. 
Afinal, meramente facultativa a situação (“...as penas poderão ser reduzidas...” g.do a.). 
Demais disso, e isso é o que importa à vertente concreta, o acusado foi surpreendido pelos Policiais mantendo entorpecentes espalhados por imóveis e em veículo dotado de 'fundo falso', além de vultosos valores em dinheiro, não comprovando em momento algum labor lícito, levando a crer que já vinha desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo. 
Ora. 
Ninguém se municia de quase 40 quilos de drogas para cometer o crime que não seja de modo profissional, tratando-se de quantidade completamente incompatível com a figura privilegiada do tráfico de drogas.
E, como bem destacou a condenatória:
“Com efeito, com base na prova coligida, não prosperam as teses defensivas, em especial a alegação de que o acusado faria jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Isso porque, além da vultosa quantidade de entorpecentes apreendida - 169 porções de maconha, totalizando quase 40 quilos, além de ecstasy e LSD - e do expressivo montante em dinheiro (R$ 235.000,00), não há qualquer demonstração concreta de que o réu se dedicava a atividade lícita ou possuía ocupação compatível com o patrimônio e os bens apreendidos. 
A defesa juntou documentos às fls. 318/321, mas tais papéis não comprovam o efetivo exercício de atividade profissional. Não há, nos autos, qualquer documento que ateste vínculo formal de trabalho, tampouco elementos minimamente idôneos que comprovem a suposta atuação como motorista de aplicativo ou produtor musical, versões apresentadas pelo acusado em juízo. Ao contrário, o que a prova demonstra é que os valores e bens apreendidos decorrem diretamente da prática ilícita, estando dissociados de qualquer fonte legítima de renda. 
O reconhecimento do chamado “tráfico privilegiado” exige, além da primariedade e da ausência de antecedentes, que não se constate dedicação a atividades criminosas nem vínculo com organização criminosa. Ora, diante da grande quantidade e variedade de drogas, do vultoso numerário em espécie sem origem lícita comprovada, dos veículos adulterados com compartimentos secretos e da utilização de múltiplos imóveis para armazenamento e manipulação de entorpecentes, não é possível cogitar que se trata de envolvimento eventual ou episódico com o tráfico. 
Ao contrário, o que a prova indica é um profundo envolvimento do acusado com a criminalidade ligada ao tráfico de drogas e que esse envolvimento já vem de algum tempo bem como que sua vida era dedicada ao crime e que no crime ocupava uma posição de destaque. 
Nesse contexto, a tese defensiva mostra-se absolutamente improcedente, pois não há prova alguma de efetivo exercício de atividade laboral lícita, tampouco se pode extrair do conjunto probatório que o réu se enquadre na figura de “traficante de primeira viagem”. Ao contrário, tudo indica dedicação sistemática à traficância. Assim, afastada a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, deve ser mantida a condenação do acusado pelo crime descrito no 'caput' do mesmo dispositivo, na forma em que narrado na denúncia.” (f. 515).
O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que o réu não pode ser tratado igualmente a outros. 
Aliás e da forma como se propõe e até alguns fazem, o apenamento fica mais leve do que anteriormente existia na legislação revogada, olvidando-se que a novel legislação veio em verdade recrudescer a situação dos traficantes. 
Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, impossível a aplicação do redutor.
(...)”

Ato contínuo, o Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão da instância anterior à compreensão de que “no caso vertente, a minorante foi afastada com base na constatação de dedicação a atividades criminosas, fundamentação amparada em elementos concretos extraídos dos autos. O paciente foi surpreendido pelos policiais mantendo entorpecentes espalhados por diversos imóveis e em veículo dotado de fundo falso, além de estar na posse de vultosos valores em dinheiro, na ordem de R$ 235.000,00. Esse contexto fático revela, de forma inequívoca, envolvimento sistemático e profissional com a mercancia ilícita, caracterizando a dedicação a atividades criminosas”.

Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte Superior afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.

Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos — dedicação à atividade criminosa —, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 

Ademais, o ato dito coator está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023); A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente