Tribunal: STF
Processo: HC 271483
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-29
Data de publicação: 2026-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Negativa de seguimento.  

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rogerio Espedito dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental  no HC 1.055.144/SP (evento 6). 

O paciente foi condenado à pena de 07 anos e 09 meses de reclusão e 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado,  respectivamente, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (eventos 2 e 4). 

No presente writ, a defesa sustenta a ausência de fundamentação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assevera que o paciente é primário, de bons antecedentes, não integra organização criminosa e o delito não teve circunstâncias anormais. Alega que a utilização da quantidade de entorpecentes para fundamentar tanto a negativa do tráfico privilegiado quanto a exasperação da pena configura bis in idem. Requer, em medida liminar, que o paciente aguarde o julgamento do presente remédio no regime semiaberto. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena.

É o relatório. Decido.

Colho do ato apontado como coator (evento 6): 
 
“Direito processual penal e penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) . Dosimetria. Alegação de bis in idem. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Agravo desprovido.
I. CASO EM EXAME 
1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido em agravo interno em habeas corpus pelo Tribunal de Justiça estadual, no qual se questiona a dosimetria da pena imposta ao paciente condenado pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, após absolvição quanto ao artigo 34 do mesmo diploma. 
2. Fato relevante. O juízo de primeiro grau condenou o paciente pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, fixando pena total de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.300 dias-multa. Em apelação, o Tribunal de origem redimensionou as penas para 7 anos e 9 meses de reclusão e 777 dias-multa (art. 33, caput) e 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa (art. 35, caput), mantido o regime inicial fechado, com trânsito em julgado certificado. 
3. Decisões anteriores. Habeas corpus anterior manejado perante o Tribunal de Justiça estadual não foi conhecido, e o agravo interno criminal interposto foi desprovido, constituindo o respectivo acórdão o título judicial ora impugnado. No Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus foi liminarmente indeferido pela Presidência, por ser substitutivo de recurso próprio e ausente flagrante constrangimento ilegal. No agravo regimental, o agravante busca o conhecimento do habeas corpus e a concessão da ordem para (i) aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, e (ii) redimensionar a pena-base ao mínimo legal, considerando a quantidade de drogas apenas na terceira fase da dosimetria, para afastar alegado bis in idem.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. A questão em discussão consiste em saber se, apesar de o habeas corpus ter sido manejado como substitutivo de recurso próprio, haveria flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justificasse a superação do óbice formal para (i) reconhecer a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em favor de condenado simultaneamente pelos artigos 33 e 35 da mesma lei; e (ii) afastar a ocorrência de bis in idem na valoração da quantidade e variedade de drogas, utilizada tanto para a fixação da pena-base quanto para afastar a referida minorante.
III. RAZÕES DE DECIDIR 
5. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio não é conhecido, em consonância com a jurisprudência consolidada, somente admitindo-se a concessão de ordem de ofício quando caracterizado flagrante constrangimento ilegal, o que não se verifica na hipótese, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo a finalidade da benesse punir com menor rigor o pequeno traficante que não faz do tráfico seu meio de vida. 
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a possibilidade de negar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exclusivamente com base na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, admitindo, contudo, que tais elementos, conjugados com outras circunstâncias concretas (petrechos, modus operandi, provas de habitualidade delitiva, entre outros), demonstrem dedicação do agente à atividade criminosa e legitimem o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 
8. A condenação simultânea pelo crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, constitui elemento concreto apto a evidenciar dedicação do agente a atividades criminosas e, por isso, é incompatível com o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da mesma lei, nos termos da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
9. No caso concreto, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa especial de diminuição de pena não apenas em razão da elevada quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (expressiva quantidade de cocaína em pó, cocaína na forma de “crack” e maconha), mas também em virtude de outros elementos objetivos que demonstram a habitualidade do agente no comércio ilícito de drogas, em especial aqueles que embasaram a condenação pelo artigo 35 da Lei 11.343/2006, de modo que não há falar em bis in idem. 
10. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação do agente à atividade criminosa e à configuração da associação para o tráfico exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 
11. Inexistindo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, especialmente quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado e à inexistência de bis in idem na valoração da quantidade de drogas, mantêm-se os fundamentos da decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus.
IV. DISPOSITIVO E TESE 
12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, permanecendo não conhecido o habeas corpus e mantida a dosimetria da pena, com o afastamento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024). 
 
De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus. 
 
Na espécie, o paciente foi condenado às penas de 07 anos e 09 meses de reclusão, e 03 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, pois, no dia “07 de junho de 2011, por volta das 17:00 horas, na Rua Sana Mundo, n° 320, Jardim Aricanduva, nesta Capital, os réus, previamente ajustados e agindo com unidade de desígnios, guardavam e mantinham em depósito com eles, para fins de entrega a consumo de terceiros, 13 porções de cocaína pesando 1008,0g, 05 porções de cocaína na forma de "crack" pesando 592,7 gramas, 05 porções de Cannabis Sativa L., conhecida como maconha, pesando 302,0g, substâncias entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 
 
Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.  
 
Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP,  Rel. Min. Luiz Fux. 
 
O  Tribunal de Justiça negou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e manteve a decisão proferida pela instância antecedente, à seguinte consideração (evento 4): 

“(...) 
Foi mantido no acórdão o afastamento da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo a r. sentença fundamentado que (fls. 43):
Deixo de aplicar a causa de redução de pena prevista no artigo 33, 4º, da Lei n° 11.343/2006, uma vez que as provas dos autos como a grande quantidade e variedade das drogas apreendidas (mais de mil gramas de cocaína em pó, quase seiscentos gramas de cocaína na forma de "crack" e mais de trezentos gramas de maconha), a ausência de comprovação do exercício de atividade lícita por parte dos três acusados e a associação para o tráfico demonstram a dedicação destes às atividades criminosas. Anoto ainda que o réu João Paulo é reincidente específico na prática de tráfico de entorpecentes, como já demonstrado. 
Aliás, deixo assentado que tal causa de diminuição é inconstitucional, pois exige requisitos (primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa) que em nada se relacionam com o tráfico, fazendo indevida discriminação em detrimento de condenados pelos demais crimes, que embora possam se enquadrar na hipótese (primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa), não têm o mesmo benefício.
E conforme exposto no Habeas Corpus, questões relativas à dosimetria de pena e regime prisional não são objeto de apreciação pela via estreita do “remédio heroico”, pois se trata de análise de matéria de mérito, que é inoportuna na via sumária, sobretudo em sede liminar. Ademais, cessou a competência desse E. Tribunal, como anotado, porque a decisão condenatória foi confirmada em sede do julgamento das apelações defensórias. 
Em sede de agravo interno, não foram apresentados argumentos capazes de infirmar os fundamentos anteriormente expostos. A concessão liminar em habeas corpus somente se justifica quando o constrangimento ilegal se revela de plano, o que não ocorre no caso. 
Assim, mantêm-se inalterados os fundamentos que levaram ao não conhecimento da impetração, pois não há demonstração de flagrante ilegalidade ou teratologia apta a justificar a excepcional intervenção.”

 Nesse prisma, extraio excerto da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (evento 6): 
 
“(...)
O agravante busca a reforma da decisão monocrática, de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. Sustenta a ocorrência de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, consubstanciada na dupla valoração da quantidade de drogas apreendidas, o que configuraria o vedado bis in idem. 
Consoante os fundamentos articulados na decisão agravada (fls. 61-65), o  habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio. Além disso, não se verificou a presença de constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem na forma do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
Eis os fundamentos da decisão agravada (fls. 62-64):
[...] A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não . Issose dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, da art. 33, é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,Lei n. 11.343/2006 aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. 
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto ( Terceira Seção, R Esp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º. 7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, D Je de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, D Je de 27.5.2024). 
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. [...] 
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no da é suficiente para afastar a causa de diminuição de art. 35 Lei n. 11.343/2006, pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, D Je de 20.6.2024; AgRg nos E Dcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024). 
Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por ausência do cumprimento de seus requisitos legais,, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, D Je de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, D Je de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, D Je de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, D Je de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (E Dcl nos Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira ER Esp n. 1.916.596/SP, Seção, D Je de 30.11.2021).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. 
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático- probatório, providência inadmissível na via estreita do (AgRg no HC n. habeas corpus 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, D Je de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, D Je de 19.6.2024). 
Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, D Je de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, D Je de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, D Je de 25.4.2024; AgRg no Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado doAR Esp n. 2.211.050/SP, TJDFT), Sexta Turma, D Je de 8.3.2024). 
[...]
No caso concreto, a decisão agravada concluiu que as instâncias originárias, na dosimetria da pena, não incorreram em indevido bis in idem. O afastamento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 não ocorreu unicamente em razão da apreensão de elevada quantidade de entorpecentes — mais de 1.000 g de cocaína em pó, aproximadamente 600 g de cocaína na forma de “crack” e mais de 300 g de maconha — mas também em virtude de outros elementos, especialmente aqueles que justificaram a condenação do paciente pela prática do delito capitulado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico evidencia dedicação a atividades criminosas, situação incompatível com o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.
(...)
Assim, a decisão agravada deve ser mantida por seu próprios fundamentos. 
Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.”
 
Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada. O Superior Tribunal de Justiça destacou que “o afastamento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 não ocorreu unicamente em razão da apreensão de elevada quantidade de entorpecentes — mais de 1.000 g de cocaína em pó, aproximadamente 600 g de cocaína na forma de “crack” e mais de 300 g de maconha — mas também em virtude de outros elementos, especialmente aqueles que justificaram a condenação do paciente pela prática do delito capitulado no artigo 35 da Lei 11.343/2006”.

O ato apontado coator não diverge, portanto, da jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “a condenação por associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é fator suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006”. (HC 259817-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 04.02.2026); “A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado.”(HC nº 212.170-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques,  Segunda Turma, DJe 23.11.2022).

 Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.  
 
Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023); “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “Ainvocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosaobsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022).  
 
Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).  
 
Publique-se. 

Brasília, 29 de abril de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente