Tribunal: STF
Processo: RE 1591038
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-07
Data de publicação: 2026-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cujo trecho da ementa transcrevo:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS -DIFAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AUDITOR FISCAL DA RECEITAESTADUAL E DO SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO EINFORMAÇÕES FISCAIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS –LEGITIMIDADE DO DELEGADO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVARECONHECIDA DE OFÍCIO - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO –INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO HIERÁRQUICA ENTREAS AUTORIDADES – SEGURANÇA DENEGADA EM RELAÇÃO AOAUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL E AO SUPERINTENDENTE DEARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES - ARTIGO 6º, §5º, DA LEI FEDERAL Nº12.016/09 - DELEGADO FISCAL – LEGITIMIDADE RECONHECIDA –COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) – EC Nº 87/15 –RE Nº 1.278.019 (TEMA 1.093) – REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADEDE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DADECISÃO APLICÁVEL ÀS AÇÕES EM CURSO - PRINCÍPIO DAANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL – LEI COMPLEMENTAR N.º190/2022 – LEI ESTADUAL N.º 21.781/15 – AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO -CABIMENTO DA COBRANÇA– RECURSO DESPROVIDO (...)”. (eDOC 132, p. 1)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146; 150, III, alínea b; e 155, § 2º, XII, do texto constitucional. 
Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do seu adicional de alíquota o FECP, incidente sobre as vendas de mercadorias realizadas pelas partes recorrentes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado de Minas Gerais. 
Alega-se o afastamento da exigência do DIFAL no período entre 1º de janeiro e 5 de abril de 2022, tendo em vista a necessária observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, bem como do decidido pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.
Argumenta-se que, no presente caso, a instituição da cobrança do tributo por meio da Lei estadual 14.804/15 ocorreu na ausência de lei complementar regulamentadora das normas gerais da exação, não podendo ser utilizada como parâmetro de cumprimento da anterioridade tributária nonagesimal, o qual deverá ser efetivamente considerado a partir da publicação da LC 190/2022 para essa finalidade.
Aduz-se que a instituição da cobrança do DIFAL/ICMS por lei estadual em momento anterior à publicação da LC 190/2022 não cumpriu com as regras de anterioridade tributária pois a instituição da cobrança não era válida na ocasião. 
Afirma-se que esta Corte, seguindo o entendimento anteriormente consolidado no Tema 1093 e na ADI 5469, reforçou o entendimento pela necessidade de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal à cobrança do DIFAL-ICMS, a partir da publicação da Lei Complementar  190/2022.
Assevera-se que, tendo em vista o Estado de destino não poder cobrar o DIFAL (principal), também deve ser afastada a cobrança do adicional do FECP, por ser acessório.
É o relatório.

Decido.
O recurso não merece prosperar.
Na hipótese, a parte sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, incidente sobre as vendas de mercadorias realizadas pela parte recorrente a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado de Minas Gerais, no exercício fiscal de 2022, tendo em vista a necessidade de observância da anterioridade tributária nonagesimal.
Com relação a essa questão, o Tribunal de origem consignou o seguinte:
“No que se refere à arguição de necessidade de observação do princípio da anterioridade tributária, nonagesimal e anual, como já mencionado, foi publicada a Lei Complementar n. 190/22, em 4 de janeiro de 2022, a fim de alterar a Lei Kandir e regulamentar acobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Confira-se:
(...)
A LC n. 190/22 entrou em vigor em 05 de janeiro de 2022, observada a sua produção de efeitos após o período de 90 (noventa) dias, ou seja, em 05 de abril de 2022, nos termos do disposto no art.150, III, "c", da Constituição Federal.
Acrescente-se que a edição da Lei Complementar n. 190/22 supre a exigência do Tema 1.093/STF, tornando viável a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.
Com efeito, a norma obedece a noventena para cobrança do DIFAL, possibilitando ainda a adaptação tecnológica do contribuinte, pela determinação de produção de efeitos apenas no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização das informações no portal próprio do Estado (LC 190/22, art. 24-A, § 4º).
No caso do Estado de Minas Gerais, as informações sobre acobrança da DIFAL/ICMS foram disponibilizadas no portal próprio em08/02/2022, de forma que, ainda que se considerasse a data dessa publicação, a noventena estaria cumprida já no mês de maio de 2022(http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/comunicados/2022/csutri_001_2022.html).
Diante do quadro exposto, resta evidente a inocorrência de violação ao princípio da anterioridade nonagesimal.
(...)
A DIFAL/ICMS foi discriminada pela Emenda Constitucional n.87/2015, e o exercício da competência tributária para instituição e cobrança do tributo no âmbito do Estado de Minas Gerais se deu coma entrada em vigor da Lei Estadual n. 21/781, em 01/10/2015. 
A referida lei complementar não institui nem majora tributo,mas apenas regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.
Esse entendimento foi reiterado pela recente decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes, referente ao conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070, 7078,as quais tiveram o pedido de medida cautelar negado, consistente nasuspensão da cobrança do tributo ICMS-DIFAL.
(...)
Desse modo, considerando que a Lei Estadual n. 21.781 foi publicada em 2015, e a Lei Complementar n. 190/22 já ultrapassou seu período de noventena, estaria autorizada a cobrança da DIFAL/ICMS,porquanto respeitado o período para entrada em vigência da sua norma instituidora”. (eDOC 132, p. 16-21)

Inicialmente, registro que esta Corte, no julgamento conjunto do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093) e da ADI 5.469, firmou o entendimento de que a instituição do diferencial de alíquota de ICMS exige a edição de lei complementar disciplinando o tema. Transcrevo, a propósito, a tese firmada no âmbito da repercussão geral:
 
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 

Na oportunidade do julgamento, o Min. Dias Toffoli, redator para o acórdão, enfatizou a validade das leis estaduais e distritais que, editadas antes daquela lei complementar, dispunham sobre o diferencial em tela, conforme se verifica no seguinte trecho:

“E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Com efeito, esta Corte, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, acerca da questão posta nos autos por ocasião, assentou a constitucionalidade da cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar 190/2022.
Assim, nessa decisão, o Pleno afastou a necessidade de observância do princípio da anterioridade geral, ao mesmo tempo em que declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/22, estabelecendo que a referida legislação passaria a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
 Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 7.066:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7.066, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024)

Com efeito, o Pleno consignou que a ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Nesse contexto, entendeu que não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 
Nesse termos, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte quanto a esse ponto.
No tocante à exigibilidade do adicional para o financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza - FECP estabelecido no § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 convalidou os adicionais de alíquotas criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza, assentando a validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Confiram-se,a propósito, os julgados a seguir:

“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DE ICMS PARA FUNDO DE COMBATE À POBREZA – PROTEGE GOIÁS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. LEI ESTADUAL N. 19.925/2017. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. VALIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA ATÉ QUE SOBREVENHA LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. PRECEDENTES. ARGUMENTAÇÃO QUE NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (AR n. 2.928-AgR-Segundo, de minha relatoria, Plenário, DJe 14.5.2024). 

 “Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM). 2. O interesse público primário, manifesto por meio da realização de políticas públicas voltadas ao bem comum, requer instrumentos financeiros para sua efetivação e justifica o deferimento do pedido de suspensão para se manter a cobrança dos adicionais na espécie. 3. Agravo regimental não provido” (STP n. 107-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 18.12.2019).

“Julgamento conjunto de Embargos de Declaração e de Agravo Interno. 2. Embargos de declaração em ação cível originária. 3. Abatimento dos recursos do FECOMP – Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza na Receita Líquida Real do Estado. 4. Período compreendido entre o início da exigibilidade do adicional de 2% do ICMS para os fins do art. 82, § 2º, do ADCT, até o deferimento da medida cautelar. 5. Provimento. 6. Agravo regimental em Ação Cível Originária. 7. Administrativo. 8. Matéria decidida com base na jurisprudência do STF. 9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 10. Agravo a que se nega provimento. 11. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 1% do valor atualizado da causa. 12. Honorários advocatícios não majorados. Sucumbência parcial recíproca reconhecida na decisão agravada” (ACO n. 1.039-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 8.9.2017). (ACO n. 1.039-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 8.9.2017).
Na hipótese, a parte sustenta extensão da inconstitucionalidade da cobrança do  Diferencial de Alíquotas do ICMS - DIFAL  ao respectivo adicional ao FECP, tendo em vista que este, por ser acessório, segue o mesmo destino do principal. 
Com relação a essa questão, verifico que o Pleno desta Corte, ao julgar os embargos de divergência no ARE-AgR-ED-EDv 1.368.680, assentou que a  relação entre o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - DIFAL e o adicional para o FECP não é regida pelo princípio da gravitação jurídica, uma vez que não se traduzem em objeto acessório e principal. Nesse contexto, as exações são dotadas de autonomia. 
Nessa oportunidade, assentou-se que, na ocorrência do fato gerador do ICMS, inexiste impedimento para que o adicional do FECP seja contabilizado de forma autônoma, bastando calcular sua alíquota sobre a mesma base de cálculo do ICMS, o que revela possível seu recolhimento, a despeito da inexigibilidade do DIFAL.
Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho do voto da relatora, Min. Cármen Lúcia:

“O § 2º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possibilitou a criação de “adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS”. Significa dizer que o valor adicional direcionado ao FECP incide sobre o mesmo fato gerador do ICMS e, por isso, integra o cálculo do imposto. 
Nos termos da tese fixada no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, a inexigibilidade do DIFAL se deu em razão da ausência de lei complementar que veiculasse normas gerais, o que não interfere na verificação da ocorrência do fato gerador do ICMS. Nada impede, portanto, que na ocorrência do fato gerador do ICMS o adicional do FECP seja contabilizado de forma autônoma, bastando calcular sua alíquota sobre a mesma base de cálculo do ICMS, o que revela possível seu recolhimento, a despeito da inexigibilidade do DIFAL.
Quanto ao ponto, o Ministro Edson Fachin, relator do Recurso Extraordinário n. 1.410.583-AgR, chegou a conclusão similar:
“Além disso  eventual reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. 
É que essas exações possuem fundamento constitucional e infraconstitucional diversos e, quando muito, poderia se alegar lastro de validade no próprio ICMS e não um em relação ao outro. 
Visto de outra forma, trata-se de adicional de ICMS com alíquota máxima constitucionalmente definida que recai sobre a mesma base de cálculo do imposto. Ou seja, ainda que considerada a invalidade da cobrança do DIFAL, permanece independente e com validade os parâmetros de cobrança do adicional ao tributo devido, quais sejam, a base de cálculo e a alíquota definida para essa obrigação na legislação estadual” (RE n. 1.410.583-AgR, Segunda Turma, DJe 20.4.2023).
7. O art. 4º da Emenda Constitucional n. 42 de 2003 dispõe que “os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”. 
Interpretação que resulte na impossibilidade de recolhimento do adicional para o FECP em razão da inexigibilidade do DIFAL acaba por esvaziar o conteúdo normativo do art. 4º da Emenda Constitucional n. 42 de 2003, transformando-o em letra morta, porque, nesse caso, a Constituição da República estaria convalidando situações jurídicas que o Supremo Tribunal Federal tornou inexequíveis.
A emenda constitucional convalidou os adicionais para o FECP, independentemente do destino do DIFAL. 
Vale transcrever excerto da decisão do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da Ação Civil Originária n. 1.039, que foi confirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, nestes termos: Vale transcrever excerto da decisão do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da Ação Civil Originária n. 1.039, que foi confirmada pelo Plenário deste Supremo Tribunal, nestes termos:
“Além disso, é importante realçar que, com o advento da citada emenda constitucional, a legislação infraconstitucional deve ser interpretada de acordo com tais ditames, e não o inverso, ou seja, não se interpreta norma constitucional com as balizas da lei ordinária, uma vez que tal fenômeno fere a hierarquia das normas (constitucionais, legais e infralegais)” (DJe 24.11.2016).
8. Por fim, não prospera a alegação de que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 afastou a cobrança dos adicionais criados para financiar o FECP, porquanto o escopo do julgado limita-se à necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL. 
Permaneceu inalterado o entendimento de que, pelo art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003, foram convalidados os adicionais de alíquotas criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza, assentando a validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais ns. 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal”.
Na hipótese, o Tribunal de origem assentou a validade do Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado no artigo 82 do ADCTCF/88, consignando sua natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL. Nesse contexto, concluiu que não se trata de novo e independente adicional de alíquota, mas adicional sobre o DIFAL para finalidade específica, razão pela qual, nas operações em que for exigido o DIFAL/ICMS, haverá fato gerador para a incidência do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza.
Nesse contexto, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte no sentido da validade da cobrança do adicional de financiamento do FECP.
Nesse sentido, o seguinte precedente:

“EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS-DIFAL. VALIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP NÃO AFETADA PELO JULGAMENTO DO TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469. CONVALIDAÇÃO PELO ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS”.
(ARE 1.368.680 AgR-ED-EDv, Rela.: CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe  27.3.2025)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se. 
Brasília, 7 de março de 2026.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente