Tribunal: STF
Processo: RE 1602401
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-18
Data de publicação: 2026-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Magazine Luiza S/A e Outro(a/s), em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA, QUANDO A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA - QUESTÃO CONTROVERTIDA: MODULAÇÃO DE EFEITOS APLICADA AO PRECEDENTE FIRMADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849-MG (TEMA 201/STF) - DEMANDA AJUIZADA APÓS A FIXAÇÃO DA TESE, MOTIVO PELO QUAL NÃO SE SUJEITA À NOVA ORIENTAÇÃO VINCULANTE – INAPLICABILIDADE DA TESE JURÍDICA AO CASO POR CONTA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - SENTENÇA REFORMADA – JULGAMENTO IMPROCEDENTE DOS PEDIDOS – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. POR UNANIMIDADE.” (Apelação Cível  202000825234, Rel. Des. Luiz Antônio Araújo Mendonça, 2ª Câmara Cível do TJSE, j. em 10.08.2021)

Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 93, IX e 150, §7º da Constituição da República. Alega-se que não foi respeitada a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593849 (Tema 201 da Repercussão Geral). Aduz, nesse sentido, que “apenas as ações ajuizadas após a efetiva data da publicação da ata de julgamento que reflete a conclusão do julgamento e a fixação da tese de Repercussão Geral é que estão sujeitas à modulação de efeitos.”
É o relatório.
Decido.
O recurso comporta provimento.
Trata-se, na origem de ação ajuizada por contribuinte contra o Estado de Sergipe pedindo o reconhecimento do direito à restituição de valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária “para frente”. 
O juízo de primeiro grau, com fundamento no entendimento deste Supremo Tribunal Federal firmado no RE 593.849/MG (Tema 201 da repercussão geral), segundo o qual: “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, julgou a ação procedente para “declarar o direito da Autora à restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária ”para frente”, quantia esta que deverá ser objeto de posterior liquidação do julgado e paga por precatório (art. 100 da CF/88), respeitado o lapso prescricional de 05 (cinco) anos previsto na Lei Complementar nº 118/05, anteriores a data de ajuizamento da ação, cuja atualização deve se dar pelos mesmo índices aplicáveis na exigência do ICMS desde a data em que foram antecipadamente recolhidos, à luz do que fora fixado no RE 870.947/SE”.
Inconformado, o Estado de Sergipe apresentou recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual deu provimento ao entendimento de que a tese do Supremo Tribunal Federal no Tema 201 do RE 593.849/MG, que autoriza a restituição do ICMS-ST pago a maior, teve os efeitos modulados, somente se aplicando a ações pendentes à época do julgamento ou a fatos geradores posteriores a 21/10/2016. Como a ação buscava restituição de valores anteriores a essa data, o tribunal concluiu que o caso não estava abrangido pelo novo entendimento, reformando a sentença para julgar os pedidos improcedentes.
Nesse cenário, entendo assistir razão à recorrente.
Como cediço, esta Suprema Corte, no RE 593849, leading case do Tema 201 da Repercussão Geral, pacificou a controvérsia quanto  à possibilidade de restituição do ICMS nas hipóteses em que o fato gerador é inferior ao presumido, firmando a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Transcrevo a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (RE 593849, Relator(a): Edson Fachin, Tribunal Pleno, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe 05-04-2017) (grifei)

Seguidamente, nos segundos embargos de declaração, esclareceu-se que a tese firmada só teria aplicabilidade a partir da publicação da tese ou súmula da decisão. Confira-se:

[...] Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC (RE 593.849-ED-segundos, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017).

Portanto, o entendimento firmado no paradigma se aplica aos fatos geradores futuros e ações ajuizadas após a publicação da ata de julgamento, isto é, 27.10.2016, ressalvando-se as ações então pendentes.
No presente caso, a ação em tela foi ajuizada em 21/10/2016 (id: 4b78f8b8), ou seja, antes da publicação da ata de julgamento, não se submetendo à modulação de efeitos estabelecida no RE 593849, sendo consequentemente devida a restituição do ICMS eventualmente recolhido a maior. 
O Tribunal de origem, então, divergiu do entendimento desta Corte Suprema firmado no julgamento dos segundos embargos de declaração no RE 593.849, ao negar a restituição do imposto sob o argumento de que a ação teria sido ajuizada após o marco temporal definido pelo STF. Nesse sentido:

“Direito Tributário. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Substituição tributária para frente. Restituição do valor pago a maior. Base de cálculo efetiva inferior à presumida. Modulação de efeitos. Repercussão Geral (Tema RG nº 201). Inaplicabilidade da modulação para demandas ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do paradigma. Recurso não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática pela qual, com base no Tema RG nº 201 (RE nº 593.849/MG), se reconheceu o direito do contribuinte à restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior no regime de substituição tributária, afastando a modulação de efeitos para a demanda. 2. O agravante busca reformar a decisão, argumentando a necessidade de aplicação da modulação dos efeitos estabelecida no Tema nº 201 do ementário da Repercussão Geral, que limitou o direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente aos fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento do paradigma. 3. Na decisão agravada, proferida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, fundamentou-se com base na jurisprudência da Corte, em especial nos segundos embargos de declaração do RE nº 593.849/MG, que ressalvou os processos pendentes da modulação de efeitos, e citou precedentes como RE nº 1.247.941-AgR/MG e RE nº 1.478.567/SC. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos da decisão proferida no Tema RG nº 201 (RE nº 593.849/MG), que trata da restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior no regime de substituição tributária, aplica-se a demandas ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do referido paradigma. III. Razões de decidir 5. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, que se mantém por seus próprios fundamentos. 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema RG nº 201 (RE nº 593.849/MG), assentou a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, caso a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 7. A Corte modulou os efeitos da decisão para que orientasse litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e casos futuros. 8. Em segundos embargos de declaração (RE nº 593.849-ED-segundos/MG), o Plenário esclareceu que a modulação de efeitos ocorreria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão (26/10/2016), ressalvando que eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento. 9. Assim, a modulação de efeitos não se aplica a ações ajuizadas em momento anterior à publicação da ata de julgamento do paradigma, sendo reconhecido ao contribuinte o direito à restituição de valores retroativos. 10. No caso, a ação foi ajuizada em 24/10/2016, antes da publicação da ata de julgamento do RE nº 593.849/MG. IV. Dispositivo e tese 11. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Tese de julgamento: “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. A modulação dos efeitos, fixada pelo STF no Tema RG nº 201, tem como marco inicial a publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (26/10/2016). Ações ajuizadas antes dessa data não estão sujeitas à modulação e fazem jus à restituição de valores retroativos.” (RE 1436093 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 08-10-2025) (grifei)
“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Regime de substituição tributária. 4. Direito à restituição da diferença de ICMS-ST pago a maior. RE-RG 593.849, Tema 201. Modulação de efeitos para fatos geradores futuros, com ressalva em relação aos processos judiciais pendentes. 5. Impossibilidade de o STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental.” (RE 1514729 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 04-12-2024)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário, para restabelecer a sentença proferida pela 3ª Vara Cível de Aracaju (ID:e505fd0d). 
Publique-se.
Brasília, 18 de maio de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente