Tribunal: STF
Processo: ARE 1598956
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-11
Data de publicação: 2026-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

1. Leonardo Passos Goncalves interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 46) em face de decisão (eDoc 44) que inadmitiu o recurso extraordinário por ele deduzido.

Nas razões do agravo, refuta os fundamentos dessa decisão e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 

Esse o contexto, passo a analisar o recurso extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo (eDoc 31) que esta assim ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA REVISADA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 
I. CASO EM EXAME 
1. Trata-se de apelações criminais interpostas por Leonardo Passos Gonçalves e Paulo Henrique Goes Bastos contra a sentença que os condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). Os recorrentes alegam nulidade das provas, sustentando flagrante preparado, e requerem, subsidiariamente, a absolvição por ausência de provas, desclassificação do delito ou redução das penas aplicadas. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
2. Há três questões principais em discussão: (i) se houve nulidade das provas por caracterização de flagrante preparado; (ii) se as provas são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) se a dosimetria da pena merece ajustes, inclusive para aplicação do tráfico privilegiado. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
3. Não se verifica flagrante preparado. A atuação policial foi amparada em flagrante esperado, dado que os próprios apelantes ofereceram substâncias entorpecentes à venda, caracterizando conduta ilícita autônoma. As provas juntadas, incluindo as conversas entre um dos recorrentes e o informante, a apreensão de drogas e valores, bem como os depoimentos de agentes públicos, são consistentes e corroboram a prática do tráfico de drogas pelos apelantes. 
4. Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada de maneira desproporcional na primeira instância, considerando os fundamentos inidôneos, porquanto inerentes ao tipo penal ou aplicados de forma genérica. A pena foi reduzida para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) diasmulta, em regime inicial aberto, com aplicação do tráfico privilegiado. 
5. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
6. Recurso parcialmente provido.

Nas razões do recurso extraordinário (eDoc 36), aponta que o acórdão recorrido violou o art. 5º, LVII, da Constituição da República.

É o relatório. Decido.

2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.

O Supremo, ao julgar o RE 635.659, ministro Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 
(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 
(iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 
(iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 
(v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 
(vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 
(vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 
(viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado por ocasião do julgamento do Tema 506/RG indica que houve declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, apenas em relação à substância cannabis sativa, na quantidade de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, quando a finalidade se destina ao consumo pessoal.
Ressaltando inclusive que “a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”(grifei).

Desse modo, para divergir do acórdão recorrido, e concluir pela violação ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, por alegada necessidade de desclassificação da conduta para a previsto no art. 28 da lei de drogas, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos. Incide, pois, o óbice do Enunciado 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que possui a seguinte dicção: 

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 

Cito, em caso fronteiriço, o seguinte acórdão:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO PENAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INOCORRÊNCIA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. INVIABILIDADE. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO
1. A controvérsia acerca do pedido de desclassificação do crime não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões do apelo extremo. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.
2. Agravo interno conhecido e não provido. 
(ARE 1.400.413 AgR  ministra Presidente – grifei) 

3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário. 

4. Intime-se. Publique-se.

Brasília, 11 de maio de 2026.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente