Tribunal: STF
Processo: HC 267932
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-02-03
Data de publicação: 2026-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base. Circunstâncias do delito. Regime de cumprimento da pena. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Natureza/quantidade de drogas. Precedentes. Negativa de seguimento.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Alan Marcos Zico Fonseca da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.508.449/RN (evento 11).

O paciente foi condenado definitivamente à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (eventos 4, fls. 6; 32-35 e; 5, fl. 3).

No presente writ, a Defesa sustenta ausência de fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias do crime e para fixar o regime prisional mais gravoso. Aduz que a Corte Superior incorreu em bis in idem, ao inovar nos fundamentos para manter o regime fechado, “pois a quantidade da droga já havia sido utilizada para justificar o agravamento da pena em outras duas oportunidades, especificamente na análise da culpabilidade, e do vetor do art. 42 da Lei 11.343”. Argumenta que “o ato de se colocar à disposição para transporte da droga é elemento (um dos verbos/ações) inerente ao próprio tipo penal, e, portanto, não pode ser utilizado como forma de negativar as circunstâncias do crime”. Requer a concessão da ordem de habeas corpus, para redimensionar a pena e fixar o regime prisional mais brando. 

É o relatório. Decido.

O ato apontado como coator restou assim ementado (evento 11, fl. 1):

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VETORES JUDICIAIS NEGATIVOS. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DE MÁ CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
1. A exasperação da pena-base, com fundamento nos vetores negativos da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, observou os parâmetros legais e está devidamente motivada, conforme elementos concretos dos autos. 
2. A valoração negativa da conduta social do agente, baseada apenas em ação penal em curso, afronta a Súmula 444/STJ, sendo, por isso, afastada. 
3. A não incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, encontra respaldo em elementos concretos que evidenciam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, não sendo aplicável o benefício do tráfico privilegiado. 
4. A fixação do regime inicial fechado encontra justificativa na expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, em consonância com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. 
5. Reanalisar os fatos que ensejaram o afastamento da figura do tráfico privilegiado pela Corte de origem também demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, constitui providência vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 
6. Agravo regimental não provido.”

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).

De qualquer maneira, ainda que superado referido óbice, a hipótese não autoriza a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Assento que este Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.

Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

A Corte Superior reputou idônea a fundamentação para exasperação da pena-base, tendo em vista que (evento 11, fls. 3-6):

“(...).
O art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 
No caso, o Tribunal local majorou a pena-base em 1/6 por cada circunstância judicial valorada desfavoravelmente: a culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, conforme se extrai do acórdão (e-STJ fls. 1623/1627):
Na dosimetria da pena, busca o recorrente a reforma dos vetores da culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias do crime e da prevista no art. 42 da Lei de n. 11.343/2006, tendo sido a pena-base exasperada em 4 (quatro) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. 
Na sentença, ID 9782208 – p. 1.504 a 1.507: 
“Culpabilidade: 
Vem a ser o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente, o grau de censura à ação ou omissão do réu. “Nos crimes dolosos tem por fulcro a vontade reprovável. Nos culposos, a maior ou menor violação do cuidado objetivo”. Analisando os autos, temos que tal circunstância fala, sobremaneira, em desfavor do réu, visto que acentuadamente reprováveis as suas condutas, até porque nada indica uma inferior consciência da ilicitude ou menor exigibilidade de conduta diversa. Ao contrário, dos autos se revela que agiu, a todo tempo, de maneira deliberada ao transportar, além da grande quantidade de drogas encontradas veículo, uma caixa contendo vários potes de creatina e 56 frascos de lidocaína e três caixas de xilocaína, produtos comumente utilizados para aumentar o volume e potência da cocaína, assim como balança de precisão, rolos de papel filme, diversos sacos plásticos, numa ação de . grande envergadura, o que demonstra ainda mais a reprovabilidade de sua conduta 
Antecedentes: 
Tendo em vista as profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais para a conceituação do que sejam antecedentes, em face principalmente do princípio constitucional da presunção de inocência, parece razoável fixar-se o seu conceito tal qual o fez o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Para este Pretório, ‘sua identificação está condicionada à existência de sentença penal condenatória transitada em julgado que não caracterize o agravante da reincidência para que não se ofenda o princípio constitucional da presunção de inocência, inscrito no art. 5º, inciso LVII, da Carta Magna”.
No presente caso, vê-se que o réu responde a duas execuções penais decorrentes de duas condenações (processos n.ºs 0119662- 40.2011.8.20.0001 e 0100756-88.2014.8.20.0003) com trânsito em julgado posterior aos fatos objetos deste feito, de modo que há a intensa caracterização . de maus antecedentes Conduta Social: Diz respeito à conduta do réu junto à sociedade, abrangendo o seu comportamento no trabalho, na vida familiar, na comunidade onde vide, etc. No caso em apreciação, tem-se que o réu foi condenado como incurso no crime de organização criminosa nos autos do processo n.º 0101321- 91.2016.8.20.0124, condenação que se encontra em . grau de recurso, o que é representativo de má conduta social 
[...] 
Circunstâncias do crime: São aquelas circunstâncias acessórias que não compõem o crime, mas influem sobre a sua gravidade, como o estado de ânimo do réu, que pode demonstrar maior ou menor determinação do criminoso na prática do delito, ou outras condições, como o lugar, a maneira de agir, a ocasião, além da atitude do criminoso durante ou após a conduta criminosa, que tanto pode indicar a insensibilidade ou indiferença quanto o arrependimento. No caso presente, extrai-se dos autos que o réu, após ciência da prisão do réu Israel e apreensão com este de material entorpecente, colocou-se à disposição para o transporte das drogas, . demonstrando firmeza e ousadia no propósito de praticar os ilícitos 
[...] 
Assim, em relação ao delito de tráfico ilícito de drogas, considerando as circunstâncias judiciais acima examinadas, e levando em consideração a grande quantidade de droga apreendida em poder do acusado – 294,25g + 10ml + 4.100g + 1.400g + 4.800g+ 4.700g + 4.400g + 3.200g + 200g + 900g de cocaína, além de 18.800g de fenacetina – e a sua natureza intensamente deletéria como em atenção ao art. 42 da Lei n.º 11.343/06, fixo as penas bases em: 09 (nove) anos de reclusão para o delito de tráfico de drogas.” (Grifado)
Analisando os termos da sentença, observa-se que o juiz fundamentou de forma suficiente a quo e idônea o afastamento da pena-base do mínimo legal estabelecido para o crime de tráfico no que se refere à culpabilidade, pois apesar da motivação inicial se referir a requisitos do próprio conceito analítico do crime, o magistrado destacou de forma suficiente que a situação merece uma maior reprovabilidade e censura, tendo em vista a ação do réu e seus comparsas que agiram de maneira grave a extrapolar o tipo penal, destacando que houve, além do transporte de grande quantidade de droga, o de produtos destinados para potencialização e aumento do volume da cocaína, representando, portanto, um aumento na gravidade da conduta delitiva. 
(...) 
No que diz respeito ao vetor dos antecedentes, a existência de duas sentenças condenatórias em desfavor do réu autoriza a valoração negativa, conforme se depreende dos autos. 
Já a conduta social diz respeito às atitudes do agente no meio em que vive, envolvendo família, trabalho, vizinhança ou qualquer outro grupo do qual faça parte. Importa dizer que se trata da análise do trato do acusado quanto às demais pessoas com as quais convive. Deve, pois, tal circunstância ser vista além dos limites caracterizadores do ilícito cometido. 
Verifica-se, in casu, que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para valorar desfavoravelmente a conduta social da recorrente foi inidônea, tendo em vista que o fato de ele responder a demandas judiciais ainda em trâmite, não pode ser considerado para exasperar a pena-base aplicada ao réu, nos termos da Súmula 444 do STJ, in verbis: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Portanto, impende reconhecer como inadequado o argumento mencionado, tornando neutra a circunstância da conduta social. 
Quanto à pretensa reforma do vetor judicial das circunstâncias do crime, observa-se a indicação de argumento subsistente para justificar a atribuição desfavorável, pois “o réu, após ciência da prisão do réu Israel e apreensão com este de material entorpecente, colocou-se à disposição para o transporte das drogas, demonstrando firmeza e ousadia no propósito de praticar os ilícitos”, fato que extrapola o tipo penal, em razão do emprego de meios estratégicos do transporte da droga e dos insumos para outra residência, logo após a prisão de , a fim de que a atividade ilícita não fosse descoberta Israel de Andrade pelos policiais investigadores e continuasse em execução, revelando a audácia do réu e seus comparsas ao cometerem o delito. 
A motivação utilizada para exasperar quantidade da droga se apresenta plausível, em face da quantidade e natureza da droga – 294,25g + 10ml + 4.100g + 1.400g + 4.800g+ 4.700g + 4.400g + 3.200g + 200g + 900g de cocaína, além de 18.800g de fenacetina – e a sua natureza intensamente –, pois encontra respaldo no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, devendo ser mantida valoração deletéria negativa.
No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas, em aproximadamente 1/6 por vetorial desfavorável sobre o mínimo legal, porquanto foi apreendida grande quantidade de droga e de produtos destinados para potencialização e aumento do volume da cocaína, a saber, 294,25g + 10ml + 4.100g + 1.400g + 4.800g+ 4.700g + 4.400g + 3.200g + 200g + , 900g de cocaína, além de 18.800g de fenacetina.
As circunstâncias mencionadas em muito desbordam do ordinário do tipo criminal, justificando o aumento da pena-base e o quantum de incremento adotado. 
Não obstante, denota-se que na fundamentação apesar de o Tribunal ter excluído a vetorial desfavorável conduta social, incorreu em erro quando considerou que ainda remanesceriam 4 (quatro) circunstâncias judiciais valoradas em desfavor de Alan. 
Todavia, apesar do erro material quando ao número de vetoriais desfavoráveis, a exasperação da pena-base foi corretamente realizada, pois decotada a vetorial excluída no julgamento da apelação do agravante (e-STJ fls. 1628):
Diante do exposto, segue a nova dosimetria da pena. Considerando que remanescem 4 (quatro) circunstâncias judiciais valoradas em desfavor de Alan Marcos Zico, impõe-se readequar a pena-base. 
 Assim, utilizando o mesmo critério empregado pelo magistrado a quo aumentou a reprimenda em 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 8 (oito) dias-multa, por cada vetor desabonador, deve ser reduzida a pena-base para o patamar de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.” (destaquei).
Desse modo, reputo que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base. 

Ademais, ressalto que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).” (HC 231.752 AgR/RO, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.10.2023); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso.”. (HC 240.046 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.5.2024).

No tocante ao regime prisional, anoto que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal - “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 

Oportuno registrar que, no caso dos crimes previstos na Lei de Drogas - Lei 11.343/2006 - os aspectos da natureza e quantidade da substância ou do produto, da personalidade e da conduta social do agente são sopesados “com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal” na fixação das penas, nos termos do art. 42 do referido diploma legal. 

O Superior Tribunal de Justiça manteve o regime inicial fechado de cumprimento da pena à consideração de que o reconhecimento de circunstancias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, culpabilidade e circunstâncias do delito, aliadas à expressiva quantidade de droga apreendida) justificam a fixação de regime inicial mais gravoso.

Desse modo, o acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); “A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015.” (HC 223.498 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.03.2023); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (HC 213.334 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 09.05.2022); E ainda, ”A valoração negativa da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, torna impertinente o enunciado vinculante n. 59 da Súmula” (HC 232.994 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, DJe 07.12.2023). De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (...)” (HC 233.553 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 10.11.2023). 

Na mesma linha, destaco que “Não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.” (HC 235.928 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 05.3.2024); “A existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal” (HC 236.143-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.02.2024); “A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite seja fixado regime inicial mais rígido que o previsto para o cumprimento da pena, com fundamento nos dados específicos do caso, na forma da legislação vigente e da jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal” (HC 235.007-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.02.2024); “Uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada” (HC 232.612-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20.02.2024).

Em acréscimo, ao contrário da alegação defensiva sobre a falta de fundamentação, ressalto que é possível identificar, a partir dos elementos coligidos nas instâncias anteriores, o cumprimento do dever de fundamentação previsto no artigo 93, IX, da CF. 

Com efeito, da leitura dos fundamentos em destaque, constato explicitados os motivos de decidir, circunstância que afasta o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido (art. 93, IX, da Lei Maior). Assevero que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Nesse sentido, cito precedente desta Suprema Corte, julgado segundo a sistemática da repercussão geral, assenta que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791.292-QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010).

Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).

Publique-se.

Brasília, 3 de fevereiro de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente