Tribunal: STF
Processo: HC 267660
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-02-02
Data de publicação: 2026-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
¿DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Andressa Henriques, em favor de Lucas Magalhães Almeida,  contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 1.045.613/SP. (eDOC 9)
A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pelo Juízo de Primeiro Grau pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 33, §4, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 11 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 194 dias-multa.
Manifesta que, após interposição de apelação pelo Ministério Público, o Tribunal Estadual deu integral provimento ao recurso para a incidência da minorante do tráfico privilegiado e redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, mais 583 dias-multa. (p.7)
Impetrou-se, então, habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento por entender que a ordem seria substitutiva de recurso próprio. (p.7-8)
Destaca a inexistência de elementos concretos aptos a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal; ressalta a fundamentação do TJSP que, de forma genérica, mencionou a natureza e a quantidade das substâncias ilícitas apreendidas. (p.9)
Sustenta a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, haja vista que o paciente “admitiu ser usuário de drogas e ter ciência da posse parcial das substâncias, embora negando a finalidade mercantil.” (p.9)
Salienta que o paciente não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Acrescenta que a sua reincidência é genérica e relativa a crime punível com detenção, fatores que possibilitam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. (p.10)
Aduz que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal “condenações anteriores por delitos de menor potencial ofensivo não podem, de forma automática, servir como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, exigindo-se motivação idônea e baseada em dados objetivos.” (p.11)
Enfatiza que a condição de reincidente do paciente, por si só, não autoriza a imposição de regime mais gravoso que o legalmente previsto. (p.13)
Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão, a fim de que o paciente responda em liberdade até o julgamento do mérito.
No mérito pugna pela concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, bem como fixado o regime inicial aberto e substituída a pena restitiva de liberdade por restritiva de direitos. 
É o relatório.
Decido.
Trata-se de habeas corpus que busca rever sentença penal condenatória transitada em julgado.
O presente é manifestamente inadmissível e, por isso mesmo, o Relator está autorizado a negar-lhe seguimento sem apreciação de mérito, verbis:

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Supressão de instância. Pronunciamento monocrático. Alegação de violação ao princípio da colegialidade. Inocorrência. 3. O relator está autorizado a negar seguimento a habeas corpus inadmissível monocraticamente. 4. Ainda que superado o óbice, não tem razão o agravante. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza meramente declaratória. Desse modo, a data-base é aquela em que houve a conclusão do exame criminológico e não aquela em que restou preenchido o requisito objetivo. 6. Agravo improvido.” (AgR no HC 213.090, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.5.2022).
Isso porque, segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
A matéria aqui ventilada não consta do acórdão proferido pelo STJ, porquanto o agravo regimental não foi conhecido, razão por que a análise por esta Corte resultaria em supressão de instância.
Ademais, verifico que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal, haja vista que a sentença condenatória transitou em julgado em 19.02.2025 (eDOC 8,p.2)
Assim, manifesto o seu descabimento, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Confira-se, nesse sentido: RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022; e HC 147.301, rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019.
De todo modo, ainda que superado esse óbice, observo que melhor sorte não socorre ao paciente.
Transcrevo, como lançada na decisão em sede de apelação criminal, a fundamentação a seguir:

“Na terceira fase, a Magistrada 'a quo' anotou que a reincidência do acusado se deu por crime apenado com detenção e não relacionado ao tráfico de drogas, concluindo que o afastamento do benefício por tal acarretaria desproporcionalidade. Assim, aplicou a benesse em grau máximo, 2/3, a resultar em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, no piso, com o que não se conforma a acusação.
 E com razão, uma vez que a reincidência, por si só, obsta a aplicação do benefício.
 Há expressa vedação legal, negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de maus antecedentes, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade ou ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime precedente ou porque utilizada a circunstância nas primeiras fases da dosagem. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a individualizar a pena, uma vez que não deve o apelante ser tratado da mesma forma que alguém que nunca teve passagem criminal.
 Também não há se falar em inconstitucionalidade da proibição na concessão do redutor. Nesse sentido, a jurisprudência da Instância Especial: AgRg no AREsp 1382648/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016.”            (eDOC 5, p.5)
O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, prevê a aplicação da causa de diminuição citada nos seguintes moldes: i) agente primário, ii) de bons antecedentes, iii) não se dedique às atividades criminosas iv) nem integra organização criminosa. Esses requisitos para que se incida a minorante são cumulativos, ou seja, se o réu não preenche todos os critérios elencados, não se aplica o benefício do tráfico privilegiado.
 A tese defensiva de que seria necessária a análise da condenação anterior por delito de menor potencial ofensivo para ponderar o afastamento do benefício não se sustenta, porquanto contraria o próprio texto legal, que o reserva apenas aos agentes primários.
Transcrevo também a fundamentação da sentença, que o impetrante deseja prestigiada:

“Na derradeira etapa, deve ser levada em consideração a causa especial de diminuição de pena prevista pelo §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
 Isto porque, a quantidade apreendida não é vultosa e inexiste prova segura de que se dedica à atividade criminosa ou integre organização para o tráfico. No mais, a condenação anterior transitada em julgado, que determina sua reincidência, é por delito punível com pena de detenção, não relacionado ao tráfico de drogas, o que aponta para a menor gravidade da conduta.
 Assim, se a conduta anterior do réu justificou a aplicação de pena de detenção, mostra-se razoável excluir, excepcionalmente, os efeitos da reincidência para fins de aplicação do redutor, com base no princípio da proporcionalidade.” (eDOC 4, p.6)
Evidentemente, o réu reincidente não é primário nem tem bons antecedentes. Nesse sentido, confiram-se os julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO OU MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003). PEDIDO DE ABOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ARMA. CORRETA SUBSUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO MESMO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO DE OFÍCIO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO IMPROVIDO. (...) III – Para fins de impedimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não se exige que a reincidência seja específica; leva-se em consideração, sobretudo, o fato de o agente já ter sido anteriormente condenado definitivamente pela prática de outro crime, tal como disposto no art. 63 do Código Penal. IV – Diferentemente do que sustentado, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não muda a tipificação do crime previsto no caput do art. 33, que continua a ser o de tráfico ilícito de drogas...” (RHC 240.210 AgR, rel. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.5.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. HIPÓTESES DE CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. TAXATIVIDADE. ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTAMENTO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do STJ e desta Suprema Corte são firmes quanto à impossibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas aos portadores de maus antecedentes ou aos reincidentes. 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 226.708 ED-AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.6.2023).
Registro que, no apontado HC 243.463 (eDOC 1, p.11), o relator entendeu não caracterizada a reincidência pela circunstância de o paciente haver sido condenado anteriormente a penas exclusivamente pecuniárias, o que não é o caso vertente.
Sobre o reconhecimento da confissão espontânea, a própria defesa assim versou: “o acusado admitiu ser usuário de drogas e ter ciência da posse parcial das substâncias, embora negando a finalidade mercantil.” (eDOC 1,p.9)
Ora, tal narrativa não se confunde com a confissão do delito de tráfico de drogas, porquanto há nítida distinção entre reconhecer a condição de usuário e admitir a prática da mercancia ilícita. Assim, não há falar em incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. 
Ademais, ressalta-se que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e provas, fixar motivadamente o quantum da pena a ser aplicada, bem como verificar a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assim, não há como se realizar uma análise exauriente em extensão do processo, como uma substituição do juízo original, mas uma verificação de questões específicas. A análise em habeas corpus caracteriza-se como um ataque colateral ao processo, e não um reexame ou uma substituição integral do juízo ordinário.
 Esse o entendimento constante deste Supremo Tribunal Federal:

 “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE PROCESSADA POR APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO. MATERIALIDADE E INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA DEMONSTRADOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO IMPROVIDO. (...) IV – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório para chegar-se a um decreto absolutório ou condenatório, conforme o caso, o que ainda não ocorreu. V – O Supremo Tribunal Federal já assentou que ‘[a] ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 19/12/2012). VI – Agravo regimental improvido”. (HC 241.179 AgR, rel. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.6.2024);
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FRAÇÃO APLICADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS”. (HC 232.344 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 7.12.2023).
Por fim, quanto à imposição do regime fechado ao paciente reincidente, impende consignar que o julgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, que reconhece que a existência de circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Cito, a propósito, julgados no HC 241.429 AgR, rel. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20.6.2024 e no HC 233.825 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 25.6.2024.
Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)

Publique-se.
Brasília, 2 de fevereiro de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente