Tribunal: STF
Processo: RE 1598061
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-22
Data de publicação: 2026-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário. ICMS. Crédito Presumido Concedido sem Autorização do Confaz. Estorno proporcional pelo Estado de destino. Tema RG nº 490. Modulação de Efeitos. Preservação de lançamentos anteriores. Recurso provido.
I. Caso em exame 
 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pelo qual, em ação anulatória, se invalidou auto de infração lavrado para glosa de créditos de ICMS decorrentes de benefício fiscal concedido por outro ente federativo sem autorização do Confaz, ao fundamento de que caberia ao Estado prejudicado impugnar o ato normativo pela via adequada.
2. Em juízo de retratação, o Tribunal de origem manteve o acórdão anterior, sob o fundamento de que o benefício fiscal obtido pelo contribuinte deveria ser preservado, em atenção à modulação dos efeitos no julgamento do Tema RG nº 490.
II. Questão em discussão
3. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado de destino pode realizar o estorno proporcional de créditos de ICMS oriundos de benefício fiscal concedido unilateralmente pelo Estado de origem; (ii) estabelecer os efeitos da modulação fixada no Tema RG nº 490 sobre relações tributárias já constituídas
III. Razões de decidir
4. O Supremo Tribunal Federal firmou, no Tema RG nº 490, a tese de que é constitucional o estorno proporcional de créditos de ICMS pelo Estado de destino quando decorrentes de benefício fiscal concedido sem autorização do Confaz.
5. A modulação de efeitos conferida ao precedente estabelece eficácia ex nunc, resguardando as relações tributárias já constituídas e os lançamentos tributários anteriormente realizados pelo Estado de destino.
6. A finalidade da modulação é preservar a estabilidade das relações jurídicas e a higidez dos lançamentos já efetivados, não protegendo benefícios fiscais concedidos irregularmente pelo Estado de origem.
7. No caso concreto, o lançamento tributário foi realizado e quitado antes do marco temporal fixado pelo STF, devendo ser preservado.
8. O acórdão recorrido diverge da orientação firmada pelo STF ao afastar auto de infração válido à luz da tese e da modulação de efeitos.
IV. Dispositivo
9. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
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Dispositivos relevantes citados: CRFB, arts. 150, § 6º; 155, inc. II, § 2º, incs. II e XII, al. “g”
Jurisprudência relevante citada: RE nº 628.075/RS (Tema RG nº 490), Red. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020; RE nº 1.415.879-AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 21/02/2024; RE nº 1.355.948-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21/03/2022.

DECISÃO

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS CRÉDITO DECORRENTE DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL Na hipótese cm que outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS, cabe do Estado prejudicado obter declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, não lhe sendo autorizado simplesmente autuar o contribuinte sediado em seu território Juros de mora devidos desde o trânsito em Julgado, não se aplicando as alterações trazidas pela Lei n 11 960/09 Recursos parcialmente providos.” (e-doc. 10).

2. O recurso extraordinário foi interposto com base no art. 102, inc. III, al. “a”,  da Constituição da República. O recorrente sustenta violação aos arts. 150, § 6º; 155, inc. II, § 2º, incs. II e XII, al. "g", todos da CRFB.

3.1. Alega que, “se ICMS não foi cobrado, em decorrência de renúncia fiscal praticada pelo ente tributante, não se concebe que valor não cobrado possa ser aproveitado como crédito, sobretudo se tal aproveitamento de crédito se dá em outro Estado, implicando indevida redução da arrecadação tributária deste último” (e-doc. 12, p. 7).

3.2. Defende que “a posição do Estado de São Paulo, ao adstringir crédito ao montante efetivamente cobrado na operação interestadual anterior glosar quanto corresponda ao beneficio (renúncia) fiscal concedido pelo Estado de origem, nada mais faz do que conferir estrita operacionalidade ao princípio da não-cumulatividade” (e-doc. 12, p. 7).

3.3. Aponta que “incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS dependem de deliberação dos Estados do Distrito Federal, condição suficiente para ervar de nulidade vantagens concedidas unilateralmente” (e-doc. 12, p. 8).

4. O contribuinte apresentou contrarrazões (e-doc. 16). 

5. O recurso permaneceu sobrestado em razão do Tema RG nº 490 (e-doc. 18).

6. Após o julgamento do paradigma, o órgão colegiado do Tribunal de origem, em juízo de retratação, proferiu decisão nos seguintes termos (e-doc. 22):

"ADEQUAÇÃO – Devolução dos autos à Turma Julgadora por determinação do D. Presidente da Seção de Direito Público – RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 do STF – ICMS – Glosa de créditos decorrentes de benefício fiscal concedido por outro Estado sem autorização do CONFAZ – Entendimento firmado pelo STF no sentido da possibilidade de estorno proporcional – Modulação dos efeitos com eficácia ex nunc a partir de 17/08/2020 – Constituição da relação tributária (AIIM lavrado e pago) em 2012 e Julgamento colegiado em 2014 – Situação abrangida pela modulação – Juízo de conformidade negativo – Manutenção do acórdão recorrido."

É o relatório.

Decido.

7. O recurso comporta provimento.

8. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema RG nº 490, proferiu a seguinte tese de julgamento: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Confira-se a ementa do julgado:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).”
(RE nº 628.075/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Red. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, p. 01º/10/2020)  

9. O Plenário desta Corte conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir do julgamento, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, esse só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão do STF.

10. Desse modo, nos termos da decisão do paradigma, os lançamentos tributários já efetivados pelo Estado de destino antes do julgamento do Tema RG nº 490 devem ser preservados. Esse é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte: 

“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 628.075-RG/RS; TEMA RG Nº 490. ICMS. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITO EFETUADO PELO ESTADO DE DESTINO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É constitucional o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Tema RG nº 490). 2. A modulação de efeitos realizada quando do julgamento do Tema RG nº 490 visou manter a estabilidade dos efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas pelo Estado de destino, não os referentes ao Estado de origem. 3. Incidência da multa do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, em caso de julgamento unânime, no importe correspondente a 1% sobre o valor da causa. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(RE nº 1.415.879-AgR/SC, sob a minha relatoria, Segunda Turma, j. 21/02/2024, p. 23/04/2024).

"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ”vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.” 3.No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná. 4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. 5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos. 6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento."
(RE nº 1.355.948-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21/03/2022, p. 25/03/2022; grifos nossos).

11. No presente caso, o Tribunal de origem consignou o seguinte:

"No caso concreto, além de o acórdão recorrido ter sido proferido em 2014, a relação tributária estava plenamente constituída antes de 17/08/2020. Com efeito, o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 3.160.763-9 foi lavrado em 20/01/2012, conforme se verifica às fls. 116/122, acompanhado do demonstrativo do débito fiscal, da guia de recolhimento e do respectivo comprovante de pagamento pela empresa contribuinte. Tais documentos comprovam que o lançamento tributário ocorreu e foi quitado muito antes do marco temporal fixado na modulação, atraindo integralmente a proteção prevista pelo STF no Tema nº 490. 
Assim, a situação dos autos enquadra-se na hipótese protegida pela modulação dos efeitos definida no Tema nº 490, razão pela qual o acórdão recorrido deve ser mantido, ainda que seu conteúdo material divirja da orientação firmada pelo STF." (grifo no original).

12. Com efeito, o lançamento tributário efetivado pelo Estado de destino já estava plenamente constituído muito antes do julgamento do Tema RG nº 490, devendo ser preservado, conforme decisão de modulação dos efeitos. 

13. Assim, o acórdão recorrido, ao manter a anulação de auto de infração lavrado pelo Estado de destino, divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, razão pela qual merece reforma.    

14. Ante o exposto,  dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedente o pedido. Invertam-se os ônus decorrentes da sucumbência. 

Publique-se.

Brasília, 22 de abril de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator