Tribunal: STF
Processo: HC 272841
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-28
Data de publicação: 2026-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Kelvin da Rocha Adao contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 994.224/SC, Relatora a Ministra Maria Marluce Caldas (e-doc. 2, pg. 148-155).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 
A condenação transitou em julgado.
Impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, a Ministra  Relatora não conheceu do writ (e-doc. 2, pg. 119). Interposto agravo regimental, o colegiado do STJ negou provimento ao recurso (e-doc. 2, pg. 148-155).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.
Neste writ, a defesa sustenta a ilegalidade da aplicação da menor fração da causa de diminuição de pena, baseada unicamente na quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos. 
Requer, ao final;

a) Liminarmente, suspender a execução da pena dos autos nº 5018189-02.2020.8.24.0064, da 2ª Vara Criminal da Comarca de São JoséSC, até julgamento definitivo do writ; 
b) Promova-se a oitiva do membro do Ministério Público; 
c) Ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão do STJ, aplicando-se a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito;
Por fim, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º).”

Examinados os autos, decido.
Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PATAMAR DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
I. Caso em exame 
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, no qual se alegava constrangimento ilegal pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo de 2/3. 
2. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação criminal, mantendo a condenação por tráfico de drogas e aplicando a causa de diminuição de pena no patamar de 1/6, fundamentando-se na natureza e quantidade da droga apreendida (crack). 
3. A decisão monocrática agravada rejeitou as alegações defensivas com base na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, destacando a impossibilidade de reexame de matéria fático-probatória em instância especial, conforme Súmula 7/STJ. 
II. Questão em discussão 
4. A questão em discussão consiste em saber se é possível alterar o patamar de redução da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para o máximo de 2/3, considerando os elementos concretos do caso. 
III. Razões de decidir 
5. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser fundamentada nas circunstâncias concretas do caso, como a natureza e quantidade da droga apreendida, sendo vedado o reexame de matéria fático probatória em instância especial, conforme Súmula 7/STJ. 
6. A redução da pena no patamar de 1/6 foi devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, considerando o alto poder deletério da substância entorpecente apreendida (crack) e outros elementos concretos do caso. 
7. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a modulação da fração de redução da pena é discricionariedade vinculada do julgador, desde que fundamentada em elementos concretos do caso.
IV. Dispositivo e tese 
8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.” (e-doc. 2, pgs. 148-149)

No STJ, a Ministra Maria Marluce Caldas, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte:

“O recurso não merece prosperar. 
Conforme ressaltado na decisão monocrática recorrida, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 
Em relação à dosimetria, repita-se, reproduzo os fundamentos lançados pela r. sentença condenatória (fl. 18):
De outro lado, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o acusado é primário e sem antecedentes criminais (evento 5, APF), inexistindo, outrossim, elementos concretos de que faça do tráfico o seu meio de subsistência ou de que integre organização criminosa. A fração de redução deve ser considerada em 1/6 (um sexto), levando em consideração a quantidade e, especialmente, o alto poder deletério da substância entorpecente apreendida (crack).
O Tribunal a quo, por seu turno, ao negar provimento ao recurso de apelação criminal ali interposto pela Defesa, no que importa ao caso, assim se manifestou:
Na terceira fase, não foi reconhecida causa de aumento, contudo, houve a incidência do privilégio, razão pela qual a juíza reduziu a pena em 1/6 pelos seguintes fundamentos: 
"[...] impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o acusado é primário e sem antecedentes criminais (evento 5, APF), inexistindo, outrossim, elementos concretos de que faça do tráfico o seu meio de subsistência ou de que integre organização criminosa. A fração de redução deve ser considerada em 1/6 (um sexto), levando em consideração a quantidade e, especialmente, o alto poder deletério da substância entorpecente apreendida (crack). 
Outrossim, ressalto que, embora o réu tenha assumido judicialmente a posse dos entorpecentes, tentou se eximir da responsabilidade criminal, argumentando que a substância se destinava ao consumo pessoal, motivo pelo qual a confissão deve ser considerada qualificada". (Evento 87).
Como se vê, sem razão o pleito defensivo pela aplicação da redutora em grau máximo, haja vista a natureza e quantidade da droga apreendida. Nesse sentido, das Cortes Superiores, destaco: 
(...) 
Assim, mantenho a redução em 1/6, a pena permanece em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e em 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Da análise dos excertos acima transcritos, constata-se que deve ser mantido o decisum monocrático recorrido, pois, como se vê, as instâncias ordinárias reconheceram a minorante do tráfico privilegiado, mas, aplicaram a redução no patamar de 1/6 (um sexto), mediante análise dos elementos de fato e de prova carreados aos autos. 
Conforme entendimento jurisprudencial desta eg. Corte Superior, "(...) entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância especial. Incidência da Súmula 7, STJ." (AgRg no REsp n. 2.047.911/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 09/02/2023, DJe de 12/05/2023).
(...)
À toda evidência, a decisão agravada rejeitou as alegações defensivas com fundamentos consistentes, devidamente respaldados na jurisprudência consolidada deste Tribunal. 
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (e-doc. 2, pg. 151-155)

A princípio, nota-se que a sentença condenatória transitou em julgado.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).  

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019) (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 

Todavia, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o afastamento do óbice e concessão da ordem de ofício.
Isso porque o Juízo de primeira instância, ao reconhecer o direito ao redutor do tráfico privilegiado, na sua fração mínima, referiu-se expressamente a quantidade e natureza da droga apreendida (6,4g de crack) e assim fundamentou: 
 
“De outro lado, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o acusado é primário e sem antecedentes criminais (evento 5, APF), inexistindo, outrossim, elementos concretos de que faça do tráfico o seu meio de subsistência ou de que integre organização criminosa. A fração de redução deve ser considerada em 1/6 (um sexto), levando em consideração a quantidade e, especialmente, o alto poder deletério da substância entorpecente apreendida (crack).” (e-doc. 2, pg. 19)

Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas na terceira fase da dosimetria para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).
Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida de 6,4 gramas de crack não é exorbitante ao ponto de impedir, por si só, a aplicação do redutor no grau máximo.
Dessa forma, evidente tratar-se de pequeno traficante, sem antecedentes, que faz jus à fixação do redutor em seu patamar máximo de 2/3.
Nesse sentido, de minha relatoria, em casos similares temos os HC 232.059 e 216.670. Ainda, destaco o seguinte julgado da relatoria do Ministro Edson Fachin:

“Como se vê, escolha da fração de 1/6 da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi justificada pela quantidade e qualidade das drogas apreendidas (37,48 gramas de cocaína; 8,53 gramas de crack e 5,16 gramas de maconha). 
Contudo, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena. Nessa linha, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017. 
No mesmo sentido, colaciono acórdão em que a Segunda Turma desta Corte considerou inidônea a escolha da fração de redução de 1/6 calcada em circunstâncias similares a dos autos (apreensão de 11g de cocaína e sua capacidade de difusão): 
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto. (HC 129049, Relator Gilmar Mendes, DJe 14.10.2015)
 Assim, à vista dos parâmetros adotados por esta Suprema Corte, não verifico motivação idônea para afastar a aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena (dois terços).
Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.” (HC 227.492, DJe.15.05.2023).

No mesmo sentido, no julgamento do HC 188.145/SP, onde a paciente foi presa na posse de 2.336,4 gramas de cocaína no Aeroporto de Guarulhos, o Ministro Relator Gilmar Mendes reconheceu a incidência da minorante em seu patamar máximo.
Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para fins de determinar que o juízo de origem aplique, na terceira fase da dosimetria da pena, a minorante do art.33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3, promovendo, por consequência, a reanálise do regime inicial de cumprimento de pena e o eventual direito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, na forma do artigo 44 do Código Penal.
Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSC.
Publique-se.
Brasília, 28 de maio de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente