Tribunal: STF
Processo: RHC 272655
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-27
Data de publicação: 2026-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 

Relatório
1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Erivando Paulino de Sousa contra decisão monocrática do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Herman Benjamin, que, em 31.3.2026, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 1.083.467/CE.
O caso
2. Consta dos autos eletrônicos ter sido o recorrente condenado, com outra corré, no Processo n. 2008.0008.1326-1/0, pelo juízo da Primeira Vara de Delitos Sobre Tráfico e Uso de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza/CE às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 47-54, e-doc. 2).

3. Em 7.11.2018, no julgamento da Apelação Criminal n. 0111282-23.2008.8.06.0001, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará negou provimento ao recurso interposto pelo recorrente e pela  corré e, de ofício, alterou o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, em acórdão com a seguinte ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTS. 33 DA LEI 11.343/06. RECURSO INTERPOSTO PELOS RÉUS PUGNANDO, EM APERTADA SÍNTESE, PELA ABSOLVIÇÃO DOS MESMOS E, ALTERNATIVAMENTE, PELA APLICABILIDADE DA PENA MÍNIMA, ASSIM COMO § 4º DA LEI EM ESTUDO. PLEITOS INSUBSISTENTES. RECURSOS IMPROVIDOS. DE OFÍCIO, PELA APLICABILIDADE DO REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DOCUMPRIMENTO DA PENA.
- Não se pode acolher o pleito se absolvição quando existem provas suficientes nos autos de que os réus estavam praticando os delitos aos mesmos imputados.
A condenação lastreou-se em provas não meramente indiciárias, mas em provas robustas angariadas durante o processo que observou devidamente o contraditório e a ampla defesa.
Infrutíferas, portanto, as teses recursais, uma vez que os depoimentos incontestáveis prestados asseguraram ao julgador a quo a certeza da condenação, não restando qualquer dúvida na prova colhida. Ademais, isso se ajusta aos demais elos da cadeia circunstancial que levou ao convencimento do sentenciante.
- No que tange ao pleito de aplicabilidade da pena mínima legal para os réus, observo que a mesma também não deve prosperar.
Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da lei em estudo, a autoridade processante deixou de avaliá-las por completo e elevou a pena base em 02 (dois) anos para o réu Erivando, condenando-o a uma pena de 7 anos de reclusão e em 1 ano para a ré Andréia, condenando-a a uma pena de 6 anos de reclusão.
Ocorre, assim, que embora não se tenha exacerbado muito além do mínimo legal, deixou de analisar as demais circunstâncias, razão pela qual, nova dosimetria fora efetivada ante o efeito devolutivo da apelação.
- Em relação ao pleito de aplicabilidade do § 4º do art. 33 da Lei em estudo, deixo de aferir ao réu referido benefício, tendo em vista que a causa de diminuição aplica-se apenas ao agente primário, com bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não é o caso dos autos, o que afasta a incidência da causa de diminuição de pena prevista, devendo o decisum ser mantido em sua integralidade.
- De ofício, pela aplicabilidade do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena” (fls. 55-56, e-doc. 2).

4. Em 19.12.2024, no julgamento da Revisão Criminal n. 0632281-78.2024.8.06.0000, a Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará deu parcial provimento ao recurso, para “reduzir a pena do requerente em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa” (fl. 43, e-doc. 2), nos termos da seguinte ementa:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 621, INCISO I, DO CPP. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NA 1ª FASE. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO APENAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEGATIVAÇÃO DECORRENTE DA ANÁLISE DA VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PENA REDIMENSIONADA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FACE DA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR AO ENTENDIMENTO QUE SE PRETENDE A APLICAÇÃO. MUDANÇA JURISPRUDENCIAL NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL VISANDO SUA APLICAÇÃO RETROATIVA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO JUÍZO DE ORIGEM DE FORMA ESCORREITA. RÉU QUE POSSUÍA, NA ÉPOCA DOS FATOS, AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO EM SEU DESFAVOR. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
I. CASO EM EXAME 
Revisão Criminal ajuizada por Erivando Paulino de Sousa, visando à revisão da dosimetria da pena aplicada no crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), para exclusão de valorações negativas em circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
Há duas questões em discussão: (i) a legitimidade da negativa de algumas circunstâncias judiciais na dosimetria da pena; (ii) a possibilidade de aplicação retroativa do entendimento firmado no Tema 1139 do STJ, que veda a utilização de ações penais em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR 
A culpabilidade do requerente não deve ser considerada desfavorável, pois a fundamentação apresentada não excede os elementos próprios do tipo penal. 
Os antecedentes criminais não podem ser considerados negativamente, pois a condenação em questão baseou-se em ação penal em curso, contrariando o entendimento do STJ (Súmula 444). 
A quantidade e diversidade de drogas apreendidas justificam a negativação da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 
A fundamentação utilizada para negativar as consequências do crime não é idônea, uma vez que recai sobre os efeitos comuns do tráfico de drogas, sem especificidade suficiente. 
O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável, pois o trânsito em julgado da condenação ocorreu antes da mudança jurisprudencial promovida pelo Tema 1139 do STJ, em respeito à coisa julgada e à segurança da estabilidade jurídica.
IV. DISPOSITIVO E TESE 
Pedido julgado parcialmente procedente” (fls. 20-21, e-doc. 2).

5. Em 24.3.2026, impetrou-se o Habeas Corpus n. 1.083.467/CE em favor do recorrente no Superior Tribunal de Justiça, sendo o Tribunal de Justiça do Ceará apontado como autoridade coatora.

6. Em 31.3.2026, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Herman Benjamin, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 1.083.467/CE, ao concluir que “a matéria aqui suscitada é também objeto do HC n. 984.053/CE” (fl. 1, e-doc. 6).

7. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que “a autoridade judicial não apresentou a fundamentação para a negativa, limitando-se a afirmar que ‘torno a pena (base) em definitiva em face da inexistência de circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição da pena” (fl. 6, e-doc. 11).

Afirma que “ao tempo do julgamento da apelação o Recorrente e a corré, a despeito de possuírem ação penal diversa em andamento, eram primários e portadores de bons antecedentes, o que demonstra a inadequação da fundamentação” (fl. 7, e-doc. 11).

Sustenta que, “no sopesamento entre as garantias da revisão criminal – ação penal que originou o presente recurso ordinário em habeas corpus – e da coisa julgada, deve prevalecer a possibilidade de se afastar eventuais injustiças cometidas no julgamento de uma questão que versa sobre a liberdade do indivíduo” (fl. 14, e-doc. 11).

Pede “a aplicação da figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), seja pela possibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial mais benéfico, seja pelo efeito extensivo dos recursos e das ações autônomas de impugnação, previsto no art. 580 do CPP” (fl. 17, e-doc. 11).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

8. O exame dos elementos constantes dos autos eletrônicos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.

9. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada, constitucionalmente, em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que proferiu a decisão (al. a do inc. II do art. 102 da Constituição da República). 

Não se conferiu competência constitucional ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Não se tem, na espécie, decisão definitiva ou de única instância.

A matéria não comporta discussão mínima por se tratar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva. Assim, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA OU DE ÚNICA INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 235.574-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28.2.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ‘[...] não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça’ (RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen, Primeira Turma, DJe de 19/10/2011). II - Agravo ao qual se nega provimento” (RHC n. 237.703-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.4.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPUGNAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O RECURSO FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A insurgência deduzida no writ não foi previamente examinada por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que, na linha da reiterada jurisprudência do STF, o conhecimento originário por esta Corte resta inviabilizado, em face do imperativo constitucional previsto no art. 102, II, ‘a’. 2. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que a instância antecedente não tenha examinado a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. 3. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 4. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 202.255-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.11.2023).

10. Em decisão monocrática, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Herman Benjamin,  não examinou o mérito das matérias veiculadas neste recurso ordinário em habeas corpus. Limitou-se a assentar que o Habeas Corpus n. 1.083.467/CE “é também objeto do HC n. 984.053/CE” (fl. 1, e-doc. 6).

Pela jurisprudência afirmada, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019). Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA: MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DA REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 238.136-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 2.5.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO OU MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003). (...) 
V – A ausência de manifestação do STJ sobre a alegação de condenação de ofício por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP inviabiliza que essa matéria seja examinada nesta via recursal, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. De todo modo, não se há falar em condenação de ofício quando ambas as partes recorrem da sentença condenatória de primeira instância. 
VI – Agravo regimental improvido” (RHC n. 240.210-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.5.2024).

11. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.

12. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). 

13. No julgamento da Apelação Criminal n. 0111282-23.2008.8.06.0001, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará afastou a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob estes fundamentos:
“O acusado Erivando registra antecedentes criminais (...)
Em relação ao pleito de aplicabilidade do § 4º do art. 33 da Lei em estudo, em relação a ambos os réus, deixo de aferir aos réus referido benefício, tendo em vista que a causa de diminuição aplica-se apenas aos agentes primários, com bons antecedentes, que não se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização criminosa, o que não é o caso dos autos, o que afasta a incidência da causa de diminuição de pena prevista, devendo o decisum ser mantido em sua integralidade.
Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER DE AMBOS OS RECURSOS, porém para NEGAR-LHES PROVIMENTO e, DE OFÍCIO, aplicar regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, mantendo-as demais cominações da sentença em seus integrais termos”(fls. 61-62, e-doc. 2).

14. No julgamento da Revisão Criminal n. 0632281-78.2024.8.06.0000, a Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará reconheceu a impossibilidade de aplicar, na espécie, o redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:
“No que se refere aos antecedentes criminais, a defesa sustenta que a ação penal citada para fundamentar o recrudescimento da reprimenda revela-se inapta para tal desiderato, porquanto embora à época da sentença o acusado respondesse a delito de roubo em fase de recurso (cf. certidão de antecedentes à fl. 415 dos autos de origem) inexistiu o trânsito em julgado daquela, de modo que não poderia o magistrado fundamentar a negativação da referida circunstância na existência de processos penais em curso, violando, portanto, a súmula 444 do STJ. 
Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que ‘(...) inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ’ (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016).’ (AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.) 
Com efeito, afasta-se a carga negativa imposta nos antecedentes criminais (...)
Com efeito, para não reconhecer a prática do tráfico privilegiado, utilizou-se o d. Relator da existência de ação penal em andamento sem condenação criminal definitiva, sendo à época da prolação da sentença admissível a rejeição do benefício ante a existência de inquéritos ou ações penais em andamento.
A propósito, estava plenamente em vigor a Sumula 53 deste Tribunal, como seguinte teor: ‘Inquéritos e ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal’.
Importante salientar que a sentença condenatória que se busca a revisão transitou em julgado em 23/04/2020 (fl. 1.038 dos autos de origem), enquanto o julgamento do Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça ocorreu posteriormente, em agosto de 2022. Ou seja, quando o magistrado a quo prolatou a sentença condenatória, e este Tribunal julgou o recurso de apelação, ainda não estava em vigor o TEMA 1139 do STJ, o qual dispõe que ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’.
A esse respeito, sobremodo importante destacar que esta Egrégia Seção em julgamento paradigmático proferido no processo nº 0629240-74.2022.8.06.0000 e por maioria de seus julgadores, firmou o entendimento de que ‘a mudança de orientação jurisprudencial e a interpretação controvertida a respeito de determinado dispositivo legal não são fundamentos idôneos para a propositura de revisão criminal’.
Naquela ocasião, se buscava a aplicação de novo entendimento jurisprudencial atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), com fundamento na impossibilidade de considerar a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com base no julgamento proferido na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1139-STJ). (...)
De igual modo, cito precedente hodierno do Superior Tribunal de Justiça, aplicável ao presente caso: ‘Desse modo, o que pretende a impetrante na presente via é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao paciente. Contudo, a pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia. [...] Portanto, tendo ocorrido o trânsito em julgado do feito anteriormente à alteração de entendimento consolidado em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 1.139), não há que se falar em ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente.’ (STJ - HC: 876013, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: 13/12/2023).
Tal entendimento toma como base o fato de que a mudança no entendimento jurisprudencial não tem o condão de influenciar na atividade legal, sendo que somente a lei penal retroage para beneficiar o réu, a teor do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, o que não ocorre com a jurisprudência, não só em face da segurança jurídica, como também em atenção ao princípio tempus regit actum, que preconiza que as regras aplicáveis ao processo são aquelas vigentes à época do seu efetivo julgamento.
Destarte, o presente feito apresenta situação fático processual similar ao precedente desta Corte de Justiça acima citado, o qual deixou expresso a impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, face a tese firmada sob o rito dos recursos repetitivos, em razão do trânsito em julgado da ação penal ter ocorrido anteriormente ao julgamento do Tema Repetitivo 1139.
Com efeito, se a condenação se deu em conformidade com a lei e entendimento jurisprudencial à época do julgamento, alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza sua aplicação retroativa, sob pena de violação aos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica, bem como, não justifica propositura de revisão criminal, vez que desde o ano de 2014, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que: ‘a mudança de orientação jurisprudencial e a interpretação controvertida a respeito de determinado dispositivo legal não são fundamentos idôneos para a propositura de revisão criminal.’ (AgRg no REsp n. 1.447.604/SC , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 29/8/2014). (...)
Desse modo, considerando que o réu apresentava ações penais em andamento pelo delito de roubo à época do julgamento, de rigor a rejeição do tráfico privilegiado, nos moldes do Acórdão de fls. 89/96.
Ante todo o exposto, CONHEÇO da presente Revisão Criminal para JULGAR-LHE PARCIALMENTE PROCEDENTE, a fim de reduzir a pena do requerente em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa” (fls. 31-43, e-doc. 2).

15. A Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará realçou que “o réu apresentava ações penais em andamento pelo delito de roubo à época do julgamento, de rigor a rejeição do tráfico privilegiado, nos moldes do Acórdão de fls. 89/96” (fl. 43, e-doc. 2).

Inadmissível afastar a motivação apresentada pelas instâncias competentes, que concluíram pela impossibilidade da pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento nas provas produzidas. A concessão da ordem é expressamente vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”.  

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC n. 123.042, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.10.14).  

Este Supremo Tribunal também concluiu que “a existência de ‘inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux” (HC n. 204.946-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.12.2021). Assim também, por exemplo:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 900g de maconha e 213,622g de cocaína e o registro de que o paciente ostenta diversas ações penais destoam de quadro de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Precedentes. 3. Habeas Corpus indeferido” (HC n. 143.498, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9.8.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS DE PROCEDIMENTOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 
I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
II – Tanto em decisões mais recentes da Segunda Turma quanto em julgados da Primeira, a jurisprudência do STF tem se orientado no sentido de que ‘[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado’ (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022). 
III – A conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada, não só pela existência de registros de ações penais em curso, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, as quais destoam daquelas que normalmente são verificadas quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 
IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados do STF no mesmo sentido. 
V – Agravo regimental improvido” (HC n. 237.594-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 1º.4.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA PENAL BENÉFICA E DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA MAIS GRAVE AOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica e à irretroatividade da norma mais grave são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes. 4. A conclusão das instâncias anteriores não diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado’ (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022). 5. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pelas instâncias anteriores com base em dados concretos a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 6. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o Paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC n. 242.527-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 16.8.2024).

Para afastar a premissa da dedicação do recorrente a atividades criminosas e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.  Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:  
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).  

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS