Tribunal: STF
Processo: RHC 269082
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-04
Data de publicação: 2026-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Kaique dos Reis Candido de Jesus, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 1.046.563/SP (docs. 42 e 43).
 
Consta de documento encartado a estes autos que “[...] o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 666 dias-multa” (doc. 26, p. 1).
 
Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta, em síntese, que:
 
[...] a defesa insiste que o paciente está sofrendo claro e manifesto constrangimento ilegal, passível de remédio na via do habeas corpus, inclusive de ofício, pois não se faz necessária incursão probatória para se concluir que não há provas suficientes para embasar sua condenação pelo crime de tráfico de drogas e para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
De fato, as circunstâncias da prisão do paciente não indicam o tráfico, e sim a posse de entorpecentes para consumo próprio, até porque não foram realizadas investigações adequadas para apurar eventual comercialização, tendo a condenação se baseado apenas e denúncia anônima e no depoimento dos policiais.
Também não foi apresentado qualquer prova cabal de tráfico, inclusive porque a abordagem policial não foi registrada em gravação audiovisual, havendo dúvida razoável quanto à destinação da droga, que clama pela aplicação do princípio in dubio pro reo. Quanto ao pedido subsidiário para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, vale repisar os fundamentos lançados no agravo regimental perante o STJ (e-STJ Fls. 70-73): 
“... a utilização de registros de atos infracionais praticados durante a menoridade para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é juridicamente inadequada e viola princípios constitucionais e infraconstitucionais. Tal prática, embora admitida em decisões recentes, não encontra respaldo absoluto na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que exige fundamentação concreta e contextual para justificar o afastamento da benesse. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas estabelece que o agente que seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, faz jus à redução de pena de 1/6 a 2/3. A jurisprudência do STJ, especialmente após o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp 1.916.596/SP, admite que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, mas somente quando houver elementos concretos que demonstrem dedicação atual e efetiva a atividades criminosas. No caso de Kaique, o afastamento da causa de diminuição se deu exclusivamente com base em registros de atos infracionais praticados quando menor de idade, sem qualquer demonstração de reincidência ou habitualidade delitiva após a maioridade. Não há nos autos prova de envolvimento com organização criminosa, tampouco de que o paciente se dedica ao tráfico de forma contínua. A decisão impugnada se valeu de presunções, e não de provas concretas, o que contraria o entendimento consolidado do STJ. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 190, estabelece que os registros de atos infracionais devem ser sigilosos e não podem ser utilizados para fins de agravar a situação penal futura do réu. A superação dessa proteção legal exige fundamentação específica e circunstancial, o que não se verifica no presente caso. A simples existência de registros antigos e genéricos não é suficiente para afastar a benesse legal prevista no § 4º do art. 33. A jurisprudência do STJ é clara ao afirmar que o afastamento do tráfico privilegiado exige mais do que a mera existência de atos infracionais. Essa posição reforça a necessidade. de análise individualizada e contextual da conduta do réu, respeitando os princípios da presunção de inocência e da legalidade. A utilização de registros infracionais como prova de dedicação criminosa, sem demonstração de contemporaneidade ou habitualidade, compromete a justiça da condenação e viola o princípio da individualização da pena. A dosimetria deve observar critérios objetivos e proporcionais, respeitando os limites legais e evitando excessos que possam caracterizar arbitrariedade. No caso de Kaique, a pena foi fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado, sem aplicação da causa de diminuição, o que revela descompasso com os parâmetros legais. Ademais, no que se refere à causa de diminuição da pena, data vênia, o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, determina a redução da pena de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. No caso concreto, o tribunal deixou de aplicar a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, apesar de estarem cumpridos todos os requisitos legais para a concessão do benefício no patamar máximo de 2/3. Ora, podemos ver com clareza que nada se depreende dos autos em relação a paciente pertencer a qualquer organização criminosa, assim como ser reincidente ou ter reiteradas condutas criminosas, sendo ele primário e de bons antecedentes (sem nenhuma condenação penal transitada em julgado). Com efeito, data máxima vênia, não conceder o benefício legal a paciente, em seu patamar máximo, é descumprir o disposto da Lei de Drogas, e afastá-la é o mesmo que aproximar o pequeno e esporádico traficante aos efeitos maléficos do cárcere em pena muito longa. Diante disso, a defesa requer o reconhecimento da ilegalidade na fundamentação que afastou a aplicação do tráfico privilegiado com base em registros de atos infracionais pretéritos, requerendo a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente redução da pena e readequação do regime prisional, em respeito aos princípios da legalidade, da presunção de inocência e da proteção integral ao réu”.
Ante o exposto, requer o provimento do presente recurso para conceder a ordem de habeas corpus requerida, para desclassificar a conduta do paciente para o delito do art. 28 da Lei 11.343, de 2006, e determinar ao juízo das execuções que lhe aplique as sanções cabíveis, bem como para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da referida lei, por ser medida de direito e de JUSTIÇA! (doc. 51).
 
É o relatório necessário. Decido.
 
Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado e trecho do seu voto condutor, respectivamente:
 
Ementa PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECISÃO MONOCRÁTICA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA. COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). AFASTAMENTO MANTIDO COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HISTÓRICO INFRACIONAL E CONTEXTO FÁTICO DE TRAFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, o que não se verificou na espécie. 2. A decisão monocrática proferida em conformidade com a jurisprudência desta Corte não viola o princípio da colegialidade, porquanto sujeita à revisão pelo órgão colegiado mediante agravo regimental. 3. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é inviável na via estreita do habeas corpus, porque demanda reexame aprofundado do conjunto fático-probatório. 4. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi corretamente afastada pelas instâncias ordinárias com base em elementos concretos: histórico de atos infracionais análogos ao tráfico e circunstâncias fáticas do delito, em consonância com o entendimento consolidado desta Corte. Precedente: EREsp n. 1.916.596/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021. 5. Agravo regimental não provido. (doc. 42 – grifei).
 
[...]
Busca-se, no caso, a concessão da ordem para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico. No caso, Tribunal a quo concluiu pela ocorrência do crime de tráfico de drogas com base nos seguintes argumentos (e-STJ fl. 35):
A prática do tráfico de drogas, pois, está configurada, devendo ser consideradas as circunstâncias em que ocorreram a abordagem e a apreensão, tratando-se de corriqueira apreensão de traficante, portando drogas, embaladas e prontas para o comércio, confirmando as suspeitas de tráfico e sem possibilidade de negativa, portanto. Além disso, após protagonizar cenas de fuga e perseguição após dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de entorpecentes, o Réu apresentou conduta violenta, tentando agredir os policiais. E essas circunstâncias foram confirmadas judicialmente pela testemunha Helder, policial civil responsável pelo flagrante que sequer o conhecia e o viu participar do típico movimento de tráfico naquele “escadão” da comunidade, mencionando grande fluxo de pessoas. E, ao contrário do que pretender crer a Defesa, além da traficância demonstrada, não se discutem aqui os atos e consequências atinentes à resistência, crime pelo qual foi o Réu absolvido, aliás, não se esperando que, em casos dessa natureza, os policiais observem regras de etiqueta francesa, sob pressão e perigo que envolvem esse tipo de abordagem.
Com base nesse acervo probatório, a decisão agravada concluiu que, consideradas as circunstâncias da abordagem e da apreensão – drogas fracionadas e embaladas para venda, fuga com dispensa de mochila contendo grande quantidade de entorpecentes e confirmação judicial por testemunha policial –, há conjunto suficiente a respaldar a condenação por tráfico, sendo inviável, na via estreita do habeas corpus, o revolvimento fático-probatório para absolvição ou desclassificação. Nesse sentido, foram transcritos julgados desta Corte, destacando-se: AgRg no REsp n. 2.183.758/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 12/3/2025; AgRg no HC n. 948.295/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 7/3/2025; AgRg no HC 662.711/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 21/5/2021; AgRg no HC 596.979/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 5/4/2021 (e-STJ fls. 56/59).
A insurgência recursal não traz elementos aptos a infirmar esses fundamentos. O agravo concentra-se na minorante do § 4º, sem demonstrar vício de fundamentação do acórdão estadual quanto à materialidade e autoria, tampouco evidência de teratologia que autorize a revisão fática na via mandamental. Mantém-se, pois, a negativa da desclassificação.
No que toca ao afastamento da redutora do art. 33, § 4º, a Corte local registrou (e-STJ fl. 36):
“O redutor especial de penas do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 não tem incidência quando o agente criminoso, já maior, possui registro por prática de ato infracional quando ainda menor de idade – fls.54 (não possui, pois, os requisitos de ‘bons antecedentes’ e ‘não se dedicar às atividades criminosas’), como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça”.
A decisão agravada alinhou o tema à orientação firmada por ocasião dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596/SP, nos quais a Terceira Seção consolidou a possibilidade de se considerar o histórico infracional para afastar a minorante, desde que haja fundamentação idônea, apontando circunstâncias excepcionais, gravidade dos atos pretéritos documentados e proximidade temporal com o delito apurado (EREsp n. 1.916.596/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021). Foram ainda colacionados julgados desta Corte reafirmando que passagens por ato infracional análogo ao tráfico, quando evidenciam dedicação a atividades criminosas, constituem elemento idôneo para afastar a benesse: AgRg no AREsp n. 2.569.151/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/9/2024; AgRg no HC n. 919.085/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30/8/2024; AgRg no HC 682.648/MS, Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/10/2021 (e-STJ fls. 60/62).
O agravo sustenta que o afastamento se deu “exclusivamente” com base em atos infracionais pretéritos e invoca o art. 190 do ECA, além de referir primariedade, bons antecedentes e inexistência de vínculo com organização criminosa (e-STJ fls. 71/73).
A tese, entretanto, não procede.
O acórdão estadual, ao indeferir a redutora, assentou a existência de registros infracionais por ato análogo ao tráfico (e-STJ fl. 33 e 36), os quais foram reconhecidos pelo paciente em juízo, em contexto fático de traficância estabelecido pelas instâncias. Esse conjunto, apreciado no mérito do acórdão, supera a alegação de fundamentação exclusivamente calcada em registros pretéritos.
Ademais, a própria orientação da Terceira Seção – já reproduzida – admite, em hipóteses como a dos autos, considerar histórico infracional, desde que respaldado em elementos concretos, como se verificou. Não há, no agravo, demonstração de que os registros utilizados fossem indevidos ou desprovidos de proximidade temporal ou gravidade. Ainda nesse sentido: [...]. (doc. 43, pp. 4-6 – grifei).
 
O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça merece reforma. Isso porque a orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a prática de atos infracionais, enquanto fundamento único, não é suficiente para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse contexto, ressalto que a circunstância de admissão, pelo paciente, da existência de registros referentes a atos infracionais pretéritos, seja em juízo ou, como fundamentou o eminente Relator do HC 1.046.563/SP, em “contexto fático de traficância”, não a torna fundamento autônomo apto a se somar à referida condição.
 
Nessa mesma direção:
 
Ementa AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS NÃO É SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ADOLESCENTE NÃO COMETE CRIME NEM RECEBE PENA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020)” (HC 233.973/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024). II – Agravo ao qual se nega provimento. (RHC 235.414 AgR/MG, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10/6/2024 – grifei).
 
Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS NÃO É SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ADOLESCENTE NÃO COMETE CRIME NEM RECEBE PENA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020). II – Entendimento que deve ser aplicado ao caso concreto para impedir o afastamento da minorante. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 233.973 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17/5/2024 – grifei).
 
Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020 – grifei).
 
Ante o exposto, dou provimento a este recurso ordinário para conceder, parcialmente, a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e determinar, ao Juízo competente, que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que entender adequada e suficiente para reprovação da conduta e prevenção do crime, com os demais consectários legais.
 
Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.
 
Comunique-se, com urgência. Intime-se.
 
Encaminhe-se cópia desta decisão ao eminente Ministro Relator do HC 1.046.563/SP, no Superior Tribunal de Justiça.
 
Publique-se.
 
Brasília, 4 de março de 2026.
 
 
Ministro Cristiano Zanin
Relator