Tribunal: STF
Processo: HC 270854
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-24
Data de publicação: 2026-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas Corpus 270.854 São Paulo

Relator
:
Min. André Mendonça
Pacte.(s)
:
Eden Rohwedder Avila
Pacte.(s)
:
Ladislau Victor Brait
Pacte.(s)
:
Laercio Fernandes
Impte.(s)
:
Aucenir das Neves Lourenço Guerra e Outro(a/s)
Coator(a/s)(es)
:
Superior Tribunal de Justiça

DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO: SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.  DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PERCENTUAL DE AUMENTO.  ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. PENA. REGIME: SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.051.625/SP (e-doc. 5).   

2. Consta dos autos que os pacientes foram condenados, juntamente com outro corréu, em primeira instância, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 18 dias-multa, fixados no valor unitário de 1/3 do salário mínimo da época, por incidirem no art. 316, caput, c/c os art. 29 e 71, todos do Código Penal (concussão cometida em concurso de pessoas e em continuidade delitiva), por duas vezes (e-doc. 2). 

3. As partes apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento aos recursos da defesa e do Ministério Público: ao primeiro, para reduzir, na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento; ao segundo, para agravar o regime inicial de cumprimento anteriormente fixado. A sanção final resultou em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e em pagamento de 15 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (e-doc. 4). Sobreveio o trânsito em julgado da condenação em 07/04/2026, nos autos do AREsp nº 2.931.911/SP.
 
4. Contra esse acórdão, formalizou-se habeas corpus no STJ, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator. Seguiu-se o protocolo do citado agravo regimental, que resultou, ao final, no ato ora recorrido. 

5. No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Destaca as condições pessoais favoráveis, a saber, primariedade e bons antecedentes. Assevera que a exasperação da pena-base, com base no vetor “culpabilidade”, ocorreu de forma indevida, uma vez que o fato de os pacientes serem policiais civis é circunstância inerente ao próprio tipo penal, configurando bis in idem e violando o artigo 59 do Código Penal. Afirma inexistirem fundamentos idôneos aptos a demonstrar maior reprovabilidade na conduta dos pacientes. Argumenta, ainda, que o suposto prejuízo das vítimas, utilizado para valorar negativamente as consequências do crime, não foi provado. Articula que as mercadorias apropriadas podem ter sido contrabandeadas do Paraguai. Alega que o exaurimento é resultado natural do delito em questão, não podendo, portanto, ser utilizado para agravar a pena-base, sob pena de duplicidade. Aduz motivação é genérica e ilegal. Argumenta que, caso não se entenda pelo decote das circunstâncias judiciais negativas, deve-se aplicar a fração de 1/8 para cada vetorial. Aponta desproporcionalidade na fixação do regime inicial de cumprimento.

6. Requer, em sede liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão da apelação. No mérito,  busca a concessão definitiva da ordem para redimensionar a pena-base, fixar regime prisional mais brando e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, pretende que seja adotada a fração de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável. 

É o relatório. 

Decido. 

7. De início, observo que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. No caso, não vislumbro situação a autorizá-la.

9. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 
 
10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.

11. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao proceder à análise da dosimetria da pena, assentou o seguinte: 

“A dosimetria levada a efeito comporta breve reparo.
Na primeira fase, as sanções básicas de todos os acusados foram exasperadas em 1/2, considerando, em relação à Ladislau, Laércio e Éden, o elevado grau de reprovabilidade da conduta, que ultrapassou a normalidade na espécie, tendo em vista serem eles policiais civis e que cometerem o crime no exercício de suas funções, bem como, para todos, em razão das consequências do crime, visto que as vítimas não receberam suas mercadorias de volta, e, para Émerson, dos maus antecedentes.
Consigne-se, por oportuno, que a maior reprovabilidade da conduta não recai sobre o fato de serem Ladislau, Laércio e Éden funcionários públicos, elementar do tipo penal, mas por sua atuação como policiais civis, cujo dever legal é justamente promover as atividades de polícia judiciária, para esclarecimento, investigação e final apuração de crimes, ou seja, que tem por missão servir e proteger os cidadãos, garantindo o bem-estar coletivo, investigar crimes ocorridos no Estado e garantir o cumprimento da lei.
(...)
Todavia, presentes duas circunstâncias judiciais negativas, reputo suficiente a exasperação da pena-base em 1/3.
Ao depois, na segunda etapa, inexistiram quaisquer circunstâncias agravantes e atenuantes que devessem ser consideradas. 
Na terceira e última fase da dosagem, foram as penas acrescidas de 1/6, mercê da continuidade delitiva, resultando, nesta instância, em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 15 dias multa, tal como arbitrada na sentença. 
No que concerne ao sistema prisional, considerando as circunstâncias judiciais negativas, fixo o regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “b” e “c”, e § 3º. 
Por idênticas razões, incabível qualquer benefício liberatório imediato.
Isto posto, afastada a matéria preliminar, dou parcial provimento aos apelos defensivos e ministerial, a fim de reduzir as penas-base, redimensionando as reprimendas dos acusados Ladislau, Laércio, Éden e Émerson para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 15 dias multa, tal como arbitrada na sentença, fixado o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, mantida, no mais, a r. sentença, tal como lançada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.” (e-doc. 4, p. 52-53).

12. No ato apontado como coator, o STJ reafirmou a validade das premissas, em acórdão assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. CONCUSSÃO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT PARA REVISAR CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO DE 1/6. REGIME SEMIABERTO. INDEFERIMENTO LIMINAR. 
1. A decisão que manteve a condenação por concussão não comporta reparos, pois a impetração visa revisar novamente a condenação mantida pelas instâncias ordinárias, o que é inadmissível, conforme a jurisprudência da Sexta Turma. 
2. Não demonstrado constrangimento ilegal apto a ensejar ordem de ofício. O Tribunal estadual negativou a culpabilidade com base em elementos concretos, por se tratar de crime praticado por policiais civis no exercício da função. 
3. Foi mantida a negativação das consequências do crime, destacando-se que as vítimas não receberam suas mercadorias de volta. 
4. Não há direito subjetivo à adoção da fração de 1/8 na primeira fase; é correta a utilização da fração de 1/6 por vetor negativado.
5. Mantidos o regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis. 
6. Agravo regimental improvido.” (e-doc. 6).

13. Entendo inexistir ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena, alusivo aos vetores culpabilidade e consequências, está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta. Com efeito, as instâncias antecedentes consignaram, expressamente, os motivos pelos quais entenderam devida a valoração negativa dos contornos do delito. 

13.1. A conclusão adotada está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, tanto no sentido de que o “fato de o acusado ser policial e cometer o delito no exercício da sua função, que está vinculada diretamente coma repressão de crimes, implica em maior reprovabilidade da conduta” (e-doc. 2, p. 51), como no de que o elevado prejuízo suportado pelas vítimas autoriza a exasperação da pena-base. Desse modo, tem-se uma maior gravidade da conduta, exigindo-se, por consequência, uma maior reprovação. A propósito, destaco, exemplificativamente:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. POLICIAL CIVIL. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 
1. À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada. 
2. No crime de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, embora a condição de funcionário público integre o tipo penal, não configura bis in idem a elevação da pena na primeira fase da dosimetria quando, em razão da qualidade funcional ocupada pelo agente, exigir-se-ia dele maior grau de observância dos deveres e obrigações relacionados ao cargo que ocupa. 
3. Tendo em vista a condição de policial civil do agente, “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ela exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio público, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos.” (RHC 132.657, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, Dje-039). 4. Ordem denegada.”
(HC n° 132.990/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Red. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. 16/08/2016, p. 23/06/2017; grifos acrescidos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5°, LV, XLVI e XLVIII, DA CF. TEMAS 182 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO POR INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II – Esta Corte, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. III – No crime de concussão, não há bis in idem quando a pena-base é aumentada em razão de os réus pertencerem aos quadros da Polícia Civil, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada. Precedente. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE nº 1.056.116-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 16/03/2018, p. 27/03/2018; grifos acrescidos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. MATÉRIA DE ESTRITO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A revisão da pena fixada pelas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento na via do habeas corpus, que ‘não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da fixação das penas’. Precedentes: RHC 121.774-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 11.12.2014; RHC 112.940/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.3.2013. 2. No caso, a premeditação foi apontada como circunstância a autorizar a valoração negativa da culpabilidade, o que é suficiente para justificar a majoração da pena e não constitui elementar dos delitos imputados ao Paciente. Por outro lado, o montante do prejuízo causado pelas condutas motivou a elevação da pena-base, pela incidência da circunstância judicial relativa às consequências do delito. 3. Este Supremo Tribunal Federal possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente. 4. A própria legislação penal concedeu ao julgador a possibilidade de, quando da análise dos fatos e das provas trazidas aos autos, avaliar a personalidade do agente, sem condicionar tal avaliação a qualquer meio de prova legalmente tipificado. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(RHC nº 134.491-AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 19/11/2018, p. 26/11/2018; grifos acrescidos).

“Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada.”
(HC n° 104.902/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 01/08/2011; grifos acrescidos).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB, ART. 102, I, “D” e “I”. ROL TAXATIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ARTS. 180 E 304). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDUZIDA A PATAMAR COMPATÍVEL COM A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS E COM O REGIME ABERTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: SIGNIFICATIVOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELAS VÍTIMAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL TIDA COMO PARÂMETRO PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO E PARA A NÃO CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ARTS. 33, §3º, E 44, III). FUNDAMENTO IDÔNEO À MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E À NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. 1. O direito ao regime prisional aberto bem como à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos depende não apenas do quantum numérico em que fixada a pena, mas também da inexistência de circunstância judicial desfavorável ao réu, o que não se verifica na espécie. 2. In casu, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, apesar de condenado à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão pela prática do crime de uso de documento falso, o paciente não faz jus à substituição da pena corporal por privativa de direitos nem ao regime prisional aberto, porquanto existente circunstância judicial que lhe é desfavorável, qual seja, o significativo prejuízo suportado pelas vítimas do crime praticado. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 4. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.”
(HC n° 109.455/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 25/06/2013, p. 15/08/2013; grifos acrescidos).

14. Ainda que assim não fosse, cumpre salientar que alcançar conclusão em sentido diverso, no tocante às peculiaridades do contexto criminoso apontadas pelas instâncias antecedentes, demandaria profunda incursão no acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas:

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Crime do art. 217-A do CP. Dosimetria. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade na via do habeas corpus. Presença, no caso concreto, de circunstância judicial desfavorável (consequências do crime: abalo psicológico da vítima), que autoriza a elevação da pena-base. Agravo não provido. 1. A revisão da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias é matéria que, em regra, requer a análise do acervo fático-probatório, a qual é inviável em sede de habeas corpus (RHC nº 121.774/PE-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/12/14). 2. Segundo a pacífica a jurisprudência da Corte,a via estreita do habeas corpus não permite que ‘se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória’ (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 3. No caso, o abalo psicológico da vítima justificou a elevação da pena-base, pela incidência da circunstância judicial relativa às consequências do delito. 4. Agravo regimental não provido.”
(HC nº 212.172-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 1º/07/2022; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO AUMENTO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A pena-base para o crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 – de 2 a 5 anos de reclusão – foi fixada em 3 anos, com fundamento na valoração negativa de duas circunstâncias judiciais. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – fixação da pena-base no mínimo legal –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime. 4. Agravo interno desprovido.”
(HC nº 204.889-AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).

15. Também não vislumbro desproporcionalidade na fração utilizada para exasperar a pena-base por cada circunstância judicial negativa. O Diploma Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, o magistrado não está adstrito ao limite de exasperação de 1/8, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa — ou ainda a qualquer outro patamar comumente utilizado pelos Tribunais — uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

“Direito penal. Agravo regimental no habeas corpus. Dosimetria da Pena. contrabando de Cigarros. Pena-base. Proporcionalidade. (...) 5. A questão em discussão consiste em verificar se a exasperação da pena-base aplicada ao paciente, considerando a quantidade de cigarros apreendidos (462.500 maços), é legal e proporcional, bem como se a escolha da fração de 2/3 para tal exasperação encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. III. Razões de decidir 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirma que a dosimetria da pena é matéria de discricionariedade judicial, sujeita apenas ao controle da legalidade dos critérios utilizados. 7. O Código Penal não prevê regras aritméticas objetivas para a fixação da pena, cabendo ao magistrado aplicar a fração que considerar necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 8. No caso em exame, a exasperação da pena-base em 2/3, considerando a quantidade de cigarros apreendidos, não se mostra ilegal ou desproporcional, tendo sido aplicada dentro dos limites da discricionariedade judicial. 9. A decisão está em harmonia com a jurisprudência do STF. IV. Dispositivo 10. Agravo regimental não provido.”
(HC nº 246.954-AgR/MS, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 03/03/2025, p. 17/03/2025; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. PENA-BASE ELEVADA COM BASE NA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL RECONHECIDO NA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA QUE SURPREENDEU A DEFESA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. No caso, não há ilegalidade ou arbitrariedade nos critérios elegidos pelas instâncias ordinárias para fundamentar a pena-base aplicada. 6. Não há violação do princípio da correlação entre acusação e sentença na hipótese em que se confere nova capitulação jurídica aos fatos narrados pelo órgão acusatório. Inteligência do art. 383 do CPP. 7. Agravo regimental desprovido.”
(HC nº 199.135AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/05/2021, p. 10/06/2021; grifos nossos).

16. Saliente-se que, ao levar em conta duas circunstâncias judiciais negativas e a fração de 1/6 para cada, estabeleceu-se a pena-base dos pacientes em 2 anos e 8 meses, ante o piso de 2 e o teto de 12 anos de reclusão. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se afastado apenas 8 meses do mínimo previsto para o tipo.

17. Relativamente ao regime de cumprimento de pena, também não procede a alegação de ilegalidade na imposição do semiaberto. Isso porque, quanto a definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
(...) 
        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).

18. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao recurso de apelação da acusação, assentou serem negativas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ante tal quadro, entendeu adequado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (e-doc. 4, p. 54). Tal visão foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça. 

19. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 4 anos, não há ilegalidade na definição do regime intermediário, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas.  A propósito, destaco:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, com preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, no caso do tráfico de drogas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 218.184-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”
(HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).
 
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”
(HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).

20. Da mesma forma, mostra-se incabível a substituição pretendida. Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos estão disciplinados no art. 44 do Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).

21. As instâncias antecedentes destacaram a existência de circunstâncias judiciais negativas, concluindo-se ser incabível a benesse diante do não atendimento dos requisitos constantes do art. 44, inc. III, do Código Penal.

22. Nesse contexto, não há ilegalidade a ser reparada. A substituição da pena corporal em favor do condenado não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para chegar à reprimenda adequada, consideradas as circunstâncias do caso concreto. A orientação adotada mostra-se em harmonia com a