Tribunal: STF
Processo: HC 268176
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-23
Data de publicação: 2026-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Leandro de Oliveira Alonso em favor de Filipe Átila dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 1.035.922/SP, assim ementado:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DIREITO AO ESQUECIMENTO. LAPSO TEMPORAL NÃO ATINGIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 10)

O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
Declara que o paciente é primário, possui dois filhos, residência fixa e ocupação lícita. (p. 7)
Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pela existência de maus antecedentes. (p. 6)
Argumenta ser desarrazoado que  a condenação por delito (art. 157, § 2º, I do CP) cometido em 2009 e cuja pena foi extinta em 2014 “ainda sirva para macular os antecedentes do paciente” no julgamento do novo delito, cometido em 2022. (p. 7)

Sustenta que “manter tal  registro  pretérito  como  fundamento  para  afastar  benefícios  legais (consistiria) em manifesta  violação  ao  princípio  da  vedação  de  penas  de  caráter  perpétuo”. (p. 8)
Aponta que a julgadora de 1ª instância aplicou o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, removido pelo Tribunal de Justiça, e que o parecer da PGR perante o STJ opinou por sua restauração. (p. 8)
Afirma também que teria havido bis in idem ao serem considerados os maus antecedentes na primeira e na terceira fase da dosimetria. (p. 10)
Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e cumprida a pena no regime aberto.
O feito foi distribuído à minha relatoria por prevenção ao HC 263.795, que impugnava o mesmo ato coator originário, cuja competência para julgamento declinei para o Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório.
Decido. 

Transcrevo a fundamentação do ato coator (eDOC 11):

“Noutro giro, não se olvida que há julgados no sentido de que os registros da folha de antecedentes muito antigos não devem ser considerados antecedentes, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento.
No entanto, na hipótese em debate, como bem destacou a defesa, não transcorreu lapso temporal superior a dez anos entre a extinção da pena e o novo fato delituoso. Inviável, portanto, exclusão da avaliação negativa dos antecedentes”. (p. 5)
“Por fim, de se destacar que ‘Tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no HC n. 1.004.523/SP)”. (p. 7)

O juízo de primeiro grau não consignou informações acerca dos antecedentes do paciente (processo nº 0774432-52.2009.8.26.0577, eDOC 4, p. 22), ao passo que o Tribunal de segundo grau limitou-se a invocá-los genericamente, nos seguintes termos

“O direito ao esquecimento cabe a quem não comete mais delito. Aquele que, novamente, reitera ou reincide em uma infração penal, até mesmo para a individualização penal, concreta, deve ter seu passado verificado. Isso não é perpetuar uma condenação e, sim, efetivar o princípio da isonomia, no caso, tratar desiguais desigualmente, um primário não pode ter pena igual a quem tem histórico de antecedentes passados”. (eDOC 4, p. 23)
“O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. Não é o caso dos autos, diante de seu envolvimento pretérito com a criminalidade e do fato de ter sido surpreendido em conhecido ponto de tráfico e com expressiva quantidade de entorpecentes, a evidenciar sua ligação com traficantes de maior porte, sem os quais não teria acesso a esse montante de drogas nem permissão para atuar na ‘biqueira’”. (eDOC 4, p. 26 - grifo meu)

Verifico da folha de antecedentes juntadas aos autos que a pena pelo delito do art. 157, § 2º, I, do CP foi extinta em 30.1.2014 (eDOC 6, p. 3), enquanto o acórdão condenatório foi prolatado mais de dez anos depois, em 3.4.2024.
A posição do Plenário desta Corte, ressalvado meu entendimento pessoal sobre a matéria, também é no sentido de que os maus antecedentes permanecem após o prazo depurador de cinco anos após a extinção da pena, tomado no julgamento do RE-RG 593.818, rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 23.11.2020. Porém, no julgamento dos embargos de declaração, concordou-se que as condenações pretéritas poderiam ser relevadas pelo julgador “quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo”, “fundamentada e eventualmente”.
Como o Tribunal de origem valorou negativamente os maus antecedentes em razão de crime praticado mais de 10 anos antes do segundo, e com pena extinta mais de 10 anos antes da nova condenação, entendo que não devem ser considerados como negativos os antecedentes do paciente.
Entretanto, em relação ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, consta dos autos que “Filipe trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, setenta e nove (79) porções de “skank”, dezoito (18) porções de haxixe, trezentas e quarenta e quatro (344) porções de maconha, oitocentas e três (803)”.
Esta Corte tem o entendimento consolidado no sentido de que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. Precedentes: HC 232.473 AgR, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 21.3.2024, e HC 232.344 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 7.12.2023.
Para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
A grande quantidade e variedade de drogas evidenciam que o paciente dedica-se a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de aplicação do redutor. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. V – Agravo regimental improvido”. (HC 235.834 AgR, rel. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 28.2.2024)

“DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO. RECURSO PROVIDO. (...) 4. A Corte estadual afastou a aplicação do tráfico privilegiado, considerados os elementos reunidos, como a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, os objetos utilizados no preparo e fracionamento dos entorpecentes e a quantia em dinheiro encontrada. 5. O afastamento do redutor do tráfico privilegiado está devidamente fundamentado em indicativos da dedicação a atividades criminosas, em harmonia com a jurisprudência do STF e do STJ. 6. É inadequado o revolvimento de matéria fático-probatória na via estreita do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO 7. Agravo interno provido, para negar seguimento ao habeas corpus”. (HC 258.821 AgR, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.10.2025)

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria, afastando, na primeira fase, o vetor negativo dos antecedentes criminais, nos termos desta decisão.
Comunique-se. Publique-se.

Brasília, 23 de março de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente