Tribunal: STF
Processo: HC 270242
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-09
Data de publicação: 2026-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Luis Claudio da Silva Reis e outro, em favor de Marcio Tavares da Silva,  contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no HC 1.066.141/RN.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 13 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e art. 35 da Lei 11.343/2006). 
Colhe-se da sentença (eDOC. 13, p. 14):

“Narra o Órgão Ministerial que, no dia 22 de janeiro de 2017, por volta de 21h30, na Rua Beira Canal, no Bairro de Passo da Pátria, nesta Capital, o acusado MARCOS PEREIRA TAVARES, foi flagrado trazendo consigo, 7 (sete) pedras de “crack”, totalizando 0,99 (novecentos e noventa e nove miligramas), sendo que ainda portava um revólver calibre .38, com 05 (cinco) munições do mesmo calibre, enquanto que o acusado MÁRCIO TAVARES DA SILVA, foi flagrado trazendo consigo, um tablete de “maconha”, totalizando 21,98g [...] (grifos nossos).

 O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte deu provimento ao apelo defensivo para absolver o ora paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006) e redimensionar a pena para 6 anos de reclusão, em regime fechado (eDOC. 13, p. 35). 
Após o trânsito em julgado, a defesa ajuizou Revisão Criminal perante o TJ/RN que lhe negou provimento, conforme ementa:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO MESMO COM PENA DEFINITIVA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE QUANDO EXPRESSAMENTE FUNDAMENTADA NA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPROCEDÊNCIA.
I. CASO EM EXAME
1. Revisão criminal ajuizada contra acórdão que, ao reformar parcialmente a sentença condenatória, manteve a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, fixando a pena em 6 anos de reclusão em regime inicial fechado.
	   II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia consiste em determinar se a fixação do regime inicial fechado, apesar do patamar da pena comportar regime menos gravoso, constitui afronta à lei penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A revisão criminal possui natureza excepcional, não podendo servir como sucedâneo recursal.
4. O art. 33, § 3º, do CP autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, ainda que a pena permita, em tese, regime menos severo.
5. A jurisprudência admite a imposição de regime prisional mais rigoroso quando houver fundamentação concreta nas circunstâncias judiciais, desde que devidamente motivada.
6. A manutenção do regime fechado foi expressamente fundamentada na existência de circunstâncias judiciais negativas, configurando motivação idônea e afastando contrariedade ao texto legal.
7. A revisão criminal não se presta à rediscussão de teses já examinadas em sede recursal, não se verificando hipótese do art. 621 do CPP.
IV. DISPOSITIVO
Recurso conhecido e improvido” (informação retirada do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, na Revisão Criminal nr. 0809847-87.2025.8.20.0000).

Impetrou-se, então, habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro relator não conheceu (eDOC. 16). Interposto Agravo Regimental, o colegiado lhe negou provimento (eDOC. 15), nos termos da seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E APLICAÇÃO DO TEMA 506/STF. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
1. As alegações de nulidade da busca pessoal e de desclassificação da conduta (aplicação do Tema 506/STF) não foram previamente examinadas pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação criminal, de modo que, sem o delineamento fático realizado pelas instâncias antecedentes, não é possível a apreciação dos temas diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça. 
2. "Matéria não apreciada pelo Tribunal de origem, inviabiliza a análise por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta. (AgRg nos EDcl no HC n. 692.704/SC, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO - Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021)." (AgRg no HC n. 858.806/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023) 
3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

Nesta Corte, a defesa alega (eDOC. 1) que o paciente está preso desde 21.5.2025 (p. 6).
Destaca a insuficiência probatória para comprovação da traficância (p. 8). 
Aduz que a busca pessoal não foi amparada em fundada suspeita (p. 9). 
Alega que a quantidade de droga (21,98g de maconha) encontrada com o paciente é ínfima (p. 11). 
Requer a concessão da ordem de habeas corpus para declarar a nulidade da busca pessoal. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.
É o relatório.
Decido. 
No tocante à alegação de nulidade da busca pessoal, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a análise do pedido por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância. 
Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
O Juízo de origem concluiu pela ocorrência da traficância, nos seguintes termos:

“Em que pesem os acusados negarem a prática delitiva, as circunstâncias ao derredor da prisão demonstram que estavam no local comercializando entorpecentes, sobretudo pela forma como estavam acondicionadas as pedras de “crack”, bem como diante da apreensão de 22,97g (vinte e dois gramas, e novecentos e setenta miligramas) de “maconha” e da quantia de R$ 136,00 (cento e trinta e seis reais)” (eDOC. 7, p. 2). 
 
Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659, de minha relatoria, Dje. 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:

“Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 
O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 
O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.

Feitas essas considerações, consta dos autos que foi encontrado em poder do paciente quantidade ínfima de substâncias ilícitas (21,98g de maconha e 0,99g de crack).
Analisando os autos, entendo que a forma de acondicionamento da droga e o local em que foi encontrada não conduzem necessariamente à conclusão de que o paciente estivesse vendendo a substância ilícita.
Desse modo, considerando o arcabouço probatório frágil, que não permite concluir que o paciente era realmente traficante, é o caso de desclassificar a conduta para aquela do art. 28 da Lei de Drogas.
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para desclassificar a conduta do paciente para o art. 28 da Lei 11.343/2006. 
Comunique-se, com urgência.
Publique-se.
Brasília, 9 de abril de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente