Tribunal: STF
Processo: RE 1567044
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-20
Data de publicação: 2026-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto por Daniel Alves dos Santos em face de acórdão proferido pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-doc. 12): 
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO— NECESSIDADE - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA - PRIVILÉGIO - NÃO CABIMENTO - CORRUPÇÃO DE MENORES - ART. 244-B DO ECA —CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06 - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDÀDE - APLICAÇÃO DA LEI ANTIDROGAS - NECESSIDADE. 1. A apreensão de certa quantidade de maconha em poder do acusado e em sua residência somada aos depoimentos policiais demonstram que a droga não era apenas para consumo próprio, configurando o crime de tráfico de drogas. 2. Em razão do princípio da especialidade, a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre o crime de corrupção de menores do ad. 244-B do ECA. 3. Comprovado que o delito foi cometido com o menor, mister a aplicação da causa de aumento do ad. 40, VI, da Lei 11.343/06.” 
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 18).
Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega contrariedade ao art. 5º, incisos X e XXXV, da Constituição Federal.
Sustenta, em síntese, que a utilização de condenação pelo tipo penal descrito no artigo 28 da Lei n° 11.343/06 não pode gerar a reincidência.
Alega, ainda, a inconstitucionalidade do tipo penal em questão ante a ofensa à inviolabilidade da intimidade e da vida privada. 
Ao final, requer o recorrente o conhecimento e o provimento do presente recurso para que seja reformado o acórdão recorrido e seja  declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e consequentemente afastada a agravante da reincidência indevidamente reconhecida, abrandamento do regime prisional, incidindo o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei n º 11.343/06.
Em 15/09/2025, determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral (e-doc. 29).
O Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais reencaminhou os autos a esta Suprema Corte, entendendo não ser possível o juízo de conformidade, em razão da “insegurança na aplicação do direito ao caso concreto” (e-doc. 36).
É relatório. Decido.
Inicialmente, verifico que o juízo sentenciante julgou parcialmente procedente a denúncia para desclassificar o delito do artigo 33 da Lei nº 11.343/06  para aquele previsto no art.28 da citada lei, em relação ao ora acusado Daniel Alves dos Santos, aplicando-lhe, então, a pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 03 (três) meses.
Em sede de Apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas de Gerais deu provimento ao recurso ministerial para condenar Daniel Alves dos Santos como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343106, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias, em regime fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor mínimo legal.
Consta dos autos, ainda, embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, nos quais se alegou obscuridade do acórdão recorrido ante o reconhecimento da agravante da reincidência, considerada a condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei antidrogas. 
Nesse ponto, observa-se que o embargos de declaração foram rejeitados e a decisão mantida nos mesmos termos. 
Eis a ementa do julgado (e-doc. 18):

“EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS - TRÁFICO DE DROGAS - OBSCURIDADE - INEXISTÊNCIA - REINCIDÊNCIA - CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - RECONHECIMENTO - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO. 1. Não havendo omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no acórdão embargado, devem ser rejeitados os presentes embargos. 2. A condenação anterior transitada em julgado pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/06 gera reincidência e, em consequência, é possível o reconhecimento da agravante e a negativa do privilégio (ad. 33, § 40, Lei 11.343/06). 3. Não se acolhem os embargos que têm finalidade de prequestionamento. “  
A irresignação merece prosperar.
Com efeito, registro que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 
“(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”
Como visto, desde que observadas as premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 635659, até que sobrevenha atuação do legislador ordinário, não há que se atribuir contornos de infração penal relativamente ao tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 
Desse modo, à luz do que consta nos autos, não se justifica a aplicação da agravante de reincidência em relação ao recorrente pela anterior condenação na Ação Penal nº 1.0701.14.03021 3-7/001 como incurso da sanções do referido dispositivo legal. 
Verifico, no ponto, que esta Suprema Corte possui julgados determinando o afastamento da agravante da reincidência em casos como o de que ora se de cuida de condenação anterior pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 
Nesse sentido, a decisão monocrática no RE 1566594/MG, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, da qual transcrevo trecho na parte em que interessa: 
 
 “É de se registrar que este Supremo Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou que “a atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024).
Ao fixar a tese de repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal determinou que “(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”.
Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, sentenças condenatórias fundamentadas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não conferem repercussão na esfera criminal, não se justificando a aplicação da agravante de reincidência ao recorrente pela condenação na Ação Penal n. 0024.09.715.031-2 (fl. 21,
e-doc. 11). 
10. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao juízo da Sexta Vara Criminal da comarca de Belo Horizonte (...) que realize novo cálculo da pena, afastando a utilização de condenações criminais pelo crime do art. 28 da Lei
n. 11.343./2006 como agravante da reincidência.”
No mesmo sentido, cito as decisões monocráticas transitadas em julgado, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes,  no RE 1567039/MG (DJe 01/10/2025) e no ARE 886.185/SP (DJe 20/03/2023).
Portanto, a utilização da condenação específica do delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 como fundamento único para reconhecer presente a agravante da reincidência destoa do entendimento deste Supremo Tribunal Federal. 
Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais  proceda a nova dosimetria da pena, afastando, na segunda fase, a utilização da agravante da reincidência pela anterior condenação criminal pelo tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
Publique-se.
Brasília, 20 de maio de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente