Tribunal: STF
Processo: ARE 1601489
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-12
Data de publicação: 2026-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário com Agravo. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. PIS e Cofins. Base de cálculo. ICMS. Necessidade de dilação probatória. Inadequação da via eleita. Reexame de fatos e provas. Controvérsia de índole infraconstitucional. Recurso a que se nega provimento.
I. Caso em exame
1. Recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão pelo qual se negou provimento a agravo de instrumento em execução fiscal, mantendo a rejeição de exceção de pré-executividade. A discussão central era a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
2. A recorrente alegou violação a artigos constitucionais, sustentando que o título executivo apresentava vícios cognoscíveis de imediato, uma vez que o ICMS não integra a base de cálculo de PIS/Cofins.
3. O Tribunal de origem não admitiu o recurso extraordinário, sob o fundamento de que a discussão sobre o cabimento da exceção de pré-executividade se resolve pela interpretação da legislação infraconstitucional, resultando em ofensa constitucional meramente reflexa.
II. Questão em discussão
4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a discussão sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é cabível pela via da exceção de pré-executividade, considerando a necessidade de apuração contábil; e (ii) estabelecer se o reexame de legislação infraconstitucional e de fatos e provas é possível em sede de recurso extraordinário.
III. Razões de decidir
5. A exceção de pré-executividade é um meio de defesa restrito a matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz e que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória.
6. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706/PR), a insurgência do executado, na espécie, exige apuração contábil das receitas para verificar a parcela a ser excluída, o que não se coaduna com a via da exceção de pré-executividade.
7. Para divergir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, bem como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório, procedimentos inviáveis em recurso extraordinário, conforme o enunciado nº 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
8. A apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente pode ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil.
IV. Dispositivo 
9. Recurso extraordinário com agravo a que se nega provimento.
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Dispositivos relevantes citados: CRFB, arts. 5º, inc. XXXVI, 5º, inc. LV, 195, inc. I, al. "a"; CTN, art. 151, inc. VI; CPC de 1973, art. 543-C; CPC, arts. 1.021, § 4º, 1.026, §§ 2º a 4º; RISTF, art. 21, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.110.925/SP; STJ, Súmula nº 393; RE nº 574.706/PR; enunciado nº 279 da Súmula do STF, ARE nº 1.548.246-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 01/07/2025; ARE nº 1.374.821-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 16/05/2022; ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, Rel. Min., Segunda Turma, j. 06/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021; MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020.

DECISÃO

1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:  
          
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PRECLUSAS. AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. 
1. A Exceção de Pré-Executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, e que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas. 
2. Com efeito, a Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil - CPC de 1973, fixou o entendimento neste sentido. Acresça-se, o que dispõe a Súmula nº 393. 
3. Da mera leitura da lista retro [transcrição], já se depreende a vedação em acolher os pleitos, vez que escapa à natureza de matéria de ordem pública ou conhecível de plano hábil a desconstituir título executivo válido. 
4. No mais, ao compulsar os autos de primeira instância, se verifica ter sido oposta Exceção de Pré-Executividade no dia 07/02/2013, em que argumenta a não incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo Programa de Integração Social – PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (ID origem 26517757). 
5. Em 20/01/2014 foi rejeitado o Incidente e concedido bloqueio de ativos financeiros. Na data de 20/07/2018 suplica nova manifestação do Juízo, basicamente reiterando as razões da peça anterior, mencionando o aresto proferido em Recurso Extraordinário (RE) nº 559.937, no qual se discutiu a alíquota ad valorem e os novos limites da Emenda Constitucional nº 33/01. Veja-se que o pleito de reconsideração tardou quatro anos para ser formulado. 
6. Entretanto, a r. decisão agravada, embora tenha corretamente declarado a preclusão da matéria quanto ao tempo e fundamentos utilizados, analisou-a novamente sob o prisma do julgamento em sede de Repercussão Geral nº 574.706/PR. Portanto, afastadas as alegações recursais de necessária quebra do manto da definitividade e o aplicar do entendimento emanado pelo E. Supremo Tribunal Federal – STF por não avaliadas pelo Juízo a quo. Inexiste, desta feita, interesse recursal neste ponto. 
7. Seguindo na esteira de seu irretocável proferimento, consignou o D. Magistrado que a discussão de legalidade da cobrança deve se dar por meio de Embargos à Execução. Ao final, rejeitou a defesa e suspendeu a exigibilidade conforme requerido pela exequente da inscrição nº 80 2 11 066867-43. 
8. Opôs a recorrente Embargos Declaratórios da decisão republicada que rechaçou o Expediente, discutindo o mitigar de coisa julgada e a prescindibilidade de provas para examinar o debate. O respectivo decisum abordou os limites versados nas razões aclaratórias. 
9. Posteriormente, atravessou petição em 11/08/2020 alegando que havia aderido ao Programa Especial. A União não se manifestou a respeito e ainda pende de apreciação do Julgador, o que impede que este E. Tribunal o faça em virtude do princípio do duplo grau de jurisdição. 
10. Assim, a única reclamação qual poderia conhecer esta Corte no presente recurso seria a incidência do entendimento exarado no RE nº 574.706. No entanto, utilizou o agravante de Peça não própria para tanto, no que também incorrigível aquele Julgador de piso. 
11. Ao que se refere à ilegalidade das exações de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, está assente na jurisprudência a impossibilidade de se discutir constitucionalidade ou legalidade de Lei pela via da Objeção de Executividade. 
12. O plenário do E. Supremo Tribunal Federal - STF se posicionou contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (RE nº 574.706), todavia, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça apuração contábil das receitas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar a parcela a ser excluída. Confira-se jurisprudências do C. STJ e TRF3. 
13. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (e-doc. 19, p. 13). 

2. Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 33). 

3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação aos arts. 5º, incs. XXXVI e LV; e 195, inc. I, al. “a”, da CRFB. 

3.1. Afirma, em essência, que, “conforme exposto na Exceção de Pré-Executividade, o título executivo em questão apresenta vícios cognoscíveis de imediato pelo magistrado, uma vez que é consensual na jurisprudência nacional que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS” (e-doc. 44, p. 10).

4. O Tribunal de origem não admitiu o recurso extraordinário, sob o fundamento de que, “não obstante a matéria de fundo da exceção de pré-executividade tenha cunho constitucional, a discussão acerca do seu cabimento se resolve pela interpretação da legislação infraconstitucional, assim, se alguma violação a disposição constitucional houver, será meramente reflexa” (e-doc. 55, p. 4).

5. No agravo, a parte recorrente defende que foi demonstrada a ofensa direta à Constituição da República (e-doc. 60).

É o relatório. 

Decido. 

6. Para a compreensão da hipótese analisada, segue trecho da fundamentação trazida no acórdão recorrido:

“A Exceção de Pré-Executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, e que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas.
(...)
Contudo no caso concreto, reclama:
“(i) Dar PROVIMENTO ao presente recurso, no sentido de reformar a r. Decisão Interlocutória agravada, para que seja acolhida a Exceção de Pré-Executividade, concedendo, inaudita altera parte, a Tutela de Urgência Recursal, ora pleiteada, para que seja determinada a suspensão de todo e qualquer ato executório na presente execução fiscal, até o trânsito em julgado da presente análise; 
(ii) Que seja mantida a suspensão da execução fiscal até o integral custeio das parcelas, em decorrência da adesão à transação excepcional – Portaria PGFN nº 14.402 das CDAs 80 6 11 122367-96 e 80 7 11 028833- 38, vez que o D. Juízo não se manifestou a respeito do fato, determinando o prosseguimento da Execução; 
(iii) Ainda, a título de precaução, requer-se que a Execução quanto a CDA de n. 80.2.11.066867-43 seja mantida suspensa, visto que há nos autos comprovação de que à Agravante aderiu ao programa de parcelamento, razão pela qual, o título deve permanecer suspenso, nos termos do artigo 151, inciso VI do CTN; 
(iv) Ademais, requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do decidido no RE 574.706/PR - Tema nº 69 da Repercussão Geral;
(v) Condenar à Agravada em honorários sucumbenciais sobre o valor do proveito econômico, nos termos do artigo 85, §3º e §14º, do Código de Processo Civil; (...)”. 
Da mera leitura da lista retro, já se depreende a vedação em acolher os pleitos, vez que escapa à natureza de matéria de ordem pública ou conhecível de plano hábil a desconstituir título executivo válido.” (e-doc. 20, p. 6-10; grifos acrescidos).

7. Com efeito, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

“Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. ICMS. Base de cálculo. PIS e COFINS. Necessidade de dilação probatória. Encargo do decreto lei 1.025/69. Controvérsias de índole infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que negou provimento a recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, bem como reexaminar os fatos e as provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual. Súmula 279/STF. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento.”
(ARE nº 1.548.246-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, Tribunal Pleno, j. 1º/07/2025, p. 21/07/2025).

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”
(ARE nº 1.374.821-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, j. 16/05/2022, p. 27/05/2022).

8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-EDAgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).
 
9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.
 
10. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários, haja vista a ausência de prévia fixação pelo Tribunal de origem.

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator