Tribunal: STF
Processo: RHC 268272
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-02-16
Data de publicação: 2026-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO RECORRENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
 
Relatório 
1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Maicon Deivid Vargas Santos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 977.686, Relator o Desembargador Carlos Cini Marchionatti, convocado para atuar no Superior Tribunal de Justiça: 
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RECURSO DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado com o objetivo de reconhecer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
2. O agravante alega ausência de elementos concretos para afastar o redutor e desproporcionalidade na imposição do regime fechado. 
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 
3. Há duas questões em discussão: (i) definir se o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente fundamentado com base em elementos concretos dos autos; e (ii) estabelecer se o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena por restritiva de direitos podem ser mantidos. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
4. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio é inadmitido pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo em caso de flagrante ilegalidade, ausente no caso concreto.
5. O acórdão estadual apontou fundamentos concretos e idôneos para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destacando a quantidade e natureza das drogas apreendidas e o modus operandi empregado na prática delituosa, que envolvia estrutura organizada para a venda e o armazenamento de drogas, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. 
6. A jurisprudência do STJ admite que a quantidade e natureza da droga, associadas a outras circunstâncias do caso, podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, desde que a decisão seja devidamente motivada. 
7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do réu à atividade criminosa exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 
8. A imposição do regime inicial fechado, com base na gravidade concreta da conduta, encontra amparo nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, o que descaracteriza constrangimento ilegal. 
9. O quantum da pena aplicada, superior a 4 anos, obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 
IV. DISPOSITIVO 
10. Agravo regimental desprovido”.
 
Esse acórdão foi mantido com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo recorrente.

2. O recorrente reitera as alegações, afastadas no Superior Tribunal de Justiça, de que preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de que a fundamentação apresentada para afastar o referido benefício e fixar o regime prisional inicial fechado seria inidônea .
 
Ressalta não haver prova concreta de que se dedicaria a atividade criminosa, tampouco ser necessário o reexame de fatos e de provas para a aplicação da referida causa de diminuição. Pondera que teria sido utilizada a quantidade apreendida de entorpecente para afastar esse benefício e definir o regime inicial fechado, o que seria inviável sob pena de bis in idem. 

Estes os pedidos
“(...) a) O conhecimento e o processamento do presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus; 
b) A concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a imediata remoção do Recorrente para o regime prisional semiaberto, nos termos da fundamentação; 
c) Ao final, no mérito, seja dado INTEGRAL PROVIMENTO ao presente recurso para reformar o v. acórdão do Superior Tribunal de Justiça e conceder a ordem de Habeas Corpus, a fim de: 
c.1) Reconhecer a ilegalidade no afastamento da causa de diminuição de pena e restabelecer a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), nos termos da r. sentença de primeiro grau; 
c.2) Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, que a quantidade de droga seja utilizada apenas para modular a fração de redução, e não para afastar o benefício; 
c.3) Como consequência, seja redimensionada a pena final imposta ao Recorrente; 
c.4) Seja fixado o regime prisional compatível com a nova pena (aberto ou semiaberto) e, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos”. 
 
Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
 
3. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
 
4. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça apresentou a seguinte fundamentação no julgado objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus:
“(...) A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida (fls. 805/812): 
[...] Sobre os temas suscitados neste mandamus, veja-se o que consignou a Corte de origem (...): 
Na terceira fase, não havia causas de aumento a se reconhecerem. D'outra banda, não há margem para deferimento à medida do redutor previsto no artigo 33, 
§ 4º, da Lei de Drogas. Apesar da primariedade do réu, observa-se a inexistência de base probatória sobre o exercício de atividade lícita. Pelo que se conclui do próprio interrogatório judicial, MAICON vinha auferindo renda por integrar uma estrutura celular organizada do tráfico, recebendo pagamentos semanais para guardar drogas em sua própria residência, frustrando-se a atividade repressiva do Estado, além de efetivar sua venda, como informado durante a instrução. E aqui é oportuno considerar que a quantidade e a natureza, altamente lesiva, das duas espécies de droga geridas, a cocaína e seu subproduto, o ‘crack’, denotam inequívoca dedicação ao tráfico, não se confiando tamanho lote de drogas cobiçadas e potente força aditiva a um mero jejuno na atividade criminosa. Também convém ressaltar que a constatação de diferentes espécies de droga permite atingir um pulverizado mercado consumidor. Pela objetividade dos fatores tomados em consideração, o redutor, com efeito, não teria lugar. Esclareça-se que os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos: uma vez  apurada a sua dedicação à própria atividade do espúrio comércio, não poderia ser tratado, pelo Poder Judiciário, com respaldo na norma supracitada, como intermitente em tal campo. [...] 
No que se refere ao regime inicial, tendo em vista a natureza do crime de condenação e o tráfico de drogas é equiparado a hediondo aliada, principalmente, em respeito ao entendimento de nossos Tribunais Superiores, e às circunstâncias concretas, não haveria como se abrandá-lo, sendo de rigor a aplicação do regime fechado para o acusado, com fundamento no artigo 33, § 3º, do Código Penal, c/c artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, ainda em vigor.
Atrelando-se às especificidades do caso, o Juízo ‘a quo’, sensível às consequências do crime, sobretudo pela quantidade, natureza e forma de acondicionamento da droga, não infringiu as diretrizes traçadas pela base pretoriana na matéria, em especial, nas Súmulas nº 718 e 719 do C. Supremo Tribunal Federal. Urge recordar que a cocaína e seu subproduto, o ‘crack’, são substâncias de alto poder destrutivo, ensejando, ao sabor do repertório jurisprudencial na matéria (AgRg nos EDcl no HC n. 782.514/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023), maior resposta punitiva pelo Estado-Juiz. Tais aspectos do caso reverberam no plano subjetivo, insofismável que se vê a alta periculosidade do acusado, não fazendo jus a regime mais brando. 
Por se tratar de crime praticado à guisa de comércio, com alto risco de recidiva, pois, e em vista do montante final de penas, ultrapassando o limite legal previsto no artigo 44 do Código Penal, restam incabíveis, dada a dedicação a atividades criminosas pelo réu, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o ‘sursis’ penal, claramente insuficientes aos fins punitivo e dissuasório das sanções criminais.
Na hipótese, verifica-se dos trechos acima colacionados que o Colegiado estadual, no âmbito do seu livre convencimento motivado, apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que cometido o crime não se coadunam com a posição de um pequeno traficante, afastando, assim, a causa de diminuição de pena descrita no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente às atividades criminosas, sobretudo considerando o modus operandi empregado, que envolvia estrutura organizada para a venda e o armazenamento de drogas; bem como a quantidade e a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas – ‘300 pinos e uma pedra bruta de ‘crack’, bem como um invólucro de cocaína (massa líquida de 243,1 gramas; 21,4 gramas; e de 35,78 gramas, respectivamente, cf. laudo de constatação preliminar fls. 17/20)’ (fl. 495). 
Com efeito, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas somadas à estrutura e à organização do comércio ilícito inviabilizam a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal. [...] 
Ademais, a pretensão de infirmar tal entendimento, afastando-se a conclusão acerca da dedicação do paciente às práticas delituosas, demandaria o reexame do acervo 
fático-probatório produzido na instância de origem, providência incabível na via estreita do habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior. [...] 
Outrossim, observa-se que foi adequadamente motivada a imposição do regime fechado, com base em elementos concretos, quais sejam, a quantidade, a natureza e forma de acondicionamento da droga, a denotar a periculosidade do paciente, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. [...]
Por fim, diante do quantum da pena aplicada, superior a 4 anos, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do art. 44, I, do Código Penal. 
Ante o exposto, não se conhece do habeas corpus substitutivo e, diante da ausência de flagrante ilegalidade, descaracteriza-se concessão da ordem de ofício. 
Observa-se que o Tribunal a quo afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base em elementos concretos e idôneos para indicar a dedicação à atividade criminosa do agravante, considerando, além do modus operandi empregado na prática delituosa, que envolvia estrutura organizada para a venda e o armazenamento de drogas, a significativa quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas – ‘300 pinos e uma pedra bruta de ‘crack’, bem como um invólucro de cocaína (massa líquida de 243,1 gramas; 21,4 gramas; e de 35,78 gramas)’ (fl. 495), fatores que, inclusive, sequer foram sopesados na primeira etapa da dosimetria. 
Nesse contexto, mostra-se inviável a concessão da minorante prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao agravante. 
De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o agravante não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
(...) Outrossim, observa-se que a fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada, com base em elementos concretos, quais sejam, a quantidade, a natureza e forma de acondicionamento das drogas, a denotar a periculosidade do agravante. 
Com efeito, apesar de o montante da pena – 5 anos de reclusão –, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, o regime prisional inicial mais gravoso deve ser mantido, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
(...) Por fim, o quantum da pena aplicada, superior a 4 anos, obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do art. 44, I, do Código Penal”.
 
5. Quanto à não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, anoto que as instâncias antecedentes afastaram esse benefício por estar demonstrada a dedicação do recorrente a atividades criminosas e a organização criminosa.
 
Diferente do afirmado pelo recorrente, foram apontados  “elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que cometido o crime não se coadunam com a posição de um pequeno traficante, afastando, assim, a causa de diminuição de pena descrita no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente às atividades criminosas, sobretudo considerando o modus operandi empregado, que envolvia estrutura organizada para a venda e o armazenamento de drogas; bem como a quantidade e a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas – ‘300 pinos e uma pedra bruta de ‘crack’, bem como um invólucro de cocaína (massa líquida de 243,1 gramas; 21,4 gramas; e de 35,78 gramas, respectivamente, cf. laudo de constatação preliminar fls. 17/20)”.
 
Esses fundamentos são autônomos e suficientes para caracterizar a dedicação do recorrente a atividades criminosas e manter a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
 
Para afastar a premissa de que o recorrente se dedica a atividades criminosas, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SENEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 26.2.2021).
 
6. Ademais, embora as penas de cinco anos de reclusão e de quinhentos dias-multa, fixadas com o provimento do recurso da acusação em segunda instância e mantido no Superior Tribunal de Justiça, permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição desse regime mais gravoso. Foi ressaltada a quantidade apreendida de entorpecente. Essa conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido” (HC n. 227.706-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 28.9.2023).
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 226.469-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.5.2023).
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (...) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216.888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).

Mantida a pena imposta ao recorrente de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, não há se cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, como postulado no presente recurso ordinário em habeas corpus.
 
7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
 
Publique-se.

Brasília, 16 de fevereiro de 2026.
 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora