Tribunal: STF
Processo: HC 269784
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-19
Data de publicação: 2026-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar. 

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp nº 2.657.583, assim ementado:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE FUNDAMENTADA NA ALÍNEA "B" DO INCISO I DO ART. 1.030 DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. 
1. O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial, tendo em vista a adequação do aresto recorrido ao entendimento firmado pelo STF, em repercussão geral. 
2. O recurso cabível contra essa decisão, por expressa previsão legal, é o agravo interno (art. 1.030, I, alínea b, e § 2º, do CPC/2015), sendo manifestamente inadmissível o agravo em recurso especial. 
3. Não havendo impugnação específica dos fundamentos da decisão que deixou de admitir o apelo nobre, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 
4. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença quanto ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “09 tijolos de maconha, pesando cerca de 13,54 quilos, 08 tijolos de haxixe, pesando aproximadamente 01,12 quilo, 03 porções de skunk, pesando aproximadamente 939 gramas, e 01 porção de cocaína, pesando aproximadamente 93 gramas”. 
Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial “para restabelecer a r. decisão que decretou a prisão preventiva do réu, afastar o redutor de pena, bem como as penas restritivas de direitos, fixar a pena final de 07 anos e 06 meses de reclusão, fixando o regime inicial fechado, e o pagamento de 750 dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos”. 
Ato contínuo, foi interposto recurso especial, cujo seguimento foi negado na origem. O agravo em recurso especial foi julgado nos termos da ementa acima transcrita. 
Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na fixação do regime inicial de cumprimento de pena e na manutenção da custódia cautelar.
Aponta que “apesar do reconhecimento da aplicação do tráfico privilegiado — circunstância que repercute diretamente na dosimetria da pena e no regime prisional — foi mantida a imposição de regime mais gravoso (semiaberto), bem como a restrição da liberdade do paciente, em evidente descompasso com a nova realidade jurídica decorrente da incidência do redutor”.
Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Diante de todo o exposto, requer-se: 
a) o conhecimento e processamento do presente habeas corpus; 
b) a concessão da medida liminar, nos termos acima expostos, para determinar o imediato restabelecimento do regime inicial aberto, com a consequente revogação da custódia cautelar do paciente, expedindo-se, se necessário, alvará de soltura; 
c) no mérito, a confirmação da ordem, a fim de reconhecer o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, por conseguinte:
c.1) restabelecer integralmente os efeitos da sentença de primeiro grau no que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06;  
c.2) fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena;  
c.3) afastar qualquer determinação de custódia cautelar, assegurando ao paciente o direito de permanecer em liberdade;  
c.4) determinar a expedição definitiva de alvará de soltura, caso o paciente se encontre preso por força do presente feito.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 

“[...] Assim, o agravo não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, de forma que merece ser integralmente mantida. 
Verifica-se, no entanto, flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício. 
Como cediço, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
Posteriormente, o referido Colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da penabase ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 
Eis a ementa do referido julgado:
[...]
No caso, consta que o agravante é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória. 
Importa ressaltar, também, a quantidade de drogas apreendidas – "09 tijolos de maconha, pesando cerca de 13,54 quilos, 08 tijolos de haxixe, pesando aproximadamente 01,12 quilo, 03 porções de skunk, pesando aproximadamente 939 gramas, e 01 porção de cocaína, pesando aproximadamente 93 gramas" (e-STJ fls. 284). 
Assim, é de rigor o restabelecimento da sentença quanto à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
Regime inicial de cumprimento de pena 
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. 
Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 
Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. 
À vista de tais pressupostos, nego provimento ao agravo regimental, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a sentença condenatória quanto à fração de 1/2 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 3 anos e 9 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.”

Deveras, quanto ao regime inicial, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. 
Com efeito, esta Corte sufraga orientação no sentido de que as peculiaridades do caso concreto podem ser utilizadas para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso. Nesse sentido:
 
AGRAVO REGIMENTO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se o regime prisional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar como circunstâncias especiais do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a importar ao regime condenado mais grave do que o recomendado nas disposições do § 2º do art. 33 do Código Penal. 4. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga apreendida (“20 kg de maconha”) – específica fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. 4. DISPOSITIVO 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 253.356-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 23/4/2025)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Para além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, é possível observar, também, as especificidades da conduta delituosa. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto”. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 214.610-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 18/10/2022)
 
Destarte, não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:
 
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Noutro giro, no que tange à custódia cautelar, verifico que o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema. 
Nesse contexto, o conhecimento deste ponto da impetração, sem que a instância precedente tenha examinado a matéria levada a seu conhecimento, consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 5. Agravo interno desprovido. (HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022)

Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:

Direito processual penal. Agravo regimental no habeas corpus. Reiteração de impetração. Inadmissibilidade. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a habeas corpus, o qual buscava caracterizar ilegalidade da condenação do agravante na Ação Penal 1501279-71.2021.8.26.0628. 2. O agravante argumenta que a decisão do Superior Tribunal de Justiça impugnada no HC 232.684 não havia se manifestado sobre o mérito da impetração, e que a decisão monocrática negativa nesse HC não foi confirmada pela Segunda Turma. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a reiteração de habeas corpus para anular a mesma condenação, sob diversos argumentos de error in judicando. III. Razões de decidir 4. Não foi concedida a ordem de ofício, no precedente HC 232.684, pela impossibilidade de profundo revolvimento do acervo fático-probatório em sede de habeas corpus, o qual é o mesmo fundamento do apontado ato coator. 5. Embora a decisão em habeas corpus não forme coisa julgada material, ela constitui o pronunciamento da Corte sobre a controvérsia, que deve ser único, sob pena de instrumentalização do Tribunal pela repetição de impetrações até a obtenção de decisão favorável. IV. Dispositivo 6. Agravo regimental desprovido. (HC 260.818-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/10/2025)

Ainda, não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar. 
Publique-se. 
Brasília, 19 de março de 2026.
Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente