Tribunal: STF
Processo: HC 270882
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-17
Data de publicação: 2026-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Lara Cristina Rodrigues de Oliveira e outra, em favor de Rogerio Silvia Pereira, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no HC n. 1078168/SP, assim ementado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção, ressalvadas as hipóteses em que, presente ilegalidade flagrante, é conferida ao julgador a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do que dispõe o art. 647- A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. 
2. No caso, além do não conhecimento da revisão criminal ajuizada na origem, o que já impediria a análise da controvérsia, trata-se de repetição do pleito já deduzido no HC n. 1.039.120/SP, ocasião em que a Sexta Turma concluiu não haver ilegalidade flagrante a permitir a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pela impreterível necessidade de revisão do material fático-probatório dos autos, desiderato incompatível com a via do habeas corpus. 
3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 6)
Narram as impetrantes (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque, “no dia 07/11/2023, entregou para Alan Machado Costa, para fins de tráfico, 2 (dois) porções de “cocaína”, com peso líquido aproximado de 0,160 g (cento e sessenta miligramas), conforme laudo pericial de fls. 14/15, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (eDOC 3)
Buscando a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ajuizaram revisão criminal, não conhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. (eDOC 2)
No Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus foi indeferido liminarmente pelo Ministro Relator. A Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental.
Nesta Corte, sustentam a inexistência de elementos concretos capazes de demonstrar a mercancia de entorpecentes.
Enfatizam que “Os depoimentos dos policiais militares, embora tenham presunção de veracidade, não são suficientes, por si só, para sustentar uma condenação.” (p. 3) 
Requerem, assim, a concessão da ordem, a fim de desclassificar a conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. 
É o relatório. Decido.
De início, verifica-se que a ação penal transitou em julgado em 14.4.2025 (eDOC 5), de modo que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal. Assim, manifesto o seu descabimento, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Confira-se, nesse sentido: RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022; e HC 147.301, rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019.
Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.
Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da inicial acusatória, que traz o seguinte contexto fático:

“Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 7 de novembro de 2.023, por volta de 20h50min, na residência situada à Rua 6, nº 1.636, bairro Bom Jesus, nesta cidade e comarca, ROGERIO SILVA PEREIRA, qualificado à fl. 09, entregou, para fins de tráfico, 2 (dois) porções de “cocaína”, com peso líquido aproximado de 0,160 g (cento e sessenta miligramas), conforme laudo pericial de fls. 14/15, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para Alan Machado Costa. 
Segundo se apurou, policiais militares, no local acima indicado, ponto de venda de drogas, avistaram o denunciado entregando algo para a testemunha Alan, tendo este, ao avistar a presença policial, dispensado três eppendorfs ao solo, tendo um deles aberto ao cair, permanecendo dois intactos, contendo cocaína. 
Durante revista em ROGÉRIO, os policiais encontraram a quantia de duzentos e trinta e nove reais em dinheiro, fracionadas em diversas cédulas e um aparelho celular. 
A testemunha Alan disse aos policiais que era usuário de drogas e que estava ali comprando uma porção de cocaína com o denunciado. 
As circunstâncias que envolveram a prisão do denunciado, notadamente sua movimentação, a relevante quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, o local dos fatos, a quantia em dinheiro apreendida e as palavras de Alan durante a abordagem, evidenciam que ROGÉRIO traficava entorpecentes na ocasião”. (eDOC 4)

 Na origem, o Juízo da Vara do Foro de Guaíra/SP, não obstante a quantidade ínfima de substância ilícita apreendida (0,16g de cocaína), condenou o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.
Foram os seguintes os argumentos utilizados ao proferir sentença condenatória:

“O acusado negou os fatos, e a testemunha Alan, igualmente, negou tenha adquirido drogas do acusado. 
Contudo, há elementos bastantes para se acreditar no testemunho dos policiais militares. Primeiramente, porque se tratam de relatos de agentes públicos, que gozam da presunção de legitimidade dos atos que praticam. 
Outrossim, a testemunha Alan, disse que realmente estava no local dos fatos, e que foi abordada pela polícia na mesma circunstância que Rogério. Percebeu-se o esforço de Alan em trazer elementos para se desacreditar estivesse no local adquirindo drogas. Assim o é, pois, em solo policial, em depoimento prestado em novembro 2023, Alan declarou que embora fosse usuário, não estava no local para comprar drogas do réu; em Juízo, não obstante, disse que há quatro anos deixou de ser usuário de drogas. E questionado sobre o conteúdo do depoimento policial, em que se disse usuário, negou tivesse dito isso, imputando à Autoridade Policial a inclusão desta fala. 
Tal versão de Alan é inverossímil, não se podendo crer tenha, o Delegado e o Escrivão de Polícia, incluído este trecho de que era usuário visando qualquer intento em desfavor do réu. 
Ora, pois, quisesse a Polícia Civil forçar qualquer informação em desfavor do acusado, por certo teria constado que Alan admitiu a comprar de drogas de Rogério. Assim, a versão não se sustenta. 
Destarte, o policial Marcos Roberto, responsável pela lavratura do BOPM na ocasião, conforme informado pelo policial Vitor, declarou ter ouvido de Alan a declaração de que comprou drogas de Rogério, até justificando que esse foi o motivo de ter sido conduzido à Delegacia, ou seja, Alan informou o tráfico e foi conduzido para dar a versão em solo policial. 
O fato de Alan negar tenha dado esta declaração, no contexto acima, não desmerece o trabalho policial, bem ainda o conteúdo dos seus relatos. 
Os policiais narraram em detalhes como se deram os fatos. 
Seus depoimentos foram coerentes e se harmonizam com a narrativa feita à autoridade policial, razão pela qual merecem credibilidade. Ressalte-se que não há razões para que o depoimento dos policiais seja desconsiderado, pois prestaram depoimento na condição de testemunhas compromissada, devendo aos seus depoimentos ser atribuído o valor devido, mediante o cotejo com as demais provas dos autos.” (eDOC. 3).

No julgamento da apelação, o TJSP, por maioria, manteve a condenação. Transcrevo trechos do voto condutor do acórdão, obtidos na página eletrônica da Corte estadual:

“Na polícia, o réu disse que, por ocasião da abordagem policial,estava na posse apenas de dinheiro, fruto de seu trabalho. Em juízo, ainda negando a acusação, afirmou que passava pelo local dos fatos, onde também estava Alan, conversando com uma mulher, quando abordado pelos policiais,afirmando que teria dispensado cápsulas, pelas quais passaram a procurar.Explicou que, atualmente, em todas as esquinas da cidade há “cápsulas deflagradas”. Os policiais apresentaram três cápsulas de cocaína: duas vazias; em uma, disseram que continha cocaína. Disse aos policiais que não dispensou nada, apenas passava pelo local, enquanto os milicianos afirmavam que sim, que ele havia dispensado a droga e que ali estava traficando. Não correu dos policiais. Afirmou que não morava no bairro, cenário dos fatos.Passava por ali, porque trabalhava em obra ali localizada. Disse que, em abordagem anterior, por outros policiais, foi avisado que, caso o encontrassem no bairro, fariam “alguma coisa” com ele. Por ocasião dos fatos, havia acabado de sair da casa da mãe, que reside ao lado. Havia cinco meses que deixara o sistema prisional, por tráfico de drogas.
Alan, na polícia, afirmando ser usuário, negou estivesse no local dos fatos adquirindo entorpecente de Rogério. Conversava com uma menina, quando abordado pelos policiais. Em Juízo, disse que, na esquina,conversava com uma moça. O réu passou, a pé, e foi abordado pelos policiais. Questionado, disse não fazer uso de drogas há quatro anos. Negou tivesse se declarado usuário de entorpecentes na delegacia de polícia.
Os policiais relataram que o acusado foi visto entregando algo a Alan e, ao perceber a presença da viatura, ambos se desvencilharam da droga. O réu soltou três pinos de cocaína, com ele sendo encontrado dinheiro, salvo engano, R$ 239,00. O acusado havia saído do sistema prisional há pouco tempo, ocasião em que cumpriu pena por tráfico de drogas. Explicaram que um dos pinos dispensados pelo réu, ao cair ao chão, se abriu, revelando o conteúdo. Estavam a cerca de trinta metros de distância do acusado e Alan.Logo avistaram a esquina e perceberam a ação de comércio, ou seja, o réu entregava algo a Alan. Na ocasião, informalmente, Alan admitiu que estava adquirindo droga de Rogério. Dias antes, foi pego comprando entorpecente de outro indivíduo. Afirmaram que tanto Alan admitiu a compra de Rogério que,por isso, foi conduzido à delegacia de polícia.
Diga-se que não há nos autos indício sequer de que os policiais pretendessem prejudicar o acusado, atribuindo-lhe conduta tão grave,de maneira inverídica. Ressalte-se que a condição de policiais não impede possam funcionar como testemunhas e nem retira a validade de seus relatos.
[...]
Assim, diante da quantidade de entorpecente, a forma como acondicionada, em porções individuais, e, principalmente, a forma como se deu a apreensão, observado o réu em atividade de mercancia, evidente aprática do tráfico ilícito de drogas, não sendo possível a desclassificação para a conduta de mero uso.  
Frise-se, aliás, que a condição de usuário não afasta aposse, guarda ou transporte de entorpecente para fim de entrega a terceiro.Muitas vezes, tem-se no tráfico um meio de sustentar o próprio vício. Ademais,o acusado sequer se declarou usuário de drogas.” 

Os depoimentos dos policiais revelam que foram apreendidos 3 pinos de cocaína, com massa líquida de 0,16 gramas, que teriam sido dispensados pelo paciente ao perceber a presença da viatura.
Embora os militares tenham afirmado que o paciente foi visto entregando droga a terceiro, em revista pessoal, nada foi encontrado com o apontado comprador. O que se tem comprovado, portanto, é a mera apreensão da substância.
Quanto a esse ponto, cito trechos do voto do Desembargador do TJSP Marcelo Semer, que, vencido no julgamento do apelo defensivo, fez relevantes ponderações:

“Em primeiro lugar, embora os policiais tenham dito que avistaram o réu entregando algo para Alan, é certo que, em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o suposto comprador, que, ao contrário do apelante,não foi visto dispensando objetos no chão.
E, em segundo lugar, Alan, nas duas oportunidades em que foi ouvido, negou que estava no local para comprar entorpecentes, o que veio a ser corroborado pelo depoimento do réu, que também negou, na delegacia e em juízo, a prática do tráfico.
O que se tem, na realidade, seria a suposta confissão informal de Alan, que, no entanto, mostra-se insuficiente para embasar um decreto condenatório, até porque não foi registrada por nenhum meio de prova.
Nesse sentido, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a confissão informal e extrajudicial devem ser vistas apenas como um meio de obtenção de provas, e não como uma prova em si, fixando, ao final, três teses quanto a sua admissibilidade e valoração:
[...]
Em outras palavras, inexiste prova concreta a apontar, com acerteza que exige uma condenação criminal, o envolvimento do réu na ação delitiva tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mostrando-se mais adequada a desclassificação para a conduta do art. 28 da mesma lei especial. Note que não se está afirmando categoricamente que o réu não é o autor do delito de tráfico, mas apenas que as provas produzidas em juízo não permitem chegar a tal conclusão, de modo que, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, a carência de provas, cujo ônus incumbia à acusação, deve levar à desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal.
Em outras palavras, pela apreensão de quantia pequena de droga em poder do réu, sem estar acompanhada de outros apetrechos ligados à traficância, por não se ter demonstrada atividade mercantil, e não havendo confissão desta, caracterizando como insuficiente a prova do tráfico, é que semostra mais adequada a desclassificação da imputação para a de posse de entorpecentes para uso pessoal.”

Analisando os autos, entendo que a forma de acondicionamento da droga e o local em que foi encontrada não conduzem necessariamente à conclusão de que o paciente estivesse vendendo a substância ilícita.
Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659, de minha relatoria, Dje. 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:

“Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 
O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 
O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.

Desse modo, considerado o arcabouço probatório frágil, que não permite concluir, indene de dúvidas, que o paciente era realmente traficante, é o caso de desclassificar a conduta para aquela do art. 28 da Lei de Drogas.
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para desclassificar a conduta do paciente para o art. 28 da Lei 11.343/2006. 
Comunique-se com urgência.
Publique-se. 
Brasília, 17 de abril de 2026.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente