Tribunal: STF
Processo: ARE 1591302
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-30
Data de publicação: 2026-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

1. O Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, sustenta tratar-se de controvérsia eminentemente de direito, razão pela qual reputa inaplicável o referido verbete, reiterando, ademais, os argumentos já deduzidos no apelo extremo.

Passo ao exame do recurso extraordinário interposto.

Verifico que, no âmbito destes autos, a Pastifício Selmi S/A interpôs o recurso extraordinário n. 917.607. O Ministro Celso de Mello, meu antecessor na relatoria, deu-lhe provimento para julgar procedente o pedido formulado na ação ordinária (eDoc. 156). 

Na sequência, reconsiderou a decisão anterior, mantendo, contudo, o provimento do apelo extremo. Quanto a eventuais controvérsias relativas à compensação de créditos tributários, consignou que deveriam ser dirimidas pelo juízo da execução (eDoc. 173). Em seguida, acolheu os embargos de declaração opostos pelo contribuinte para reconhecer omissão na decisão embargada e determinar a devolução dos autos à origem, a fim de que apreciasse, como de direito, o pedido da parte embargante quanto à “manutenção dos créditos relativos às aquisições de mercadorias posteriormente remetidas em transferência” (eDoc. 177). 

Devolvidos os autos, o Tribunal de Justiça negou provimento ao pedido de compensação dos créditos formulado pela parte recorrida, ao fundamento de que a Constituição Federal veda o aproveitamento de créditos nas hipóteses de não incidência tributária (eDoc. 255). Ato contínuo, à luz do decidido por esta Corte na ADC n. 49 — que esclareceu não se confundir a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular com a hipótese de não incidência prevista no art. 155, § 2º, II, da Constituição —, acolheu os embargos de declaração opostos pelo contribuinte para reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos (eDoc. 314), em acórdão assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. OPERAÇÃO NÃO ALCANÇADA PELO ICMS. PRETENSÃO DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ADC 49. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.
Trata-se de processo retornado do Supremo Tribunal Federal - STF, após provimento do Recurso Extraordinário da recorrente que reconheceu que as transferências de mercadorias para outro estabelecimento de titularidade da embargante constituem operação não alcançada pelo ICMS. 
O pedido de manutenção dos créditos de ICMS relativos às aquisições de mercadorias posteriormente remetidas em transferência deve ser analisado nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário. 
Em cumprimento ao comando exarado pelo Supremo Tribunal Federal e com base no decidido na ADC 49, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de manter os créditos de ICMS provenientes das transações que resultaram na entrada de mercadorias em um de seus estabelecimentos, posteriormente transferidas, em operação interestadual, para outra unidade de mesma titularidade. Tais transações serão devidamente apuradas na fase de liquidação da sentença.

Em face desse acórdão, o Estado do Rio de Janeiro formalizou o presente recurso extraordinário. Retornando os autos a esta Corte, foram foram distribuídos à minha relatoria, sob nova numeração.

No apelo excepcional (eDoc. 350), alega violação ao art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Argumenta que nos autos não houve pedido expresso de repetição de indébito da parte recorrida, não havendo liquidação a ser feita. Advoga que o Superior Tribunal de Justiça considera extra petita a decisão que aprecia pedido não apresentado pela parte. Assevera que o entendimento da não incidência do ICMS afasta o  reconhecimento de créditos. Pondera que se o crédito de ICMS corresponde ao imposto incidente nas operações anteriores, nas hipóteses em que não haja incidência, também não haverá direito ao crédito. Sustenta que houve equivocada aplicação do entendimento da ADC n. 49, vez que apesar de não ter feito restrição à liquidação, essa pressupõe pedido de repetição, provimento de cunho condenatório, e que não foi feito nos autos. Postula a reforma do acórdão de origem, nos termos da fundamentação recursal. 
 
É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem conferiu efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos pela parte recorrida para reconhecer o direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações internas e interestaduais de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nos termos do decidido na ADC n. 49, bem como para determinar que a apuração do respectivo montante se desse em sede de liquidação de sentença. Colho do acórdão, proferido nos embargos de declaração, o seguinte trecho elucidativo:

Trata-se de processo que retornou do Supremo Tribunal Federal - STF após o provimento do Recurso Extraordinário 917607/RJ da recorrente que reconheceu que o deslocamento interestadual de mercadorias, cestas básicas, entre estabelecimentos da mesma contribuinte, são operações não alcançadas pelo ICMS, bem como assinalou que eventuais alegações pertinentes a eventuais compensações de crédito tributário são insuscetíveis de conhecimento naquela sede recursal, por traduzirem matéria de natureza infraconstitucional, devendo ser dirimidas pelo juízo da execução. Com o provimento do recurso extraordinário a Corte Suprema determinou o retorno a este Tribunal de Justiça Estadual para que fosse enfrentado o tema remanescente relacionado à manutenção de créditos [de ICMS] relativos às aquisições de mercadorias posteriormente remetidas em transferência.
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O embargante tem razão ao apontar a contrariedade (item (i) supra), pois, de fato, há um descompasso entre o que foi decidido neste caso e o entendimento estabelecido pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, com efeito erga omnes e vinculante, na forma do art. 102, § 2º, da Constituição Federal1 . É, portanto, imperativo ajustar o acórdão embargado para assegurar plena conformidade com a decisão proferida na ADC 49, que além de declarar a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular em virtude da ausência de materialidade do ICMS, esclareceu que a hipótese não corresponde a não incidência prevista no art. 155, § 2º, II da Constituição Federal, e ainda dispôs sobre manutenção do direito de creditamento do contribuinte: (...)
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Deve-se, portanto, conferir efeitos infringentes aos embargos de declaração com o intuito de corrigir a premissa equivocada e eliminar a contradição considerando que há desconformidade especialmente porque, ao contrário do entendimento do acórdão embargado, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos Estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no artigo 155, §2º, II, da Constituição, sendo operações estranhas ao ICMS.
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Assim, o entendimento contrário ao pleito do contribuinte no sentido de que as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não ensejam o direito ao creditamento do ICMS deve ser revisitado à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento da ADC 49, que reconheceu o direito ao creditamento. Destarte, reconsidero o posicionamento anteriormente adotado para consignar que há direito ao creditamento do imposto pago nas operações anteriores, em observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade, consagrado no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal, uma vez que não há operação mercantil subsequente que justifique a tributação pelo ICMS. Desta forma, os créditos escriturados na entrada das mercadorias posteriormente remetidas em transferência devem ser mantidos desde que satisfeitos os pressupostos.
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Destarte, é imperativo que esta Câmara de Direito Privado de origem atenda rigorosamente o estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, abordando apenas as questões remanescentes, para garantir a uniformidade do entendimento jurídico, de acordo com os princípios da hierarquia das decisões judiciais e a vinculação ao decidido pela Corte Suprema. Ainda mais uma vez cabe observar o teor da decisão proferida nos segundos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 917607/RJ, onde é explicitada a única questão remanescente a ser enfrentada por este tribunal: manutenção dos créditos relativos às aquisições de mercadorias posteriormente remetidas em transferência.
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Ante o exposto, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 917607/RJ e em continuidade ao julgamento, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos embargos de declaração conferindo-lhes efeitos infringentes para substituindo integralmente o acórdão anteriormente proferido, fls. 730/736, acolher o pedido do contribuinte para reconhecer o direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações internas e/ou interestaduais de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, que será objeto de liquidação da sentença.

A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,  localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020).

Em momento posterior, no julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021).

No julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação declaratória, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021).

Na oportunidade, este Pretório Excelso elucidou que o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS pelos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, § 2º, II, da Constituição, devendo, consequentemente, ser mantido o direito de creditamento do contribuinte. Salientou, ainda, que exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Verifique-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 
1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, Rel Min. Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023, grifei)

As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha:

(...) ICMS. Deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular. Não ocorrência do fato gerador. Tema RG nº 1.099. ADC nº 49/DF. Inocorrência da hipótese do art. 155, § 2º, inc. II, da Constituição da República. Creditamento em virtude da aquisição e da ulterior alienação. (...)
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de conceder parcialmente a segurança, no sentido de reconhecer o creditamento do ICMS em razão das operações de aquisição da mercadoria e de sua posterior alienação, embora deslocada posteriormente em estabelecimentos do mesmo titular, com fundamento no princípio da não-cumulatividade, devendo a parte recorrente guardar as balizas da ADC nº 49/DF e, ainda, da legislação tributária que determine a transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, a exemplo do Convênio do Confaz nº 178, de 2023. (...)
(ARE 1.470.731 ED-AgR, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 17 de março de 2025)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência anteriormente fixada e representam um acréscimo ao ônus já estabelecido, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, sua incidência é indevida.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  
 
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1.468.509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 30 de março de 2026.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente