Tribunal: STF
Processo: HC 269851
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-23
Data de publicação: 2026-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.036.807/SP (e-doc. 2, p. 97).

2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3  anos e 6  meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 311, § 2º, inc. III, do Código Penal (adulteração de sinal identificador de veículo).

3. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento.

4. Na sequência, a defesa impetrou o habeas corpus perante o STJ, que resultou, ao final, no ato ora impugnado. 

5. No presente habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a imposição do regime semiaberto baseou-se exclusivamente na reincidência, sem consideração das circunstâncias concretas do caso, sendo a pena inferior a 4 anos compatível com o regime aberto. Acrescenta que a reincidência não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, especialmente por se tratar de reincidência não específica .

6. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituir da pena por restritiva de direitos.

É o relatório. 

Decido. 

7. Com relação à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que se trata de matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 

8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 

9. No tocante à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
(...) 
         c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).

10. No caso, as instâncias ordinárias destacaram a reincidência para fundamentar a imposição do regime mais grave. Eis o que constou do acórdão alusivo ao recurso de apelação: 

"A r. sentença, ao estabelecer o regime semiaberto, agiu em estrita conformidade com os critérios legais previstos no artigo 33, §§ 2º, alínea “b”, e 3º, do Código Penal, em conjunto com o artigo 59 do mesmo diploma legal, estando, ainda, respaldada pela Súmula 269 do STJ, a qual admite a aplicação do regime semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais." (e-doc. 2, p. 60, grifos nossos)

11. Tal visão foi confirmada pelo STJ, que assentou a inexistência de ilegalidade a ser reparada: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTITO DE RECURSO ESPECIAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE É REINCIDENTE. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
1. A dosimetria da pena e seu regime e cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. Não constato nenhuma ilegalidade a ser sanada, pois a reincidência do paciente determina a manutenção do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, e da jurisprudência desta Corte de Justiça, nos termos do enunciado sumular n. 269, que assim dispõe: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Precedentes. 
3. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do Código Penal. 
4. As pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 
5. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 2; grifos nossos) 	

12. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 4 anos, não há ilegalidade na definição do regime semiaberto, uma vez presente a reincidência. Observou-se estritamente o figurino legal.  Nesse sentido: 
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”
(RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).
 
“Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)’ (RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido.”
(HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).

13. Da mesma forma, não verifico ilegalidade na negativa da substituição pretendida. Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos estão disciplinados no art. 44 do Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(...) 
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime” (grifos nossos).

14. No caso dos autos, o Juízo de origem, ao negar o benefício, destacou que "se trata de réu reincidente pela prática do grave crime de tráfico de drogas e, em momento algum, o réu demonstrou arrependimento e, consequentemente, intenção de mudar os rumos de sua vida. Contrariamente, no interrogatório judicial negou o crime, tentando se livrar da responsabilidade penal ao prestar versão totalmente inverossímil” (e-doc. 2, p. 26; grifos nossos), sendo tal visão acolhida pelo Tribunal de Justiça, que concluiu ser incabível a benesse diante do não atendimento dos requisitos constantes do art. 44, inc. III, do Código Penal: 

“(...) 
Por derradeiro, a r. sentença fundamentou de maneira sólida a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Considerou corretamente a reincidência do réu, aliada à gravidade do delito anterior (tráfico de drogas), bem como o fato de que já foi anteriormente beneficiado com medida substitutiva, circunstâncias que, em conjunto, demonstram a inadequação da substituição, especialmente à luz dos princípios da reprovação e prevenção do crime.” (e-doc. 2, p. 66).

15. Nesse contexto, não há ilegalidade a ser reparada. A substituição da pena corporal em favor do condenado não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para chegar à reprimenda adequada, consideradas as circunstâncias do caso concreto. A orientação adotada mostra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada nos precedentes a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).

“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – PLEITO QUE OBJETIVA A PURA E SIMPLES REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA AO RECORRENTE – NECESSÁRIO REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE LEVARAM O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A FIXAR O ‘QUANTUM’ PENAL – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECORRENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – CIRCUNSTÂNCIA OCORRENTE NA ESPÉCIE – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) – NÃO PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE, DOS REQUISITOS SUBJETIVOS – INVIABILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
(RHC nº 144.447-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 14/12/2018, p. 07/02/2019; grifos nossos).

“HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. 3. Ordem denegada.”
(HC nº 118.605/RN, Rel. Min. Teori Zavaski, Segunda Turma, j. 11/03/2014, p. 26/03/2014; grifos nossos).

16. Registro que dissentir do entendimento veiculado nas instâncias antecedentes, de modo a se acolher a alegação do impetrante no sentido de ser recomendável a substituição, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na reincidência da agravante, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(HC nº 205.764-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/11/2021, p. 11/11/2021; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PECULATO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(HC nº 161.788-AgR/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 11/03/2019; grifos nossos).

17. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF.  

Publique-se.

Brasília, 23 de março de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator