Tribunal: STF
Processo: HC 267198
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-01-26
Data de publicação: 2026-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial — REsp 2.203.256/RS, nos termos da seguinte ementa:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. NULIDADE POR QUEBRA DE IMPARCIALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação penal.
2. A parte agravante alegou: (i) omissão na análise da tese de negativa de jurisdição pela ausência de apreciação do pedido de substituição da pena considerando inexistência de reincidência específica; (ii) nulidade por quebra de imparcialidade na inquirição de testemunhas; (iii) inadequação da valoração negativa dos antecedentes criminais pelo período de 9 anos e 9 meses; (iv) possibilidade de substituição da pena por ausência de reincidência específica.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há três questões em discussão: (i) saber se a reincidência específica é requisito para impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (ii) saber se houve quebra de imparcialidade do juízo na inquirição de testemunhas na ausência do Ministério Público; e (iii) saber se a valoração negativa dos antecedentes criminais pelo período de 9 anos e 9 meses é válida, considerando o parâmetro de 10 anos para aplicação da tese do direito ao esquecimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A reincidência, independentemente de sua natureza (genérica ou específica), constitui óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o disposto no art. 44, §3º, do Código Penal.
5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a reincidência em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade, sem distinção entre reincidência genérica ou específica.
6. Não há nulidade na formulação de perguntas pelo magistrado às testemunhas na ausência do Ministério Público, desde que este tenha sido devidamente intimado e não compareceu à audiência. Eventual inobservância ao art. 212 do CPP gera nulidade relativa, sendo necessário demonstrar o efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.
7. O critério temporal de 10 anos para aplicação da tese do direito ao esquecimento é objetivo e não comporta relativizações. O lapso de 9 anos e 9 meses entre a extinção da punibilidade e a prática do novo crime não ultrapassa o prazo necessário para afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais.
8. A valoração negativa dos antecedentes criminais é válida, mesmo após o período depurador quinquenal previsto para a reincidência, conforme jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: 1. A reincidência em crime doloso, independentemente de sua natureza (genérica ou específica), impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, §3º, do Código Penal.
2. A formulação de perguntas pelo magistrado às testemunhas na ausência do Ministério Público não gera nulidade, salvo demonstração de efetivo prejuízo.
3. O critério temporal de 10 anos para aplicação da tese do direito ao esquecimento é objetivo e não comporta relativizações (doc. 4, p. 6).

Os embargos de declaração opostos desse acórdão foram rejeitados (doc. 4, pp. 12-16).

 Nesta impetração, a defesa alega:

No caso, a pena é inferior a 4 anos, o crime não é de violência ou grave ameaça, não há reincidência específica, e as circunstâncias judiciais são favoráveis.
A única circunstância judicial desfavorável foram os antecedentes (ev. 58, processo 5000566-79.2018.8.21.0127, primeiro grau):
[...]
Os antecedentes, por si só, não tornam a medida socialmente reprovável, sendo o único vetor negativo.
A situação é ainda mais evidente considerando que os antecedentes em questão são condenações muito antigas, extintas 9 anos e 9 meses antes do cometimento de nova infração.
[...]
Assim, inexistem “circunstâncias judiciais desfavoráveis” que justificassem a não-substituição da pena.
E quanto a reincidência, conforme consta no §3o do artigo 44 do Código Penal, apenas a reincidência específica é impeditiva para a conversão da pena, e o réu não é reincidente específico.
[...]
Não fosse o bastante, a reincidência é decorrente de crimes de menor gravidade, pois tratam-se de delitos de trânsito, quais sejam, conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência (art. 306 CTB – processo 110/2.214.0000046-9) e violação de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (art. 307 CTB – processo 110/2.14.0000654-8).
[...]
Ou seja, além da reincidência não ser específica, é em crimes de menor gravidade, que igualmente não fazem a medida deixar de ser socialmente recomendável (doc. 1, pp. 6-8).

Ainda, ressalta que:

Houve ferimento à obrigação de motivação das decisões e apreciação de ameaça ao direito de liberdade quando o TJRS manteve omissão, apreciou embargos declaratórios (fundamentação unicamente per relationem), posto que não foi apreciada a tese de que a medida de substituição da pena é socialmente recomendada e cabível no caso concreto.
A omissão foi convalidada no STJ, que não reconheceu a omissão do TJRS, inclusive, novamente negando a substituição da pena sem apreciar as razões apresentadas para seu cabimento.
A ausência de motivação decorre, basicamente, da insuficiência da motivação apontada (o acusado é reincidente em crime doloso) posto que a reincidência genérica, por si só não é suficiente para afastar a substituição, sendo necessário também indicar porque a medida não é socialmente recomendável, e no caso, essa fundamentação inexiste.
Ratifica-se a decisão do TJRS no ponto (ev. 35, RELVOTO1, processo 5000566-79.2018.8.21.0127 no TJRS):
[...]
Destaca-se especialmente o acórdão supra quando afirma que há vedação da substituição independente da reincidência ser genérica ou específica, o que é manifesto erro – o próprio texto legal do artigo 44, §3o refere exatamente que a reincidência específica é a única impeditiva (doc. 1, pp. 9-10).

Ao final, requer:

I – Que mediante decisão liminar, seja determinada suspensão da execução da pena oriunda do processo 50005667920188210127 até o trânsito em julgado do presente Habeas Corpus.
II – Em decisão final, a concessão do writ para:
a) determinar a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. Subsidiariamente:
b) reconhecer a nulidade do acórdão dos embargos de declaração no TJRS e todos os julgados posteriores, ante a decisão não ser suficientemente motivada, negando a substituição sem fundamentar porque a medida não seria socialmente recomendável, posto que a reincidência genérica, por si só, não inviabiliza a substituição da pena, sendo também nulos todos os julgados do STJ posteriores tanto por convalidar a omissão quanto por igualmente fazerem uso de motivação insuficiente para a não concessão da substituição da pena (doc. 1, p. 12).

É o relatório. Decido.

Sobre o único tema suscitado pela defesa neste habeas corpus, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos:

Presentes os requisitos legais, conheço do agravo regimental.
Em que pesem os argumentos contidos nas razões recursais, o agravo não comporta provimento, porquanto a parte agravante não trouxe argumentos capazes de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, que deve ser mantida, máxime porque embasada em julgados desta Corte Superior de Justiça.
O agravante alega omissão na decisão agravada quanto à análise da tese de negativa de jurisdição, sustentando que o Tribunal de origem teria deixado de apreciar o pedido de substituição da pena considerando a inexistência de reincidência específica.
Não há omissão a ser sanada.
A decisão agravada tratou expressamente da questão da substituição da pena privativa de liberdade, fundamentando adequadamente a impossibilidade da medida com base no art. 44, §3º, do Código Penal, que veda a substituição quando o condenado for reincidente em crime doloso.
Quanto à alegação de que apenas a reincidência específica impediria a substituição, tal tese não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio. O art. 44, §3º, do CP é expresso ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o condenado for reincidente em crime doloso, sem qualquer distinção entre reincidência genérica ou específica.
A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a reincidência, independentemente de sua natureza (genérica ou específica), constitui óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, §3º, do CP.
[...].(Doc. 4, pp. 8-9 — grifei).

O art. 44 do Código Penal — CP dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 

Ainda, nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12/12/2008).

No caso, observa-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul — TJRS, ao julgar a apelação, manteve a negativa de substituição da pena fundamentando-se nos incisos II e III do art. 44 do Código Penal, nos seguintes termos:

Busca a defesa o afastamento da negativação dos maus antecedentes, a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, além da redução da pena de multa. Subsidiariamente, a redução do quantum de aumento.
Verifico que de fato transcorreram mais de 05 (cinco) anos desde o trânsito em julgado das condenações dos feitos nº 110/2.02.0000038-6, 110/2.03.0000147-3 e 110/2.03.0000419-7.
Todavia, o Tema 150 do STF permite que condenações transitadas em julgado e alcançadas pelo período depurador sejam utilizadas para o reconhecimento de maus antecedentes e o incremento da pena-base.
Assim, não há falar em ilegalidade da exasperação da pena-base em razão de condenação pretérita cujo trânsito em julgado se deu há mais de 05 (cinco) anos.
De todo modo, as condenações caracterizadoras dos maus antecedentes tiveram as penas declaradas extintas em 26.09.2008. O crime em discussão foi praticado em 19.06.2018, quando ainda não decorridos 10 anos.
E, segundo entendimento do STJ, o lapso temporal para relativização dos maus antecedentes é de mais de 1 O anos entre a extinção da pena e o cometimento da nova infração.
[...]
Logo, como já dito, nenhuma ilegalidade na negativação dos maus antecedentes.
[...]
Na segunda fase da dosimetria, pleiteia a defesa a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.
Todavia, o acusado ostenta condenações nas ações penais n. º 110/2.14.0000046- 9 e n.º 110/2.14.0000654-8.
O Superior Tribunal de Justiça firmou, com o Tema 585, a tese de que "nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, L do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".
Assim, não há ilegalidade na compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, porquanto se trata de acusado multirreincidente.
[...]
Ademais, verifico que o Magistrado utilizou o patamar de 1/6, critério o qual é adotado pelo STJ para determinar o quantum de aumento em relação a agravante da reincidência, posição à qual me filio.
Destarte, o apenamento de origem foi dosado de forma fundamentada, dentro do discricionarismo legalmente regulado e conferido ao sentenciante.
E, está adequado aos critérios de necessidade e suficiência, sendo proporcional para a prevenção e a reprovação do delito, motivo pelo qual não comporta quaisquer reparos.
Assim, vai mantido o apenamento relativo ao delito remanescente em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Considerando a pena fixada, assim como a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial de cumprimento da reprimenda no semiaberto, nos moldes do artigo 33, § 2°, alínea "b", do Código Penal.
Ainda, mantenho a negativa de substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, assim como a suspensão da pena, considerando a reincidência do réu (doc. 3, pp. 50-52 — grifei).

Com efeito, o acórdão de segunda instância, além de devidamente fundamentado, encontra-se em consonância com a reiterada jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria.

Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. REPRIMENDA ESTATAL ADEQUADA E SUFICIENTE.
1. A circunstância especial de o agente ser reincidente indica fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. Conforme já decidiu esta CORTE, “surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto” (HC 127.071, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017).
2. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias (agente que ostenta quatro condenações), que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem motivação adequada para o afastamento da medida, em consonância com o art. 44 do CP.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 219.532 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6/10/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes.
2. No caso concreto, as instâncias originárias fixaram o regime semiaberto e negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de o agravante ser reincidente e possuir maus antecedentes, o que está de acordo com a dicção do art. 44, II e III, do CP. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido (HC 226.624 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 7/6/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DELITOS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO INABILITADA. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: AGRAVANTE REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 227.159 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 23/5/2023).

Além disso, em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal:

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Nessa esteira, menciono o escólio de Rogério Greco, ao tratar do referido § 3º do art. 44 do CP: 

Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inc. III do art. 44, ficando impossibilitada a substituição (in Código Penal Comentado. 10ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2016. p. 171 — grifei). 

Com essa mesma compreensão, destaco os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
II – O art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
III – Nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/12/2008).
IV – No caso, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal foi devidamente apreciado pelo acórdão impugnado, indicando que “o regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
V – Agravo regimental improvido (HC 233.598 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/11/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3°, DO CP. BENEFÍCIO DENEGADO DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[…]
II – A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP.
III – A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada.
IV – No caso, as instâncias anteriores, motivadamente, consignaram não ser a substituição da pena a medida mais adequada à hipótese.
V – Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 174.592 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 28/11/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA CONSIDERADA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA.
1. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias antecedentes, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o § 3º do 44 do CP.
2. Não cabe a esta SUPREMA CORTE, em habeas corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias ordinárias para infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedente.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 156.156 AgR/RN, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8/8/2018).

HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). […]. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, G, DA LEP). ORDEM DENEGADA. […] 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. […]. 7. Ordem denegada (HC 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 20/8/2014).

Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).

Publique-se.

Brasília, 26 de janeiro de 2026.

Ministro Cristiano Zanin
Relator