Tribunal: STF
Processo: RHC 269877
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-25
Data de publicação: 2026-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: NÃO VERIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 900.461/SC (e-doc. 51).

2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, definitivamente, a 10 meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990 (apropriação indébita tributária), por 9 vezes, em continuidade delitiva. A condenação transitou em julgado em 10/04/2024.

3. Inconformada, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (e-doc. 36). Seguiu-se a interposição do citado agravo regimental de que resultou o ato coator impugnado.

4. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina sustenta a ausência de contumácia e de dolo específico para a caracterização do crime de apropriação indébita tributária. Afirma que, no caso concreto, tais elementos não foram imputados aos recorrentes, uma vez descrita apenas a inadimplência fiscal no período de 2019 a 2020. Acrescenta que a invocação genérica de processo criminais em curso se mostra insuficiente para demonstração da contumácia, assim como o dolo não pode se verificar pela menção a dificuldades financeiras, que defende terem sido pontuais. Aponta, ainda, não se caracterizar a continuidade delitiva, pois como o tipo penal em tela exige a contumácia delitiva, ou o crime é único ou atípico.

5. Requer a absolvição. Subsidiariamente, o reconhecimento de crime único.

6. O Ministério Público de Santa Catarina, em contrarrazões, preconiza o não provimento do recurso.

É o relatório. 

Decido.

7. Observa-se que a condenação transitou em julgado. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).
 
8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, ainda que fosse possível recebê-lo como habeas corpus, o pleito veiculado não mereceria acolhida.

9. Extrai-se que os recorrentes, na qualidade de sócios-administradores da empresa Criplacas Luminosos e Back Lights LTDA., deixaram de recolher o ICMS declarado em 9 oportunidades, entre abril/2019 e janeiro/2020, totalizando R$ 27.485,58, valor cobrado dos consumidores e não repassado ao Estado de Santa Catarina.

10. Ao julgar a apelação, o Tribunal de origem afastou a tese de ausência de dolo, destacando a comprovação da materialidade e a responsabilidade dos recorrentes à época dos fatos, como responsáveis finais pela escrituração e regularidade dos pagamentos. Ressaltou que o ICMS é tributo indireto, cujo ônus recai sobre o consumidor, cabendo ao contribuinte de direito apenas repassar o valor arrecadado ao Estado. Assim, reter tais valores caracteriza apropriação indevida.

11. A Corte estadual observou, ainda, não ter sido fato isolado na conduta dos recorrentes, que respondem a ações penais por delito equivalente referente a outros anos. Assentou a contumácia considerando todas as circunstanciais factuais acerca do inadimplemento prolongado sem a tentativa de regularização. 

12.  O STJ, no ato recorrido, afastou ilegalidade manifesta diante do óbice processual ao conhecimento do writ, mantendo integralmente essas premissas — “presença de contumácia e dolo de apropriação com base em prova documental pré-constituída, na condição dos pacientes como administradores da sociedade empresária e na existência de outras ações penais pelo mesmo delito em diversos períodos, evidenciando reiteração no inadimplemento tributário”. Concluiu que a revisão dessas conclusões implicaria em inviável reexame de fatos e provas. Afastou ainda o reconhecimento de crime único, uma vez que “cada período mensal de apuração do tributo estadual declarado e não pago configura uma ação ilícita autônoma” e, havendo os requisitos do art. 71, do CP, adequada a aplicação da continuidade delitiva (e-doc. 51, p. 5).

12. O Plenário desta Suprema Corte, no RHC nº 163.334/SC (Rel. Min. Roberto Barroso), firmou a tese de que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990”. Na ocasião, estabeleceu-se que somente a inadimplência eventual afasta a tipicidade, ao passo que o não recolhimento reiterado, utilizado como modelo negocial, configura crime.

13. No mesmo julgado, ressaltou-se que o dolo de apropriação é aferido a partir de circunstâncias objetivas, como inadimplemento prolongado, ausência de tentativa de regularização, manutenção da atividade empresarial com valores arrecadados do consumidor, entre outros. São exatamente essas as circunstâncias verificadas nos autos.

14. Levando-se em conta esse quadro e as peculiaridades do caso, a condenação do recorrente não destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Assim, não há ilegalidade a ser reconhecida. Os fatos revelam inadimplência sistemática por 9 meses entre 2019 e 2020, valor não irrisório de ICMS retido (R$ 27.485,58) e reincidência da conduta pela existência de ações penais relativas a apropriação indébita em outros anos — elementos que configuram contumácia e evidenciam o dolo de apropriação.

15. As conclusões das instâncias antecedentes alinham-se ao entendimento consolidado por esta Suprema Corte. Confiram-se:

“DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DO VALOR DE ICMS COBRADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA OU SERVIÇO. TIPICIDADE
1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
(...)
2. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.
3. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.
(...).”
(RHC nº 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18/12/2019, p. 13/11/2020; grifos nossos).

“ Direito processual penal. Agravo regimental no habeas corpus. Art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990. Apropriação indébita tributária. Contumácia e dolo de apropriação demonstrados. Atipicidade material da conduta: não verificada. I. (...) III. Razões de decidir 3. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. 4. O exame dos autos revela não se tratar de mero inadimplente eventual, mas, sim, contumaz. Foi demonstrado que o recorrente não teria realizado o recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis que teria descontado ou cobrado dos destinatários e consumidores finais das mercadorias comercializadas pela empresa, por prazo superior a um ano. IV. Dispositivo 5. Agravo regimental a que se nega provimento. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137, de 1990, art. 2º, inc. II; RISTF, art. 192. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC nº 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019.”
(HC nº 258.450-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 13/10/2025, p. 28/10/2025; grifos acrescidos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. (...). DELITO PREVISTO NO ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. AUTORIA DELITIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1.(...) 4. Ao analisar o tipo penal previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020). 5. Os dados constantes do presente processo revelam não ser o agravante mero inadimplente eventual, mas, sim, contumaz. O considerável número de condutas, a existência de parcelamentos realizados e não adimplidos e a existência de demais ações penais às quais responde, demonstram o dolo de apropriação e a inadimplência reiterada do tributo. 6. Alcançar conclusão diversa quanto à existência de provas suficientes de autoria demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 229.096-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 26/02/2024, p. 22/04/2024; grifos acrescidos).

15. Ademais, na linha do que decidiu o STJ, a adoção de entendimento diverso das instâncias antecedentes sobre a ocorrência da tipicidade da conduta, do dolo específico e da deliberada contumácia no não-recolhimento do tributo, bem como acerca da continuidade delitiva, exigiria reexame do acervo probatório, incabível em habeas corpus.

16. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).

17. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, §1º do RISTF. 

Publique-se.

Brasília, 25 de março de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator