Tribunal: STF
Processo: HC 267790
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-02-02
Data de publicação: 2026-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
 
1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.048.934/SP (e-doc. 2, p. 1-7).

2. Colhe-se dos autos que o paciente foi definitivamente condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado). A condenação transitou em julgado em 05/02/2025.

3. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no STJ, tendo o Ministro Relator indeferido liminarmente a ordem (e-doc. 2, p. 7-10). Seguiu-se à formalização do citado agravo regimental de que resultou o ato coator impugnado.

4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, estarem atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, qual seja, exclusivamente a existência de registros de atos infracionais. Aponta cabível a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

5. Busca, em âmbito liminar, a observância do redutor do tráfico privilegiado, com a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição. 

É o relatório. 
 
Decido. 

6. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.

8. Na espécie, o Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, entendeu não preenchidos requisitos para a incidência da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, aludindo exclusivamente à prática anterior de atos infracionais. Eis o que constou do pronunciamento:

“No mais, o redutor do parágrafo 4º, do artigo 33, por sua vez, deve ser afastado, uma vez que o réu possui passagem por atos infracionais (fls. 33), o que é elemento idôneo para afastar o redutor, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: (...).” (e-doc. 2, p. 20; grifos nossos)

9. O entendimento foi mantido por ocasião do julgamento da apelação (e-doc. 2, p. 30), bem como pelo STJ, no ato apontado coator. Veja-se a síntese do julgado: 

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DA PENA. INAPLICABILIDADE. ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS EM DATAS RECENTES. INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, em razão da impossibilidade de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do agravante a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais praticados em datas recentes.
2. A defesa busca a aplicação da causa de diminuição da pena prevista na Lei de Drogas, ao argumento de estarem presentes os requisitos legais para o deferimento do benefício. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se o histórico infracional do agravante pode ser considerado para afastar o tráfico privilegiado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. As instâncias ordinárias afastaram validamente a incidência da minorante, considerando a dedicação do agravante a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais recentes. 
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido." (e-doc. 2, p. 1-2; grifos adicionados)

10. Entendo ser inidônea a fundamentação veiculada. Com efeito, a motivação apresentada não é reputada válida por esta Suprema Corte, conforme sua jurisprudência predominante.

11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 

12. Assim, quanto ao fundamento referente à prática anterior de atos infracionais, observo que o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 

13. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:

“(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.
 (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 

14. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos de infracionais.

15. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 

16. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

17. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:

“Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.
Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 
Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 
Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 
Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 
Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”
(HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).

18. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes recentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:
 
“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e processo penal. 3. Tráfico de drogas. Redutor. A quantidade da droga apreendida, por si só, não é apta a afastar a incidência do redutor. 4. Ato infracional não é fundamento idôneo para afastar a incidência do redutor. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido”.
(HC nº 249.242 AgR/SP, Rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 01/09/2025,p. 09/09/2025; grifos nossos)

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE FRAGRANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) RAZÕES DE DECIDIR • O habeas corpus não é cabível para rescindir decisão acobertada pela coisa julgada. Contudo, ilegalidades flagrantes autorizam a concessão da ordem de ofício. • A "fundada suspeita", exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal (CPP) para a realização de busca pessoal sem ordem judicial, deve basear-se em elementos concretos e objetivos que indiquem a probabilidade de que o indivíduo esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. • A Turma compreendeu que, no caso concreto, havia justa causa para a busca pessoal realizada pela autoridade policial. Vencido, neste ponto, o Relator. • A prática de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de contrariar o sistema de proteção integral de crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF e na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). • A quantidade de droga apreendida, especialmente quando pequena, não pode justificar o afastamento do redutor, sendo imprescindível a comprovação de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, o que não ficou evidenciado no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE • Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício e em menor extensão, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido, em parte, o Relator que concedia a ordem para declarar a ilegalidade da busca pessoal e a nulidade das provas obtidas por meio dela, bem como as demais decorrentes. Tese de julgamento: • A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. • A quantidade de drogas apreendidas não permite deduzir que o acusado faz do tráfico seu meio de vida ou integra uma organização criminosa”.
(HC nº 249.506/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 10/12/2024, p. 19/03/2025; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO ÚNICO PARA A NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...) III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020). 4. O acórdão impugnado destoa da referida orientação jurisprudencial fixada por esta Suprema Corte, pois a prática de atos infracionais, enquanto fundamento único, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. IV. Dispositivo 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.
(HC nº 255.802 AgR/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 29/09/2025, p. 02/10/2025; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).
19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, determinando ao juízo da execução penal que observe o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, no processo de execução decorrente da ação penal nº 1500560-18.2023.8.26.0144. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 

Publique-se.

Brasília, 2 de fevereiro de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator