Tribunal: STF
Processo: HC 266829
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-01-13
Data de publicação: 2026-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rafael Luis Nunes da Silva e outros, em favor de Jose Joseildo da Rocha, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no HC 1004196/PE, assim ementado:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO INDEVIDA POR REVISÃO CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substituto de revisão criminal, em situação na qual não se configurou a competência originária do Superior Tribunal de Justiça. 
2. A Defesa alegou que o habeas corpus seria cabível para corrigir coação ilegal praticada pelo Tribunal de origem, que teria aplicado dosimetria de pena inadequada, violando o princípio da individualização da pena. 
3. A decisão agravada foi mantida, considerando que a condenação transitou em julgado e que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal, conforme o art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.
4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de revisão criminal para corrigir suposta coação ilegal na dosimetria da pena, em caso de condenação transitada em julgado. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, especialmente em casos de condenação transitada em julgado, conforme o art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal. 
6. O Superior Tribunal de Justiça possui competência originária para processamento de revisões criminais e ações rescisórias de seus julgados. 
7. Não foram apresentados argumentos novos no agravo regimental capazes de infirmar a decisão agravada, devendo esta ser mantida por seus próprios fundamentos. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.”(eDOC 5).

Narram os impetrantes (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente  condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), e 1 ano de detenção e 10 dias-multa, pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). (eDOC 6)
Buscando a redução da pena e a absorção do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 pelo delito de tráfico de drogas, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o ministro relator não conheceu, por ser substitutivo de revisão criminal (eDOC 10). O agravo regimental foi desprovido pela Quinta Turma (eDOC 5) e os subsequentes embargos de declaração foram rejeitados. (eDOC 9)
Nesta Corte, reiteram as alegações expostas no STJ.
Aduzem que “a vedação ao conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio não afasta o dever de exame quando evidenciada ilegalidade patente/flagrante ilegalidade.” (p. 7)
Enfatizam que “A pena-base foi majorada com fundamento genérico, sem demonstração concreta de maior reprovabilidade, limitando-se à mera referência à natureza e quantidade da droga, em violação ao art. 93, IX, da CF.” (p. 8)
Apontam que “afastou-se a causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 por presunção de habitualidade criminosa, embora o réu seja primário, sem antecedentes, e inexista qualquer prova objetiva de dedicação ao tráfico, configurando afronta expressa ao art. 5º, LVII, da CF”. (p. 8)
Afirmam, ainda, que há “cumulação indevida do delito do art. 12 da Lei 10.826/03, apesar da unidade fático-probatória, o que impõe a aplicação do princípio da consunção.” (p. 8)
Requerem, assim, a concessão, para: (i) reduzir a pena-base no patamar mínimo; (ii) aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e (iii) que “seja reconhecida a incidência do princípio da consunção, absorvendo-se o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 pelo tipo do art. 33 da Lei de Drogas, ante a unidade fático-probatória das condutas.” (p. 14)
É o relatório.
Decido.

Verifica-se, de início, que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal, haja vista que a ação penal já transitou em julgado. Assim, manifesto o seu descabimento, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Confira-se, nesse sentido: RHC 206.548 AgR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022; e HC 147.301, rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019.
Ademais, o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.
Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.
Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da inicial acusatória, que traz o seguinte contexto fático:

“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 17 de agosto de 2022, por volta das 14h, na Rua Nova Esperança, n. 155 (1º andar), Alto do Moura, nesta cidade de Caruaru/PE, o denunciado acima qualificado mantinha em depósito e guardava drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado possuía e mantinha sub sua guarda arma de fogo e munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta. Tal arma de fogo se encontrava com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. Segundo foi apurado, o denunciado já era investigado pela prática de tráfico de drogas, uma vez que a polícia já possuía a informação de que naquele endereço havia intenso narcotráfico, o que motivou a representação pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar em sua residência, o que foi deferido por este Juízo. Assim, nas circunstâncias fáticas acima descritas, policiais civis lotados no Denarc se dirigiram à casa do denunciado para cumprir o mandado de busca e apreensão. Ao chegarem ao endereço acima descrito, o denunciado se recusou a abrir a porta, o que fez com que fosse necessário arrombá-la. Ao se realizar a busca no interior da residência, os policiais encontraram, nasala da casa, escondido em um buraco na parede e por trás de uma lajota de gesso, um quilo de cocaína, além de um revólver calibre 38, com uma munição intacta e o estojo de outra munição deflagrada. Ainda na residência do denunciado os policiais encontraram uma balança de precisão e a quantia de R$ 800 em espécie, proveniente do tráfico. Após o material ser encontrado, o denunciado disse aos policiais que a droga de fato era sua e que a revendia nesta cidade. Alegou que usava a arma de fogo para sua proteção e que não possuía autorização legal para tal. Em razão de tais fatos, foi conduzido à delegacia, onde foi autuado em flagrante. Ao ser interrogado, o denunciado disse que havia comprado a arma de fogo na Feira do Troca pelo valor de R$ 4.000,00. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME A quantidade de droga apreendida; a forma em que se encontrava acondicionada; as diligências e as informações prévias dos policiais; o dinheiro apreendido; a balança de precisão; as circunstâncias da apreensão e o próprio teor do interrogatório do denunciado evidenciam que a droga se destinava para fins de tráfico. Ademais, o denunciado havia adquirido em outro contexto a arma de fogo, fazendo-o de forma ilegal, em uma feira pública, o que evidencia seu anterior envolvimento com a criminalidade. Acrescente-se que a investigação indicou que essa não foi a primeira vez que praticou tráfico de drogas, o que demonstra sua habitualidade delitiva, que se dedica à atividade criminosa e não faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Em relação à arma de fogo, a perícia comprovou que a numeração que ela apresentava não possuía características de originalidade. Além disso, conforme documentação constante dos autos, a numeração que foi inserida ilegalmente em tal arma era cadastrada como sendo de outra arma de fogo, o que comprova que a arma de fogo que o denunciado adquiriu e mantinha ilegalmente em sua residência apresentava numeração e sinal de identificação suprimido e adulterado.” (grifos nossos) (eDOC 6).

Conforme relatado, os impetrantes defendem que o crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003) deve ser absorvido pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), haja vista que a arma apreendida seria mero instrumento de facilitação para a prática do tráfico.
Não lhes assiste razão. 
Diversamente do apontado pela defesa, os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo são condutas que se amoldam a tipos penais diversos, atingindo bens jurídicos distintos, o que inviabiliza a aplicação do princípio da consunção. Desse modo, considerando que os delitos foram praticados mediante ações distintas e em contextos  diversos, de rigor a aplicação do art. 69 do Código Penal. 
Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO OU CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 215732 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 24.6.2022).

Acerca da incidência da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), as balizas para a sua concessão são: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.
No caso, sobressai dos autos que o paciente guardava em residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para o consumo de terceiros, 1kg de cocaína, escondida em um buraco na parede, e uma balança de precisão. (eDOC. 6, p. 1)
Ao afastar a mencionada redutora, consignou o magistrado sentenciante:

“Embora o denunciado seja primário e inexistam elementos contundentes indicando a sua participação em organização criminosa, tenho que este não faz jus a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 
A quantidade de droga apreendida é considerável e pode ser tida como de grande monta: 01 Kg (um quilo) de cocaína. 
Noutro aspecto, o modus operandi empregado na prática delitiva, denota um certo profissionalismo e planejamento pormenorizado, o que é incompatível com a figura do tráfico privilegiado. 
As provas encartadas nos autos indicam que o acusado se estruturou para, de forma permanente e continuada, realizar o comércio de entorpecentes, transformando a sua própria residência em um depósito de drogas. 
Para tanto, como em filmes e séries que retratam a vida cotidiana de mafiosos e traficantes, o acusado criou em sua casa uma parede falsa, onde armazenava a droga e guardava a arma de fogo apreendida, somente tendo sido descoberta devido a experiência dos policiais civis e a ajuda de um cão farejador, o que denota não se tratar de um traficante iniciante e inexperiente. 
A quantidade de droga apreendida, balanças de precisão, dinheiro em espécie, arma de fogo, além dos depoimentos detalhados dos policiais civis, são circunstâncias que indicam a existência de um negócio profissional. 
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de droga, por si só, não afasta a figura do tráfico privilegiado, todavia, a minorante não poderá ser aplicada quando o modus operandi empregado para a prática do delito revelar que o autor da infração penal se dedica ao tráfico de drogas, demonstrando um profissionalismo em sua ação, como se fosse um verdadeiro empreendedor do crime, o que é o caso dos autos.” (eDOC 6, p. 5-6)

No mesmo sentido, a conclusão do TJ/PE, ao negar provimento ao apelo defensivo:

“Agiu com costumeiro acerto o prolator da decisão, já que, no caso concreto, não obstante o recorrente seja primário e possua bons antecedentes, as circunstâncias do crime dos autos, bem delineadas pelo julgador; tais como o uso de apetrechos para pesagem e acondicionamento da droga (balança de precisão); a expressiva quantidade de droga apreendida; o valor em espécie encontrado em seu poder; além da confissão do réu no sentido de que repassava a droga trazida por um terceiro (vide trecho do interrogatório - ID 26609247), denotam que não se trata do traficante eventual que a norma buscou beneficiar. 
Outrossim, durante investigações prévias o réu foi apontado por pequenos traficantes como a pessoa responsável pelo fornecimento de drogas (vide depoimento das testemunhas policiais – ID 26609247), o que, atrelado ao cometimento do delito de posse ilegal de arma nestes autos, bem como a maneira como escondia a droga e a arma em sua residência (em uma parede falsa), revelam, como bem pontuou o julgador, um profissionalismo em sua ação.  
Tudo isso, repise-se, evidencia que não se trata de tráfico ocasional, mas de dedicação à atividade criminosa. Por sob esse prisma, ou seja, diante de circunstância que inviabiliza o reconhecimento do privilégio previsto no citado preceito legal, não há que se falar em redução da pena.” (eDOC 7, p. 17) 

A prova produzida em Juízo, portanto, revelou que o paciente praticava o comércio de drogas de forma regular, de modo que foi acertado o afastamento do redutor.
Com efeito, a causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não é devida a quem faz do tráfico seu meio de vida, verbis:

“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Agravante condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Afastado o redutor previsto no § 4º desse dispositivo com base nas provas dos autos, segundo as quais o agravante fazia do tráfico seu meio de vida. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 185.146, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 30.7.2021).

Quanto ao pleito de redução da pena-base, a  jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso, o que não ocorre na espécie. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS”. (HC 232.473 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 21.3.2024) 
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FRAÇÃO APLICADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS”. (HC 232.344 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 7.12.2023)

De todo modo, cito o seguinte trecho do acórdão proferido pelo TJ/PE, no que concerne à primeira fase da dosimetria da pena:

“Na primeira fase da individualização da pena o togado singular elevou a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão, ponderando desfavoravelmente os vetores quantidade/natureza da droga apreendida, nos seguintes moldes: 
“(...) Com observância ao cálculo trifásico da pena previsto no art. 68 do Código Penal, e levando em conta a quantidade e natureza da droga apreendida (Lei 11.346/2013, art. 42), - 01 Kg (um quilo) de cocaína - circunstâncias consideradas preponderantes e que devem prevalecer sobre as demais, fixo a pena base do acusado em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. A fixação da pena base nesse patamar se deu em razão da quantidade expressiva de cocaína, cujo poder destrutivo e viciante é notório, de modo que a reprovação da conduta criminosa perpetrada deve ficar nesse patamar (...)” 
No caso em apreço se mostra devida a exasperação da pena-base, eis que os vetores natureza/quantidade da droga devem ser sopesados no cálculo da pena. Tudo com esteio, repise-se, no art. 42 da Lei 11.343/03, in verbis: 
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
Destaque-se que, de acordo com o citado dispositivo legal, na fixação da pena deve-se valorar com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, ou seja, tais circunstâncias, ponderadas na individualização da pena, não se confundem com as circunstâncias inerentes ao tipo penal violado, configurando, pois, peculiaridades concretas do caso sub judice, reputadas relevantes para a exasperação procedida.” (eDOC 7, p. 14)

No caso concreto, a natureza e nocividade das drogas apreendidas (1kg de cocaína) são circunstâncias aptas a ensejar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido: 

“EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 198827 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje. 25.8.2021).

Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.
Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)

Publique-se.
Brasília, 13 de janeiro de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente