Tribunal: STF
Processo: RE 1597843
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-14
Data de publicação: 2026-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), resumido na seguinte ementa (eDoc. 45):

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
1. Certo é que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023), consolidou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.
2. Há distinção entre aquelas hipóteses em que não há apreensão de droga nenhuma e aqueles casos em que a droga é apreendida somente com um (ou com alguns) dos corréus ou mesmo com terceiros não identificados. 
3. A caracterização do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de substâncias entorpecentes com apenas um deles para que esteja demonstrada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. 4. No caso concerto, todo o arcabouço probatório, relativamente ao crime de tráfico de drogas – cometido pelo ora paciente –, foi baseado nos áudios extraídos das interceptações telefônicas. A peça acusatória, embora haja narrado a apreensão de drogas na posse direta do paciente, o faz a partir dos relatos captados entre ele e o corréu Francisco Gustavo Vitoriano Pinheiro, o “Gustavo”, que, por sua vez, também foi condenado pelo delito de tráfico, com base, exclusivamente, nos áudios das interceptações telefônicas, 
5. Não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder de nenhum dos acusados e, portanto, não consta dos autos nem mesmo o laudo preliminar, deve ser mantida a absolvição pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da materialidade delitiva. 
6. Agravo regimental não provido.

Consta dos autos, em síntese, que FRANCISCO JHONY FERREIRA MARTINS foi condenado à pena de de 21 (vinte e um) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 2.899 (dois mil oitocentos e noventa e nove) dias-multa, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006 (eDoc. 4).
Impetrado Habeas Corpus, o Relator no STJ concedeu a ordem, a fim de reconhecer a tipicidade da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e absolver o paciente, por ausência da materialidade delitiva (eDoc. 31).
Interposto Agravo Regimental pelo Ministério Público do Estado do Ceará (MPCE), foi negado provimento ao recurso (eDoc. 45).
No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a”, da CF/88, o Ministério Público estadual afirma que o acórdão violou o art. 5º, XXXV, da CF/88 (eDoc. 52).
Assevera que “[os] elementos, consignados pelo STJ, TJCE e juízo de primeiro grau, revelam que o acusado exercia um papel de liderança em um grupo criminoso que se associou com a finalidade de traficar drogas e afrontar outros criminosos que se opusessem ao grupo chefiado pelo recorrido”.
Aduz que “o acórdão impugnado decidiu absolver o réu, por entender que a materialidade do crime de tráfico só poderia ser comprovada através da apreensão dos entorpecentes”.
Defende que embora não tenha havido a apreensão dos entorpecentes, “há nos autos da ação penal outros elementos comprobatórios da prática criminosa, tais como interceptações telefônicas e relatos testemunhais, os quais demonstram que o recorrido liderou um grupo criminoso responsável pelo tráfico de drogas”.
Argumenta que o entendimento da Corte Superior exigindo a apreensão da droga para a comprovação do tráfico, “restringe sobremaneira a apuração da prática do tráfico de drogas”, pois, conforme alega, “condiciona a condenação à prisão em flagrante”, e que, “[ao] prevalecer esse entendimento, os crimes consumados jamais poderão ser punidos, uma vez que a droga, uma vez repassada e consumida pelos usuários, jamais poderá ser apreendida”.
Ressalta que “o recorrente, que liderou um esquema de tráfico de drogas, repassando drogas e direcionando a atuação dos demais criminosos, também não será punido por tráfico, uma vez que as drogas vendidas e consumidas obviamente não poderão ser apreendidas, resultando em uma nefasta injustiça”.
Por fim, argumenta que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL “reconheceu a repercussão geral da matéria e afastou a necessidade de apreensão de drogas para a prolação da condenação por tráfico de drogas”.
 Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso para que se “restabeleça a condenação do recorrido pela prática do crime de tráfico de drogas” (eDoc. 52).
O recurso foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça (Doc. 61).
É o relatório. DECIDO.

O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual.
Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.
De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.
Passo à análise do mérito.
Na presente hipótese, o STJ absolveu o recorrido, com arrimo no art. 386, II, do CPP, em razão de não se poder afirmar comprovada a materialidade do delito de tráfico ilícito, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Destaca-se o seguinte trecho da decisão monocrática do Min. Relator no STJ, que foi mantida pela Sexta Turma daquele Tribunal (eDoc. 31, fls. 5-11): 

Em relação à materialidade do delito, esclareço, a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão.
Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme bem decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). 
A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça também já teve a oportunidade de debater essa matéria, ocasião em que salientou:
[...]
E qual é a razão de ser desse entendimento? 
Segundo Luciana Boiteaux et al., é possível constatar que o tráfico de drogas obedece a uma complexa organização que segue padrões hierarquizados, com diferentes graus de importância e de participação na estrutura do comércio ilegal de entorpecentes, o que aponta para "diferentes papéis nas 'redes' do tráfico, desde as atuações mais insignificantes até as ações absolutamente engajadas e com domínio do fato final" (WIECKO, Ela. (coord.). Tráfico de Drogas e Constituição: um estudo jurídico-social do art. 33 da Lei de Drogas diante dos princípios constitucionais-penais. Brasília: SAL - Ministério da Justiça. Série Pensando o Direito, v. 1, 2009, p. 80). 
Nessa complexa estrutura de "rede", há diversos atores interligados uns aos outros. Sem pretender analisar todos os papéis sociais existentes dentro da hierarquia do tráfico (que envolve diferentes graus de participação e importância dentro do grupo), menciono que, segundo Rafael Barbosa, há os "olheiros" ou "fogueteiros", indivíduos cuja missão é avisar os superiores sobre a chegada da polícia; o "vapor", responsável pela venda e pela distribuição de drogas; há, também, aqueles incumbidos do fluxo das mercadorias ilícitas; há, ainda, os "donos do morro", aqueles que mandam e ficam com boa parte dos lucros auferidos com o comércio de drogas (Um abraço para todos os amigos: algumas considerações sobre o tráfico de drogas no Rio de Janeiro. EDUFF, 1998, p. 88).
A realidade prática nos mostra que muitos dos que integram organizações criminosas direcionadas ao tráfico de drogas, inclusive os chefes desses bandos, dificilmente são flagrados na posse direta da droga, pois tal papel é delegado àquelas pessoas que ocupam posição de menor "prestígio" dentro da estrutura do narcotráfico. No entanto, nem por isso, deixam de responder pela prática do crime de tráfico de drogas, caso evidenciado o liame subjetivo entre os agentes.
Todavia, no caso dos autos, da detida leitura da denúncia e sentença, percebo todo o arcabouço probatório, relativamente ao crime de tráfico de drogas – cometido pelo ora paciente –, foi baseado nos áudios extraídos das interceptações telefônicas. A peça acusatória, embora haja narrado a apreensão de drogas na posse direta do paciente, o faz a partir dos relatos captados entre ele e o corréu Francisco Gustavo Vitoriano Pinheiro, o "Gustavo", que, por sua vez, também foi condenado pelo delito de tráfico, com base, exclusivamente, nos áudios das interceptações telefônicas, verbis: 
[...]
Logo, deve prevalecer o cerne do julgado no HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 19/4/2023), de que "para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito". 
Diante desse cenário, considerando que não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder de nenhum dos acusados e, portanto, não consta dos autos nem mesmo o laudo preliminar, deve ser mantida a absolvição pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da materialidade delitiva.
À vista do exposto, concedo a ordem, a fim de reconhecer a tipicidade da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e absolver o paciente da prática do respectivo delito.

Conforme consta do trecho acima transcrito, o STJ entendeu pela ilegalidade da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de que apesar das evidências de que ocorria o tráfico de drogas, “não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder de nenhum dos acusados e, [...] nem mesmo o laudo preliminar” (eDoc. 31, fl. 10).
Entendo que o acórdão recorrido merece reforma. 
Acerca da materialidade do crime de tráfico, consignou o TJCE (eDoc. 6, fls. 43-44; 48-53):

No que concerne ao acusado Francisco Gustavo Vitoriano Pinheiro, pelo menos 02 (dois) áudios captados comprovam a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico com Francisco Jhony Ferreira Martins, “Garoto”, a saber: 21857760.WAV e 21875157.WAV, pág.2739. 
No primeiro áudio mencionado, Gustavo mantém um diálogo com“Garoto”, que lhe indaga sobre a aceitação de pedras (crack) que lhe teriam sido entregues para comercialização, ocasião em que Gustavo afirma que, apesar da cor amarelada, não recebeu reclamação, e que posteriormente se acerta com “Garoto”, ou seja, lhe repassa o dinheiro da droga que estava devendo. 
Já no segundo áudio, Gustavo indaga “Garoto” sobre o fornecimento de droga para sua companheira vender, mas este nega e afirma que só entrega a Gustavo, e que se ele quiser é que repasse a Eveline. Por fim, “Garoto” confirma que tem “uma inteira”/ 1kg de drogas, para lhe entregar. 
Ou seja, o áudio 21857760.WAV comprova a prática dos núcleos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas, nas modalidades ADQUIRIR e EXPOR A VENDA, sem autorização e/ou em desacordo com a autorização legal, notadamente a substância entorpecente crack. 
Em relação ao delito de associação para o tráfico, este resta demonstrado com a oitiva do áudio 21875157. WAV, que comprova que as negociações de drogas entre Gustavo e “Garoto” se dão de forma permanente e estável, ou seja, que extrapolam o mero concurso eventual de agentes, visto que ocorriam de forma rotineira, configurando o tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas.
[...]
2.6.8-Francisco Johny Ferreira Martins (GAROTO) - fatos criminosos nº 8 e 11. Os áudios 21857222. WAV; 21849890.WAV, 21903804.WAV; 21914959.WAV; 22000494.WAV; 22000510.WAV, acostados aos autos às págs. 2739 e emmídias físicas em secretaria desta vara, comprovam que o acusado Francisco Johny Ferreira Martins fornecia drogas, notadamente pó (cocaína), para os traficantes Mara e José Alves. 
Os trechos captados comprovam, ainda, que o fornecimento não era esporádico, mas com habitualidade, e que Francisco Jonhy exercia uma espécie de liderança, visto que Mara ajustava pagamentos de valores relacionados a droga recebida e reclamava das vendas, em razão da concorrência com outros traficantes, que assediariam e aliciariam um “pivete” de nome Pedro Bruno, que era o responsável por fazer “os corre” das drogas, solicitando providências do acusado em análise, conhecido como “GAROTO”. 
Assim, resta comprovado que Francisco Jonhy praticou os crimes de tráfico de drogas, no núcleo do tipo FORNECER drogas, bem como o crime de associação para o tráfico de drogas, com Mara e José Alves. 
Ressalte-se que, apesar de Mara e José Alves integrarem a organização criminosa chefiada por Jeovane e outros policiais, conforme demostrado nos tópicos 2.2 e 2.2.5, isso não impede o reconhecimento e a condenação pela prática do crime do art. 35 pelo acusado em análise, visto que este não participa daquela, não configurando o chamado “bis in idem”. 
Além das relações que tinha como Mara e José Alves, Francisco Johny, “O GAROTO”, fornecia drogas a outros traficantes, com quem também estava associado, notadamente Francisco Gustavo.
Frise-se que, “o fato criminoso 11” já foi analisado no tópico 2.6.8, que reconheceu a existência de relações comerciais entre Francisco Gustavo e Garoto, relativas ao fornecimento drogas pelo 2º ao primeiro, o que configura “SIM” novo crime de tráfico e associação ao tráfico, como se extrai dos áudios 21857760.WAV e 21875157.WAV, pág.2739.
Assim, restam configurados 02 (dois) crimes autônomos de tráfico e de associação para o tráfico de drogas pelo acusado Francisco Jonhy, visto que este FORNECEU drogas em dias e contextos diferentes (inclusive substâncias diferentes) para MARA/JOSÉ ALVES (Cocaína), e para FRANCISCO GUSTAVO (Crack).  Pela escuta dos áudios, percebe-se que a associação não se deu de forma eventual, mas, sim, de modo estável/habitual, já que “GAROTO” questionou FRANCISCO GUSTAVO sobre a aceitação e qualidade da droga e, em outra ocasião, ressaltou sua fidelidade no fornecimento da droga, bem como que não entregaria à companheira/namorada daquele, mas exclusivamente ao mesmo.  Logo, assiste razão ao Ministério Público, devendo FRANCISCO JOHNY ser condenado pelos crimes do art. 33 e 35 da Lei de Drogas, por duas vezes, em relação aos fatos criminosos 8 e 11 narrados na denúncia.
[...]
Já no tocante ao fato criminoso de nº 8 (pág.64 e seguintes da denúncia), resta claro o cometimento do crime de tráfico de drogas, visto que Mara negocia diretamente Francisco Johny (“Garoto”) a aquisição de 10g de pó (cocaína) e diante de sua negativa (por não ter a mercadoria no momento), requereu o número do irmão daquele, de nome Rômulo, ligando para encomendar a mencionada quantidade de droga (cocaína), nas mesmas condições que frequentemente adquire de seu irmão. 
Observem-se novamente os seguintes áudios, constantes na página 2739 e em mídias físicas guardadas na secretaria do juízo: 21857222. WAV; 21857227.WAV. 
Assim, restou claro que Mara adquiriu drogas (cocaína) para comercialização.
Já o delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, resta comprovado pelos áudios 21849890.WAV, 21903804.WAV, 21914959.WAV, 22000494.WAV e 22000510.WAV, que se referem a prestação de contas quanto a mercadorias (drogas) recebidas de Francisco Jhony, bem como o requerimento de providências quanto a concorrência de outros traficantes em seu ponto de venda, inclusive quanto ao aliciamento de “um pivete” que antes fazia o “corre” para ela e seu esposo, “Zé Alves”, o que demonstra que a relação da acusada com“Garoto” ultrapassa o mero concurso eventual de agentes, pela existência de habitualidade e estabilidade. 
Nos áudios acima mencionados constam, em síntese:
21849890.WAV: Mara reclama para Johny (Garoto) sobre outra traficante que estaria assediando um menino (pivete) que vende drogas para seu esposo Zé Alves. Que sábado manda um dinheiro. 1.200 para descontar 100. 
21903804.WAV: Mara conversa com Johny sobre o dinheiro que esta lhe devendo do pó (cocaína); Que as vendas estão fracas; Que o povo tá tudo cabuetando; 
21914959.WAV: Mara novamente conversa com F. Johny (Garoto) e diz que vai mandar 100 reais de pó e depois vai lhe pagar mais 550; Ta devendo 700 do pó; Que vai “ajuntar” e pagar de uma vez; Que segunda manda 650 dos pó e não deve mais nada dos pó; 
22000494.WAV: Mara conversa com Garoto e diz que está tentando arranjar o dinheiro que lhe deve, mas que tá o “maior atraso” depois que chegaram dois traficantes novos naquela região, pois estão colocando Pedro Bruno para vender só para eles (pedra) e não estão vendendo nada. 
22000510.WAV: Mara liga e conversa com F. Johny (Garoto) e diz que não está conseguindo vender nada direito, nem lá em cima nem lá embaixo; Porque estão atrapalhando os corres do pivete;
[...]
 
De se ver que as instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, concluíram pela existência de provas da materialidade do delito de tráfico de drogas, pois, embora não não tenha havido a apreensão de entorpecentes em poder do grupo criminoso, há nos autos da ação penal outros elementos comprobatórios da prática delituosa, tais como a interceptação telefônica e os demais elementos de informação colhidos ao longo do processo.
Essa conclusão converge com a orientação jurisprudencial desta CORTE, no sentido de que a ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta ou à absolvição do réu se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a mercancia ilícita. A propósito, julgado, que examinou pretensão análoga à discutida no presente recurso:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Grupo estruturado para o exercício do tráfico de drogas. A ausência de apreensão da droga não é causa de absolvição por ausência de materialidade. Precedentes. 3. A materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas pode ser atestada por outros elementos de prova. 4. Agravo improvido.
(HC 234.725 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/1/2024)

Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES destacou: 

O fato de nenhum integrante do grupo criminoso ter sido preso com o psicotrópico não conduz à absolvição, exatamente porque é circunstância que se amolda ao entendimento da Corte, no sentido de que a apreensão da droga é dispensável. 

No mesmo sentido, cito julgados do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE. DESNECESSIDADE. CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADA NOS AUTOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1.563.376 AgR, Rel.  Min. LUIZ FUX, Segunda Turma, DJe de 18/11/2025)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSAO GERAL DA MATÉRIA. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cumprida a obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral da matéria discutida nos autos. O tema controvertido (a) é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide. 2. A ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta ou à absolvição do réu se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a mercancia ilícita. Precedentes. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1.476.455 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 24/4/2024).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário para cassar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e, consequentemente, restabelecer a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), imposta nos autos da Ação Penal nº 0137319-04.2019.8.06.0001, que tramitou no Juízo da Vara de Delitos de Organizações Criminosas da Comarca de Fortaleza/CE.
Comunique-se com urgência.
Publique-se.
Brasília, 14 de abril de 2026.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente