Tribunal: STF
Processo: HC 269408
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-11
Data de publicação: 2026-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 948.859, cuja ementa transcrevo abaixo: 

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto. 
2. A agravante busca a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
3. A pena foi redimensionada para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, em razão da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos estão em conformidade com a jurisprudência, diante da presença de circunstância judicial negativa. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
5. A presença de circunstância judicial negativa justifica a imposição de regime inicial mais gravoso, conforme os artigos 33, § 3º, e 59 do Código Penal. 
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite a fixação de regime mais severo, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos. 
7. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos está em conformidade com a orientação jurisprudencial, considerando a gravidade concreta da conduta. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
8. Agravo regimental desprovido. 
Tese de julgamento: 1. A presença de circunstância judicial negativa justifica a imposição de regime inicial mais gravoso. 2. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é válida diante da gravidade concreta da conduta.	
	
Colhe-se dos autos que a paciente foi sentenciada à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem “deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, e, com isso, reduzindo a pena para 5 [cinco] anos, 6 [seis] meses e 20 [vinte] dias de reclusão, além de 555 [quinhentos e cinquenta e cinco] dias-multa”.
A defesa ainda impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, que “não foi conhecido, mas foi parcialmente concedida a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no regime inicial semiaberto, mantendo-se os demais termos da condenação”. O agravo interno foi julgado nos termos da ementa acima transcrita. 
No presente writ, a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na fixação de regime inicial mais gravoso.
Argumenta que a paciente “é primária, possui bons antecedentes e a pena aplicada foi inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo todos os requisitos para um tratamento penal mais brando”. Alega que “a imposição de regime diverso do aberto, no presente caso, configura manifesto constrangimento ilegal”. Advoga, ainda, pela “possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.  
Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Diante do exposto, a Impetrante requer a Vossa Excelência: 
1. O recebimento e processamento do presente Habeas Corpus. 
2. A concessão da medida liminar, *inaudita altera pars*, para determinar, de imediato, que a paciente inicie o cumprimento da pena em regime aberto ou, subsidiariamente, que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, até o julgamento definitivo do presente *writ*. 
3. A notificação da Autoridade Coatora para que preste as informações que entender necessárias no prazo legal. 
4. A manifestação do douto Ministério Público Federal. 
5. Ao final, a concessão definitiva da ordem de Habeas Corpus, para sanar o constrangimento ilegal imposto a paciente, fixando-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena ou, caso Vossa Excelência entenda cabível, que se proceda à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” 

É o relatório, DECIDO. 

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 

“[...] Conforme destacado na decisão agravada, o habeas corpus não foi conhecido por ter sido utilizado como substituto da revisão criminal. No entanto, em razão da constatação de flagrante ilegalidade, concedi parcialmente a ordem, de ofício, para reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 
Na primeira etapa da dosimetria da pena, houve um acréscimo de 1/6 em decorrência da presença de uma circunstância desfavorável, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, questão que não é objeto deste recurso. 
Embora a pena definitiva tenha sido redimensionada para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a presença de uma circunstância judicial negativa na primeira etapa da dosimetria justifica a imposição de um regime inicial mais gravoso, conforme previsto nos artigos 33, § 3º, e 59 do Código Penal. Nesse sentido, cito os seguintes julgados: [...]
Com efeito, não assiste razão à agravante, uma vez que a fixação do regime inicial semiaberto e a negativa à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos estão em conformidade com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. [...]”

Na espécie, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 
Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Homicídios qualificados, consumados e tentados, roubos qualificados, sequestro e cárcere privado. Dosimetria. Reexame de fatos e provas incompatível com o habeas corpus. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Não conhecimento do agravo regimental. (HC 240.022-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 10/6/2024) 

Trata-se, portanto, de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o RHC nº 247.538-AgR, de relatoria do Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 21/5/2025:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.  AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Agravo interno interposto de decisão que negou seguimento a recurso ordinário em habeas corpus apresentado contra acórdão do STJ. 2. A parte agravante postula a fixação da pena-base em patamar mínimo e a revisão da fração aplicada na segunda fase da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. Há três questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal; (ii) analisar se é adequado recurso ordinário em habeas corpus quando a matéria articulada não houver sido apreciada pelo tribunal apontado como coator; e (iii) verificar se há ilegalidade ou vício de fundamentação nos critérios adotados para a fixação da pena-base e na segunda fase da dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A jurisprudência do STF é firme no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 5. É inviável recurso ordinário em habeas corpus quando as razões apresentadas não tiverem sido previamente examinadas pelo tribunal apontado como coator, sob pena de supressão de instância. 6. A dosimetria da pena é matéria que possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, ficando o controle pelos tribunais superiores limitado à aferição da legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados, no que inviável a reanálise em sede de habeas corpus por demandar dilação probatória. 7. Ausentes ilegalidade flagrante ou vício de fundamentação nos critérios adotados, não cabe refazer a dosimetria da pena na via estreita do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO. 8. Agravo interno desprovido.

Na espécie, quanto ao regime inicial, o Tribunal a quo consignou que “a presença de uma circunstância judicial negativa na primeira etapa da dosimetria justifica a imposição de um regime inicial mais gravoso, conforme previsto nos artigos 33, § 3º, e 59 do Código Penal”. 
Deveras, destaco a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê do reconhecimento e valoração negativa de circunstâncias judiciais.  Nessa linha, in verbis:
 
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento. (RHC 164.871 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019) 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (HC 149.439 ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)
 
Assim, não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 164716-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/8/2019)

Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:

Direito processual penal. Agravo regimental no habeas corpus. Reiteração de impetração. Inadmissibilidade. Recurso desprovido. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a habeas corpus, o qual buscava caracterizar ilegalidade da condenação do agravante na Ação Penal 1501279-71.2021.8.26.0628. 2. O agravante argumenta que a decisão do Superior Tribunal de Justiça impugnada no HC 232.684 não havia se manifestado sobre o mérito da impetração, e que a decisão monocrática negativa nesse HC não foi confirmada pela Segunda Turma. II. Questão em discussão. 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a reiteração de habeas corpus para anular a mesma condenação, sob diversos argumentos de error in judicando. III. Razões de decidir. 4. Não foi concedida a ordem de ofício, no precedente HC 232.684, pela impossibilidade de profundo revolvimento do acervo fático-probatório em sede de habeas corpus, o qual é o mesmo fundamento do apontado ato coator. 5. Embora a decisão em habeas corpus não forme coisa julgada material, ela constitui o pronunciamento da Corte sobre a controvérsia, que deve ser único, sob pena de instrumentalização do Tribunal pela repetição de impetrações até a obtenção de decisão favorável. IV. Dispositivo. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 260.818-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/10/2025)

Ainda, não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nessa linha: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
Publique-se.
Brasília, 11 de março de 2026. 

Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente