Tribunal: STF
Processo: RHC 269962
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-25
Data de publicação: 2026-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Cleilson da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 1.051.448/AL, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.
Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 3 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 348 dias-multa, pela prática do delito de tráfico privilegiado, tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Interposta apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas negou provimento ao recurso defensivo, a fim de manter o entendimento fixado anteriormente.
Neste recurso (e-doc. 62), a defesa narra: “o acórdão recorrido, ao validar a busca veicular que deu origem à apreensão dos ilícitos, partiu de premissa fática equivocada e violou frontalmente o standard probatório exigido para a configuração da fundada suspeita, prevista no art. 244 do Código de Processo Penal”. Salienta, ainda, que a condenação alicerçada em prova ilícita representa grave violação a garantias constitucionais basilares do Estado de Direito.
Requer, ao final, o reconhecimento da ilicitude da busca veicular por ausência de fundada suspeita, a fim de declarar a nulidade de todas as provas decorrentes, por conseguinte, absolvendo o recorrente da imputação.
Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse de droga para consumo pessoal).
Examinados os autos, decido.
Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. BUSCA VEICULAR. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus substitutivo de recurso próprio. 
2. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 3 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 348 dias-multa, por infração ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Apelação criminal ao Tribunal de Justiça foi negada. 
3. Habeas corpus impetrado alegando ilegalidade na busca veicular e ausência de fundamentação idônea para negar a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. Decisão monocrática indeferiu liminarmente o writ por ser substitutivo de recurso próprio.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na busca veicular realizada e se há ausência de fundamentação idônea para negar a desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. 
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 
6. A busca veicular foi realizada com base em fundada suspeita, considerando o comportamento do paciente durante a abordagem policial, incluindo tentativa de evasão e comportamento atípico. 
7. A busca veicular observou os limites do artigo 244 do Código de Processo Penal, sendo equiparada à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, desde que presente fundada suspeita de crime. 
8. A negativa à desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, com base nas circunstâncias concretas dos autos, incluindo a quantidade de droga apreendida, os objetos encontrados e o comportamento do paciente. 
9. A pretensão de desclassificação da conduta para mero uso de drogas demandaria amplo revolvimento de matéria fático-probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.” (e-doc. 56)
No STJ, o Ministro Messod Azulay Neto, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte:
“(...)
O agravante busca a reforma da decisão monocrática, de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. Argumenta que há ilegalidade flagrante em razão da nulidade das provas obtidas a partir de busca pessoal e veicular ilegalmente realizada. Sustenta, subsidiariamente, que a conduta do paciente se amolda ao tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.344/2006, razão pela qual requer a respectiva desclassificação.
Contudo, o habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, em alinhamento com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
(...)
Não obstante o óbice à impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, não verifiquei, no acórdão impugnado, coação ilegal ou teratologia que justificasse a concessão da ordem de ofício.
A decisão agravada consignou que a busca veicular não se deu apenas em razão do prévio reconhecimento do paciente pela guarnição policial, mas também pelo comportamento por ele adotado no momento da abordagem, uma vez que, ao perceber a aproximação dos policiais, acelerou o veículo de forma brusca, circunstância que reforçou a fundada suspeita e legitimou a diligência.
Ao receber ordem de parada e ser abordado pelos policiais, o agravante apresentou comportamento atípico, permanecendo atônito e sem reação, circunstância que, aliada à tentativa de evasão anteriormente observada, reforçou a fundada suspeita e legitimou a realização da busca veicular. Da diligência resultou a apreensão de aproximadamente 177 pedras de crack, com peso aproximado de 70 gramas, além de uma balança de precisão e da quantia de R$ 89,00 (oitenta e nove reais), de modo que não há falar em ausência de fundada suspeita.
Ademais, a moldura fática delineada pela instância originária indica que a busca veicular observou os limites do art. 244 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, "ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação, equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime" (AgRg no RHC n. 180.748/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/8/2023).
No que toca à tese de ausência de fundamentação idônea a ensejar a negativa à desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, constato que o acórdão apreciou as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não apenas de forma aprofundada, mas devidamente fundamentada.
(...)
O crime de tráfico de drogas é classificado pela doutrina como tipo misto alternativo, restando configurado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inseridos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível para a sua configuração.
Da análise dos autos, entendo que, no presente caso, diversamente do que foi alegado pelo agravante, as instâncias ordinárias fundamentaram suficientemente o dolo da mercancia, com base nas circunstâncias concretas dos autos, em que se deu a apreensão dos entorpecentes, 70 gramas de crack, divididas em 177 pedras, uma balança de precisão e cerca de R$ 89,00 reais.
Trata-se, com efeito, de elementos que, harmônicos e coerentes entre si, confirmam os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas ao ora agravante.
Para acolher a tese da defesa e afastar a conclusão bem exarada pelas instâncias ordinárias seria necessário amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.” (e-doc. 56, p. 3-5, grifei)
Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado. 
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2020). 
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019) (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
No mérito, a busca veicular não se deu apenas em razão do prévio reconhecimento do recorrente pela guarnição policial, mas também pelo comportamento adotado no momento da abordagem, uma vez que, ao perceber a aproximação dos policiais, acelerou o veículo de forma brusca, circunstância que reforçou a fundada suspeita e legitimou a diligência (e-doc. 56, p, 4).
Sobre a abordagem policial em via pública anoto que esta Corte já teve oportunidade reconhecer a licitude das provas derivadas da busca pessoal: “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023)
Confira-se a ementa do referido julgado:
 
“Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido. (RHC 229514 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23-10-2023) 

Do voto proferido por Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, Relator no citado RHC 229.514, colho o seguinte trecho que bem externa a compreensão da Corte acerca do tema:
 
“Quanto à abordagem na via pública, não desconheço a carga de subjetividade que a expressão “fundada suspeita”, autorizadora da busca pessoal, carrega, com margens amplas para arbitrariedade policial.
Evidentemente, “a fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. (HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22.2.2002)
Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.
Conforme afirma Aury, ao inserir a busca pessoal em via pública em posição interior à da busca domiciliar, “a generalidade da “fundada suspeita” até pode autorizar uma busca pessoal em via pública, mas jamais a busca domiciliar, na medida em que se esvaziaria a tutela constitucional e convencional do domicílio. Não se pode igualar a proteção do domicílio (que é asilo inviolável do indivíduo, na dicção da Constituição) com a proteção da integridade física de quem está em via pública. São níveis diferentes de tutela e proteção. Obviamente, a busca domiciliar exige muito mais em termos de legitimação dos agentes estatais.” (LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 619.)
Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública.
É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional.
Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.
Importante frisar que, conforme inúmeros precedentes desta Corte, é minha posição pessoal a defesa ininterrupta dos direitos fundamentais contra o abuso do poder do Estado, evidenciado no exercício da atividade policial e de persecução penal”.
Demais disso, se as instâncias ordinárias concluíram pela legalidade da prova obtida pela busca veicular e demais provas correlatas, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
A propósito, no mesmo sentido:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 212682 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/04/2022)  
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A pretensão específica de desclassificação do crime praticado pelo paciente implica o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, inviável na estreita via do habeas corpus. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. III - Agravo ao qual se nega provimento”. (RHC 231805 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 01/12/2023) 
Quanto ao pleito subsidiário de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ressalto que no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506 da Repercussão Geral), o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese:
 
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 
(...)
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes” (RE 635.659/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2024).
 
No caso concreto, verifica-se que “a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito” (e-doc. 31, p. 6).
Por fim, na espécie, consideradas as particularidades do caso e tendo em vista o disposto na legislação processual penal a respeito de se exigir a comprovação do prejuízo para o reconhecimento de nulidade processual.
Esse entendimento está alinhado à jurisprudência do STF, que encontra-se consolidada no sentido de que “o princípio do ‘pas de nullité sans grief’ exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.6.2017). 
A esse respeito, confiram-se:
 
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO NÃO CONHECIDO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO POR ESTA SUPREMA CORTE SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS DA DEFESA. QUEBRA DA  INCOMUNICABILIDADE  DAS  TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO PARA O ACUSADO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA DE FATO QUE ULTRAPASSA OS LIMITES RESTRITOS DO HABEAS CORPUS.” (HC nº 95.786/PR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 6/2/09); 
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. FURTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DO RÉU EM AUDIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (ARE nº 1.240.453/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/12/19). 

Assim, não havendo ilegalidade, abuso de poder ou teratologia detectáveis na via eleita, deve-se manter integralmente o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário.

Publique-se.
Brasília, 25 de março de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente