Tribunal: STF
Processo: HC 269800
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-19
Data de publicação: 2026-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial — AREsp 2.395.940/RO, nos termos da seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Tratando-se de condenação por período inferior a 4 anos de reclusão, sendo o réu primário, considerando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em decorrência da quantidade e natureza da substância apreendida, mostra-se adequada a fixação do regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
2. Pelos mesmos motivos é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos, pois tal providência não se mostra socialmente recomendável no caso em análise.
3. As razões do agravo regimental não modificam a conclusão da decisão recorrida, uma vez que se encontra em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental improvido (doc. 5, p. 514).

Nesta impetração, a defesa alega:

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o agravo regimental interposto pela defesa, manteve a decisão anteriormente proferida pelo relator, entendendo ser adequada a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, após o redimensionamento promovido. A pena do paciente passou a situar-se em patamar inferior a quatro anos de reclusão, circunstância que, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, conduz à fixação do regime inicial aberto.”
Na fundamentação do julgado, consignou-se que a manutenção do regime semiaberto decorreria da existência de circunstância judicial desfavorável considerada na dosimetria da pena, razão pela qual não seria cabível a fixação de regime inicial mais brando.
Todavia, a manutenção de regime inicial mais gravoso, nas circunstâncias verificadas no caso concreto, revela-se incompatível com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, segundo o qual o regime inicial aberto deve ser aplicado quando a pena não ultrapassar quatro anos de reclusão e o condenado não for reincidente.
No presente caso, conforme reconhecido nas instâncias ordinárias e reiterado no julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, o paciente é primário, ostenta bons antecedentes, e teve sua pena redimensionada para patamar inferior a quatro anos de reclusão, circunstâncias que, em regra, conduzem à fixação do regime inicial aberto. Ora, a pena infligida foi inferior a 4 anos – in casu, apenas 1 ano e 9 meses e 20 dias de reclusão (doc. 1, p. 5). 

Nesse contexto, expõe que “a manutenção do regime inicial semiaberto, nas circunstâncias verificadas nos autos, mostra-se desproporcional e incompatível com os critérios objetivos estabelecidos pelo legislador, além de afrontar diretamente o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal” (doc. 1, p. 7).

Ao final, requer:

[...]  a suspensão dos efeitos da decisão que manteve o regime inicial da pena mais gravoso. Ao final, a concessão do habeas corpus para determinar a fixação do regime aberto, nada obstando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (doc. 1, p. 8).

É o relatório. Decido.

Não tem razão a defesa.

No caso em análise, observo que, embora a pena definitiva aplicada à paciente tenha sido de 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “apesar de atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, do Código Penal – notadamente a condenação por período igual ou inferior a 4 anos de reclusão e a primariedade do réu –, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido (mais de 4 quilos de pasta base de cocaína)” (doc. 5, p. 517 — grifei).

Com efeito, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida, indica que o regime inicial recomendado deve ser o mesmo o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do CP, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:

Lei n. 11.343/2006
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Código Penal
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
[...]
 III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; e HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.
II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.
III - Agravo regimental improvido.

Consideradas as circunstâncias específicas do caso, portanto, entendo ser proporcional a imposição de regime inicial semiaberto.

Por fim, o art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 

Lembro, ainda, que, nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12/12/2008).

No caso, é possível notar que o art. 44 do CP foi devidamente apreciado pelo acórdão impugnado, indicando que é incabível “a substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos, pois tal providência não se mostra socialmente recomendável no caso em análise” (doc. 5, p. 517).

Nessa esteira, menciono o escólio de Rogério Greco, ao tratar do tema: 

Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inc. III do art. 44, ficando impossibilitada a substituição (in Código Penal Comentado. 10ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2016. p. 171 — grifei). 

Além disso, em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o art. 44 do Código Penal.

Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. REPRIMENDA ESTATAL ADEQUADA E SUFICIENTE.
1. A circunstância especial de o agente ser reincidente indica fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. Conforme já decidiu esta CORTE, “surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto” (HC 127.071, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017).
2. As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias (agente que ostenta quatro condenações), que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem motivação adequada para o afastamento da medida, em consonância com o art. 44 do CP.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 219.532 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6/10/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes.
2. No caso concreto, as instâncias originárias fixaram o regime semiaberto e negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de o agravante ser reincidente e possuir maus antecedentes, o que está de acordo com a dicção do art. 44, II e III, do CP. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido (HC 226.624 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 7/6/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DELITOS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO INABILITADA. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: AGRAVANTE REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 227.159 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 23/5/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3°, DO CP. BENEFÍCIO DENEGADO DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] II – A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP. III – A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada. IV – No caso, as instâncias anteriores, motivadamente, consignaram não ser a substituição da pena a medida mais adequada à hipótese. V – Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 174.592 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 28/11/2019).

HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). […]. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, G, DA LEP). ORDEM DENEGADA. […] 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. […]. 7. Ordem denegada (HC 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 20/8/2014).

Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2026.

Ministro Cristiano Zanin
Relator