Tribunal: STF
Processo: HC 272859
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-27
Data de publicação: 2026-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES
DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE: AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO
Relatório
1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 26.5.2026, por Eterson de Almeida, em benefício de Yuri Souza do Vale, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Ministro Messod Azulay Neto, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 1.058.075/SP.
O caso
2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de tráfico interestadual de entorpecente, na forma privilegiada (caput e o § 4º do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), quando flagrado com “01 (um) ‘tijolo’ de maconha, com  peso líquido total de 1.014kg (um quilo e quatorze miligramas)”, que transportava do Município de Ponta Porã/MS para Tocantins/MG (fl. 410, doc. 5).
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3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público, para aumentar a pena-base, afastar o tráfico privilegiado e agravar o regime prisional, fixando a reprimenda em cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado (fls. 407-424, doc. 5). Tem-se na ementa do julgado (Apelação Criminal n. 1501651-12.2024.8.26.0047):
“Apelação criminal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –  Recursos defensivo e ministerial no tocante à  dosimetria da pena e regime de cumprimento – Condenação  bem lançada – Prova testemunhal coerente e sem desmentido – Condenação mantida  Dosimetria – Primeira fase – Pena base ora estabelecida acima do mínimo legal, nos termos do  recurso do Parquet – Circunstâncias do caso concreto – Segunda fase – Confissão espontânea – Terceira fase. Presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06  Afastamento do redutor legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que é medida de rigor, nos termos do  recurso ministerial. Fixado o regime inicial fechado, em razão da hediondez do delito aliado às circunstâncias do caso concreto. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou o sursis penal. Recurso defensivo improvido e ministerial parcialmente provido" (fl. 407, doc. 5).

4. Contra o julgado, impetrou-se o Habeas Corpus n. 1.058.075/SP, buscando-se a revisão da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a alteração do regime prisional para o aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade. Em 8.12.2025, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, indeferiu liminarmente a impetração, consignando tratar-se de “reiteração de pedido já submetido ao Superior Tribunal de Justiça por ocasião do HC 1049728/SP”.

A decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.5.2026, negou provimento ao agravo regimental interposto: 
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COISA JULGADA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1.O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, em acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça de São Paulo transitado em julgado.
2. Fundamentos do agravo. A parte agravante sustenta, em síntese: (i) que a impetração anterior (HC n. 1.049.728/SP) teria sido indeferida exclusivamente por ausência de procuração nos autos, sem apreciação de mérito, de modo que a nova impetração, devidamente instruída, não configuraria reiteração vedada; (ii) que o Tribunal de Justiça de São Paulo teria afastado indevidamente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento apenas na quantidade de droga apreendida (1.014kg de maconha) e no caráter interestadual do delito; e (iii) que teria havido bis in idem na dosimetria, com utilização das mesmas circunstâncias para elevar a pena-base, aplicar causa de aumento e afastar a minorante. 3. A decisão agravada. A decisão monocrática impugnada não conheceu do habeas corpus por manifesta incompetência desta Corte, em razão do trânsito em julgado do acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo e da utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal, nos termos do  art. 105, inciso I, alínea ‘e’, da Constituição Federal, e do  art. 210 do RISTJ, entendendo ausente ilegalidade manifesta apta a justificar a concessão da ordem de ofício. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. A questão em discussão consiste em saber se, diante do trânsito em julgado do acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo e da existência de anterior habeas corpus não conhecido por manifesta incompetência desta Corte, é possível admitir nova  impetração, afastar o óbice de reiteração, utilizar o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal para rediscutir dosimetria (tráfico privilegiado e alegado bis in idem), e, ainda, reconhecer ilegalidade manifesta apta a ensejar concessão de ordem de ofício.
III. RAZÕES DE DECIDIR 
5. O agravo regimental é conhecido, por preencher os requisitos de admissibilidade, mas não comporta provimento, porque não apresenta argumentos novos ou relevantes capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática. 6. A premissa defensiva de que o HC n. 1.049.728/SP teria sido indeferido apenas por ausência de procuração é faticamente incorreta, pois os autos demonstram que o indeferimento liminar decorreu de manifesta incompetência desta Corte, em razão do trânsito em julgado do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo e da utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, nos termos do art. 105, inciso I, alínea ‘e’, da Constituição Federal, e do art. 210 do RISTJ. 7. No julgamento do agravo regimental interposto naquele primeiro habeas corpus, a questão da representação processual foi apreciada apenas como fundamento autônomo e adicional para o não conhecimento do agravo, tendo o colegiado consignado, de forma expressa, que, ainda que superado o óbice formal, permaneceria o não conhecimento do habeas corpus em razão da manifesta incompetência decorrente do trânsito em julgado. 8. O obstáculo que motivou o indeferimento liminar do HC n. 1.049.728/SP persiste, pois o acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo teve o trânsito em julgado certificado e o estado de coisa julgada não se altera pela simples renovação da impetração, o que torna vedada a reiteração do habeas corpus com idêntico objeto. 9. Diante de decisão criminal transitada em julgado, a via adequada de impugnação é a revisão criminal, de competência originária do Tribunal que proferiu o acórdão condenatório (art. 105, inciso I, alínea ‘e’, da Constituição Federal, combinado com o art. 621 do Código de Processo Penal), não podendo o regimental nele interposto, substituir essa ação própria. 10. Mesmo examinando as teses meritórias à luz do habeas corpus, nem o agravo art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, não se verifica ilegalidade manifesta apta a justificar a concessão da ordem de ofício, pois a revisão da fundamentação utilizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo
para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 para eventual reconhecimento de bis in idem)
e na dosimetria demandaria reexame aprofundado do acervo
fático-probatório e do conteúdo do acórdão condenatório, providência incompatível com o estreito âmbito cognitivo do habeas corpus, especialmente após o trânsito em julgado, em que se exige demonstração de flagrante teratologia ou coação manifestamente ilegal. 11. Questões relativas à dosimetria da pena, em particular a aplicação ou não da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da  Lei
n. 11.343/2006 e a alegada dupla valoração de circunstâncias na
pena-base, em causas de aumento e no afastamento da minorante, podem ser deduzidas, com maior profundidade, na via própria da revisão criminal perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, não sendo possível a sua reapreciação ampla em sede de habeas corpus após a formação da coisa julgada. 12. No agravo regimental não foram trazidos fundamentos novos ou específicos capazes de afastar os óbices processuais já reconhecidos, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus e o não conhecimento da impetração” (doc. 8).

5. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante insiste no suposto bis in idem decorrente da alegada utilização da quantidade da droga para majorar a pena-base e negar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Afirma a necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, cuja fração de diminuição deveria incidir em seu grau máximo, por não haver prova da dedicação do paciente a atividades criminosas, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

Estes os requerimentos e os pedidos:
“b) Quanto à liminar: 4. A concessão de medida liminar para:  a) Aplicar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei  11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços); b) Reduzir a pena para 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa; c) Fixar o regime inicial aberto; d) Substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das  Execuções Criminais; e) Determinar o recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor do paciente em virtude da condenação  definitiva. 5. Subsidiariamente, caso não seja concedida a liminar nos termos acima, requer-se a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos da sentença de primeiro grau.  
c) Quanto ao mérito: 6. A concessão definitiva da ordem de habeas corpus, confirmando-se integralmente a medida liminar, para:  a) Aplicar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei  11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços); b) Reduzir a pena para 1 (um) ano e
11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro)
dias-multa; c) Fixar o regime inicial aberto; d) Substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Criminais; e) Determinar o recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor do paciente em virtude da condenação  definitiva. 7. Subsidiariamente, caso não seja concedida a ordem nos termos acima, requer-se a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos da sentença de primeiro grau” (doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
 
7. A condenação do paciente transitou em julgado para a defesa antes da presente impetração, tendo este Supremo Tribunal consolidado jurisprudência no sentido da inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Nesse sentido, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).

Na mesma linha são estes julgados: HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021; HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.

8. Também não se verifica teratologia ou manifesto constrangimento ilegal na dosimetria da pena imposta.

A orientação deste Supremo Tribunal é no sentido da impossibilidade da pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e do reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais adotadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).

Também no Habeas Corpus n. 57.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, julgado pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, DJe 24.8.2018:
“Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.
1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.

9. Ressalte-se ter assentado este Supremo Tribunal ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).

10. Pela pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ 22.5.2014). 

Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presente essa circunstância, supera-se aquela súmula, para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República), o que não se demonstra na espécie.

11. Pelas circunstâncias do ato praticado e considerados os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pelo Superior Tribunal de Justiça, é de se concluir não comprovadas teratologia ou ilegalidade na condenação do paciente.

12. Busca-se nesta impetração reconhecimento de pretensa ilegalidade de acórdão do Tribunal estadual pelo qual, reformando-se a sentença condenatória, assentada a dedicação do paciente à traficância não esporádica, levando em conta as circunstâncias específicas do caso. 

Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas no exame dos dados necessários à verificação de eventual ilegalidade ou teratologia, tem-se, na espécie, que o paciente foi abordado em rodovia transportando mais de 1kg de maconha entre Mato Grosso do Sul e Minas Gerais. 

13. Consta no acórdão juntado aos autos que o Tribunal de origem majorou a pena-base em um quinto em razão da considerável quantidade de droga apreendida, em observância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, resultando no patamar intermediário de seis anos. Na segunda fase da dosimetria, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, retornando a pena ao mínimo legal de cinco anos. Na terceira fase, contrariando a acusação, aplicou a majorante do tráfico interestadual na fração mínima de um sexto (dez meses de aumento), chegando ao patamar intermediário de cinco anos e dez meses de reclusão.
 
Ainda na terceira fase da dosimetria da pena, o Tribunal de origem acolheu a pretensão do Ministério Público estadual para afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mencionando não somente a quantidade de droga como também as demais circunstâncias do caso concreto. Assinalou que o fato de o acusado ter sido flagrado “praticando a mercancia ilícita entre Estados da Federação apontam que ele está envolvido com organização que realiza o tráfico de drogas, fazendo de tal prática atividade habitual, pois tal quantidade de entorpecente não seria a ele confiada se não estivesse inserido no esquema criminoso” (fl. 37, doc. 5). 

14. O entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes não diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 190.688-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 17.11.2020).

“HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa
de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei
nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA POR PARTE DOS RECORRENTES. REGIME PRISIONAL QUE INDEPENDE DO QUANTUM DA SANÇÃO CORPORAL APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 205.578-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 23.9.2021).

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza, diversidade e quantidade da drogas apreendidas (...), devidamente fracionadas e preparadas para a venda e o consumo, a evidenciar a dedicação do paciente ao comércio de drogas. Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Exasperação da pena-base. Pretendida redução do percentual aplicado. Inviabilidade na via eleita. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06. Valoração negativa. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Agravo regimental não provido” (RHC n. 210.627-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.5.2022).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO
ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
“(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC
n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).

15. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para majorar a pena-base e afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem que a decisão incorresse no alegado bis in idem. Pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC
n. 163.083-AgR/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Recurso Ordinário a que se nega provimento” (RHC n. 193.149, Redator do acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.4.2021).

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 211.408-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.5.2022).

“(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC
n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).

16. Quanto ao regime prisional, o Tribunal paulista fixou a modalidade fechada, em observância ao § 3º do art. 33 do Código Penal. Ressaltou que, “pelo patamar de pena alcançado aliado à gravidade concreta do delito, tendo em vista a natureza do entorpecente apreendido, bem como a  considerável quantidade, a evidenciar que estava seriamente envolvido com o comércio nefasto e, quiçá, com organização criminosa, o que não pode ser ignorado para fins de escolha do regime de cumprimento de pena a ser fixado, observados os critérios previstos no art. 59 do Código Penal e o exigido pelo artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal, não h[á] que se falar em ofensa às súmulas nº 440 do STJ, e nº 718 e 719 do C. STF” (fls. 41, doc. 5). A convicção dos julgadores se formou no sentido de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena. Confira-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”
(HC n. 163.083-AgR/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agrav