Tribunal: STF
Processo: RE 1594378
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-06
Data de publicação: 2026-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO. FORMA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ESTORNO DE CRÉDITO. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.171. EFICÁCIA DIFERIDA POR SEIS MESES APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Relatório
1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Pernambuco:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GASOLINA ‘C’ E DIESEL ‘B3’. CONVÊNIO 110/07. PREVISÃO DE ESTORNO DE CRÉDITO QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO DE FORMA INDISCREPANTE, RESTANDO PREJUDICADO O APELO. 1. Depreende-se dos autos que a empresa impetrante, ora apelada, ao exercer sua atividade-fim, comercializa a gasolina tipo ‘C’ (resultante da mistura de 25% de álcool etílico anidro combustível – AEAC + 75% de gasolina tipo ‘A’) e o óleo diesel ‘B3’ (resultante da mistura de 3% de biodiesel – B100 + 97% de óleo diesel mineral), sendo que, para produzir a gasolina tipo ‘C’, compra das usinas/destilarias o álcool anidro e mistura com a gasolina tipo ‘A’, adquirida da refinaria e/ou central petroquímica, e, para produzir o óleo diesel ‘B3’, compra das usinas de biodiesel o B100 e mistura com o óleo diesel mineral, adquirido da refinaria e/ou central petroquímica. 2. Nesta cadeia de produção, a refinaria atua como substituta tributária das distribuidoras, retendo o ICMS de todas as operações até o consumidor final (incidência monofásica) e repassando-o aos respectivos Estados de direito. 3. Assim, a distribuidora (apelada), quando paga antecipadamente à refinaria o valor correspondente à gasolina ‘A’ e ao óleo diesel mineral, está pagando, também incluído, o ICMS da compra do álcool anidro e do B100, ficando a cargo da refinaria repassar à unidade federada onde está localizada a usina o ICMS incidente sobre a aquisição do álcool anidro e do B 100 e, por sua vez, ao estado onde ocorrer o consumo, a parcela do ICMS incidente sobre nas vendas interestaduais de gasolina ‘C’ e diesel ‘B3’, isso em atenção à regra do art. 155, § 4º, da CF/88. 4. A cláusula vigésima primeira do Convênio CONFAZ 110/07 estabelece que o imposto incidente nas operações internas ou interestaduais com álcool anidro e com o B 100 é diferido para o momento em que ocorrer a saída da gasolina ‘C’ ou do diesel ‘B3’, destarte, resta induvidoso que a distribuidora (apelada) não faz qualquer recolhimento do imposto, porquanto em nenhum momento este ‘passa por suas mãos’ ou lhe é creditado, como se pode vez, ao estado incidente nas observar através das notas fiscais e registro de entradas acostados às fls. 61/473, entretanto, como já mencionado, a refinaria, ao calcular o ICMS devido por substituição tributária na saída da gasolina ‘A’ e do óleo diesel mineral, já o faz incluindo o imposto relativo ao álcool anidro e ao B100, de forma que a distribuidora faz o pagamento devido suportando toda a carga tributária do ICMS. 5. Ocorre que, a despeito da inexistência de qualquer crédito, os §§10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ 110/07, com redação dada pelos Convênios CONFAZ 101/08 e 136/08, impõem que, nas operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura da gasolina com AEAC ou da mistura do óleo diesel com o B100, as distribuidoras deverão estornar, sob forma de recolhimento, o crédito do ICMS correspondente ao volume do álcool anidro e do B100 contidos na mistura. 6. Com efeito, esta determinação de estorno do crédito de ICMS nas operações interestaduais envolvendo a gasolina ‘C’ e o diesel ‘B3’, implica de duplicidade na incidência do imposto sobre os produtos em referência (AEAC e B100), uma vez que, repita-se, o ICMS relativo a toda cadeia já restou recolhido em sua totalidade pela refinaria, por meio de substituição tributária, não havendo creditamento nas operações intermediárias. 7. Desta forma, ao exigir estorno de crédito inexistente, o FISCO está na prática impondo ao contribuinte obrigação tributária não prevista em lei, o que é expressamente vedado pelo art. 150, I, da CF/88. 8. Reexame Necessário improvido à unanimidade de votos, restando prejudicado o apelo” (fls. 6-7, e-doc. 16).

Não foram opostos embargos de declaração.

2. O recorrente afirma ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 150 e os §§ 2º e 4º do art. 155 da Constituição da República.

Assevera que “o Convênio 110/07 foi editado em conformidade com o disposto no artigo 155, 2º, XII, ‘b’, da Constituição Federal de 1988 (...) as normas do Convênio atendem ao princípio constitucional da tributação integral no destino, respeitando a imunidade imposta pelo artigo 155, § 2º, XII, ‘b’, e a vedação de apropriação de crédito quando a operação subsequente for imune, conforme artigo 155, § 2º, II, ‘a’, ambos da Constituição Federal de 1988” (fl. 32, e-doc. 22).

Salienta que “o estorno do crédito em forma de recolhimento, constante dos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/07, efetuado pelo sistema de compensação disciplinado pelo referido convênio, atende às disposições do artigo 155, 2º, II, ‘b’, da Constituição federal de 1988” (fl. 33, e-doc. 22).

Sustenta que “a responsabilidade atribuída ao distribuidor é uma responsabilidade mista, ou seja, há a responsabilidade por substituição tributária ‘para frente’, em relação às vendas interestaduais de combustíveis, e há responsabilidade por substituição tributária ‘para trás’, em relação aquisição interestadual do AEAC [álcool etílico anidro combustível] e biodiesel” (fl. 16, e-doc. 22).

Ressalta que “as normas do Convênio atendem ao princípio da não- cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, uma vez que, como exaustivamente demonstrado, a razão de ser do estorno estabelecido no dispositivo atacado é tão-somente equiparar os montantes de imposto devido às situações que normalmente ocorreriam numa tributação em cada elo da cadeia” (fl. 33, e-doc. 22).

Pede o “provimento do presente recurso para, reformando Acórdão ora recorrido, reconhecer como legal constitucional estorno de crédito previsto nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS/CONFAZ nº 110/07” (fl. 33, e-doc. 22).
 
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
 
3. Razão jurídica assiste, em parte, ao recorrente.

4. Na espécie vertente, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco dirimiu a controvérsia referente ao “pagamento de ICMS, sob a forma de estorno/recolhimento, referente à aquisição do AEAC (álcool etílico anidro combustível) do B100 (biodiesel), quando da prática de operações interestaduais decorrentes da comercialização da gasolina ‘C’ e do diesel ‘B3’, consoante previsão do Convênio 110/2007 e alterações” (fl. 1, e-doc. 16), nestes termos:
“(...) a despeito da inexistência de qualquer crédito, os 8810 11 da Cláusula vigésima primeira do Convênio CONFAZ 110/07, com redação dada pelos Convênios CONFAZ 101/08 e 136/08, impõem que, nas operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura da gasolina com AEAC ou da mistura do óleo diesel com o B100, as distribuidoras deverão estornar, sob forma de recolhimento, o crédito do ICMS correspondente ao volume do álcool anidro do B100 contidos na mistura (...)
Com efeito, esta determinação de estorno do crédito de ICMS nas operações interestaduais envolvendo a gasolina ‘C’ e o diesel ‘B3’, implica de duplicidade na incidência do imposto sobre os produtos em referência (AEAC e B100), uma vez que, repita-se, o ICMS relativo a toda cadeia já restou recolhido em sua totalidade pela refinaria, por meio de substituição tributária, não havendo creditamento nas operações intermediárias.
Desta forma, ao exigir estorno de crédito inexistente, FISCO está na prática impondo ao contribuinte obrigação tributária não prevista em lei, que expressamente vedado pelo art. 150, I, da CF/88” (fls. 9-10, e-doc. 16).

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.171, Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, este Supremo Tribunal, ao analisar a natureza jurídica do crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em operações de distribuição e comercialização de combustíveis, assentou ser inexigível das empresas distribuidoras de combustíveis o recolhimento do estorno de créditos desse tributo estadual diferido ou suspenso nas operações interestaduais. Esta a ementa do julgado:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO – CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio – CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III - O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro 
(§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV - Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito – em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX - Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (Plenário, DJe 21.8.2015).

No exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.171, este Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, nas quais previsto “o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural”. Os efeitos da decisão foram modulados com eficácia “a partir de seis meses contados da publicação do acórdão [DJe 21.8.2015]”, portanto a partir de 21.2.2016. 

No julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.454.743/RS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, assinalou-se que, “no julgamento da ADI 4.171/DF, esta CORTE assentou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula vigésima primeira, nas redações conferidas pelos Convênios ICMS nºs 101/08 e 136/08 que impunham às distribuidoras o estorno, mediante recolhimento, do crédito de ICMS relativo ao AEAC e ao B100”. Ressaltou-se que, “todavia, em homenagem à segurança jurídica, houve a modulação temporal da decisão, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão que, no caso, ocorreu em 21/8/2015”, e concluiu-se que “os créditos gerados e exigidos até 21/2/2016 são válidos e não devem ser desconstituídos” (Primeira Turma, DJe 22.2.2024). Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.171/DF. DESRESPEITO À DECISÃO QUE DECIDIU PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECLAMAÇÃO PROVIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.171/DF declarou a inconstitucionalidade os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008. Também, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão. Desse modo, os créditos gerados e exigidos até 21/2/2016 são válidos e não devem ser desconstituídos. II - Opostos embargos de declaração contestando os efeitos da modulação da referida decisão aos contribuintes com ações em controle difuso, estes não foram conhecidos por esta Suprema Corte, em sessão realizada em 11/10/2018. Já em 20/11/2018, a ação de controle de constitucionalidade transitou em julgado. III - No caso em análise, ficou absolutamente claro que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer que os créditos tributários em discussão foram gerados e exigidos dentro do período abarcado pela modulação dos efeitos realizada na ADI 4.171/DF, ou seja, anteriormente a 21/2/2016, optou por afastar a aplicação do efeito diferido ao caso. IV - Apesar da alegação da agravante de que havia decisão transitada em julgado, proferida em outro processo, que lhe era favorável, tal não consta na base empírica do acórdão reclamado, que se referiu somente a existência de ações em curso. V – Houve desrespeito ao que foi decidido no julgamento da ADI 4.171/DF. VI - Agravo regimental desprovido” (Rcl n. 62,235-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 19.9.2024).

“Direito tributário. Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS. Recolhimento de valores a título de estorno de crédito de ICMS incidente na aquisição de Álcool Etílico Anidro Combustível (AEAC). Declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 — ADI 4.171. Mandado de segurança na origem. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. Inexistência de prequestionamento da matéria constitucional. Não violação das Súmulas 282 e 356/STF quanto ao pedido de remessa dos autos ao tribunal de origem. I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso extraordinário, para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem, a fim de que seja proferido novo julgamento, com observância do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é caso de aplicação da Súmula 266 desta Corte, que estabelece a inadmissibilidade de mandado de segurança contra lei em tese; e (ii) examinar se há impedimento ao retorno dos autos à origem para que sejam apreciados à luz do que foi decidido na ADI 4.171. III. Razões de decidir 3. Os presentes autos versam, em última análise, sobre o justo receio do contribuinte quanto à exigência de tributo declarado inconstitucional por esta Suprema Corte, circunstância que legitima o writ impetrado na origem e, por conseguinte, afasta a aplicação da Súmula 266/STF. 4. Embora o juízo a quo não tenha se manifestado sobre a matéria decidida na ADI 4.171 – em especial quanto à inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 e à modulação de seus efeitos –, a remessa dos autos ao tribunal de origem não configura afronta às Súmulas 282 e 356/STF. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.433.818-AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.8.2025).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema. Tal como redigida, a preliminar de repercussão geral apresentada poderia ser aplicada a qualquer recurso, independentemente das especificidades do caso concreto, o que, de forma inequívoca, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. 2. Como já registrado pelo STF, a simples descrição do instituto da repercussão geral não é suficiente para desincumbir a parte recorrente do ônus processual ‘de demonstrar de forma fundamentada porque a questão específica apresentada no recurso extraordinário seria relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassaria o mero interesse subjetivo da causa’ (RE 596.579-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que. no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.266.036-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020).

O acórdão recorrido foi proferido em 2.2.2011 (e-doc. 16) e o mandado de segurança impetrado pela contribuinte em 14.10.2010 (e-doc. 1), antes da modulação de efeitos na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.171/DF. O processo deverá, portanto, retornar à origem, para que o Tribunal de Justiça de Pernambuco julgue a controvérsia em conformidade com o precedente vinculante deste Supremo Tribunal Federal.

5. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar que o Tribunal de origem observe a modulação de efeitos na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.171/DF.
 
Publique-se.
 
Brasília, 6 de abril de 2026.
 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora