Tribunal: STF
Processo: RHC 269631
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-20
Data de publicação: 2026-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Fundamentação concreta. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Saulo Nascimento dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 1.046.962/SC (evento 59).

O recorrente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) (evento 43).

No presente recurso ordinário, a Defesa sustenta a ausência de fundamentação idônea para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto lastreada exclusivamente na comercialização de entorpecentes, na tentativa de ocultação da substância ilícita ao avistar a aproximação da polícia militar e na apreensão de rádio comunicador, aparelho celular, R$ 40,00 (quarenta reais) em espécie e buchas de cocaína individualizadas e embaladas para o comércio. Alega que tais elementos, isoladamente ou em conjunto, considerada a ínfima quantidade de droga, não denotam a profissionalização ou a estabilidade no tráfico exigida para afastar a minorante. Argumenta que “se a quantidade de droga é considerada ínfima e insubsistente para justificar a valoração negativa na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias do flagrante (comercialização, rádio comunicador, tentativa de ocultação), que são inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, não podem, por si sós, configurar ‘dedicação à atividade criminosa’ a ponto de obstar a aplicação da minorante”. Requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, com o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por multa e uma pena restritiva de direitos (evento 67). 

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso ordinário e, sucessivamente, pelo seu não provimento (evento 87).

É o relatório. Decido.

O acórdão recorrido restou assim ementado (evento 59):

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para afastar a valoração negativa da vetorial relativa à natureza e à quantidade da droga, bem como a consequente exasperação da pena-base imposta pelo Tribunal de origem. 
2. O paciente foi condenado em primeiro grau à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina redimensionou a pena de multa para 486 dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto. 
3. Na impetração, a defesa buscava a concessão da ordem para revisar os critérios empregados na dosimetria da pena, especialmente na primeira e na terceira fase, pleiteando a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por multa e uma restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido como substitutivo de recurso próprio e, em caso de flagrante ilegalidade, se é possível afastar a valoração negativa da vetorial relativa à natureza e à quantidade da droga, aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por multa e uma restritiva de direitos. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
5. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. 
6. Foi constatada flagrante ilegalidade na valoração negativa da vetorial relativa à natureza e à quantidade da droga, considerando que a ínfima quantidade de 7,3 gramas de cocaína não autoriza, por si só, a exasperação da pena-base. 
7. O reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos extraídos dos autos, que evidenciam dedicação do paciente à atividade criminosa, como a comercialização de entorpecentes, uso de rádio comunicador e tentativa de ocultação da substância ilícita. 
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é meio adequado para buscar absolvição ou desclassificação de condutas, pois exige reexame de fatos e provas, procedimento incompatível com os limites do writ. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.”

Ressalto, oportunamente, a inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).

De qualquer maneira, ainda que superado referido óbice, a hipótese não autoriza a concessão da ordem de ofício.

Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.

Ademais, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

Pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, destaco que cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 

Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016 - grifei). No mesmo sentido: HC 238.616/RJ, de minha relatoria; HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP,  Rel. Min. Luiz Fux.

O Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante,  ressaltou que (evento 59):

“Da leitura do acórdão (fls. 16-24), verifico que as circunstâncias da prisão em flagrante — apreensão de entorpecentes em contexto de tráfico ilícito de drogas, incluindo buchas de cocaína individualizadas e embaladas para o comércio, além de R$ 40,00 em espécie, um aparelho celular e um rádio comunicador — evidenciam que o paciente, embora primário, utiliza o tráfico como meio de subsistência, não se tratando de agente eventual. 
Ressalto que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, tendo sido afastados pelas instâncias ordinárias com base em elementos concretos extraídos dos autos. 
Na realidade, o que se observa na presente impetração é a tentativa da defesa de utilizar o habeas corpus como se fosse um segundo recurso de apelação, buscando efeito devolutivo amplo incompatível com a via estreita do remédio constitucional, ao pretender reexaminar fatos e provas já minuciosamente analisados no julgamento da apelação criminal. 
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é o meio adequado para se buscar a reclassificação da conduta, uma vez que essa pretensão exige o reexame de fatos e provas.
(...)
Assim, a decisão agravada deverá ser mantida por seus próprios fundamentos. 
Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.” (destaquei).

Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. As instâncias anteriores afastaram a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Recorrente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.

Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 

Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 232.453-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023); “Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.” (HC 224.984 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, 2ª Turma, DJe 06.3.2024); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.8.2022).

No mais, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, § 2º, do Código Penal. 

Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus  (art. 21, § 1º, do RISTF). 

Publique-se.

Brasília, 20 de março de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente