Tribunal: STF
Processo: HC 272117
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-12
Data de publicação: 2026-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Habeas corpus. Tráfico de drogas.  Desclassificação. Supressão de instância. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Fração de redução. Fundamentação concreta. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Jonathan Aparecido Barbosa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 3.101.045/MG (evento 2, fls. 226-33).

O paciente foi condenado à pena de 2 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial aberto, convertida a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico  de drogas, tipificado no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (evento 2, fls. 116-30).

No writ, a defesa sustenta a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), forte na orientação firmada por este Supremo 
Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema 506 da RG). Alega que “As quantidades ínfimas de cocaína e crack, aliada à ausência de petrechos, anotações ou flagrante de venda, faz militar em favor do réu a presunção de porte para uso pessoal”. Argumenta a possibilidade de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3, pois o paciente é primário e preenche todos os requisitos legais para o reconhecimento da benesse. Afirma inidônea a fundamentação para aplicar a aludida minorante no patamar de 1/2, visto que lastreada exclusivamente na quantidade e variedade das drogas apreendidas.  Aponta ínfima a quantidade de entorpecentes apreendidos (1,59g de cocaína, 6,70g de crack e 31,8g de maconha), a revelar desproporcionalidade na fração de redução fixada.  Requer a desclassificação do crime imputado ao paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e, sucessivamente, o redimensionamento da pena.

É o relatório. Decido.

Extraio do acórdão impugnado (evento 2, fls. 226-7): 

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA MODULAÇÃO DA MINORANTE. TEMA REPETITIVO. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu de agravo para não conhecer de recurso especial manejado em ação penal por tráfico de drogas, em que se discutia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006). 
2. A parte agravante sustenta: (i) inaplicabilidade da Súmula 83/STJ, em razão de controvérsia jurisprudencial e da afetação do Tema n.º 1.241 pela Terceira Seção do STJ; (ii) desclassificação da conduta para uso de drogas (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006), com fundamento no Tema 506 do STF; e (iii) subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 na fração máxima de 2/3. 
3. O acórdão do Tribunal de origem fixou a pena-base no mínimo legal, deixando de valorar, na primeira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza da droga, elementos que foram considerados apenas na terceira fase para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado em 1/2. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
4. A questão em discussão consiste em saber se a afetação do Tema n.º 1.241 pela Terceira Seção do STJ impõe a suspensão do processo ou afasta a incidência da Súmula 83/STJ quando o acórdão recorrido já está alinhado à orientação prevalecente desta Corte quanto ao uso da quantidade e natureza da droga na modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado. 	5. Outra questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria, sem configuração de bis in idem.
6. Ainda se discute se é possível, em sede de agravo regimental, conhecer de pedido de desclassificação da conduta para uso de drogas (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006), fundado no Tema 506/STF, quando tal matéria não integrou as razões do recurso especial originário. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
7. A pendência de julgamento de recurso repetitivo (Tema n.º 1.241) não acarreta, por si só, a suspensão automática dos processos individuais nem afasta a incidência da Súmula 83/STJ, pois a suspensão depende de determinação expressa do órgão afetador, nos termos do art. 1.037 do CPC/2015, inexistente no caso concreto. 
8. A jurisprudência da Quinta Turma do STJ está consolidada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido simultaneamente valoradas na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.
9. No caso concreto, a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem considerar quantidade ou natureza da droga na primeira fase, tendo tais elementos sido analisados apenas na terceira fase para fixar a minorante em 1/2, em consonância com a orientação desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ, aplicável tanto aos recursos especiais fundados na alínea “a” quanto na alínea “c” do art. 105, III, da Constituição Federal. 
10. O pedido de desclassificação da conduta para uso de drogas, com base no Tema 506/STF, configura inovação recursal, por não ter sido suscitado nas razões do recurso especial originário, razão pela qual não pode ser conhecido em sede de agravo regimental. 
11. Ausentes, nas razões do agravo regimental, elementos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática agravada, impõe-se a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos. 
IV. DISPOSITIVO E TESE 
12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.”

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).

De qualquer maneira, ainda que superado referido óbice, a hipótese não autoriza a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Inicialmente, quanto ao pleito de desclassificação da conduta do paciente para o delito de porte de drogas para consumo próprio, a Corte Superior argumentou que “A pretensão não pode ser conhecida. Trata-se de inovação recursal, porquanto a matéria não integrou as razões do recurso especial originário”.

Presente o contexto, verifico que o acórdão impugnado não apreciou a questão posta nestes autos, de modo que não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Assim, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto às teses defensivas, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe  09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.

Noutro giro, no tocante à aplicação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, “A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.” (HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.04.2022); “Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (HC 213.453-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022).

Na espécie, a Corte Superior rechaçou a tese defensiva de possibilidade de fixação da fração de redução da pena no patamar máximo de 2/3,  à seguinte consideração (evento 2, fls. 232-3):

“Ademais, a jurisprudência desta Quinta Turma encontra-se firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que observada a vedação ao bis in idem, isto é, desde que tais elementos não tenham sido simultaneamente valorados na primeira fase da dosimetria. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:
(...).
Na hipótese dos autos, o acórdão do TJMG registrou expressamente que a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem que a quantidade ou a natureza da droga fossem consideradas nessa primeira etapa. Reservou-se, portanto, o exame de tais elementos exclusivamente para a terceira fase, como fundamento para a fixação da minorante em 1/2 (metade), afastando qualquer configuração de bis in idem. O procedimento adotado pelas instâncias ordinárias está, portanto, em perfeita consonância com a orientação desta Corte Superior.
Nesse contexto, a invocação do Tema 1.241 não tem aptidão para afastar o óbice da Súmula 83/STJ, porquanto a decisão recorrida não conflita com a jurisprudência dominante — ao contrário, dela se vale. A Súmula 83 aplica-se tanto ao recurso especial fundado na alínea "c" quanto ao fundado na alínea "a" do permissivo constitucional (AgRg no AREsp n. 2.407.873/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 9/11/2023)”

Denoto, assim, que as instâncias antecedentes valoraram as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que determinou a redução de 1/2 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 

A propósito, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011)” (HC 231.111-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023);   “A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em grau diverso do máximo se revela possível à luz das especificidades do caso concreto. Precedentes: RHC nº 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; HC nº 136.651, Segunda Turma, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC nº 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018.” (HC 219.001-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 01.12.2022). Cito ainda,  “Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” (RHC 229.530-AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.09.2023);  “o entendimento do Supremo Tribunal Federal admite, para a aferição do percentual de redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que a natureza e a quantidade da droga apreendida sejam valoradas negativamente na terceira fase da dosimetria da pena, desde que não sejam consideradas cumulativamente na primeira fase” (HC 258.339 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.8.2025).

Não constato manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Ademais, anoto que para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus  (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente