Tribunal: STF
Processo: HC 271873
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-08
Data de publicação: 2026-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegada ilicitude das provas. Violação de domicílio. Não caracterização. Mandado judicial de busca e apreensão. Erro material. Inépcia da denúncia. Não ocorrência. Superveniência de sentença condenatória. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Pena-base.  Fundamentação concreta. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Douglas Marques da Costa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 3.120.860/MG (evento 11).

O paciente foi condenado definitivamente à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (evento 8, fls. 26-44).

No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal, porquanto o Superior Tribunal de Justiça manteve condenação fundada em decisão carente de fundamentação adequada e em provas obtidas por meio de medida invasiva eivada de nulidade. Aponta violação ao domicílio do paciente, inépcia da denúncia, necessidade de reconhecimento do redutor do tráfico e ilegalidade na dosimetria da pena. Requer, em medida liminar e no mérito, a nulidade da busca domiciliar realizada, com a consequente desconsideração das provas dela derivadas e expedição de alvará de soltura em favor do paciente. Sucessivamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido.

O ato apontado coator restou assim ementado (evento 11):

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. QUESTÃO SUPERADA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ERRO MATERIAL. IRRELEVÂNCIA. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ART. 59 DO CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A superveniência de sentença condenatória supera a discussão sobre inépcia da denúncia, por força do exaurimento da função acusatória e da ampla cognição realizada durante a instrução processual (ut, AgRg no AREsp n. 2.669.989/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em3/6/2025, DJEN de 9/6/2025).
 2. O erro material no mandado de busca e apreensão não invalida a diligência, pois a busca foi realizada no endereço efetivo do investigado, conforme jurisprudência consolidada (ut, AgRg no HC n. 960.504/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025). No caso, consta do acórdão que "a diferença entre o número do apartamento constante do mandado (102) e o número em que as buscas foram realizadas (202) evidencia se tratar de mero erro material, uma vez que o mandado de busca foi expedido expressamente no nome de Douglas Marques da Costa."
3. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. A negativa do redutor, na hipótese, se deu não só pela quantidade da droga, mas também pela apreensão no mesmo contexto, de balança de precisão e alto valor em dinheiro.
4. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de sobre o intervalo entre os limites mínimo 1/8 e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. O aumento, no caso, em 2 anos acima do mínimo legal, considerando a existência de duas vetoriais negativas, não se mostra desproporcional. 
5. Agravo regimental não provido.”

De início, cabe destacar a inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 232.539-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.10.2023; HC 233.932-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.02.2024; HC 225.089-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.4.2023).

O magistrado de primeiro grau rechaçou a tese defensiva de nulidade da busca e apreensão domiciliar, ao seguinte fundamento “A Defesa do acusado sustenta, preliminarmente, a ilegalidade no ato em razão de o mandado e busca e apreensão ser destinado para o apartamento nº 102, e ter sido cumprido no seu apartamento que possui o número 202, e ainda assim os policiais adentraram-na, sem autorização para tanto. Razão não lhe assiste, conforme já analisado, fundamentadamente, em decisão anterior (ID 10182624873), sendo confirmada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (ID 10188614582/ 10202396699) e também pelo Superior Tribunal de Justiça (ID 10244242140). Ressalta-se que, apesar de a Defesa acrescentar na argumentação do pedido o depoimento testemunhal de Ana Cláudia de Fátima Pimentel, que afirma que o acusado reside no apartamento 202 e, que, no referido prédio existem no mínimo 04 (quatro) apartamentos, tal depoimento não altera os argumentos utilizados na decisão anterior, motivo pelo qual mantenho a decisão anteriormente proferida.” (evento 7, fls. 41-42).

Nessa linha, ressaltou o Tribunal local que “a defesa sustenta a ilicitude das provas, ao argumento de que houve a nulidade do processo em razão de uma suposta ilegalidade da ação policial, consistente em afronta à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. Novamente sem razão. Ao que verifico, a ação policial e, por conseguinte, a prisão dos recorrentes, se deu de forma absolutamente regular, sobretudo tratando-se o tráfico de drogas de um crime permanente, o que coloca o agente em constante estado de flagrância e, consequentemente, afasta a necessidade de mandado judicial para uma eventual ação policial interventiva, nos termos do art. 302, I, do CPP. Neste ponto, importante registrar que os policiais estão munidos de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do apelante, para sua residência (fl. 74). A diferença entre o número do apartamento constante do mandado (102) e o número em que as buscas foram realizadas (202) evidencia se tratar de mero erro material, uma vez que o mandado de busca foi expedido expressamente no nome de Douglas Marques da Costa (...) De toda forma, vale lembrar que dentre as exceções à garantia de inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da CF) está a hipótese de flagrante, situação em que os apelantes foram presos, não havendo que se falar, portanto, em qualquer ilegalidade. Assim, observadas todas as formalidades necessárias na lavratura do auto de prisão em flagrante, tendo sido respeitados os arts. 301 e seguintes do CPP, incabível qualquer alegação de nulidade.” (evento 8, fls. 32-34).

Na mesma toada, o Superior Tribunal de Justiça destacou que (evento 11):
“(...)
O agravo regimental não merece acolhida. 
Com efeito, dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis (e-STJ fls. 1085/1089).
Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo cometimento do crime do art. 33 da Lei n. 11.3436/2006.
A primeira tese defensiva, consistente na alegação de inépcia da inicial, não merece acolhimento, isso porque é firme nesta Corte o entendimento de que a superveniência de sentença condenatória supera a discussão sobre inépcia da denúncia, por força do exaurimento da função acusatória e da ampla cognição realizada durante a instrução processual (ut, AgRg no AREsp n. 2.669.989/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025.)
No que diz respeito à nulidade da busca domiciliar, igualmente sem razão, porquanto o erro material no endereço contido no mandado de busca e apreensão não enseja a nulidade da diligência caso esta tenha sido realizada no endereço do investigado (ut, AgRg no HC n. 960.504/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo -Desembargador Convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025. ) 
No caso, consta do acórdão que "a diferença entre o número do apartamento constante do mandado (102) e o número em que as buscas foram realizadas (202) evidencia se tratar de mero erro material, uma vez que o mandado de busca foi expedido expressamente no nome de Douglas Marques da Costa." (e-STJ fl. 905)
Sobre o privilégio, é de conhecimento de que para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
No caso concreto, o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negado não só pela quantidade da droga, mas também pela apreensão no mesmo contexto, de balança de precisão e alto valor em dinheiro. (e-STJ fl. 913) 
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o cenário acima explicitado evidencia a dedicação à atividade ilícita e obsta o benefício do tráfico privilegiado. Confira-se:
(...)
Por fim, nenhuma ilegalidade se constata na dosimetria da pena, pois o aumento em 2 anos acima do mínimo legal da pena prevista para o crime de tráfico - 5 a 15 anos de reclusão - não se mostra desproporcional, considerando a existência de duas vetoriais desfavoráveis (quantidade da droga e conduta social). 
Esta Corte possui entendimento pacífico de que não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. 
A conduta social foi considerada negativa, dentre outras razões, pelo fato do recorrente ter sido preso há pouco também pela prática do crime de tráfico, revelando que não se ajusta às regras de convivência social.”
Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.”

No tocante à tese defensiva de violação ao domicílio do réu, verifico que a matéria já foi por mim apreciada nos autos do HC 241.651/MG, anteriormente distribuído. Na ocasião, destaquei que, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, a decisão do Juízo primevo que deferiu a busca e apreensão na residência do paciente apresentou fundamentação idônea a respeito da necessidade da medida, lastreada em elementos colhidos na fase investigativa e apesar do erro material constante na indicação do número do apartamento, restou claro que a autorização referia-se ao imóvel de residência do paciente, porquanto individualizada. Além disso, a diligência fora implementada no endereço efetivo do paciente, o que afasta a tese defensiva de nulidade. Nesse sentido, colho o seguinte precedente:

“HABEAS CORPUS. ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ERRO MATERIAL QUANTO AO LOCAL INDICADO NO MANDADO. MEDIDA REALIZADA NO ENDEREÇO CORRETO DOS INVESTIGADOS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUESTÕES FÁTICAS SUSCITADAS PELA DEFESA. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.” (HC 146.050/PA, Red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.12.2020).

Ademais, a posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. Incide, em tais hipóteses, uma das exceções à reserva jurisdicional prevista no art. 5º, XI, da Carta da República (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial). 

Presente a justificativa e constatada a existência da droga no interior do domicílio do paciente, as discussões a respeito da pertinência das razões apresentadas e de sua compatibilidade com as provas produzidas nos autos e com os indícios existentes ao tempo da investigação são matérias atinentes ao mérito da ação penal, não tendo lugar na via estreita do habeas corpus. 

Para acolher a tese defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias anteriores sobre as circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações por ele deduzidas no writ. Nesse sentido, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ´ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012)”. (HC 237.184 AgR/DF, Rel. Min. Cristiano Zanin, 1ª Turma, DJe 13.3.2024).

No que se refere à tese defensiva de inépcia da denúncia, igualmente não verifico ilegalidade a ser sanada, uma vez que o acórdão impugnado harmoniza-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e/ou de ausência de justa causa com a superveniência da sentença penal condenatória, ainda que tais alegações hajam sido deduzidas em momento anterior ao da prolação do julgado pelo magistrado sentenciante”. (HC 129.577 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 26.4.2016); “As alegações de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal ficam superadas com a superveniência da sentença penal condenatória, independentemente do momento processual em que tais vícios foram arguidos”. (RHC 191.399 AgR/PA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.02.2021); “’A superveniência de sentença condenatória confirmada em grau recursal torna prejudicada a alegação ausência de fundamentos no recebimento da denúncia’ (HC 225.845-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03.5.2023)”. (HC 261.458 AgR/MG, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.10.2025).

Por fim, ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.

A revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

Compulsando os autos, verifico que o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que o paciente se dedicava a atividades criminosas.

Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 232.453-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023); “Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.” (RHC 227225 AgR, Relator p/ Acórdão o Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 05.10.2023).“A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.” (HC 180.935AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma,  DJe de 2.4.2021). 

Quanto à pena-base, destaco que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base na hipótese, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 

Nesse sentido, “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber” (HC 221.193-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2022 - destaquei).   

Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 e na linha das instâncias anteriores, proporcional e adequada a fixação da pena-base do crime de tráfico 2 anos acima do mínimo legal, consideradas a natureza e a  quantidade de droga apreendida, bem como a conduta social do réu. 

Devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.

Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 

Publique-se. 

Brasília, 8 de maio de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente