Tribunal: STF
Processo: HC 272028
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-13
Data de publicação: 2026-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado por Kelly Dias Lara, em favor de Guilherme de Souza Custodio, contra decisão monocrática proferida pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 1.007.565/RS. 
Colho trechos da decisão impugnada:

“Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, porquanto o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há demonstração de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual. 
Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser substituída a reprimenda por penas restritivas de direito. 
Além disso, argui que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, uma vez que a quantidade de drogas, por si só, não é suficiente para embasar a fixação de regime mais severo que o cabível em razão da pena imposta, tendo sido considerada somente a gravidade abstrata do delito. 
Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer, alternativamente, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto." (eDOC. 10) 

Nesta Corte, a impetrante reitera os fundamentos do habeas corpus impetrado no STJ.
Alega que estão preenchidos os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
No mais, afirma que o regime prisional fechado foi fixado sem fundamentação idônea.
Requer, liminarmente e no mérito, seja aplicada a causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a imposição de regime prisional menos gravoso.
É o breve relatório.
Decido.

Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, “a”, da Constituição Federal.
É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; HC 129.554/SP, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 14.10.2015; e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015; e a seguinte decisão monocrática: MC-HC 85.826/SP).
Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), pode ser concedida a ordem de ofício caso se configure patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.
Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da sentença condenatória, no que tange à individualização da pena:

"O réu é imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, sendo exigível comportamento diverso, nada estando, porém, a determinar alto grau de culpabilidade. O réu é primário e não registra antecedentes. Conduta social e personalidade sem elementos para aferição, presumindo-se normais. Motivos comuns à espécie. Circunstâncias relevantes, tendo em vista que o réu possuía dois tipos de drogas, uma delas a cocaína, se alto poder viciante e rápida deterioração dos usuários. Além disso, o delito foi cometido em concurso de agentes. As consequências resultantes do delito não constam dos autos, mas reprováveis em virtude dos nefastos efeitos que o tráfico de sustância entorpecente possui no meio social, especialmente o crack. Desconsidero o comportamento da vítima, pois é o Estado o sujeito passivo desse delito.
Para a fixação da pena-base, considero preponderante a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social 9art. 42 da Lei nº 1.343/06).
Sopesadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão.
Presente a agravante da calamidade pública, aumento da pena em 08 (oito) meses, resultando em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na ausência de outras causas modificadoras, torno definitiva a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Multa. Fixo a sanção pecuniária em 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, considerando as circunstâncias judicais já analisadas (art. 59 do CP), no valor mínimo legal (um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato), por desconhecer as condições econômicas do réu (arts. 49, § 1º, e 60, do CP) - quantia esta a ser corrigida monetariamente desde a data do fato pelo IGP-M.
Detração. O réu não esteve preso provisoriamente por este processo, de modo que nã há falar em detração.
Regime. Não obstante o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, declarada pelo STF, tenho que a fixação do regime inicial do cumprimento da pena não está atrelada tão somente ao quantum da pena imposta, devendo ser levado em consideração as demais circunstâncias do caso. 
Na hipótese, o réu, apesar de tecnicamente primário, foi preso em flagrante após denúncia direcionada manuseando drogas, onde houve a apreensão de elevada quantidade de entorpecentes - 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 480g (quatrocentos e oitenta gramas); 02 (dois) pinos de cocaína, pesando aproximadamente 01g (um grama); 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 6,430kg (seis quilos, quatrocentos e trinta gramas); 05 (cinco) buchas de maconha, pesando aproximadamente 05g (cinco gramas); 01 (uma) pedra de crack, pesando aproximadamente 20g (vinte gramas) e 08 (oito) pedras de crack, pesando aproximadamente 01g (um grama), além de equipamentos relacionados ao tráfico - 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) telefones celulares e 100 (cem) unidades de embalagens vazias de pinos Eppendor -, e elevada quantia de dinheiro - R$14.963,00 (quatorze mil, novecentos e sessenta e três reais) em espécie - circunstâncias que revela que se dedica à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida, o justifica a fixação do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 3º do Código Penal, apesar do tempo de prisão provisoria.” (eDOC 7, p. 6-7)

A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. Precedentes: HC 118.605, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.3.2014; HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021; RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022, esse último assim ementado:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)

Na segunda fase da dosimetria, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade, a permitir a excepcional superação do óbice processual que incide na hipótese.
Na denúncia, o Ministério Público imputou ao paciente a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, em razão do crime ter sido cometido “durante a vigência do Decreto nº 55.128/2020, editado pelo Governo Estadual em 19 de março de 2020, o qual decretou estado de calamidade pública em todo o território do Estado do Rio Grande do Sul para fins de prevenção e enfrentamento à pandemia causada pelo COVID-19 (novo corona vírus).” (eDOC 6, p. 18)
Na sentença, a incidência da agravante em questão resultou no aumento da pena em 8 meses de reclusão, o que foi mantido pelas instâncias pretéritas.
Sobre o tema, compreendo que a agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, exige a demonstração de que o réu teria usufruído da pandemia do covid-19 para cometer o delito. Em outras palavras, imperiosa a comprovação do nexo causal entre o delito e a circunstância da pandemia, o que não ocorreu na espécie.
Filio-me ao entendimento que vem sendo estabelecido por ambas as Turmas do STJ, segundo o qual “a agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.” (AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023). 
Cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp n. 2.130.702/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 29/10/2025; HC n. 978.523/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 9/9/2025; HC n. 863.350/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/6/2025; HC n. 768.520/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 17/12/2024; RCD no HC n. 820.048/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,  DJe de 16/6/2023;  e AgRg no AgRg no HC n. 756.717/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 28/6/2023.
No mesmo sentido, o RHC 235769, Dje 1.2.2024, de minha relatoria, no qual concedi a ordem de habeas corpus, de ofício, por não haver evidências nos autos de que o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus tenha facilitado a prática criminosa. 
Logo, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, II, j, do Código Penal. 
De outro lado, o benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
A propósito do tema, consignou o Juízo de origem:

"De outra banda, não é caso de reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em favor de nenhum dos acusados. 
Isso porque, embora todos sejam primários, observa-se que houve a apreensão de elevada quantidade de drogas - 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 480g (quatrocentos e oitenta gramas); 02 (dois) pinos de cocaína, pesando aproximadamente 01g (um grama); 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 6,430kg (seis quilos, quatrocentos e trinta gramas); 05 (cinco) buchas de maconha, pesando aproximadamente 05g (cinco gramas); 01 (uma) pedra de crack, pesando aproximadamente 20g (vinte gramas) e 08 (oito) pedras de crack, pesando aproximadamente 01g (um grama), além de equipamentos relacionados ao tráfico - 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) telefones celulares e 100 (cem) unidades de embalagens vazias de pinos Eppendor -, e elevada quantia de dinheiro - R$14.963,00 (quatorze mil, novecentos e sessenta e três reais) em espécie - circunstâncias que revela que os acusados se dedica à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida."

Conforme narrado, o paciente mantinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para o consumo de terceiros, 1 porção de cocaína, pesando aproximadamente 480g; 2 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 1g; 1 tijolo de maconha, pesando aproximadamente 6,430kg; 5 buchas de maconha, pesando aproximadamente 5g; 1 pedra de crack, pesando aproximadamente 20g e 8  pedras de crack, pesando aproximadamente 1g, além de petrechos relacionados à traficância, como balança de precisão e 100 pinos vazios, do tipo eppendorf. (eDOC. 4, p. 4)
A prova produzida em Juízo, portanto, revelou que o paciente praticava o comércio de drogas de forma regular, de modo que foi acertado o afastamento do redutor.
Quanto à fixação do regime prisional, a jurisprudência desta Corte reconhece que a existência de circunstância judicial desfavorável é motivo apto, sem qualquer bis in idem, a incrementar a pena, agravar o regime inicial de cumprimento e impedir a substituição por restritivas de direitos. Cito, a propósito, julgados no HC 208.748 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022, no HC 217.911 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022, e no HC 208.748 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

Ante o exposto,  nego seguimento ao habeas corpus, contudo, concedo a ordem, de ofício, para afastar do cálculo da pena a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal.  
De tal forma, determino ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente.
Publique-se. Comunique-se imediatamente.
Brasília, 13 de maio de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente