Tribunal: STF
Processo: HC 269398
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-11
Data de publicação: 2026-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marco Antônio Hernandes e Roberto Donisete Marcos de Oliveira, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 1.040.801/SP, Relator o Ministro Og Fernandes.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006. 
Neste writ, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve indevido afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, apesar da absolvição do crime de associação para o tráfico e do reconhecimento de episódio único, com repercussões diretas no redimensionamento da pena e no regime inicial de cumprimento. 
Alega que deve ser reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, porque os requisitos legais estão presentes, não havendo prova de dedicação a atividades criminosas nem de integração a organização criminosa, e a absolvição pelo art. 35 reforça a ausência de estabilidade e permanência, impondo a redução da pena nos termos do § 4º do art. 33.
Argumenta que deve ser fixado regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena por não existir fundamentação idônea para aquele que foi definido na origem, conforme disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 
Ressalta, outrossim, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito. 
Requer, ao final, o redimensionamento da pena-base, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Examinados os autos, decido.
Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:
 
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Nos termos dos arts. 1.021, § 1º, do CPC e 259, § 2º, do RISTJ, aplicados analogicamente ao Processo Penal, cabe ao recorrente, na petição de agravo regimental, impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. A decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus teve como fundamento o entendimento desta Corte Superior de que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024 e AgRg no HC n. 749.702 /SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024. 3. Nas razões do agravo regimental, porém, as partes agravantes não enfrentaram de maneira adequada os motivos que impediram o conhecimento do pedido, impossibilitando o conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula n. 182 do STJ, aplicável por analogia. 4. Inexistente flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. 5. Agravo regimental não conhecido”. (e-doc. 5)
Com efeito, no STJ o Ministro Og Fernandes, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte: 
 
“(...)
Não há, ademais, teratologia ou manifesta ilegalidade para justificar a concessão da ordem de ofício. 
Consoante se extrai dos autos, a benesse do tráfico privilegiado foi afastada pela instância ordinária ante a constatação da dedicação dos agravantes a atividades criminosas demonstrada pelas circunstâncias do delito –a quantidade de droga apreendida (22,050 kg de maconha – fl. 43), "[...] a logística empregada para o transporte interestadual [...]", haja vista que compravam a droga no Paraná, onde supostamente seria mais barata, para revender em São Paulo, "[...] a negociação prévia com fornecedor em outro Estado e a tentativa de ocultação da substância no porta-malas do veículo [...]" (fl. 54). Portanto, não há falar em ilegalidade quanto à aplicação da pena.
(...)
Ademais, a desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível nesta via estreita, mormente por ter sido observado, no caso em exame, o princípio do livre convencimento motivado, consoante acima delineado.
(...)
No que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena, a despeito da quantidade de reprimenda imposta, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do modo fechado, conforme disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
A propósito: 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.  HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado em vista do  quantum de apenamento (5 anos e 10 meses de reclusão), aliado à existência de circunstância desfavorável. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 949.146/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024. ) 
Por fim, mantida a sanção final tal como fixada, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 847.042/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024. 
Ante o exposto, não conheço do agravo regimental”. (e-doc. 5, p. 7-12, grifei)

Pelo que há no julgado, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.
Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 

 “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 143439 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 27/09/2017, grifei)

Além disso, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a causa especial de redução da pena, versada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sob o fundamento da dedicação dos pacientes às atividades criminosas com base no acervo probatório dos autos. Desse modo, encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas.
É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
Perfilham do mesmo entendimento:
 
“’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski). 

Por último, em relação ao pleito de fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena, as instâncias anteriores realçaram a gravidade concreta do delito, bem como a incidência de circunstância judicial desfavorável para fixar o regime inicial mais gravoso. Esse entendimento não revela ilegalidade ou contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se vê dos seguintes julgados:
 
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, §2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, §3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC nº 138.936, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/18)
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AÇÃO ÚNICA A QUAL TEM COMO RESULTADO LESÃO A VÍTIMAS DIVERSAS: CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC nº 177.407-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/19)

Por último, mantida a sanção final tal como foi fixada, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
Publique-se.
Brasília, 11 de março de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente