Tribunal: STF
Processo: ARE 1577358
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-14
Data de publicação: 2026-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais/RJ, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo ora recorrente, proferiu acórdão (eDOC 10, p. 1-22) assim ementado:

“Apelação Criminal. Juizado Especial Criminal. Posse de cocaína para uso próprio. Arguição Inconstitucionalidade. Inocorrência. Descabida a interpretação extensiva. Declaração da inconstitucionalidade parcial do art. 28 da Lei 11.343/ 2006 apenas para excluir a criminalização da posse para uso próprio da substância cannabis sativa L, no quantum de até 40 gramas ou seis plantas fêmeas. Tema 506. Esclarecimentos do STF. Descriminalização e despenalização da conduta restrita a posse para uso da cannabis sativa L. Declaração incidenter tantum restrito ao pedido. RE 635.659. Legalidade na abordagem. Busca pessoal válida. Fundada suspeita decorrente de dados concretos. Flagrante delito. Prova da materialidade e de autoria. Confere o depoimento policial certeza ao juízo. Confissão Extrajudicial. Presunção não afastada, ante a ausência de prova em sentido contrário. Depoimento corroborado pela prova pericial. Entendimento da Súmula 70 TJRJ. Laudo de Exame de Entorpecentes conclusivo para cocaína. Recurso conhecido e desprovido” (eDOC 10, p. 1-2; grifos originais)

Daí o recurso extraordinário (eDOC 13, p. 1-25), com alegação de ofensa ao art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Demonstrou-se a repercussão geral da questão constitucional levantada. 
O recorrente, assistido pela Defensoria Pública/RJ, sustenta, em síntese: 

    a) “(...) o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06 viola o direito à intimidade e à vida privada, pois a conduta de portar drogas para uso próprio não afeta bens jurídicos de terceiros, resultando em verdadeira afronta aos princípios da lesividade e alteridade.” (eDOC 13, p. 2);

    b) “A decisão vergastada, com efeito, enfrentou diretamente e emitiu juízo sobre o tema constitucional, não obstante, com todas as vênias, com fundamentação, conclusão e amplitude equivocadas, conforme se verifica do voto proferido pelo eminente e culto Juiz Relator, ao referir-se à recente decisão do STF relativa ao Tema 506 da Repercussão Geral, sem contudo estender, ao presente caso concreto, um juízo de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 como sustentamos deva ser, na medida em que a Colenda Corte Suprema não emitiu qualquer juízo de mérito relativamente às demais drogas, restringido que foi o âmbito de sua decisão à cannabis sativa, permanecendo claramente válida, ainda neste feito que também trata de apreensão de cocaína, a tese defensiva que sustenta a atipicidade da conduta imputada, qual seja, a CONDUTA DO USUÁRIO, por violação do inciso X, do art. 5º da Constituição da República, no que se refere à posse do referido entorpecente.” (eDOC 13, p. 4).

Ao final, o recorrente requer “seja admitido o presente Recurso Extraordinário pela alínea a do inciso III, do art. 102, da Constituição da República, para que o mesmo seja conhecido e provido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, para reformar o acórdão em virtude da afronta ao artigo 5°, X da Constituição da República, também na hipótese vertente, de conduta de usuário de cocaína, e absolver o réu ante a inconstitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.” (eDOC 13, p. 25; grifos originais)

Inadmitiu-se o RE (eDOC 17, p. 1-3).

Daí o presente ARE (eDOC 20, p. 1-8).

O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 31, p. 1-5).

É o relatório.

Decido.

Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659 RG/SP, de minha relatoria, DJe 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

O Tribunal limitou o alcance do julgado, portanto, a uma única substância (maconha), uma vez que era o psicotrópico específico daquele caso concreto. Afinal, como ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, a formação do precedente pressupõe “a identificação das razões necessárias e suficientes para a solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico, obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos pela unanimidade ou maioria de um colegiado integrante de uma Corte Suprema” (Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2020, p. 77).

Por isso mesmo, ante as particularidades de cada espécie de substância entorpecente – especialmente a maior ou menor capacidade de gerar dependência, a recomendar análise individualizada –, reajustei meu voto, naquele julgamento, para limitar o alcance da tese de repercussão geral em relação à droga tratada naquele caso concreto (cannabis sativa).

Todavia, no caso destes autos, penso que persiste inconstitucionalidade a justificar relativa extensão, sobretudo em razão da especial insignificância da massa apreendida (1,8g de cocaína; sentença; eDOC 4, p. 1).

Em outros países, a descriminalização da posse de droga para consumo pessoal também decorreu por força de decisão judicial de suas Cortes Constitucionais. 

Em 1994, a Corte Constitucional da Colômbia declarou inconstitucional a criminalização do consumo de entorpecentes (maconha, cocaína, heroína e tantas outras). Na Argentina, a Corte Constitucional reconheceu, em 2009, a incompatibilidade da norma penal com a garantia da intimidade prevista na Constituição, além da ineficácia da política de criminalização.

Além disso, em muitos países, inclusive naqueles em que a posse para uso pessoal ainda é definida como crime, a distinção entre tráfico e uso é feita por critérios objetivos, geralmente com base no peso e na natureza da droga apreendida. Definem-se, para cada tipo de droga, limites máximos de peso, abaixo dos quais se presume que a droga se destina a uso pessoal. 

Em relação aos países em que a posse para consumo pessoal não é considerada crime, cito um panorama do atual quadro normativo das alternativas à criminalização, com os critérios de distinção entre tráfico e uso – lista elaborada a partir de dados coletados pelo Transnational Institute e Colectivo Estudios Drogas y Derecho (CEDD) e pelo European Legal Database on Drugs/European Monitoring Center for Drugs and Drugs Addiciton, (emcdda.europa.eu/elddm, 15.8.15)  

País
Alternativas à criminalização
Critérios de distinção
Argentina
Sem medidas administrativas
Interpretação do juiz
Bolívia
Tratamento compulsório
Uso equivalente a 48 horas de consumo							horas de consumo.
Chile
Medidas administrativas
Interpretação do juiz
Colômbia
Sem medidas administrativas
20g de maconha, 5g de haxixe, 1g de cocaína
Paraguai
Sem medidas administrativas
10g de cannabis, 2g de cocaína, heroína e derivados de opiáceos
Peru
Tratamento compulsório
8g de maconha, 5g de pasta de cocaína, 250g de ecstasy
Uruguai
Sem medidas administrativas
40g de maconha por mês
Costa Rica
Sem medidas administrativas
Interpretação do juiz
Honduras
Internação compulsória
Interpretação do juiz
Jamaica
Sem medidas administrativas
2 onças (cerca de 57g) de maconha, 2,8g de cocaína, heroína e morfina
México
Sem medidas administrativas
5g de cannabis, 2g de ópio e 0,5g de cocaína
Alemanha
Lei não permite a instauração de processo criminal
Entre 6 e 15g de maconha (14 Estados fixaram em 6g). Cocaína e heroína: 1 a 2g (prática judicial)
Bélgica
Apenas cannabis
Sem medidas administrativas
3g de resina ou da erva
Espanha
Medidas administrativas
25g de haxixe, 100g de cannabis, 3g de heroína e 7,5g de cocaína
Holanda
Sem medidas administrativas
5g de maconha e 0,5g de cocaína
Itália
Medidas administrativas
1g de THC, 0,25g de heroína e 0,75g de cocaína
Lituânia
Medidas administrativas
5g de maconha, 0,2g de heroína e 0,2g de cocaína
Luxemburgo
Apenas cannabis
Medidas administrativas
Interpretação do juiz
Portugal
 Medidas administrativas
25g de maconha (equivalente a 10 doses diárias), 1g de ecstasy e 2g de cocaína
Países Baixos
Sem medidas administrativas
5g de maconha e 0,5g de heroína ou cocaína
República Tcheca
Medidas administrativas
15g de maconha, dependendo da pureza, 1g de cocaína e 4 tabletes de ecstasy

Como se vê, os diversos países em que se concretizou a descriminalização também incluíram a cocaína no rol de substâncias permitidas, com o limite de até 2g na Alemanha; 0,75g da Itália; 0,5g na Holanda, México e Países Baixos; 7,5g na Espanha; 2g no Paraguai e também em Portugal.

No caso em discussão, porque pertinente, transcrevo da petição deste ARE formulada pela Defensoria Pública/RJ:

“O Agravante foi condenado como incurso nas penas do art. 28 da Lei n.º 11.343/06 à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo período de 02 (dois) meses, com fundamento no inciso II do artigo 28 da Lei 11.343/2006. 
Inconformado, interpôs recurso de apelação que foi parcialmente provido pela Turma Recursal Criminal do Estado do Rio de Janeiro ‘unicamente para afastar a prestação de serviço a comunidade e fixar medida educativa de comparecimento a tratamento terapêutico pelo prazo de dois meses, através de comparecimento a programa ou curso educativo, na forma do art. 28, III, da Lei 11.343/06’. Vencida a vogal, que encampava a tese ora sustentada. 
Diante de tal quadro, a Defesa interpôs Recurso Extraordinário alegando violação ao artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil, já que o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06 viola o direito à intimidade e à vida privada, pois a conduta de portar drogas para uso próprio, seja qual for o tipo de droga, não afeta bens jurídicos de terceiros, resultando em verdadeira afronta aos princípios da lesividade e alteridade. 
Não obstante, tal recurso não foi admitido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (...)” (eDOC 20, p. 3; grifos nossos)

Com efeito, o enfrentamento eficaz do consumo de drogas pressupõe cooperação transversal entre as instituições estatais, visando à produção de políticas públicas focadas nas especificidades de grupos vulneráveis, que priorizem a dissuasão contra o consumo e o acolhimento de usuários dependentes por equipes interdisciplinares.

Isso porque o usuário é tratado como um criminoso, um marginal, uma pessoa que oferece risco para a sociedade. Essa estigmatização, potencializada pela formação de antecedentes criminais, estampa uma marca indelével em sua vida. Assim, não bastassem os efeitos nocivos causados pelo uso abusivo de narcóticos, a inserção do usuário no sistema de justiça criminal importa exclusão social, redução de habilidades e potencialidades individuais e o distanciamento do mercado de trabalho formal. E, pior, ofusca a perspectiva da saúde pública que, no caso do usuário, deveria preponderar sobre a abordagem criminal.

Por essa razão, votei, no julgamento do já referido Tema 506, no sentido de determinar ao CNJ as seguintes providências:
   
a) Diligenciar, no prazo de 6 meses, a contar desta decisão, por meio de articulação com Tribunais de Justiça, CNMP, Ministério da Justiça e Ministério da Saúde, os encaminhamentos necessários à aplicação, no que couber, das medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento cível, com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar;
b) Articulação, no prazo de 6 meses, a contar desta decisão, entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários e dependentes, por meio de projetos pedagógicos e campanhas institucionais, entre outras medidas, com estratégias preventivas e de recuperação adequadas às especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas;
[...]

A determinação contida no referido voto, desse modo, converge com a pretensão deduzida pela defesa neste RE/ARE. 

A 2ª Turma Recursal Criminal do TJ/RJ, contudo, ao julgar o recurso de apelação do ora recorrente, por maioria, conheceu do recurso e, no mérito, deu parcial provimento “para reformar a sentença, tão somente, para a afastar a prestação de serviço a comunidade e fixar medida educativa de comparecimento a tratamento terapêutico pelo prazo de dois meses, através de comparecimento a programa ou curso educativo, na forma do art. 28, III, da Lei 11.343/06” (eDOC 10, p. 22; grifos originais). 

Pois bem.

No ARE 1.558.467/RJ, por mim relatado, DJe 3.9.2025, dei provimento ao recurso para absolver o respectivo recorrente, porquanto preso com exatos 0,8g de cocaína, por considerá-la ínfima.

Penso que uma precisa delimitação da tipicidade material em suas dimensões positiva e negativa pode iluminar o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância no caso em tela. A dimensão valorativa positiva do tipo material se liga ao bem jurídico tutelado, sendo que a questão decisiva aqui é saber se a norma protege um valor da comunidade digno de ser tutelado pelo direito penal. Já a dimensão negativa da tipicidade material está intimamente conectada com o grau de lesividade da conduta concreta ao bem jurídico protegido pela norma penal (D’AVILA, Fabio, Ofensividade em direito penal, 2009. p. 45).

A questão aqui é saber se e em que grau o comportamento ofende o bem jurídico digno de tutela penal. Justamente nessa dimensão negativa, surge na doutrina italiana o princípio da ofensividade, que prevê, em síntese, que não há tipicidade material, e, portanto, não há crime, quando a conduta concreta do agente não representar efetiva lesão ou possibilidade de lesão ao bem jurídico (MARINUCCI, Giorgio, Corso di diritto penale, 2001. p. 449 ss).

O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip), ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006). Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico – quando um dano, ou um risco de dano, ao bem jurídico não for possível diante da mínima ofensividade da conduta.  
 
No caso concreto, é possível a aplicação do princípio da insignificância, já que a ofensividade da conduta da recorrente é tão irrisória que fica descartada a possibilidade de um risco de dano ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. O comportamento da recorrente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido pelo art. 28 da Lei 11.343/2006. Assim, considero aplicável o contido no art. 395, inciso III, do CPP.

A Segunda Turma da Corte já aplicou o princípio da insignificância até mesmo a condenada por infração ao art. 33 da Lei de Drogas, verbis:

“Habeas corpus. 2. Posse de 1 (um grama) de maconha. 3. Condenação à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. 4. Pedido de absolvição. Atipicidade material. 5. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 6. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem. 7. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade material.”  (HC 127.573, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.11.2019).

Ora, seria incongruente reconhecer atipicidade material no caso de tráfico e afastá-la no caso de posse para consumo, de modo que, a fim de preservar a coerência da Corte, a absolvição é medida imperiosa.

Acresça-se, ainda, que não há nos autos nenhuma informação acerca da apreensão de petrechos destinados à traficância ou de vinculação do recorrente à organização criminosa, de modo que, com a devida vênia às instâncias de origem, entendo que não há fundamentação idônea para a condenação em tela. 

Do exposto, conheço do ARE e dou provimento ao RE para absolver o ora recorrente Ítalo de Carvalho Ribeiro Oliveira do crime objeto do art. 28 da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (Proc. 0000945-56.2023.8.19.0040, Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Paraíba do Sul/RJ). 

Comunique. Publique-se. 

Brasília, 14 de abril de 2026.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente