Tribunal: STF
Processo: HC 271143
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-23
Data de publicação: 2026-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual  não se conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.058.655/ES (e-doc. 2, p. 86).

2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). Ao final da instrução, a imputação foi desclassificada para o delito de posse de entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas), sendo-lhe aplicadas as penas de prestação de serviços à comunidade pelo período de cinco meses e comparecimento a reuniões de Narcóticos Anônimos por seis meses.

3. Irresignados, tanto a defesa quanto o Ministério Público interpuseram recursos de apelação. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento a ambos, mantendo a desclassificação da conduta e afastando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

4. Na sequência, foi impetrado o habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. 

5. No presente writ, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo sustenta a existência de constrangimento ilegal, argumentando, em síntese, a atipicidade da conduta imputada ao paciente, em razão do entendimento firmado por esta Suprema Corte no Tema 506 da repercussão geral, considerando a quantidade de entorpecente apreendida (3,2 g de maconha). Subsidiariamente, destaca a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista o transcurso de prazo superior a dois anos entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória.

6. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a atipicidade da conduta e determinar o cancelamento dos registros criminais, ou, subsidiariamente, declarar extinta a punibilidade pela prescrição. 

É o relatório. 

Decido. 

7. De início, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

8. Ademais, conforme destacou o STJ, verifica-se que, de fato, a tese relativa à atipicidade da conduta, à luz do Tema 506 da repercussão geral, não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.

9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. No caso, entendo configurado constrangimento ilegal manifesto.

10. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 506 da repercussão geral (RE nº 635.659), assentou que a posse de  maconha para uso pessoal não configura infração penal, devendo ser tratada na esfera administrativa, sem produção de efeitos penais. Eis a tese estabelecida: 

“Tese:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” 
RE nº 635.659/SS, Tema nº 506 da repercussão geral, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/06/2024, p. 27/09/2024; grifos nossos)

11. Na hipótese dos autos, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o paciente foi flagrado na posse de 3,2g de maconha, quantidade compatível com o consumo pessoal, circunstância que, inclusive, motivou a desclassificação da imputação originária de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

12. Não há, portanto, controvérsia fática a ser dirimida, sendo certo que o enquadramento da conduta nos parâmetros fixados por esta Suprema Corte no Tema 506 demanda, tão somente, operação de subsunção jurídica, prescindindo de reexame do conjunto fático-probatório.

13. Nesse contexto, a manutenção de condenação penal por fato que esta Suprema Corte reputou atípico configura constrangimento ilegal evidente, passível de correção na via do habeas corpus. A prevalência de formalismos processuais, em hipóteses como a presente, implicaria indevida perpetuação de efeitos penais decorrentes de conduta que não mais se qualifica como crime, em manifesta afronta à autoridade das decisões proferidas em sede de repercussão geral e à garantia fundamental da liberdade.

14. Cumpre destacar que a tese firmada no Tema 506 da repercussão geral foi assentada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento realizado em 26/06/2024, ao passo que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento da apelação criminal, é datado de 28/11/2025, circunstância que evidencia a anterioridade do precedente vinculante em relação à decisão das instâncias ordinárias, reforçando o dever de sua observância no caso concreto.

15. Assim, impõe-se o reconhecimento da atipicidade penal da conduta imputada ao paciente, com a consequente cassação da condenação imposta com fundamento no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como o afastamento de todos os efeitos penais dela decorrentes.

16. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atipicidade penal da conduta imputada ao paciente, afastando a condenação fundada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como todos os efeitos de natureza penal dela decorrentes (processo nº 0020688-39.2020.8.08.0048, do Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES).

17. Determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que, se entender cabível, proceda à adequação da resposta estatal ao caso concreto, nos estritos termos da tese firmada no Tema 506 da repercussão geral, segundo a qual as sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 deverão ser eventualmente aplicadas em procedimento de natureza não penal, vedada qualquer repercussão criminal para a conduta.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 

Publique-se.

Brasília, 23 de abril de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator