Tribunal: STF
Processo: HC 268539
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-02-26
Data de publicação: 2026-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PENA-BASE: PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ATO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA: NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO VERIFICADA.  NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO DE LIMINAR PREJUDICADO. 

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a  Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.058.103/SP (e-doc. 2).

2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, definitivamente, à pena de 5 anos, 8 meses e 2 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1 ano de detenção, além de 577 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) e art. 12, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse de arma de fogo de uso permitido). A condenação transitou em julgado em 16/08/2025.

3.  Impetrado habeas corpus no STJ, o Ministro Relator o indeferiu liminarmente, seguindo-se o citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado. 

4. Neste habeas corpus, a defesa sustenta a desproporcionalidade na majoração da pena-base com fundamento exclusivo na quantidade e variedade dos entorpecentes. Alega ser cabível o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, representando vedado bis in idem o afastamento com os mesmos fundamentos para incremento da pena-base. Aduz, ainda, que o paciente preenche todos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, podendo ser flexibilizado o requisito da primariedade.

5. Busca, liminarmente e no mérito, a suspensão dos efeitos da condenação e a readequação da dosimetria, com redução da pena-base e aplicação do mencionado redutor.

É o relatório.

Decido. 

6. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

7. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.

8. O STJ concluiu ausente ilegalidade na dosimetria da pena. Confiram-se os principais trechos do acórdão proferido:

“Verifico que o agravante condenado, com trânsito em julgado, pelos crimes de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e posse ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, tendo sido absolvido do crime de associação para o tráfico, do artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. A condenação se firmou após instrução processual em que se apreenderam aproximadamente 1.845 g de maconha, 18 g de cocaína, 57 comprimidos de ecstasy e 100 dispositivos eletrônicos contendo THC, além de objetos vinculados à traficância, circunstâncias que foram valoradas para demonstrar a destinação comercial dos entorpecentes e a ilicitude autônoma relativa à arma e munições. 
O acórdão manteve a condenação e a dosimetria ao reconhecer fundamento idôneo para exasperação da pena-base, à luz do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, transcrito no julgado: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (fls. 21), destacando a expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, notadamente aproximadamente 1.845 g de maconha, 57 comprimidos de ecstasy, 18 g de cocaína e 100 dispositivos eletrônicos contendo THC. Verifico que o colegiado afastou a pretensão defensiva de redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da confissão, com base na orientação consolidada da Súmula n. 231, STJ, e negou a alteração do regime prisional, assinalando a incidência de circunstância judicial negativa e a reincidência, além dos parâmetros do artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (e-doc. 2, p. 4).

9.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 

10. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.

11. Nesse contexto, na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

12. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, pois o aumento da pena-base foi fundamentado em dados concretos que evidenciam maior reprovabilidade da conduta. A expressiva quantidade e nocividade da droga — 1.845 g de maconha, 18 g de cocaína, 57 comprimidos de ecstasy e 100 dispositivos eletrônicos contendo THC — justificaram a definição da pena-base em 5 anos e 8 meses de reclusão, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se afastado 8 meses do mínimo previsto para o tipo.

13. A conclusão está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, conforme demonstram os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL: ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INADEQUADA UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO POR INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO APLICADO COM FUNDAMENTO EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
(HC nº 258.465-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 25/08/2025, p. 28/08/2025; grifos acrescidos).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da quantidade de droga apreendida (457,7kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 221.168-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 30/11/2022; grifos nossos).
 
“Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena.3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RHC nº 198.827-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/08/2021; grifos nossos).
 
14.  Ademais, o Diploma Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, o magistrado não está adstrito ao limite de exasperação de 1/6 ou outro percentual, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa, uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético.

15. Quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado, a matéria não foi apreciada no ato impugnado, considerando inexistir prévia análise pelo Tribunal de origem. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.

16. Consigna-se, ainda, que a minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. Consta da fixação da dosimetria da pena que o paciente é reincidente (e-doc. 3, p. 30).

17. Sendo assim, nos termos da norma de regência, a reincidência inviabiliza a concessão da benesse. Nesse sentido:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”
(RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”
(HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).

“PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”
(HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos).

18. Nesse contexto, presente a reincidência do paciente, mostram-se irrelevantes as demais alegações da defesa quanto à inidoneidade das razões pelas quais afastada a minorante. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é categórico no que versa ser viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 

19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 

Publique-se.

Brasília, 26 de fevereiro de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator