Tribunal: STF
Processo: RHC 270617
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-10
Data de publicação: 2026-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se recurso ordinário em habeas corpus interposto por Josué Henrique do Bem contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os EDcl no AgRg nos EDcl no HC 1.043.718/SP (docs. 79 e 80).
 
Consta de documento encartado a estes autos que “[...] o paciente foi condenado, como incurso no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006, a 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de pagamento de 500 dias-multa” (doc. 48, p. 1).
 
Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta, em síntese, que:
 
[...] o acórdão do agravo regimental é nulo porque: adotou fundamento processual alternativo sem individualização do suporte concreto; desqualificou o agravo como mera repetição, apesar de ele conter impugnação autônoma à deficiência de fundamentação das decisões anteriores; limitou-se a reproduzir o enunciado fático de que o passageiro “se abaixou no banco”, sem demonstrar por que isso configuraria fundada suspeita; e silenciou sobre o pedido subsidiário de incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e sobre a tese de reformatio in pejus qualitativa, embora tais matérias constassem expressamente do objeto do writ e do próprio relatório do julgado. A soma desses vícios revela motivação aparente e negativa de prestação jurisdicional, impondo o reconhecimento da nulidade do acórdão, com fundamento no art. 93, IX, da Constituição e no art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal.
[...]
O acórdão que rejeitou os embargos de declaração também é nulo, porque não saneou os vícios apontados contra o acórdão do agravo regimental e, em vez disso, apenas os reiterou sob a fórmula genérica de que “a questão posta foi decidida à luz de fundamentos adequados”, de que as razões recursais revelariam mero “inconformismo” e de que “não há que se falar em omissão no julgado”. O defeito, porém, está justamente no fato de que o segundo acórdão não responde aos vícios específicos submetidos à sua apreciação: ele reafirma a conclusão do julgado anterior, mas não enfrenta os pontos de obscuridade e omissão indicados pela defesa. Em matéria de embargos declaratórios, isso é decisivo, porque o art. 619 do CPP não exige reexame do mérito, mas sim complementação, esclarecimento e integração quando o pronunciamento judicial deixa de enfrentar questão relevante ou o faz de modo obscuro. Foi exatamente isso que a defesa pediu, e foi exatamente isso que o acórdão recorrido deixou de fazer.
[...]
Ainda que se parta da orientação restritiva firmada pelas Cortes Superiores quanto ao não cabimento do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, o caso concreto impunha a superação excepcional desse óbice formal. E isso por uma razão central: o filtro processual foi empregado, nos acórdãos impugnados, de maneira abstrata, padronizada e dissociada da realidade procedimental dos autos, justamente em processo que versa sobre liberdade, validade da prova e legalidade da pena.
[...]
No mérito principal, a coação ilegal é patente porque a busca pessoal foi legitimada, desde a origem e depois reproduzida pelo STJ, a partir de um único dado fático: o de que o passageiro do veículo “imediatamente se abaixou no banco” ao avistar a viatura. É isso que consta da própria decisão monocrática e foi reiterado no acórdão do agravo regimental como fundamento bastante para afastar a tese de flagrante ilegalidade. O problema jurídico está exatamente aí: o dado fático invocado é isolado, ambíguo e desprovido de densidade objetiva suficiente para satisfazer o padrão legal da fundada suspeita exigido para a busca pessoal sem mandado.
[...]
Também no plano da dosimetria, a ilegalidade é manifesta. A negativa da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi mantida sem demonstração concreta de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, embora a própria defesa tenha destacado, desde a impetração, que ele é primário, possui bons antecedentes, trabalho lícito, residência fixa e família constituída, circunstâncias incompatíveis, por si, com a conclusão automática de dedicação habitual ao tráfico. O problema, portanto, está onde a motivação deveria provar habitualidade concreta e não o faz: nem a sentença, nem o acórdão de apelação, nem os pronunciamentos posteriores apontam elemento empírico individualizado que demonstre, de modo objetivo, reiteração estável na traficância ou vínculo com organização criminosa.
[...]
Também sob a perspectiva do art. 617 do Código de Processo Penal, a ilegalidade é flagrante. A própria reconstrução defensiva dos fatos mostra, com precisão, onde está o vício: em primeiro grau, a negativa do tráfico privilegiado se apoiava, essencialmente, no ato infracional pretérito; já em apelação exclusiva da defesa, o Tribunal de origem não se limitou a manter a conclusão desfavorável, mas acrescentou novos fundamentos não constantes da sentença – quantidade e variedade de drogas, suposta confissão de envolvimento com o tráfico e apreensão de balança de precisão –, agravando qualitativamente a situação processual do réu. Foi exatamente isso que a defesa apontou desde a impetração originária e reiterou no agravo regimental: o acórdão estadual ampliou o suporte argumentativo negativo sem recurso ministerial, o que caracteriza reformatio in pejus qualitativa. (doc. 85, pp. 12-24).
 
E, ao final, requer:
 
a) Cassar o acórdão que negou provimento ao agravo regimental, por violação ao dever de fundamentação, por motivação aparente e por negativa de prestação jurisdicional, determinando-se que outro seja proferido, com enfrentamento concreto, completo e individualizado: do suporte processual do óbice do habeas corpus substitutivo; da suficiência jurídica, ou não, do fato de o paciente ter se abaixado ao avistar a viatura para fins de fundada suspeita; e do pedido subsidiário de incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com exame da reformatio in pejus, do regime e da substituição; b) Cassar o acórdão que rejeitou os embargos de declaração, por persistência da obscuridade e da omissão, determinando-se novo julgamento dos aclaratórios, com apreciação expressa: da hipótese concreta que teria embasado o não conhecimento do habeas corpus; da alegação de não conhecimento do recurso especial; do núcleo jurídico da fundada suspeita; e das teses subsidiárias relativas ao tráfico privilegiado, à reformatio in pejus, ao regime e à substituição; c) Subsidiariamente aos pedidos anteriores, afastar o óbice formal do habeas corpus substitutivo, reconhecendo-se a cognoscibilidade excepcional do writ diante da presença cumulativa de flagrante ilegalidade material e de defeito de prestação jurisdicional, com o consequente prosseguimento do julgamento de mérito da impetração ou, sendo o caso, com o exame imediato das teses de fundo por esta instância recursal; d) No mérito principal, conceder a ordem para declarar a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita na busca veicular, bem como a nulidade das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, absolvendo-se o paciente, ao final, por ausência de prova lícita remanescente, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e) Subsidiariamente, reformar o acórdão de origem para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afastando-se os fundamentos inidôneos utilizados para negar a benesse, procedendo-se à nova dosimetria da pena, com aplicação da fração máxima de redução, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e f) Em complemento ao item anterior, reconhecer a ocorrência de reformatio in pejus qualitativa, desconsiderando-se os fundamentos acrescidos em segundo grau sem recurso ministerial para a negativa da minorante; ou, sucessivamente, cassar o acórdão de apelação para que outro seja proferido com estrita adstrição aos fundamentos efetivamente constantes da sentença, em observância ao art. 617 do Código de Processo Penal, ao limite horizontal do efeito devolutivo e à vedação de inovação prejudicial em recurso exclusivo da defesa. (doc. 85, pp. 26-27).
 
É o relatório necessário. Decido.
 
Colaciono, por oportuno, ementa que compõe o inteiro teor do acórdão impugnado e trecho do seu voto condutor, respectivamente:
 
Ementa AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, mormente quando não se verifica flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (doc. 64, p. 1).
 
[...]
O presente recurso, não obstante suas judiciosas razões, não merece prosperar, pela inexistência de argumentos aptos a ensejar a alteração do entendimento firmado na decisão recorrida. Não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, seja por ter sido impetrado concomitantemente, seja por estar ainda escoando o prazo para a interposição de recurso previsto em regramento legal e regimental. Nesse mesmo sentido: [...].
Ademais, não verifico a presença de flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, uma vez que ficou consignado no acórdão recorrido que os policiais “[r]ealizavam patrulhamento preventivo quando um veículo GM/Onix passou ao lado da viatura e, ao avistá-la, o passageiro imediatamente se abaixou no banco, o que atraiu a atenção e motivou a abordagem” (e-STJ fl. 343). (doc. 64, pp. 2 e 4 – grifei).
 
Pois bem. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, embora não tenha conhecido da impetração, e ainda que se seja questionável a aplicabilidade do fundamento relativo ao óbice imposto, analisou, por dever de ofício, a questão relacionada à alegada nulidade das provas. No caso, consta do referido acórdão recorrido que “[...] os policiais ‘[r]ealizavam patrulhamento preventivo quando um veículo GM/Onix passou ao lado da viatura e, ao avistá-la, o passageiro imediatamente se abaixou no banco, o que atraiu a atenção e motivou a abordagem’” (doc. 64, p. 4 – grifei). 
 
Nesse contexto, convém registrar que essa decisão se alinha à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que é firme no sentido de que, “[nos] termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção” (HC 212.682 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 18/4/2022 – grifei).
 
Nessa mesma direção:
 
Ementa AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCAS PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR, SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Paciente condenado “[...] à pena de 10 anos e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pelo cometimento dos delitos previstos nos arts. 33, caput [tráfico], e 35, caput [associação para o tráfico], na forma do art. 40, V, todos da Lei n. 11.343/2006 [...]”. II. Questão em discussão 2. Alegada nulidade das buscas pessoal, veicular e domiciliar, sem mandado judicial. III. Razões de decidir 3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[nos] termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção” (HC 212.682 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, 18/4/2022), como ocorre no caso. 4. Quanto à busca domiciliar, ao julgar o Recurso Extraordinário 603.616 AgR/RO, da relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, no qual a repercussão geral havia sido anteriormente reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem que, dentro da casa, há situação de flagrante delito, exatamente o que se verifica nestes autos. IV. Dispositivo 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 254.817 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/5/2025 – grifei).
 
Ementa Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Alegada nulidade de busca pessoal/veicular. Não ocorrência. Fundada suspeita. Direito ao silêncio. Suposta não observância. Controvérsia que demanda reexame fático-probatório. Inviabilidade na via estreita do writ. Não verificada a existência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Decisão fundamentada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 239.011 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 30/4/2024 – grifei).
 
Não bastasse isso, verifica-se, do voto condutor da Apelação Criminal 1502176-44.2023.8.26.0559, que “[a] autoria criminosa, por sua vez, é certa e deve ser imputada ao réu Josué Henrique que, interrogado judicialmente, confessou a prática do crime, dizendo precisar de dinheiro” (doc. 31, p 13 – grifei).
 
Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, decidiu a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que:
 
No caso concreto, foram encontradas 110 (cento e dez) porções de “maconha”, pesando 264,07g e 01 (uma) porção de “crack”, pesando 9,43g, não se perdendo de vista de que o réu possui passagem por ato infracional análogo ao tráfico de drogas perante a Justiça da Infância e da Juventude, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não bastasse, em Juízo, o réu declarou que estava envolvido com o narcotráfico porque precisava de dinheiro, certo, ainda, que foi também apreendida uma balança de precisão contendo resquícios de substâncias entorpecentes (cf. laudo pericial a fls. 97/100), a evidenciar, a mais não poder, que ele se dedicava às atividades criminosas” (doc. 31, p. 52 – grifei).
 
Com efeito, a prática de atos infracionais, enquanto fundamento único, não é suficiente para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Contudo, no presente caso, a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, utilizou-se de fundamentos adicionais para a comprovação da dedicação do recorrente a atividades criminosas.
 
Nessa perspectiva:
 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRISÕES ANTERIORES POR TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTO SUFICIENTE E IDÔNEO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Paciente “[...] condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, n/f do art. 69 do Código Penal, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 710 dias-multa [...]”. II. Questão em discussão 2. Pretendida aplicação do tráfico privilegiado e alteração do regime de cumprimento da pena. III. Razões de decidir 3. Para além da supressão de instância, pois este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que, em 22/9/2023, não conheceu do HC 856.122/SP, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade do writ como sucedâneo de revisão criminal. 4. A orientação jurisprudencial desta Suprema indica que a prática de atos infracionais, enquanto fundamento único, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Contudo, no caso, o reconhecimento da dedicação do paciente às atividades criminosas também teve como motivo a circunstância de que “[o] réu, durante a pandemia, foi preso em flagrante por tráfico de drogas por duas vezes”. IV. Dispositivo 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 259.878 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/9/2025 – grifei).
 
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
 
Publique-se.
 
Brasília, 10 de abril de 2026.
 
 
Ministro Cristiano Zanin
Relator