Tribunal: STF
Processo: HC 268241
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-02-12
Data de publicação: 2026-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
 
Relatório
1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.2.2026, por Eduardo Ferrari Geraldes e outra, advogados, em benefício de Kleybson Viana de Lima, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 16.10.2025, desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.998.236, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik: 
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e afastando a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a concessão de justiça gratuita. 
2. O recorrente alega que a quantidade de droga apreendida (110,7g de cocaína e 6,2g de maconha) não justifica o afastamento da minorante e que o histórico de atos infracionais não comprova dedicação à criminalidade. Requer, ainda, a concessão de justiça gratuita e a aplicação do regime aberto, além de pleitear a concessão de habeas corpus de ofício. 
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
3. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser aplicada ao caso concreto, considerando a quantidade de droga apreendida e o histórico de atos infracionais do recorrente; (ii) se é cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento; e (iii) se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 
4. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de requisitos, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. No caso, a quantidade de droga apreendida e o histórico de atos infracionais recentes indicam dedicação à criminalidade, justificando o afastamento da minorante, conforme o julgamento do do EREsp
n. 1.916.596/SP. 
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a análise da miserabilidade para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução, não sendo cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento. 
6. A concessão de habeas corpus de ofício é medida excepcional, de iniciativa do julgador, e pressupõe a existência de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto.
7. Resultado do julgamento: Agravo regimental desprovido”.
 
Esse acórdão foi mantido em sucessivos recursos no Superior Tribunal de Justiça.
 
2. Os impetrantes afirmam que o paciente preencheria os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006. Sustentam ter sido apresentada fundamentação inidônea para não se aplicar a causa de redução, considerados os atos infracionais praticados pelo paciente e a quantidade do entorpecente apreendido, que não seria “especialmente relevante”.
 
Asseveram que o precedente do “REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021”, deveria ser utilizado na espécie para viabilizar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de ter sido assentada a impossibilidade de ser indicada a quantidade de entorpecente para afastar o benefício pretendido, e que essa alegação não teria sido analisada no Superior Tribunal de Justiça. Ressaltam que deveria ser determinada a realização de novo julgamento pela autoridade apontada como coatora para a manifestação sobre a possibilidade de aplicação do julgado do Recurso Especial n. 1.887.511 no caso do paciente.
 
Estes os requerimentos e os pedidos:
“(...) Ex positis, e com a juntada da inclusa documentação, requer digne-se Vossas Excelências concederem a LIMINAR, com o fito de reconhecer, em fase de cognição sumária: 
i) declarar a nulidade absoluta da decisão do E. Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do recurso, determinando-se que outra seja proferida em novo julgamento, observando-se o entendimento fixado pela 3ª Seção daquele tribunal em sede do REsp n. 1.887.511/SP (detalhado acima), e que foi absurdamente ignorado quando do julgamento do Recurso Especial interposto pelo Paciente; bem como 
ii) caso Vossas Excelências não entendam pela anulação, que este C. Supremo Tribunal Federal considere sua jurisprudência e concedam a ordem a fim de considerar que registros de atos infracionais, não podem interferir por si só para a não aplicação do
§ 4º, artigo 33 da Lei de Drogas, aplicando-o no patamar máximo de 2/3, fixando-se o regime aberto para cumprimento da pena e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 
e, após o parecer da Douta Procuradoria de Justiça Federal, ao final, seja julgada procedente a presente ação, CONCEDENDO-SE A ORDEM no sentido de reconhecer, em definitivo, confirmando-se a liminar: 
i) a fim de que seja o julgamento anulado e que outra decisão seja proferida pelo tribunal a quo, ou
ii) que seja a ordem concedida, aplicando-se o § 4º, artigo 33 da Lei de Drogas, no patamar máximo legal de 2/3, fixando-se o regime aberto para cumprimento da pena e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
 
Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
 
3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
 
4. Consta da denúncia que,
“(...) do incluso inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante, que, no dia 07 de agosto de 2024, por volta das 23h15min, na Rua Jaguaquara, 150, Presidente Dutra, nesta cidade e comarca de Guarulhos, KLEYBSON VIANA DE LIMA, qualificado a páginas 26, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 494 (quatrocentas e noventa e quatro) porções de cocaína, pesando 110,7g de massa líquida, e 03 (três) porções de maconha, pesando 6,2g de massa líquida, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, o fazendo sem autorização legal e regulamentar
(cf. auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e do laudo de constatação preliminar fls. 13/17).   
Segundo o apurado, no dia dos fatos, policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local já conhecido como de venda de drogas, se depararam com o acusado parado em pé no meio da via pública com um objeto preto nas mãos, o qual, ao notar a viatura, saiu correndo e foi em direção a sua própria casa, e, ao adentrar na varanda, arremessou mencionado objeto no telhado.  
Ato contínuo, a equipe policial adentrou o local e abordou KLEYBSON em sua casa e o revistou, nada tendo sido localizado, porém, ao verificarem o objeto arremessado, em seu interior, foram localizados 300 invólucros de cocaína e 3 invólucros de ‘maconha’.
Em vistoria realizada na varanda, a equipe policial localizou, em cima do muro, uma sacola contendo 194 invólucros de cocaína.  
Indagado ainda no local dos fatos, o acusado confirmou a traficância e afirmou que havia acabado de receber os entorpecentes para venda de uma pessoa que conhece como ‘Baiano’ direito. 
Neste contexto, atento à quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, agregados às declarações dos policiais militares e às circunstâncias da prisão, é certo que o denunciado praticava o nefasto tráfico ilícito de drogas”.
 
Em 29.11.2024, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Guarulhos/SP condenou o paciente na Ação Penal n. 1502089-29.2024.8.26.0535, pela prática do delito de tráfico de entorpecente, à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Não foi aplicada na terceira fase da dosimetria da pena a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei  n. 11.343/2006:

“(...) Procede, pois, a ação penal, pelo que passo a dosar-lhe a pena. 
Verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal c.c art. 42 da Lei n. 11.343/06, inobstante a primariedade técnica do acusado, até porque recém atingida a maioridade penal, nota-se quatro passagens infracionais por tráfico de drogas quando era menor de idade, tendo permanecido internado na Fundação Casa por mais de um ano (certidão de fls. 34/35) denotando péssima conduta social do acusado, razão pela qual fixo a pena acima do mínimo legal em 06 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa. 
Face à menoridade relativa, a reprimenda retorna ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa. 
Não faz jus o réu à diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, art. 33, Lei n. 11.343/06, tendo em vista que, além de não ter comprovado exercício de atividade lícita, restou evidente nos autos a dedicação do mesmo à atividade criminosa como meio de vida, creditando isso em decorrência ao histórico delitivo enquanto menor, com as recentes e diversas passagens por tráfico de drogas. 
Aliás, não bastasse isso, a relevante quantidade de entorpecentes apreendidos, inviabilizam no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo diploma”.
 
Contra essa sentença o paciente interpôs apelação criminal, à qual a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 19.3.2025, deu parcial provimento, para fixar a pena-base no mínimo legal, “mas sem reflexo na pena final, de modo que fica KLEYBSON VIANA DE LIMA condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença”. Foi mantida
a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006:
“(...) E, ao final, não era realmente caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois ele não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual. 
E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual, não apenas em virtude de suas condenações pretéritas por atos infracionais, mas também pela elevada quantidade de drogas que portava quase 500 (quinhentas) porções de cocaína. 
Neste ponto, a realização de cursos e a declaração de que trabalha como mecânico não afastam as evidências da traficância, em especial porque tais atividades não são mutuamente excludentes”.

Esse julgado foi mantido com a prolação do acórdão objeto da presente impetração da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Denota-se que as instâncias ordinárias afastaram a concessão da causa especial de diminuição de pena em razão da quantidade de droga apreendida (494 (quatrocentas e noventa e quatro) porções de cocaína, pesando 110,7g de massa líquida, e
03 (três) porções de maconha, pesando 6,2g de massa líquida – fl. 142) e da dedicação do recorrente a atividades criminosas, notadamente diante das diversas condenações por atos infracionais. 
Nesse sentido, cabe ressaltar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, por ocasião do julgamento do EREsp
n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A referida orientação, todavia, condicionou a utilização dos registros da Justiça da Infância e Juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas. 
No caso em análise, restou suficientemente demostrado que desde a adolescência o recorrente se dedicava a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, consignando o juiz sentenciante que são recentes as diversas passagens por tráfico de drogas (fl. 150). Neste contexto, inviável a aplicação da redutora penal prevista no
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”.
 
5. Para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se tem apenas a condenação do paciente pelo cometimento de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecente, mas as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva, consistente na apreensão, com o paciente em sua residência, de grande quantidade de entorpecente, fracionada e pronta para a comercialização (“494 (quatrocentas e noventa e quatro) porções de cocaína, pesando 110,7g de massa líquida, e 03 (três) porções de maconha, pesando 6,2g de massa líquida”). Ademais, foi ressaltado nas instâncias antecedentes não ter sido “comprovado exercício de atividade lícita” por parte do paciente. Esses são elementos probatórios autônomos e suficientes para a manutenção das decisões proferidas nas instâncias antecedentes quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie.
 
Como constou da denúncia, “atento à quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, agregados às declarações dos policiais militares e às circunstâncias da prisão, é certo que o [paciente] praticava o nefasto tráfico ilícito de drogas”.
 
Esses fundamentos são autônomos e suficientes para caracterizar a dedicação do paciente a atividade criminosa e manter a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
 
Para afastar-se a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo: 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO
 A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO
 FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei
nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a
 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC
 n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 26.2.2021).
 
6. Também não assiste razão jurídica aos impetrantes no ponto relativo ao argumento deduzido na inicial de que não teria sido analisada no Superior Tribunal de Justiça a alegação do paciente de aplicação do precedente do “REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021”, para incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006 e que deveria ser determinado novo julgamento para apreciar essa questão.
 
Embora em sentido contrário à pretensão dos defensores do paciente, o acórdão objeto do presente habeas apresentou suficiente fundamentação. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).
 
7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental”
 (HC n. 96.883-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 1º.2.2011).
 
8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
 
Publique-se.
 
Brasília, 12 de fevereiro de 2026.
 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora