Tribunal: STF
Processo: RE 1550092
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-02
Data de publicação: 2026-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário, interposto por BR MALLS SERVIÇOS COMPARTILHADOS LTDA., BR MALLS ADMINISTRAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO 01 LTDA. e BR MALLS ADMINISTRAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO 02 LTDA., com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Cível nº 1072819-89.2019.8.26.0053, que reformou sentença de procedência para julgar improcedente ação de repetição de indébito relativa ao ISS.

As recorrentes sustentam que, embora tenham recolhido o imposto ao Município do Rio de Janeiro — local de seus estabelecimentos prestadores —, as tomadoras dos serviços, situadas no Município de São Paulo, efetuaram a retenção do ISS na fonte e promoveram seu recolhimento à municipalidade paulista em razão da ausência de inscrição das prestadoras, ora recorrentes, no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CEPOM), nos termos do art. 9º-A da Lei Municipal nº 13.701/2003, com as alterações promovidas pela Lei nº 16.757/2017.

A sentença julgou procedentes os pedidos, pelos seguintes fundamentos (eDoc. 24):

“Embora o Município de São Paulo possa exigir o cadastro de prestadores de serviço de outras cidades que aqui venham a prestar serviço, até para que possa ter controle dos serviços aqui prestados, certo é que o Município de São Paulo não poderia tomar para si o ISSQN devido a município diverso.
Isso porque a Lei Complementar nº 116/2003, norma de caráter geral editada pela União, caracteriza como via de regra o serviço prestado e o imposto devido no local de estabelecimento do prestador de serviço. Nesse sentido o art. 3º:
Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
O tipo de serviço prestado pelas autoras não se encontra nas exceções previstas nos incisos I a XXV do art. 3º, de modo que não pode ser considerado o local em que foi prestado o serviço como o local em que é devido o imposto.
Assim, as partes autoras têm o direito de reaver todos os valores retidos e recolhidos indevidamente ao Município de São Paulo.
Note-se que a sede das autoras localizam-se nos Município do Rio de Janeiro, conforme comprovante do CNPJ (fls. 82), e suas filiais, respectivamente nos municípios de Barueri (fls. 83), Belo Horizonte (fls. 84) motivo pelo qual, a procedência do pedido é medida quese impõe.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as autoras e o Município de São Paulo, quanto aos serviços prestados descritos no item 17.12 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e condenar o Município de São Paulo a devolver todos os valores pagos indevidamente, com correção monetária, a partir de cada recolhimento indevido, e juros moratórios, a partir do trânsito em julgado, segundo os índices previstos no Tema 810 do STF.”

Contudo, o Tribunal de origem deu provimento à apelação do Município de São Paulo para reconhecer a ilegitimidade ativa das recorrentes, sob o fundamento de que, em se tratando de hipótese de substituição tributária, inexistiria relação jurídico-tributária direta entre as prestadoras de serviço e o Município de São Paulo, aplicando-se o art. 166 do CTN. Transcrevo os fundamentos do acórdão (eDoc. 83):

“AÇÃO DECLARATÓRIA c.c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS Município de São Paulo Apelantes que, sediadas no Rio de Janeiro, prestaram serviços de administração de bens de terceiros e intermediação de negócios com imóveis para tomadoras, localizadas em São Paulo Retenção do aludido imposto na fonte, em favor deste município Competência tributária Município do Rio de Janeiro Sede das prestadoras - Art. 9º-A, §2º, da Lei Municipal Paulistana nº 13.701/03, que não tem o condão de suplantar a regra de competência tributária prevista no art. 3º da LC 116/03 Hipótese, porém, de substituição tributária e inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes Não comprovação dos pagamentos do indébito, realizados pela tomadora, mediante retenção Prestadora que não se afigura sujeito passivo daquele imposto Ilegitimidade ativa "ad causam" Inteligência do artigo 166 do CTN - Sentença reformada Sucumbência invertida, agora fixada no mínimo legal da tabela do artigo 85, § 3º, para cada patamar, com base no valor atribuído à causa, majorados em um ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC Recursos, oficial ----e voluntário da municipalidade providos, prejudicado o apelo das contribuintes.”

No recurso extraordinário, as recorrentes sustentam violação direta ao art. 156, III, da Constituição Federal, ao argumento de que o ISS é devido ao Município onde situado o estabelecimento prestador do serviço, sendo inconstitucional a exigência de cadastro em município diverso e a consequente retenção do imposto pelo tomador do serviço. Alegam que o acórdão recorrido contraria a tese firmada por esta Corte no Tema 1.020 da repercussão geral, segundo a qual é incompatível com a Constituição a imposição de cadastro obrigatório de prestadores não estabelecidos no território municipal, bem como a retenção do ISS em caso de descumprimento de obrigação acessória.

Afirmam que “sofreram a retenção na fonte do ISS, como comprovado nos autos, no Município de São Paulo, por parte dos tomadores de serviço, pelo simples fato de, à época, não estarem inscritas no CEPOM. (...) Ou seja, na prática, as Recorrentes pagaram em duplicidade o ISS incidente sobre o mesmo serviço, tanto para o Município em que estavam localizados seus estabelecimentos, no período, quanto para o Recorrido” (eDoc. 72).

Defendem, ainda, a existência de repercussão geral, por envolver a definição da competência tributária municipal e os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do regime do CEPOM, especialmente quanto à possibilidade de repetição do indébito dos valores indevidamente retidos antes do julgamento do referido tema. Sustentam que a negativa de restituição implicaria modulação de efeitos não autorizada pelo Supremo Tribunal Federal.

A Presidência do TJ-SP, em juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora, para o exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC (eDoc. 79). Transcrevo o fundamento da decisão (eDoc. 79):

“O julgamento do mérito do RE n°1.167.509-SP, Tema nº 1020, STF, DJe 16.03.2021, fixou a seguinte tese:
"É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória."
Assim, considerando que posicionamento adotado pela Turma Julgadora aparentemente não estaria em conformidade com a tese fixada, encaminhem-se os autos ao Relator, ou a seu sucessor conforme regra do Regimento Interno, para que o colegiado, termos do art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil, analise a questão e, se for o caso, promova a readequação, inclusive sobre outros temas eventualmente afetos ao caso concreto.”

A Turma Julgadora, no entanto, manteve o entendimento pelas seguintes razões (eDoc. 83):

“JUÍZO DE ADEQUAÇÃO -RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RECURSO REPETITIVO - Artigo 1.040, inciso II, do CPC Tema nº 1020 do E. STF - RE n° 1.167.509/SP - "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto
Sobre Serviços ISS quando descumprida a obrigação acessória" Precedente vinculante inaplicável à espécie, que reconheceu a ilegitimidade ativa das apelantes para pleitear a restituição do indébito pleiteado, cabível, unicamente, às tomadoras - Decisão mantida.”

É o relatório. Decido. 

O recurso não merece provimento.

Ao julgar o Tema 1.020-RG, o STF fixou a seguinte tese:

“ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SUJEITO ATIVO – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – CADASTRAMENTO – RETENÇÃO – TOMADOR DOS SERVIÇOS DE MUNICÍPIO DIVERSO – INCONSTITUCIONALIDADE. É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação.” (RE 1167509, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 16.03.2021)

O acórdão recorrido, por sua vez, adotou a seguinte razão de decidir:

“Conforme se verifica dos autos, os aludidos serviços foram realizados já na vigência da LC 116/2003, cujo artigo 3º define o lugar da situação do estabelecimento prestador, como local dessa prestação, exceto quanto às atividades previstas nos seus incisos (I a XXII), dentre as quais não se acham aquelas executadas pela apelada. 
Assim sendo, fora das exceções legais, as quais, como se sabe, devem ser interpretadas estritamente, aqui não se alegando a existência de filiais, ou assemelhados, da contribuinte, o município competente para a tributação neste caso realmente é o Município do Rio de Janeiro - RJ, não havendo o que se alterar na r. sentença, em relação a tal ponto, a qual resta mantida, inclusive por seus próprios fundamentos.
(...)
No entanto, a hipótese é de substituição tributária e por isso, autora carece de legitimidade para pleitear a repetição do indébito, ou mesmo a declaração, uma vez não havendo dúvida, quanto ao contribuinte de direito, pois, sendo contribuinte apenas de fato, quanto ao ISS recolhido à apelante, à luz do artigo 6º da Lei Complementar nº 116/03, a apelada não ostenta legitimidade para pleitear a restituição do cogitado indébito, porquanto o sujeito passivo de tal obrigação tributária é a sua tomadora de serviços, por substituição, nos termos do aludido dispositivo legal, a quem caberia fazer tal pedido, a teor do artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Destarte, a apelada não tem legitimidade ativa ad causam, nem mesmo direito à repetição, neste caso, onde não foram observados - no pertinente - os artigos 373, inciso I, do vigente Código de Processo Civil e 166 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual se reforma o r. decisum, julgando improcedente o pleito inaugural, com inversão da sucumbência, fixando-se os honorários advocatícios no mínimo legal da tabela do artigo 85, § 3º, para cada patamar, com base no valor atribuído à causa, majorados em um ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil e Enunciado Administrativo nº 7 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais razões, para os fins supra, dá-se provimento aos recursos oficial e voluntário da municipalidade, restando prejudicado o apelo das contribuintes.”

O acórdão recorrido não afrontou a tese firmada por esta Corte no Tema 1.020 da repercussão geral. Isso porque o Tribunal de origem não declarou a constitucionalidade do regime do CEPOM nem validou a retenção do ISS por descumprimento de obrigação acessória.

A decisão apenas reconheceu que não existe relação jurídico-tributária entre as recorrentes e o Município de São Paulo, mas sim entre as tomadoras do serviço e o referido Município. Por essa razão, o Tribunal de origem reconheceu a ilegitimidade ativa das recorrentes, sem nem sequer examinar a constitucionalidade da cobrança.

A controvérsia, portanto, não foi resolvida com base na constitucionalidade da cobrança, mas na definição de quem tem legitimidade para pleitear a restituição. Trata-se de questão de índole infraconstitucional, relacionada à aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional e à comprovação de quem suportou o encargo econômico do tributo. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso especial interposto pelas recorrentes, negou-lhe provimento justamente por reconhecer que o Tribunal de origem concluiu, com base no conjunto fático-probatório, inexistir prova da assunção do encargo financeiro do ISS, assentando que a revisão dessa conclusão demandaria reexame de fatos e provas, vedado naquela instância, conforme ementa a seguir transcrita (eDoc. 120):

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão recorrido. 3. No que diz respeito ao artigo 166 do CTN, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que não foram comprovados os pagamentos dos indébitos realizados pela tomadora, mediante retenção. Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.”

A controvérsia foi, portanto, resolvida no plano infraconstitucional e probatório, sem negar eficácia à tese do Tema 1.020, o que afasta a alegada violação direta ao art. 156, III, da Constituição.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. 

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.

Publique-se.

Brasília, 2 de março de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente