Tribunal: STF
Processo: HC 269741
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-19
Data de publicação: 2026-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE.  PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.

1. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.059.491/SP. 

2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 2).  Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso. 

3. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator não conheceu do habeas corpus. Seguiu-se o protocolo do citado agravo regimental de que resultou, ao final, o ato ora impugnado.  

4. No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, a flagrante ilegalidade na negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Argumenta que o paciente é primário, não possui antecedentes criminais, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas. Sustenta, ainda, a inadequação do regime inicial fechado, pleiteando sua fixação em patamar mais brando.

5. Requer, em sede liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer o tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena e fixação de regime inicial diverso do fechado.

É o relatório. 

Decido. 

6. De início, observo que no ato apontado como coator, o STJ sequer avançou na análise das matérias de fundo articuladas pela defesa, salientando “a interposição de recurso especial defensivo, o qual está em fase de processamento no Tribunal de origem” (e-doc. 5, p. 3; grifos nossos). Desse modo, uma vez que as questões não foram analisadas pelo STJ, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.

7. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.

8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.

9.  Extrai-se da sentença condenatória que o Juízo de primeiro grau destacou a expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 3,3 kg de cocaína), a presença de instrumentos típicos da traficância (balança de precisão e anotações relacionadas ao comércio ilícito), bem como o contexto de prévia investigação policial que culminou no cumprimento de mandado de busca domiciliar. Assinalou, ainda, a ausência de comprovação de atividade lícita apta a justificar a quantia em dinheiro encontrada. Nesse cenário, concluiu não se tratar de agente eventual ou iniciante na prática delitiva, mas de indivíduo inserido de forma estável na atividade criminosa. Confira-se o que constou do pronunciamento:

“(...) 
Com efeito, a apreensão dos entorpecentes resultou do cumprimento de mandado de busca domiciliar, deferido nos autos nº 1504034-35.2023.8.26.0196, após prévia investigação policial, de modo que perfeitamente válidos e dignos de crédito os depoimentos dos policiais civis, inexistindo indícios que demonstrem a intenção de incriminar gratuitamente o acusado, já que sequer o conheciam. 
(...)
 Não bastasse, a corroborar a prática da mercancia espúria, temos que no exame da faca e balança de precisão apreendidas foi detectada a presença de cocaína, conforme laudo pericial de fls. 43/45, ressaltando-se também que as anotações apreendidas no imóvel foram caracterizadas como - uma forma básica de contabilidade e, pelas características das anotações e apresentação da escrita, ao final, apontam para a contabilidade de tráfico de drogas, ainda que não contenha o nome de nenhuma droga nas anotações conforme laudo pericial de fls. 51/56.
(...) 
Deixo de aplicar o benefício do parágrafo 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, tendo em vista que claramente o acusado se dedica a atividades criminosas, sendo impossível crer que lhe confiariam cerca de 3,3 quilos de cocaína, em sua maior parte na forma de crack, que renderiam mais de 13.700 pedras, considerando peso usual de 0,24 gramas, se fosse iniciante no mundo do crime, conhecido como marinheiro de primeira viagem. 
Neste passo, saliento que o acusado se limitou a alegar que trabalhava como funileiro, contudo, nenhuma prova fez neste sentido, seja com a juntada da carteira de trabalho, declaração informal ou da alegada rescisão trabalhista, com o que inclusive pretendeu justificar a relevante quantia de R$ 5.195,00 em dinheiro encontrada junto às drogas.”(e-doc. 2; grifos nossos)

10. O Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação defensiva, manteve a conclusão do Juízo sentenciante (e-doc. 3).  

11. Nesse contexto, os elementos fáticos delineados pelas instâncias ordinárias evidenciam o não cabimento da minorante do tráfico privilegiado. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“(...) 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).
 
“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”
(HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”
(HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).

12. Além disso, assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se: 
 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 
(HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).

13. Relativamente ao regime de cumprimento de pena, também não procede a alegação de ilegalidade na imposição do fechado.  Com efeito, quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
(...) 
       b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
(...) 
     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).

14. Assim,  embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (5 anos), não se verifica ilegalidade  manifesta na definição do regime fechado, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa, alusiva à quantidade de droga, reconhecida na sentença.

15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator