Tribunal: STF
Processo: ARE 1587349
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-02-09
Data de publicação: 2026-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
¿DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de agravo interposto por Paulo Borba contra decisão que não admitiu recurso extraordinário formalizado em face de acórdão proferido a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (e-doc. 25): 

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). DENÚNCIA REJEITADA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. DECISÃO FUNDADA NO INCISO III DO ARTIGO 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 QUE NÃO DESCARACTERIZA A NATUREZA DE CRIME DA CONDUTA DESCRITA. ANÁLISE SISTEMÁTICA DO DISPOSITIVO QUE DENOTA AUSÊNCIA DE DESCRIMINALIZAÇÃO TÁCITA OU EXPRESSA. OUTROSSIM, IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PLANO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À INAUGURAÇÃO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. DECISÃO DESCONSTITUÍDA PARA RECEBER A DENÚNCIA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL (SÚMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.”

Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação ao art. 1º, inciso III, e  ao art. 5º, caput e inciso X, da Constituição Federal (e-doc. 34).
Aduz, ainda, que “o art. 28 da Lei nº 11.343/06, que criminaliza a aquisição, guarda, depósito, transporte e o porte de drogas para consumo pessoal (independente de qual droga), é substancialmente inconstitucional, por não guardar a necessária compatibilidade vertical com a Constituição da República de 1988.” 
Ao final, requer o conhecimento e o provimento do presente recurso para que o acórdão seja reformado e que seja declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, restabelecendo a decisão de primeiro grau que rejeitou a denúncia e, como consequência, seja trancada a ação penal.
É o relatório. Decido.
O recurso não merece prosperar.
O Tribunal a quo decidiu a controvérsia nos seguintes termos (e-doc. 25):
“No mérito, o Órgão Ministerial alega que, apesar de não cominar pena privativa de liberdade, a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 não foi descriminalizada, de modo que ainda há interesse na persecução criminal, inclusive para que surtam os efeitos secundários de eventual condenação penal. Acrescenta que a apreciação da constitucionalidade de referido dispositivo encontra-se sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 635.659/SP), o que, contudo, não impede o prosseguimento do feito. Com isso, requer a reforma da decisão, a fim de que a denúncia seja recebida e determinar o processamento do feito. 
E com razão.
 De acordo com os autos de origem, Paulo Borba foi denunciado pelo crime de posse ilegal de drogas para consumo pessoal nos seguintes termos (Evento 1 dos autos n. 5000278- 98.2023.8.24.0022):
[...] No dia 14 de janeiro de 2022, por volta das 21h33min, na via pública denominada Rua João Pedro Carneiro, bairro Bom Jesus, em Curitibanos/SC, o denunciado PAULO BORBA trazia consigo, para consumo pessoal, aproximadamente 0,5 (zero vírgula cinco decigramas) da substância Cocaína (evento 1, fl. 6), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Destaca-se que a substância apreendida possui princípios ativos capazes de causar dependência física e psíquica do usuário, cuja comercialização e uso são proibidos no território nacional, nos termos da Portaria SVS/MS n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA [...].
No caso concreto, no entanto, a conduta imputada ao recorrido é aparentemente típica, tanto formal como materialmente.
Com efeito, conquanto tenha sido despenalizada a conduta de posse de droga para consumo pessoal, porquanto, não cominada pena privativa de liberdade no preceito secundário do art. 28 da Lei 11.343/06, não houve expressa ou tácita descriminalização.
A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVI, como meios de atender políticas criminais diversas, permitiu que o legislador se valesse de outros meios punitivos, que não a privação de liberdade - como previsto no art. 1º da Lei de Introdução Penal -, para os casos de transgressão de uma norma penal.
Resta claro assim que a conceituação de crime merece uma releitura constitucional, de modo que a pena aplicada não pode ser a única referência a ser analisada para a classificação de uma conduta (se configuradora de crime ou não). É preciso também conjugar a tal aspecto a intenção do legislador. 
Em sendo assim, basta verificar que o art. 28 encontra-se inserido no Capítulo III da Lei 11.343/06, no qual se encontra o tema específico "Dos Crimes e das Penas", para se constatar que, embora não se tenha optado por penas de reclusão, detenção ou prisão simples, existe uma vontade legislativa expressa de conferir-lhe a natureza de crime. 
Nessa linha, ao discorrer sobre o art. 28 da Lei 11.343/06. (...)
Cabe destacar que, considerando as disposições legais atualmente vigentes e a inserção do art. 28 da Lei 11.343/06 em capítulo que trata especificamente de "crimes", sem ser reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, não é possível ao julgador afastar sua incidência e deixar de reconhecer sua aparente tipicidade formal, sob pena de estar violando o princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal), uma vez que a descriminalização da conduta descrita é medida a ser avaliada no âmbito legislativo.
De todo modo, predomina na jurisprudência o entendimento de que o porte de droga para uso pessoal constitui crime, senão vejamos:
(...)
Isso posto, a partir de uma análise sumária dos elementos informativos colhidos até a denúncia, também não se pode reconhecer de plano a atipicidade material da conduta. 
Embora não se descuide da existência de entendimento contrário, entende-se que o delito previsto no art. 28 da lei 11.343/2006 é de perigo presumido ou abstrato, de modo que a quantidade de entorpecentes encontrada em poder do agente é irrelevante, bastando a ocorrência do núcleo do tipo penal o qual, in casu, foi "trazer consigo". 
Ademais, não há que se falar em ausência de lesão ao bem jurídico tutelado, pois a norma sub judice não visa salvaguardar a integridade física do usuário, mas, sim, a saúde e a segurança públicas, posto que tal conduta causa diversos males à coletividade, como a propagação de outros crimes, como contra o patrimônio e até mesmo a narcotraficância.”
Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 
“(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”
Verifica-se que a tese firmada pelo Plenário desta Suprema Corte manteve a possibilidade de aplicação das sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, a serem “aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”, mas limitando essa compreensão ao porte de cannabis nas quantidades e circunstâncias indicadas no julgado.
A situação destes autos é diversa, tendo em vista que as instâncias ordinárias destacaram a apreensão de “aproximadamente 0,5 (zero vírgula cinco decigramas) da substância Cocaína.” 
Assim, é imperioso concluir que o acórdão recorrido não destoa da  decisão formalizada no Tema 506 da Repercussão Geral, razão pela qual, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o presente recurso extraordinário não deve ser acolhido.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso extraordinário. 
Publique-se.
Brasília, 9 de fevereiro de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente