Tribunal: STF
Processo: HC 266242
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-01-12
Data de publicação: 2026-01-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO


HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO NO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR: INCOMPATIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. HARMONIZAÇÃO AO REGIME SEMIABERTO: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. EXTENSÃO AO CORRÉU: IDENTIDADE DE SITUAÇÕES JURÍDICAS (ART. 580 DO CPP).

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o pedido no Habeas Corpus nº 1.056.484/SC (e-doc. 8).	

2. Colhe-se dos autos que o paciente e corréu foram condenados, em primeira instância, a 6 anos e 3 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 750 dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).  O Juízo negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta (e-doc. 6). Ao julgar recurso de apelação  o Tribunal de Justiça apenas reduziu a pena de multa para 625 dias-multa (e-doc. 7).

3. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.
 
4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta inexistir fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva do paciente. Articula não permanecer os pressupostos ventilados na decisão que decretou a custódia cautelar. Cita precedentes.

5. Busca, no âmbito liminar e no mérito, o direito de o paciente recorrer em liberdade.

É o relatório. 

Decido.

6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.

7. Ademais, as questões suscitadas neste habeas não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, porquanto ainda pendente apreciação de recurso especial em face do acórdão de apelação. Desse modo, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.

8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.

9. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a essa, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

10. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo essa última a definidora da medida a ser implementada. 

11. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 

“Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas.”
(CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 

12. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:

“Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”
(BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).

13. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”
(HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p.  26/04/2016; grifos nossos).

14. No caso em exame, o Juízo de origem não concedeu ao paciente e ao corréu o direito de recorrer em liberdade, mesmo fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, sob a premissa de persistirem os fundamentos que ensejaram a preventiva. Eis os fundamentos lançados:

“NEGO aos acusados o direito de recorrerem em liberdade, uma vez que permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não havendo qualquer alteração fática a indicar o desaparecimento dos fundamentos que os mantiveram em prisão preventiva durante o curso do processo, ao contrário, os fatos foram confirmados durante a instrução criminal do feito, inclusive com a prolação da presente sentença condenatória, mostrando-se tal medida necessária para fins de garantia da ordem pública (art. 312 do CPP)” (e-doc. 6, p. 21)

15. Por sua vez, o Tribunal de Justiça entendeu necessária apenas a compatibilização da custódia com o regime fixado na sentença:

“Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade por persistir o risco à ordem pública, já devidamente demonstrado no anterior decreto prisional (STJ, HC 482.198, Rel. Min. Félix Fischer, j. 13.12.18). 
No caso, o fumus comissi delicti é evidente, tendo em vista a confirmação da sentença condenatória.
Da mesma forma verifica-se o periculum libertatis, pois há, como demonstrado, fundado receio de que Vinicius Machado volte a delinquir se posto em liberdade neste momento, e o fato de se dedicar ao tráfico e ao transporte de grande quantidade de drogas indica a possibilidade de recalcitrância. 
A fixação do regime semiaberto para o início do resgate da pena privativa de liberdade não é incompatível com a prisão ante tempus. 
O disposto no art. 33, § 1º, "b", do Código Penal, conquanto seja mais brando do que o previsto na sua alínea "a", ainda encerra modalidade de resgate da sanção privativa de liberdade e não garante a soltura àqueles que são submetidos às normas atinentes ao semiaberto.
(...)
A adequação para o regime estipulado em Primeira Instância deve ser resolvida perante o Juízo da Execução (competente para a análise de tal matéria: LEP, art. 66, VI), nos autos do PEC Provisório, como dispõem os arts. 8º e 9º da Resolução 113/10 do Conselho Nacional de Justiça. 
Diante disso, as medidas cautelares listadas no art. 319 do Código de Processo Penal continuam totalmente inócuas para tutelar, de forma efetiva, referidos valores jurídicos, tampouco mostrando-se lógico que Vinicius Machado ultrapasse a instrução processual segregado e, no advento da decisão condenatória, seja liberado.” (e-doc. 7, p. 17-18)

16.  No entanto, considero que a superveniência de sentença condenatória, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva.
 
17. Ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante a gravidade da conduta, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena imposto na sentença, para o qual fixada pena-base no mínimo legal para ambos os réus, ausente valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

18. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais,  tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 

“Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 
(HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).

"Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”
(HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).

19. Essa ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:

“Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 
Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”
(HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).

20. Todavia, entendo ausente tal excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante a primariedade do paciente e corréu e o patamar da sanção aplicada, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena.

21. Ora, quando o Magistrado sentenciante deixa de considerar os contornos do delito, aptos a respaldar regime de cumprimento de pena mais gravoso, na aplicação da pena (escopo principal do processo-crime), fazendo-o apenas no âmbito cautelar (de natureza acessória, instrumental e provisória), tem-se revelada situação de inversão dos propósitos das tutelas satisfativa e cautelar.

22. Neste cenário, embora tenha sido demonstrada a necessidade de se resguardar a ordem pública, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que os pacientes, submetidos a restrições menos gravosas, aguardem o julgamento da apelação interposta pelas defesas. 

23. Por fim, consigna-se que a tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.
 
24. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).

25. Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva do paciente por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão/SC, Processo nº 5010936-85.2024.8.24.0075.

26. Por se encontrar em idêntica situação jurídica, estendo, ao corréu Marcelo Silvério dos Santos, os efeitos da ordem ora concedida, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal.

27.  Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Publique-se.

Brasília, 12 de janeiro de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator