Tribunal: STF
Processo: RHC 268616
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-16
Data de publicação: 2026-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por João Vitor de Aguiar, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 1.020.151/SC (docs. 49 e 50).
 
Consta de documento encartado a estes autos que “[...] nos autos do PEC n. 0001716-24.2018.8.24.0055, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Mafra indeferiu pedido de reclassificação da conduta do apenado, do art. 16, caput, para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003, referente à ação penal n. 0002120-12.2017.8.24.0055, na qual o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão pela prática dos delitos previstos nos arts. 16, caput [posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito], da Lei n. 10.826/2003, e 244-B da Lei n. 8.069/1990, em concurso formal [...]” (doc. 35, p. 1).
 
Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta, em síntese, que:
 
A questão ora posta é singela. O Paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso restrito), em razão de ter portado arma de fogo calibre 9mm. Durante o cumprimento da pena, sobreveio o Decreto n. 9.847/2019, que reclassificou as armas calibre 9mm da categoria de uso restrito para uso permitido, o que ensejaria a desclassificação da conduta para o art. 14 da Lei n. 10.826/2003, com significativa redução da pena.
Durante a vigência do Decreto 9.847/2019, o entendimento jurisprudencial dominante reconhecia que a mudança trazida pela norma configurava lex mitior. Posteriormente, este Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 6134 e ADPF 581, declarou a inconstitucionalidade do referido Decreto.
Nesse contexto, o presente habeas corpus foi impetrado pleiteando a aplicação da retroatividade da norma penal mais benéfica, com fundamento no art. 5º, XL, da Constituição da República, no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e no art. 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, diante dos efeitos favoráveis concretamente produzidos pelo Decreto n. 9.847/2019 durante sua vigência.
O acórdão não conheceu do writ, sob o fundamento de que não seria possível aplicar retroativamente norma declarada inconstitucional por este STF. No entanto, é caso de reclassificar a conduta do Paciente para aquela prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003. (doc. 58, p. 3).
 
E, ao final, requer “[...] o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para, reformando o acórdão do STJ, desclassificar a conduta do Paciente do art. 16 (porte de arma de fogo de uso restrito) para o art. 14 (porte de arma de fogo de uso permitido) da Lei n. 10.826/2003” (doc. 58, p. 5).
 
É o relatório necessário. Decido.
 
No julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 6.134/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal “[...] converteu o referendo em julgamento final de mérito e julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: (i) do art. 3º, § 1º, do Decreto nº 9.845/2021; (ii) do art. 3º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.846/2021; (iii) do art. 2º, incisos I e II, e § 1º, dos Decretos nºs 9.845, 9.846, 9.847; (iv) do § 11 do art. 12 do Decreto nº 9.847/2019 e do § 3º do art. 3º do Decreto nº 9.846/2019; (v) dos incisos I e II do § 2º do art. 34 do Decreto nº 9.847/2021” (ADI 6.134 MC/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 5/9/2023 – grifei). 
 
Posteriormente, o referido Plenário, no julgamento da Questão de Ordem na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 581/DF, necessária “[...] para a correção de erro material no dispositivo do acórdão e na ata de julgamento da ADI 6.134 e das ADPFs 481 e 486, Relª. Minª. Rosa Weber, em que analisados diversos decretos presidenciais que dispõem sobre aquisição, cadastro, registro, posse e porte de armas de fogo, acessórios e munições”, resolveu “[...] a questão de ordem para determinar a republicação do dispositivo do acórdão e da decisão de julgamento, com as retificações que se seguem: O Tribunal, por maioria, superou a perda de objeto suscitada, converteu o referendo em julgamento final de mérito e julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: (i) do art. 3º, § 1º, do Decreto nº 9.845/2019; (ii) do art. 3º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.846/2019; (iii) o art. 2º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.845, o art. 2º, incisos I e II, e parágrafo único, do Decreto nº 9.846/2019, o art. 2º, incisos I e II, e § 1º, do Decreto nº 9.847/2019; (iv) do § 11 do art. 12 do Decreto nº 9.847/2019 e do § 3º do art. 3º do Decreto nº 9.846/2019; (v) dos incisos II e III do § 2º do art. 34 do Decreto nº 9.847/2019, tudo nos termos do voto da Relatora, vencido parcialmente o Ministro Nunes Marques, que divergia da Relatora para declarar prejudicada, em parte, a ação, mas, no mérito, acompanhava-a, com ressalvas de entendimento pessoal. Tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente)” (ADPF 581 QO/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso – Presidente, Tribunal Pleno, DJe 6/2/2024 – grifei).
 
Feitos esses registros, colaciono agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:
 
Ementa PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 16 PARA O ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DECRETO N. 9.847/2019 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEM MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIABILIDADE DE PRESERVAÇÃO DE EFEITOS DE NORMA INCONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, consoante a sistemática recursal delineada nos arts. 105, II, “a”, e 105, III, da Constituição Federal, ressalvada a concessão de ofício em casos de flagrante ilegalidade. No caso, não se verificou constrangimento ilegal. 2. O pleito de desclassificação do crime do art. 16 para o art. 14 da Lei 10.826/2003, fundada na aplicação do Decreto n. 9.847/2019, é inviável, pois referido ato normativo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sem modulação de efeitos, o que impede a preservação de seus efeitos e a aplicação retroativa como norma penal mais benéfica. 3. “A declaração de inconstitucionalidade ‘in abstracto’, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 – RTJ 194/504-505 – ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores”. (ADI 3148, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-12-2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048). 4. Agravo regimental não provido. (doc. 49 – grifei).
 
Razão jurídica assiste à impetrante.
 
A “[...] irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas” (ADC 43 MC/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio e Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 7/3/2018 – grifei).
 
No caso, como visto, o Decreto n. 9.847/2019, que regulamentava a Lei n. 10.826/2003, foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 5/9/2023. Entretanto, no período em que vigeu, estabeleceu que “as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules” (grifei), seriam consideradas armas de fogo de uso permitido.
 
As “armas de porte”, de acordo com a Cartilha de Armamento e Tiro do Exército Brasileiro, são as armas “[...] de fogo de dimensões e peso reduzido, que pode ser portada por um indivíduo em um coldre e disparado, comodamente, com somente uma das mãos pelo atirador; enquadram-se, nesta definição, pistolas, revólveres e garruchas. (Art. 3º, inciso XIV do Decreto 3.665/00 – R 105) REVÓLVER – Arma de fogo de porte, de repetição, dotada de um cilindro giratório posicionado atrás do cano, que serve de carregador, o qual contém perfurações paralelas e eqüidistantes do seu eixo e que recebem a munição, servindo de câmara. PISTOLA – Arma de fogo de porte, geralmente semi-automática, cuja única câmara faz parte do corpo do cano e cujo carregador, quando em posição fixa, mantém os cartuchos em fila e os apresenta seqüencialmente para o carregamento inicial e após cada disparo; há pistolas de repetição que não dispõem de carregador e cujo carregamento é feito manualmente, tiro-a-tiro, pelo atirador. (Art. 3º, inciso LXVII do Decreto 3.665/00 – R 105) (https://www.gov.br/pf/pt-br/assuntos/armas/cartilha-de-armamento-e-tiro.pdf).
 
Nesse contexto, a pistola 0.9mm ou M9 não atinge, na saída do cano de prova, energia cinética superior a 1.200 libras-pé ou 1.620 joules. Especificamente, 629,81 joules, de acordo com a Portaria n. 1.222/2019, do Comando do Exército Brasileiro, que dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras providências. Assim, considerando a retroação das compreensões jurisprudenciais cujo objeto tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas, e as circunstâncias acima descritas, o paciente faz jus à desclassificação pretendida.
 
No julgamento do HC 204.768/SP, caso correlato a este, o eminente Ministro Alexandre de Moraes concedeu a ordem de habeas corpus, nos seguintes termos:
 
[...]
Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do writ naquela Corte ajuizado (HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017 ; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando a análise de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017), ou em casos excepcionais, como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER (HC 137.078/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017).
A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
A partir da publicação do Decreto n. 10.030/19, passou-se a considerar como arma de fogo de uso permitido, entre outras, as semiautomáticas ou de repetição que fossem de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atingisse, na saída do cano de prova, energia cinética superior a 1.200 libras-pé ou 1.620 joules. Transcreve-se abaixo o texto regulamentar em vigor:
Decreto n. 10.030/19 – Anexo I
Art. 3º. As definições dos termos empregados neste Regulamento são aquelas constantes deste artigo e do Anexo III. (Redação dada pelo Decreto nº 10.627, de 2021)
Parágrafo único. Para fins do disposto neste Regulamento, considera-se: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021)
I – arma de fogo de uso permitido – as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021)
a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021)
b) portáteis de alma lisa; ou (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021)
c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) [...]”.
Tal dispositivo, conjugado com o Anexo A, da Portaria n. 1.222/19, do Ministério da Defesa/Comando do Exército/Gabinete do Comandante/Terceira Assessoria (DOU de 15/8/2019, Edição 157, Seção 1, p. 13), que “dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras providências” quantifica a energia da arma de fogo citada (calibre nominal 380) em 280,26 Joules. Ainda que se considere, como fez o Tribunal estadual, o calibre 38 Super Auto, a energia (Joules) é estipulada em 569,23.
Logo, a referida arma é, sob qualquer ângulo, artefato de “uso permitido”.
Assim sendo, no presente caso, aplica-se a garantia fundamental prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo a qual: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Essa garantia fundamental de índole penal prevê dois princípios que regem eventuais conflitos de leis penais no tempo: irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) e retroatividade da lei mais benigna (lex mitior).
A regra geral em matéria de direito penal é a irretroatividade da lei penal, sem a qual, como salientado pelo saudoso mestre DAMÁSIO E. DE JESUS:
não haveria segurança nem liberdade na sociedade, uma vez que se poderia punir fatos lícitos após sua realização, com a abolição do postulado consagrado no art. 1º do CP (Direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 62).
Igualmente, na hipótese de se permitir como regra a retroatividade, teríamos total desrespeito ao art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Porém, admite-se constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna.
O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo se benigna, possui diversas características:
(A) A lei penal mais benigna tem aplicação retroativa, inclusive em relação à eficácia da coisa julgada (HC nº 31.776 SEGUNDA TURMA, Rel. Min. OROSIMBO NONATO, DJ, 21 fev. 1952, p. 00811; HC nº 33.736 PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NELSON HUNGRIA, DJ, 14 jan. 1957, p. 128).
(B) O princípio da retroatividade da lex mitior, que inclui o princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, também aplica-se durante o processo da execução da pena, e, consequentemente a todos os seus incidentes, inclusive às substituições de penas e livramento condicional, sendo de competência do juiz de execuções penais a sua aplicação.
(C) O princípio da retroatividade da lex mitior não autoriza a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para desse embate extrair-se um tercius genius que mais beneficie o réu (RTJ 142/564).
(D) Nas hipóteses de lei penal em branco, como na presente hipótese, para efeitos de retroatividade benéfica deve ser considerado o complemento administrativo. Assim, caso a alteração de previsão por parte da autoridade administrativa seja favorável ao agente, o complemento deve retroagir, em caso contrário não (RTJ 139/216).
(E) A lei penal benéfica possui extra-atividade, uma vez que poderá ser ultra-ativa, aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, mesmo que haja posterior revogação, desde que a lei revogadora seja mais severa; ou, ainda, poderá ser retroativa, no caso de revogar a lei penal mais severa e vigente à época dos fatos praticados pelo agente.
(F) Em relação à lei penal mais severa vige o princípio da não extra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos, tampouco permanecerá aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, se houver sido revogada pela lei mais benéfica ao agente.
Nesse exato sentido, o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.
Portanto, a alteração normativa, por ser mais vantajosa ao agente, ao classificar como de uso permitido arma de fogo que antes era classificada como de uso restrito, deve ser aplicada ao caso concreto para favorecer o paciente.
Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para desclassificar a conduta de porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/2003) para posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003), quanto aos fatos objeto da Execução Penal 1017248-73.2020.8.26.0482, em curso na 2ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Presidente Prudente/SP, e determinar, por consequência, a realização de nova dosimetria da pena pelo Juízo das Execuções Penais (art. 66, I, da Lei 7.210/1984), considerando a nova tipificação legal. (HC 204.768/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25/8/2021, transitada em julgado em 1/9/2021 – grifei).
 
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário e concedo a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para “[...] desclassificar a conduta de porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/2003) para posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003)” (doc. 58, p. 5) e determinar que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Mafra/SC, também responsável pela Execução Penal 0001716-24.2018.8.24.0055, proceda a nova dosimetria da pena, nos termos do art. 66, I, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).
 
Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.
 
Comunique-se, com urgência. Intime-se.
 
Encaminhe-se cópia desta decisão ao eminente Ministro Relator do HC 1.020.151/SC, no Superior Tribunal de Justiça.
 
Publique-se.
 
Brasília, 16 de março de 2026.

 
Ministro Cristiano Zanin
Relator