Tribunal: STF
Processo: HC 267622
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-17
Data de publicação: 2026-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.016.501/SP (e-doc. 10).
 
2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas envolvendo adolescente). Ao proferir a sentença, o magistrado de primeira instância desclassificou a conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas (posse de drogas para consumo pessoal), fixando a sanção de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo prazo de 10 meses e a inclusão em tratamento para drogadição (e-doc. 5).

3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para condená-lo a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática do delito imputado na denúncia (e-doc. 7).

4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.

5. Neste habeas corpus, a impetrante afirma a insuficiência de provas para a condenação, pugnando pelo restabelecimento da desclassificação reconhecida na sentença. Sustenta a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça por julgamento extra petita, ao fundamento de que a Corte estadual impôs reprimenda superior àquela postulada pelo Ministério Público em sede de apelação, o qual se limitou a requerer a condenação por tráfico de drogas, com aplicação do redutor do tráfico privilegiado e fixação do regime aberto. Assevera, ainda, contrariado o princípio da non reformatio in pejus pois o Tribunal, ao reformar a sentença, não apenas condenou o paciente pelo delito de tráfico de drogas como fixou pena superior àquela que o próprio MP havia sustentado. Afirma que tal princípio “impede que a instância revisora agrave a situação do réu quando apenas o Ministério Público recorre e não há recurso da defesa”. Sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício. Assevera que o regime fechado foi imposto sem motivação idônea.

6. Estes os requerimentos e os pedidos:

“1. Seja deferida, liminarmente, a suspensão imediata dos efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo-se os efeitos da sentença de primeiro grau que desclassificou a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, garantindo-se ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento definitivo deste writ;
2. No mérito, seja reconhecida a nulidade absoluta do acórdão recorrido, por ofensa aos princípios da congruência e do julgamento extra petita, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau;
3. Subsidiariamente, caso não acolhida a nulidade principal, que se reconheça a ocorrência de reformatio in pejus indireta, nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, anulando-se o acórdão e restituindo-se os efeitos da sentença de primeiro grau;
4. Ainda que superadas as teses anteriores, seja reconhecida a violação ao art. 33, §2º, ‘b’, do Código Penal, determinando-se a fixação de regime inicial mais brando, condizente com a primariedade e as condições pessoais favoráveis do paciente, preferencialmente o regime aberto ou semiaberto;
5. Na hipótese de manutenção da condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas, requer-se a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo artigo, com a consequente readequação da pena em patamar proporcional e justo;
6. Por fim, caso acolhidas as teses defensivas de ausência de provas, requer-se a absolvição do paciente, com base no art. 386, incisos VI e VII do Código de Processo Penal, ante a inexistência de provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico.
7. Caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º)”

É o relatório. 

Decido.

7. De início, no que se refere à alegada insuficiência probatória, não assiste razão à defesa. O Tribunal de Justiça, ao prover a apelação ministerial, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas com base no conjunto probatório dos autos, especialmente nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, na quantidade de droga apreendida e no contexto em que apreendidos os entorpecentes (e-doc. 7). Eventual superação desse entendimento, seja para acolher o pleito de absolvição por insuficiência de prova, seja para desclassificar as condutas para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(HC nº 244.026-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 26/08/2024, p. 28/08/2024; grifos nossos)

“Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pretendida absolvição ou desclassificação do crime. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido.”
(HC nº 199.759-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 28/06/2021; grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”
(HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).

8. Tampouco prospera a alegação de nulidade do acórdão da apelação, seja por julgamento extra petita, seja por suposta reformatio in pejus.

9. O julgamento é tido por extra petita quando o órgão julgador concede providência diversa daquela deduzida no pedido. No caso, embora o Ministério Público, nas razões recursais (e-doc. 6), tenha mencionado a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o recurso teve por objeto principal a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas, de modo que a referência ao redutor e ao regime inicial aberto consubstancia tese atinente à dosimetria da pena. Nesse contexto, o Tribunal, ao condenar o paciente pelo delito de tráfico de drogas e deixar de aplicar a referida minorante, atuou dentro dos limites do pedido recursal, não estando vinculado à proposta de dosimetria formulada pelo órgão acusatório.

10. Quanto à reformatio in pejus, o Código de Processo Penal preceitua, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

11. Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica a impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, Volume Único, 9ª ed., Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).

12. Na espécie em exame, quem interpôs apelação foi o Ministério Público, buscando o agravamento da situação jurídica do réu, postulando a reforma da decisão para afastar a desclassificação e obter a condenação pelo delito de tráfico de drogas. Desse modo, não há se falar em reformatio in pejus.

13. De outro lado, embora afastadas as alegações de nulidade por julgamento extra petita e por reformatio in pejus, reconheço a existência de constrangimento ilegal, diante da ausência de motivação idônea para o indeferimento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

14. Conforme o referido dispositivo, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 

“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”  (grifos nossos).

15. No presente caso, o Tribunal de Justiça deixou de aplicar a minorante com base nas seguintes premissas:

“Os indícios do réu no encaixe de facção criminosa são reluzentes. Com efeito, estava ele, pessoa sem lastro, desocupado, numa biqueira, vendendo droga com infante, de sorte que a mercancia, em tais condições, somente pode ser exercida por aquele enfileirado ao narcotráfico organizado, no seio de associação criminosa.
A afirmação a ser lançada pode até causar certo espanto, mas é fato que inexiste único papelote de droga comercializado em São Paulo nos dias de hoje sem anuência ou lucro da estruturada facção criminosa que se instalou dentro e fora do sistema carcerário. Para tanto, recomenda-se aos incrédulos a atenta leitura da obra Laços de Sangue, do eminente Procurador de MÁRCIO SÉRGIOCHRISTINO, em coautoria com o ilustre jornalista CLÁUDIOTOGNOLLI para ter a extensão da afirmação lançada (Ed. Matrix, São Paulo, 3º ed., 2017).
Para o Professor CEZAR ROBERTOBITTENCOURT, ‘deve-se analisar conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais indivíduo pode ter vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social’ (Tratado de Direito Penal, Saraiva, 9 ed., 2004, p. 610).
E não se perca de vista orientação de RENATO BRASILEIRO DE LIMA: ‘agente que não se dedique à atividade criminosa é aquele que desenvolve algum tipo de atividade lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um ato isolado em sua vida. Por isso, se restar evidenciado que acusado faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas ou é um dos integrantes de determinada associação criminosa, não será possível a incidência da minorante’ (Legislação Criminal Especial Comentada, Ed. JusPodivm, 2ª ed., 2ª tiragem, 2014, p. 743).
Tal orientação, aliás, foi retratada por este Relator em editorial do Jornal ‘O Estado de São Paulo’, de 28de maio de 2013, com o título ‘O Pequeno Traficante’. E, como é de domínio público, não é de hoje que o crime organizado e suas facções criminosas vêm provocando desordem no Estado de São Paulo, sempre atuando em detrimento do cidadão, o homem de bem, que não se corrompe.
O Superior Tribunal de Justiça, em v. aresto, assentou: ‘inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que ele integra organização criminosa’ (HC 188811/RS, Rel. Min. OG FERNANDES). Em suma, há concretos elementos indicadores do enfileiramento em facção marginal e narcotráfico estruturado, o que, por inelutável consequência, implica no arredamento da mitigadora do parágrafo quarto do tipo penal.” (e-doc. 10, p. 10-12, grifos nossos)

16. O STJ corroborou a ótica:

“Em relação ao afastamento da causa de diminuição, justificou o acórdão (fls. 55- 56):
Os indícios do réu no encaixe de facção criminosa são reluzentes. Com efeito, estava ele, pessoa sem lastro, desocupado, numa biqueira, vendendo droga com infante, de sorte que a mercancia, em tais condições, somente pode ser exercida por aquele enfileirado ao narcotráfico organizado, no seio de associação criminosa.
Dessa forma, não há que se falar em ausência de justificativa para o afastamento. A análise social e local, de que a droga somente poderia ser exercida naquelas circunstâncias por membro componente de organização criminosa encontra-se dentro da análise discricionária do Magistrado. Assim, entendendo que os fatos indicam o preenchimento do requisito, não há que se falar em flagrante ilegalidade.” (acórdão disponível no site do Superior Tribunal de Justiça)

17. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir de elementos inidôneos: ausência de comprovação de atividade lícita e presunção, local onde se deu a prisão e o fato de o paciente estar vendendo os entorpecentes juntamente com um adolescente.

18. A falta de comprovação de prática de atividade lícita não constitui circunstância concreta a evidenciar a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa. A ausência de ocupação lícita ou renda comprovadas não consubstancia “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014). 

19. Esta Corte já asseverou, ainda, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (ARE nº 1.092.162/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2018, p. 16/03/2018).

20. Os outros fundamentos apontados — local onde se deu a prisão, desconectado de elementos adicionais, e o fato de o paciente estar vendendo drogas com um adolescente — consistem em meras presunções, não constituindo circunstância concreta a evidenciar a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa.

21. A motivação mostra-se descabida, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”
(HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).

“Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
(HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. AFASTAMENTO: FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispõe sobre a necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, não podendo o benefício ser indeferido com apoio em ilações ou em conjecturas. 3. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta à agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus.”
(HC nº 238.551-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Redator p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 09/04/2024, p. 06/06/2024; grifos nossos)

22. Acrescente-se que o paciente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é tecnicamente primário, indicando fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.

23. Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação Criminal nº 1500448-21.2024.8.26.0530, aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

24. Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2026.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator