Tribunal: STF
Processo: ARE 1582913
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2026-02-05
Data de publicação: 2026-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR AO VALOR EFETIVO DA OPERAÇÃO. RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO A MAIOR. TEMA 228 DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE DETERMINOU NOVO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. INSUBSISTÊNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PERDA DE OBJETO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.


DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado pela alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão que assentou:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PIS E COFINS RECOLHIDOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.832/RJ. TEMA 228 DO STF. RESTITUIÇÃO NA VIA JUDICIAL. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. TEMA 1.262 DO STF. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES.
1. Cinge-se a controvérsia sobre a declaração do direito de compensação do pagamento realizado a maior a título de PIS e COFINS, em regime de substituição tributária, nos termos do enunciado nº 228 da Súmula do STF e do art. 150, § 7º, da CRFB, quando for apurado fato gerador presumido maior que o valor efetivamente praticado na venda de cigarros.
2. É cediço que, no regime de substituição tributária, o contribuinte da primeira etapa da cadeia produtiva recolhe o tributo estimado como devido pelos contribuintes das etapas posteriores, tomando por base de cálculo o preço presumido de venda das mercadorias ao consumidor final (§ 7º do art. 150 da Constituição).
3. O Supremo Tribunal Federal, em relação às contribuições para PIS e COFINS em regime de substituição tributária, fixou a tese 228 de repercussão geral (RE 596.832): É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
4. Note-se que a Receita Federal do Brasil, na Nota Cosit/Sutri/RFB 446/2020 e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no PARECER SEI 16182/2021/ME declararam que: ‘(...), lastreando-se no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e tendo em vista que a substituição tributária ainda é atualmente aplicada no âmbito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em alguns outros setores econômicos, como motocicletas (art. 43 da MP 2.135-35/2001), cigarros (art. 3º da Lei Complementar nº 70/1991) e Zona Franca de Manaus (art. 65 da Lei nº 11.196/2005), apenas para esses casos (e não para os combustíveis derivados de petróleo), aplica-se a decisão com repercussão geral exarada pela Suprema Corte proferida no âmbito do RE 596.832/RJ.’
5. Recentemente, esta Egrégia Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal - 2ª Região, reconheceu o direito à ‘restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária, tal como ocorre na revenda de cigarros.’ Ressalvou-se o entendimento do Exmo. Des. Federal MARCUS ABRAHAM no sentido ‘de que seria inviável estender entendimento firmado no Tema 228 também para os cigarros, já que o preço é fixado pelo fabricante, que também é o contribuinte tributário. Entretanto, como a própria Administração Tributária passou a reconhecer expressamente o direito postulado neste processo, e tendo em mente a ideia cada vez mais presente nos feitos judiciais de que deve haver a máxima cooperação entre as partes, com o fim de abreviar e minimizar litígios’, acompanhou o voto condutor.
6. Quanto à compensação/restituição do indébito, cabe registrar que adotava-se o entendimento no qual a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, por força da legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, DJe 25/05/2022).
7. À luz do entendimento vinculante do tema 1.262 do STF, faculta-se ao contribuinte a opção pela repetição de indébito na via judicial em sede de mandado de segurança tão somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda, ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
8. Remessa necessária e apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL desprovidas.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, por sua vez, aponta a ocorrência de violação ao artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.
A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.
O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que a ofensa à Constituição Federal, caso existente, seria indireta.

É o relatório. DECIDO.

Examinados os autos, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça proveu o Recurso Especial 2.184.282, Rel. Min. Regina Helena Costa, interposto pela parte ora recorrente em face do acórdão impugnado no apelo extremo em exame, para “determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo, a fim de que sejam supridas as omissões indicadas” (Doc. 97).
Ato contínuo, o Tribunal a quo acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para sanar as omissões e prover a apelação da ora recorrente, reformando a sentença que concedeu a ordem, in verbis:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS DO STJ. RESTITUIÇÃO DE PIS/COFINS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SETOR DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228/STF. EMBARGOS PROVIDOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. SENTENÇA REFORMADA.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União - Fazenda Nacional para pronunciamento sobre a inaplicabilidade do Tema 228 do STF ao caso dos autos em virtude do tabelamento de preços para cigarros e cigarrilhas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se a tese fixada no Tema 228 do STF, relativa à restituição de PIS/COFINS em casos de base de cálculo efetiva inferior à presumida, é aplicável ao regime tributário específico do setor de cigarros e cigarrilhas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No RE 596.832 (Tema 228), o STF firmou a tese de que é devida a restituição de valores de PIS/COFINS recolhidos a maior quando a base de cálculo efetiva das operações é inferior à presumida, aplicável ao regime de substituição tributária.
4. O regime de tributação de cigarros e cigarrilhas difere dos combustíveis (Tema 228) por ser fortemente regulado, com preço final tabelado e uma base de cálculo majorada por multiplicadores legais.
5. No caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e outros produtos de fumo, há um regramento específico em que o preço final é tabelado e, no momento da apuração do montante de PIS e COFINS a ser recolhido antecipadamente pelos importadores, fabricantes e comerciante atacadistas (contribuintes substitutos), considera-se o preço que será praticado pelo comerciante varejista (contribuinte substituído) na venda dos cigarros ao consumidor final, porque o varejista está vinculado às tabelas de preços prefixadas, não sendo autorizada a comercialização do produto por preço inferior.
6. A comercialização de cigarros por preço inferior ao tabelado não concede ao contribuinte o direito a qualquer restituição de PIS e COFINS, restando claro que há distinção entre a tese firmada no Tema 228 e a tributação do setor de cigarros.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Embargos de declaração opostos pela União acolhidos, com efeitos modificativos, para sanar as omissões apontadas e, no mérito, dar provimento à apelação da União, reformando a sentença que concedeu a segurança.
Tese de julgamento: A tese do Tema 228 do STF, que permite a restituição de PIS/COFINS recolhidos a maior em regime de substituição tributária, não se aplica ao setor de cigarros e cigarrilhas, em razão da sua base de cálculo previamente determinada e majorada por disposição legal.”

Assim, houve a perda do objeto do presente agravo em recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco os precedentes abaixo ementados:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. PERDA DO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado, que, ao julgamento do recurso especial, determina o retorno dos autos ao Juízo de origem para que realize novo julgamento, prejudica o exame do recurso extraordinário concomitantemente interposto, em razão da perda superveniente do seu objeto. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido." (ARE 1.412.339 ED-AgR, Rel. Min. Rosa Weber - Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 25/7/2023)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÂNSITO EM JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PERDA DO OBJETO. RECURSO PREJUDICADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Provido o recurso especial cujo objeto é o mesmo do recurso extraordinário, impõe-se a declaração de sua prejudicialidade, ex vi do artigo 1.030, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. In casu, a apreciação da pretensão formulada no presente recurso extraordinário encontra-se prejudicada, dada a perda superveniente de seu objeto. 3. Agravo interno desprovido." (RE 1.303.439 AgR, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 28/4/2021)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Recurso especial provido pelo Superior Tribunal de Justiça para anular acórdão dos embargos de declaração da Corte de origem. Recurso extraordinário prejudicado. Precedentes. 1. O provimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, anulando-se o acórdão dos embargos de declaração e determinando-se a realização de novo julgamento pela Corte de origem, torna prejudicado o recurso extraordinário, por perda de objeto. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.113.783-AgR, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 20/11/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO: DENEGAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO: PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.069.871-ED-AgR, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia - Presidente, DJe de 26/6/2018)

Ex positis, julgo PREJUDICADO o agravo, ex vi art. 932, inc. III, do Código de Processo Civil, e art. 21, inc. IX, do Regimento Interno do STF.
Publique-se.
Brasília, 5 de fevereiro de 2026.

Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente