Tribunal: STF
Processo: RHC 270079
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-03-30
Data de publicação: 2026-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL E PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NO
ATO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE
DE REEXAME DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 

Relatório
1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Leandro Neri de Sales, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.12.2025, negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 1.037.797/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

O caso
2. Consta dos autos eletrônicos ter sido o recorrente condenado, em 16.2.2022, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Jacareí/SP no Processo n. 1500222-51.2021.8.26.0617, às penas de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e setenta e sete dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas
(e-doc. 36).

3. Em 6.5.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500222-51.2021.8.26.0617, a Décima Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso do recorrente, apenas para “reduzir as penas de Leandro Neri de Sales a 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e 655 dias-multa, em regime inicial fechado” (fl. 8, e-doc. 40), mantendo-se a condenação imposta pelo juízo sentenciante, em acórdão com esta ementa:
“Apelação. Tráfico de entorpecente. Insurgência defensiva. Pleito absolutório, por ausência de prova. Inviabilidade. Em sede judicial, as versões ofertadas pelos guardas municipais e pelos dois usuários são harmônicas, no sentido de apontarem o réu como o responsável por ter entregado 3 porções de maconha, com peso líquido de 50,66 gramas, aos compradores [G] e Jhonatta, os quais lhe pagariam a quantia de R$ 200,00, cuja transação foi frustrada pela rápida intervenção policial, fazendo com que o réu, após já ter fornecido as drogas aos consumidores, se evadisse. Condenação lastreada em sólidos elementos. Bases fixadas à fração de um sexto acima dos mínimos legais, por ocasião dos maus antecedentes. Conquanto acertada a valoração de referido antecedente como circunstância judicial negativa, aplica-se a fração de um oitavo, porquanto, além de incidente na primeira fase, dentre as oito circunstâncias judiciais, não se revela adequado empregar semelhante carga valorativa à conferida à reincidência, a qual, comumente, é sopesada à fração de um sexto. Bases fixadas em 5 anos, 7 meses e
15 dias de reclusão e 562 dias-multa. Agravante da reincidência específica valorada à razão de um sexto. Reprimendas finalizadas em
6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e 655 dias-multa. Regime inicial fechado mantido. Parcial provimento ao apelo defensivo” (fl. 3,
e-doc. 40).

Esse acórdão transitou em julgado para o recorrente em 24.6.2022
(fl. 9, e-doc. 41).

4. Em 23.9.2025, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal estadual, foi impetrado, por documento escrito pelo recorrente, o Habeas Corpus n. 1.037.797/SP no Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 3).

Intimada para manifestação, a Defensoria Pública da União, em 22.10.2025, protocolizou petição no Habeas Corpus n. 1.037.797/SP, pedindo: a) o reconhecimento de nulidade absoluta do processo, desde o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial; b) a absolvição do recorrente, sob alegação de ausência de provas suficientes de autoria para condenação; c) subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena imposta e a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto (e-doc. 21).

5. Em 27.10.2025, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Habeas Corpus
n. 1.037.797/SP (e-doc. 52).

Embargos de declaração opostos contra essa decisão foram rejeitados, em 31.10.2025 (e-doc. 68).

Em 12.12.2025, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto pelo recorrente, em acórdão com esta ementa:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (ART. 226 DO CPP). PRECLUSÃO TEMPORAL E VEDAÇÃO DE EXAME PER SALTUM. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação, aplicando a tese da nulidade de algibeira. 
2. As alegações de nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como as questões relativas à dosimetria da pena e ao regime prisional, submetem-se à preclusão temporal e não podem ser examinadas per saltum nesta sede. 
3. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional, pois os embargos de declaração foram rejeitados com fundamentação suficiente e específica, inclusive quanto à extensão do óbice às matérias de pena e regime. 
4. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 94).

Embargos de declaração opostos pelo recorrente foram rejeitados pelo Superior Tribunal de Justiça, em 5.2.2026 (e-doc. 107).

6. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus é o objeto do presente recurso ordinário.

O recorrente alega que o acórdão recorrido, “ao invocar a ‘nulidade de algibeira’ para não conhecer do habeas corpus, mesmo diante da comprovada discussão da matéria nas instâncias ordinárias, e ao afastar a apreciação de temas de ordem pública como nulidades absolutas e a legalidade da dosimetria e regime prisional, incorreu em violação a princípios constitucionais basilares, quais sejam, o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e o acesso à justiça” (fl. 4, e-doc. 114).
Sustenta que “a autoria delitiva da condenação do paciente, conforme o acórdão, baseou-se preponderantemente no reconhecimento fotográfico realizado em sede policial pelos usuários Jhonatta e, notadamente, pelo adolescente [G]. Tal procedimento, contudo, é nulo de pleno direito, pois foi realizado em manifesta inobservância às formalidades legais e constitucionais previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal e à jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Conforme se extrai dos autos, o reconhecimento se deu pela simples exibição de uma única fotografia do paciente aos supostos compradores, sem a observância das regras de cautela imprescindíveis para a validade do ato” (fl. 5, e-doc. 114).

Afirma que “a pena-base do paciente foi exasperada em 1/8 (um oitavo) com base em ‘maus antecedentes’, decorrentes das condenações de roubo (trânsito em julgado em 23/08/2010) e furto (fim da execução em 10/03/2020). No que tange à condenação por roubo com trânsito em julgado em 23/08/2010, verifica-se que esta condenação remonta a mais de 10 (dez) anos da data do novo fato (14/02/2021). Tal antecedente é excessivamente antigo e não se revela idôneo para justificar a exasperação da pena-base, sob pena de perpetuação do estigma e violação ao princípio do direito ao esquecimento, que, embora não se confunda com o período depurador da reincidência, informa a valoração de antecedentes muito antigos” (fl. 7, e-doc. 114).

Assevera que, “ainda na valoração dos ‘maus antecedentes’ na primeira fase da dosimetria, o Tribunal a quo considerou a condenação por furto (autos
nº 0009082-48.2006), cuja extinção da execução ocorreu em 10/03/2020. O novo crime de tráfico, ora em julgamento, foi praticado em 14/02/2021. É evidente que, na data do novo crime, a condenação por furto, cujo fim da execução se deu em 10/03/2020, ainda estava dentro do período depurador de 5 (cinco) anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal para configurar a reincidência. A jurisprudência deste Tribunal de é firme no sentido de que uma condenação anterior não pode ser utilizada simultaneamente para configurar maus antecedentes na primeira fase e, ao mesmo tempo, outra condenação para configurar a reincidência na segunda fase, se ambas se qualificam como reincidência” (fl. 8, e-doc. 114).

Estes os pedidos:
“Seja concedida a ordem de habeas corpus pleiteada, para: 
a. Declarar a nulidade do reconhecimento fotográfico, com base na inobservância do art. 226 do CPP e na ausência de provas independentes de autoria, determinando-se o desentranhamento dessa prova dos autos e a reavaliação do conjunto probatório, ou a absolvição, caso não haja provas autônomas suficientes à manutenção da condenação; 
b. Determinar o novo cálculo da dosimetria da pena, afastando-se a valoração da condenação de 2010 por roubo (em respeito ao direito ao esquecimento) e a ocorrência de bis in idem na utilização da condenação de 2020 por furto como maus antecedentes; 
c. Readequar o regime prisional imposto, para que seja compatível com a nova pena eventualmente fixada” (fl. 9, e-doc. 114).

O Ministério Público Federal apresenta contrarrazões, pedindo o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 129).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

7. O exame dos elementos constantes dos autos eletrônicos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.

8. A condenação do recorrente na apelação criminal proferida pelo Tribunal paulista transitou em julgado em 24.6.2022 (fl. 9, e-doc. 41), antes de o Habeas Corpus n. 1.037.797/SP ter sido impetrado no Superior Tribunal de Justiça, em 23.9.2025 (e-doc. 2).

Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, não comprovada na espécie. Assim, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO, ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL PELO QUAL PRONUNCIADO O AGRAVANTE. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. NULIDADE SUSCITADA APÓS A CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI E DO TRÂNSITO EM JULGADO
DA CONDENAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 248.893-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 11.2.2025).

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...)
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Esta Suprema Corte também admite a superação desse óbice nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia. No caso, entretanto, essas circunstâncias não estão presentes. (...)
4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC
n. 254.235-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 22.5.2025).

9. No acórdão recorrido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a impugnação em habeas corpus mostra-se inviável, tanto quanto à nulidade do reconhecimento fotográfico, quanto às teses de dosimetria e regime, submetendo-se à preclusão temporal e, ademais, à vedação de exame per saltum de matérias não devolvidas oportunamente. (...) A invocação de suposta ilegalidade flagrante não se evidencia de plano nesta sede, sobretudo porque há condenação confirmada em apelação e elementos probatórios apreciados nas instâncias ordinárias, sendo descabido o revolvimento fático-probatório por mandamus em cenário de preclusão” (fls. 6-7, e-doc. 94).

As alegações do recorrente não foram debatidas pelo Superior Tribunal de Justiça no ato impugnado nesta impetração.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme em relação à impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 
1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 
2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA AMODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)
2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 

10. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em situações nas quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.

11. Na sentença condenatória, o juízo de primeira instância fundamentou que “os milicianos estavam em patrulhamento de rotina e a abordagem se deu, exatamente, porque o réu estava em atitude suspeita e, ao avistar os milicianos, se evadiu do local. Ademais, os usuários, ouvidos sob o crivo do contraditório afirmaram que o compraram a droga de traficante que fugiu para o interior de uma residência quando da abordagem policial, corroborando os depoimento dos guardas municipais. O conjunto probatório produzido, coerente e uniforme, autoriza o acolhimento da pretensão condenatória, sendo de rigor o édito condenatório pela prática do crime capitulado no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06” (fl. 5, e-doc. 36).

O Tribunal estadual, na apelação criminal, assentou que “as versões ofertadas pelas quatro testemunhas são harmônicas, no sentido de apontarem o réu como o responsável por ter entregado 3 porções de maconha, com peso líquido de 50,66 gramas, aos usuários, os quais lhe pagariam a quantia de R$ 200,00, cuja transação foi frustrada pela rápida intervenção policial, fazendo com que o réu, após já ter fornecido as drogas aos consumidores, se evadisse” (fl. 6,
e-doc. 40).

12. Para rever a conclusão das instâncias antecedentes e, eventualmente, concluir que o reconhecimento do recorrente como autor do crime de tráfico de drogas teria sido realizado em contrariedade às formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, ou que não haveria provas suficientes para sua condenação, seria necessário desfazer o assentado pelas instâncias antecedentes e reexaminar as provas colhidas no processo originário, procedimento inadmissível na via estreita do habeas corpus.

Este Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência de que “o processo de habeas corpus, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019).

Confiram-se, também, estes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL: INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DA AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 267.771-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 3.3.2026).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. (...) TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA PROBATÓRIA E NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO FIRMADA EM ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 259.430-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 3.9.2025).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO. (...) RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...)
2. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que o reconhecimento fotográfico ratificado em juízo, sobretudo quando corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo hábil a lastrear o decreto condenatório. Precedentes.
3. Para concluir em sentido diverso quanto à suficiência do acervo probatório da condenação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.
4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC
n. 215.160-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.6.2022).

13. Sobre a pretensão de revisão da dosimetria da pena imposta ao recorrente, pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos judiciais antecedentes para sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas, a que não se presta esta ação constitucional (RHC n. 121.524, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 23.5.2014; RHC
n. 129.996, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 22.8.2016; e RHC n. 190.420-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.4.2021).

Assim, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. (...) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. (...) DOSIMETRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 250.548-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.3.2025).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. (...) TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 249.603-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.2.2025).

“Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Estupro de vulnerável. Condenação transitada em julgado. Nulidade. Dosimetria da pena. Supressão de instâncias. Reexame de fatos e provas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. (...)
4. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da
ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC
n. 223.320-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.3.2023).

14. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes não é nova no Supremo Tribunal Federal. Para uniformizar o entendimento sobre esse tema, foi levado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (RE
n. 593.818, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso). Em 18.8.2020, este Supremo Tribunal concluiu pela possibilidade de as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes. Esta a ementa do julgado:
“DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 
2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 
3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 
4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.

15. Considerando a tese firmada por este Supremo Tribunal, não há fundamento para se acolher a tese de haver nódoa de ilegalidade nos julgados das instâncias antecedentes. Confiram-se, por exemplo, estes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS PARA CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. É válida a utilização de condenações extintas há mais de cinco anos para caracterizar maus antecedentes (Tema 150 da repercussão geral). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.133-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021).

“HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Ante a dedicação a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES – ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE. Não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal, alusivo à reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Precedente: recurso extraordinário nº 593.818/SC, Pleno, relator ministro Luís Roberto Barroso, julgado sob o ângulo da repercussão geral. Ressalva da óptica pessoal. PENA – DOSIMETRIA – SOBREPOSIÇÃO – AUSÊNCIA. O contexto criminoso norteia a fixação da pena, consideradas as fases, não cabendo concluir pela sobreposição” (HC
n. 136.609, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).

16. Na espécie, as instâncias antecedentes consideraram, na primeira fase, entre as circunstâncias desfavoráveis, condenações definitivas do recorrente nos Processos n.s 0772882-22.2009.8.26.0577 e 0009082-48.2006 como maus antecedentes. Na segunda fase, exasperou-se a pena do recorrente em um sexto, a título de reincidência, em razão de sua condenação no Processo n. 0016535-84.2012.8.26.0292 (fl. 7, e-doc. 40). 

As instâncias antecedentes valoraram as condenações do recorrente com trânsito em julgado por fatos distintos para a majoração da
pena-base, como maus antecedentes, e para a configuração da agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria, o que não acarretou a ocorrência de bis in idem. 

Esse entendimento harmoniza-se com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal no sentido de que é “lícito ao juiz, havendo duas condenações com trânsito em julgado, considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso implique bis in idem” (RHC n. 126.336, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015). Nesse sentido, assim, por exemplo:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA
PENA-BASE. 2. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 3. DISTINÇÃO DAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E COMO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA. 4. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base considerando fundamentação idônea, na qual estão compreendidas a propensão do Recorrente à reiteração delitiva e a inexistência nos autos de elemento a evidenciar que as vítimas teriam contribuído para a prática do crime. A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 3. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 4. Possibilidade de se adotar condenações com trânsito em julgado por crimes distintos para a fixação da pena-base e para a agravante da reincidência em segunda instância. Inexistência de bis in idem. Precedentes. 5. A Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não inovou ao apreciar a dosimetria da pena na sentença condenatória; analisou seus fundamentos para mantê-la. Não há reformatio in pejus. 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 115.994, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 17.4.2013).

“Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria. Aplicação da fração de 1/3 na primeira fase a título de maus antecedentes e de 1/3 em razão da reincidência, considerada a existência de 8 (oito) condenações com trânsito em julgado. Ausência de ilegalidade. Tema inerente ao mérito da ação penal. Impossibilidade de exame aprofundado na via do habeas corpus. Decisão agravada em harmonia com a jurisprudência da Corte. Agravo não provido. 1. O acréscimo de 1/3 à pena-base levou em consideração quatro condenações com trânsito em julgado, sendo outras quatro valoradas como reincidência plúrima. Nesse sentido, não há falar em decisão que apresenta ausência de fundamentação idônea. 2. ‘A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção’ (HC nº 169.738-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 14/6/19).
3. A decisão agravada revela-se em harmonia com a jurisprudência da Corte, não tendo o agravante veiculado fundamentos aptos a afastar o entendimento lançado. 4. Agravo regimental não provido” (RHC
n. 215.704-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.11.2022).

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Supressão de instância. Alegação de cerceamento de defesa. Negativa de autoria. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. (...) 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motiv