Tribunal: STF
Processo: RE 1572337
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-15
Data de publicação: 2026-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO. PROVIMENTO DO RECURSO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão que assentou:

“REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INÉPCIA DA INICIAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - REJEITADAS - TEMA 1.093 DO STF - INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MANDAMUS IMPETRADO APÓS O JULGAMENTO DO TEMA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - REFORMA DA SENTENÇA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
- Não há que se falar em inadequação da via eleita quando o writ tem por objeto obstar a ação concreta do agente arrecadador, efeito que emana da lei tributária, ao qual estão sujeitas as impetrantes, contribuintes do imposto cuja exação se pretende afastar.
- Tratando-se de mandado de segurança preventivo, no qual não foi deduzido pleito de repetição ou de compensação tributária desnecessária se mostra a prévia comprovação de efetivo pagamento do tributo para a impetração.
- Quando os fundamentos da preliminar suscitada de inépcia da inicial se confundem com o próprio mérito do mandamus, com ele devem ser analisados.
- Havendo vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora no feito de origem e a competente para a prática do ato impugnado, bem como tendo sido impugnado o mérito da demanda nas informações prestadas e, ainda, não havendo modificação de competência para o julgamento do mandamus, aplica-se a teoria da encampação, como previsto na Súmula 628, do c. STJ.
- O STF, no julgamento da ADI 5.469, decidiu que convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n. 93/2015.
- No que tange à modulação dos efeitos da decisão, a Corte determinou que terão vigência apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao da conclusão do julgamento (2022), ressalvando expressamente as ações judiciais em curso sobre a questão.
- A eficácia do decisum não se confunde com a finalidade da modulação de seus efeitos, pela qual se busca impedir o ajuizamento de demandas posteriores ao julgamento em si, razão pela qual a modulação imposta pelo STF deve ser aplicada às ações ajuizadas após o julgamento, e não a publicação do julgado.”

Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para a suprir omissão, sem efeitos infringentes, in verbis:

“(...) quanto à alegação de omissão no que diz respeito à existência de ação judicial em curso, ajuizada em 2015 pela sua associação de classe, ABRADIMEX, o que afastaria a aplicação da modulação dos efeitos do Tema n. 1.093 ao mandamus impetrado pelas embargantes, tese por estas deduzida em sede de contrarrazões, vislumbro a presença de tal vício no r. acórdão.
Assim, para suprir a omissão, passo à análise da controvérsia, o que faço nos seguintes termos, que devem ser considerados parte integrante do acórdão embargado:
As recorrentes afirmaram nas contrarrazões apresentadas à apelação (ordem n. 51, dos autos de n. 1.0000.21.229207-2/001) que por serem associadas à Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais - ABRADIMEX estão amparadas pela ressalva contida na modulação de efeitos do julgamento do RE 1.287.019 (Tema n. 1.093), tendo em vista a existência de ação judicial em curso, consubstanciada na ADI n. 5.439, ajuizada pela ABRADIMEX em 2015, na qual se discutia a inconstitucionalidade do DIFAL, que restou prejudicada em razão do julgamento da ADI n. 5.469.
Sem razão as embargantes, isso porque, conforme informado pelas próprias embargantes, a ADI n. 5.439, ajuizada pela ABRADIMEX em 2015, restou prejudicada em razão do julgamento da ADI n. 5.469, tendo sido negado provimento ao Agravo Regimental interposto pela referida associação, sem qualquer ressalva, pelo que não há fundamento jurídico hábil para excluir as embargantes da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093.”

Nas razões do apelo extremo, o polo recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, caput e incisos XXI, XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; 102, § 2º; 103, inciso IX; e 150, inciso II, todos da Constituição Federal. Aduz que não seria aplicável ao caso a modulação de efeitos da tese do Tema 1.093 de Repercussão Geral, pois, “apesar de o mandado de segurança subjacente ter sido impetrado em 25.02.2021 (mas, ainda assim, antes da divulgação da respectiva ata de julgamento, publicada em 03.03.2021), deixou-se de levar em conta uma importante peculiaridade deste caso, a qual reside no fato de que as impetrantes, ora recorrentes, integram a ‘ABRADIMEX’ (Associação Brasileira de Medicamentos Especiais e Excepcionais), que propôs, em 15.12.2015, a ADI 5.439, julgada prejudicada por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469, que definiram o tema de repercussão geral nº 1.093 do STF”.
A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.
O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso no tocante à causa de pedir fundada na controvérsia objeto do Tema 339 da repercussão geral e, a sua vez, admitiu o recurso no que se refere à questão remanescente.

É o relatório. DECIDO.

O recurso merece prosperar.
Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, entretanto, houve a modulação temporal dos efeitos da decisão, para que produza efeitos apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso na data do julgamento, que se deu em 24/2/2021. Confira-se, a propósito, a ementa do precedente qualificado em comento:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (grifei)

In casu, a ação foi ajuizada em 25/2/2021, não estando em curso ao tempo do julgamento do referido leading case, de modo que, a princípio, a citada modulação temporal de efeitos seria aplicável à hipótese dos autos.
Todavia, consta dos autos que o polo recorrente integra a Associação Brasileira de Medicamentos Especiais e Excepcionais - ABRADIMEX, autora da ADI 5.439, movida em 15/12/2015, que versou sobre questão análoga à do feito e fora julgada prejudicada após julgado o RE 1.287.019.
Acerca do contexto, o entendimento atual da Segunda Turma desta Corte verte no sentido de que a ADI 5.439 deve ser reputada “ação judicial em curso” para afastar a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.093 de Repercussão Geral aos associados da ABRADIMEX. Assim, destaca-se:

“Direito Constitucional e Tributário. Segundo Agravo Regimental na Reclamação. Icms-Difal. Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral. Modulação de efeitos. Ressalva das ações judiciais em curso. Ação direta de inconstitucionalidade proposta por entidade de classe. Enquadramento na regra de modulação. Agravo desprovido. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão pela qual se julgou procedente o pedido formulado na reclamação, para cassar as decisões reclamadas e reconhecer a ADI nº 5.439/DF como 'ação judicial em curso' para fins de exclusão da empresa reclamante do regime de modulação de efeitos fixado no julgamento do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral. II. Questão em discussão. 2. A questão em discussão reside em definir se uma ação direta de inconstitucionalidade, proposta por entidade de classe, deve ser considerada “ação judicial em curso” para fins de beneficiar um de seus associados com a ressalva à modulação de efeitos fixada no Tema RG nº 1.093. III. Razões de decidir. 3. A violação ao contraditório, por ausência de citação prévia do beneficiário do ato reclamado, fica superada pelo pleno exercício do direito de defesa no presente agravo regimental, submetido ao órgão colegiado, em aplicação do princípio pas de nullité sans grief. 4. O acórdão proferido no Tema RG nº 1.093 (RE nº 1.287.019/DF) ressalvou, genericamente, as ‘ações judiciais em curso’, sem adjetivar sua natureza como individual, coletiva, subjetiva ou objetiva. A ausência de distinção expressa no acórdão paradigma entre ações de natureza subjetiva e objetiva autoriza uma interpretação que prestigie a finalidade da norma e a lógica do sistema processual. Se o legislador (ou o julgador, na função de modular) não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, sobretudo para restringir direitos. 5. A moderna dogmática constitucional reconhece a crescente aproximação entre os sistemas de controle difuso e concentrado, esmaecendo as fronteiras rígidas quanto aos seus efeitos. A atuação de entidade de classe no controle abstrato, cuja legitimidade pressupõe a defesa dos interesses de seus representados (pertinência temática), gera legítima expectativa de que a tutela do direito constitucional vindicado os abrangerá. 6. A existência de decisões conflitantes na origem, tratando de forma díspar associados de uma mesma entidade de classe em situação fático-jurídica idêntica, viola a isonomia e atenta contra a segurança jurídica. Compete a esta Suprema Corte, como guardiã da Constituição e uniformizadora da sua interpretação, corrigir tais distorções. IV. Dispositivo. 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Rcl. 68.536-AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 5/12/2025)

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. TEMA RG Nº 1.093. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADI Nº 5.439/DF COMO ‘AÇÃO JUDICIAL EM CURSO’. MESMA PARTE E MESMA QUESTÃO JURÍDICA JÁ EXAMINADA NA RCL Nº 68.536/SP. SEGURANÇA JURÍDICA E UNIFORMIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME. 1. Embargos de declaração opostos por Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda. contra acórdão da Segunda Turma que acolheu parcialmente anteriores aclaratórios apenas para corrigir erro material relativo à data de impetração do mandado de segurança. A embargante alegou omissão quanto à prevenção prevista no art. 67, § 6º, do RISTF, à natureza constitucional da controvérsia, à inaplicabilidade da Súmula nº 279 do STF e à necessidade de conciliação entre o acórdão embargado e o decidido na Rcl nº 68.536/SP, na qual se reconheceu a ADI nº 5.439/DF como ‘ação judicial em curso’ para fins de exclusão da modulação de efeitos fixada no Tema RG nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de considerar os efeitos do julgamento posterior da Rcl nº 68.536/SP sobre o presente caso; (ii) estabelecer se a ADI nº 5.439/DF deve ser reconhecida como ‘ação judicial em curso’, para excluir a embargante do regime de modulação de efeitos fixado no Tema RG nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. O julgamento da Rcl nº 68.536/SP possui relevância para o caso porque foi ajuizado pela mesma parte e discutiu a mesma questão jurídica de fundo do recurso extraordinário, relativa à modulação de efeitos fixada no Tema RG nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF. 4. A reconsideração proferida na Rcl nº 68.536/SP alterou a compreensão anteriormente adotada e reconheceu a ADI nº 5.439/DF como ‘ação judicial em curso’ para fins de exclusão da reclamante do regime de modulação de efeitos. 5. A Segunda Turma confirmou, à unanimidade, esse novo posicionamento, assentando que o acórdão do Tema RG nº 1.093 ressalvou genericamente as ‘ações judiciais em curso’, sem distinguir ações individuais, coletivas, subjetivas ou objetivas. 6. A ausência de distinção expressa no paradigma impede interpretação restritiva da ressalva à modulação, especialmente quando a ação direta de inconstitucionalidade foi proposta por entidade de classe em defesa dos interesses de seus representados. 7. A existência de decisões conflitantes envolvendo associados de uma mesma entidade de classe, em situação fático-jurídica idêntica, viola a isonomia e a segurança jurídica. 8. A identidade substancial entre a situação examinada na Rcl nº 68.536/SP e a presente controvérsia impõe solução uniforme, sendo irrelevante, para esse fim, que um caso envolva o Fisco do Estado de São Paulo e o outro o Fisco do Distrito Federal. 9. A omissão do acórdão embargado quanto às implicações do julgamento da Rcl nº 68.536/SP justifica o provimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes. IV. DISPOSITIVO E TESE. 10. Embargos de declaração providos com efeitos infringentes. Dispositivos relevantes citados: RISTF, art. 67, § 6º; Súmula nº 279 do STF; Súmula nº 512 do STF.” (ARE 1.508.709-ED-AgR-ED-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, Redator do acórdão Min. André Mendonça, DJe de 15/5/2026)

Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, ex vi art. 932, incs. V e VIII, do Código de Processo Civil, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau de jurisdição.
Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).
Publique-se.
Brasília, 15 de maio de 2026.

Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente