Tribunal: STF
Processo: RHC 271937
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-11
Data de publicação: 2026-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Felipe Bezerra Alves contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental no HC nº 1.021.451/SP, Relator o Ministro Og Fernandes (e-doc. 80).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Interposto recurso de apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso (e-doc. 5).
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não tendo a impetração sido conhecida (e-doc. 52).
O agravo regimental manteve o entendimento fixado, bem como os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Neste recurso (e-doc. 85), a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, além da possibilidade de cumprimento da pena em regime inicial semiaberto.
Requer, ao final, o redimensionamento da pena do recorrente e a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.
Examinados os autos, decido.
Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 
2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois a decisão consignou a presença de elementos suficientes para afastar a minorante do tráfico, como a quantidade apreendida (80 g de cocaína, 2.428,5 g de maconha, 48,2 g de e 4,5 g de haxixe), além da apreensão de balança de precisão, dinheiro e anotações relativas ao tráfico. 
3. Agravo regimental improvido.” (e-doc. 80)

No STJ, o Ministro Og Fernandes, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte:
“(...)
Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus foi impetrado em substituição a recurso próprio, providência que não vem sendo admitida por esta Corte Superior. 
A esse respeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 
Não há, ademais, teratologia ou manifesta ilegalidade para justificar a concessão da ordem de ofício. 
A questão, inclusive, foi suficientemente apreciada na decisão monocrática, que entendeu pela impossibilidade de incidência da minorante do tráfico de drogas, tendo em vista a existência de elementos indicadores de dedicação a atividades criminosas, para além da quantidade apreendida, haja vista o desenvolvimento de investigação prévia a respeito da prática continuada do delito, com apreensão de balança de precisão, dinheiro, e anotações referentes ao delito.
No mais, como apontado na decisão agravada, a quantidade relevante é apta para justificar regime mais gravoso, por evidenciar gravidade concreta da conduta, conforme jurisprudência do STJ. 
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.“ (e-doc. 67)

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, salvo em caso de manifesta ilegalidade.
Assim, por exemplo: 

“AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2020). 
 
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019) (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).

Ademais, observo que, para acolher a tese defensiva de reconhecimento do tráfico privilegiado, seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NECESSÁRIO REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ocorrência de quebra de cadeia de custódia da prova –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Agravo interno desprovido. (HC 213264 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 2/6/2022) 
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ART. 22 DA LEI N. 7.492/1986. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS PROVAS E ILICITUDE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 171557 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 4/12/2023)

Nesses termos, as instâncias antecedentes expressamente consignaram a “impossibilidade de incidência da minorante do tráfico de drogas, tendo em vista a existência de elementos indicadores de dedicação a atividades criminosas, para além da quantidade apreendida, haja vista o desenvolvimento de investigação prévia a respeito da prática continuada do delito, com apreensão de balança de precisão, dinheiro, e anotações referentes ao delito.”
Entretanto, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, vislumbro a existência de flagrante ilegalidade a amparar a concessão da ordem, ainda que de ofício.
Com efeito, consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
O Juiz de primeiro grau, ao estabelecer o regime mais gravoso, consignou:

(...) Convém anotar que a polícia já havia recebido denúncias da  traficância e o réu vinha sendo investigado, sendo flagrado em atos típicos do comércio  ilícito, não se podendo mesmo dizer que se tratava de um traficante meramente ocasional.
Por essa razão, para início do cumprimento da pena fixo o regime  fechado, por ser esse regime o único compatível com a natureza do delito, equiparado a  hediondo.
A fixação do regime inicial fechado está em consonância com diretriz  fixada na própria Constituição Federal, que estabeleceu a necessidade de se conferir  tratamento mais severo aos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, inciso XLIII).
Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e  consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade conclamam a  fixação do regime mais gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social,  evitando que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo  famílias.
(...)

Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena-base da paciente fixada no patamar mínimo legal, em sua primeira fase, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas nessa primeira fase da dosimetria da pena. Se foram favoráveis à paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não a favorecer também na fixação do regime.
Na esteira desse entendimento: 

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); - original sem grifos.

“Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); - original sem grifos.

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) - original sem grifos.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida. (HC 101291, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 24-11-2009, DJe-027  DIVULG 11-02-2010  PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-03  PP-00582)

No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.
Como se verifica, a pretensão encontra respaldo em jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF.
Diante dessas considerações, dou parcial provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus e fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, imposta ao recorrente Felipe Bezerra Alves, nos autos do processo nº 1501131-45.2024.8.26.0599 (4ª Vara Criminal de Piracicaba/SP).
Publique-se.
Brasília, 11 de maio de 2026.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente