Tribunal: STF
Processo: HC 271401
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-05-04
Data de publicação: 2026-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

Habeas corpus. Estupro de vulnerável e violação sexual mediante fraude. Modalidade tentada. Fração da tentativa.  Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de E.S. contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 3.046.312/RS (evento 9).

O paciente foi condenado à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de estupro de vulnerável, na modalidade tentada, previsto no art. 217-A, caput, c/c o art. 14, II (1º fato), e violação sexual mediante fraude, previsto no art. 215, caput, c/c o art. 226, II (2º fato), todos do Código Penal (eventos 3, 6 e 11). 

No presente writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que a Corte Superior, mediante indevido revolvimento do conjunto fático-probatório, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público para restabelecer a fração de 1/3 aplicada na sentença quanto à causa de diminuição de pena relativa à tentativa. Sustenta que tal decisão reformou indevidamente o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, em sede de embargos infringentes e de nulidade, havia fixado a fração de 2/3 para a referida minorante. Afirma que “o Tribunal de Justiça valorou corretamente a fração redutora devido ao caso em apreço, posto que o paciente sequer iniciou os atos do crime pretendido, tendo se afastado da vítima e se retirado do local dos fatos, como bem lançado no voto que prevaleceu”. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento definitivo do presente writ. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para reestabelecer a fração de redução da tentativa fixada pelo Tribunal estadual.

É o relatório. Decido.

Extraio do ato apontado como coator (evento 9):

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECONHECIMENTO DE TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
 I. CASO EM EXAME 
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial da acusação, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, elevando a pena pela redução decorrente da tentativa. 
2. A defesa sustenta a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ, que afastaria a possibilidade de análise do recurso ministerial, e a correção da fração de pena utilizada pelo Tribunal de origem para a redução da pena pela tentativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 
3. A questão em discussão consiste em saber se a decisão monocrática que elevou a pena pela redução decorrente da tentativa, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, deve ser mantida, considerando os argumentos da defesa sobre a incidência da Súmula n. 7 do STJ e a correção da fração de redução da pena pela tentativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR 
4. A alegação de óbice da Súmula n. 7 do STJ foi afastada, pois a análise do recurso especial da acusação não implicou em revolvimento de provas, mas sim na reavaliação de fatos incontroversos descritos pelas instâncias ordinárias.
5. A jurisprudência do STJ reconhece que a fração de redução da pena pela tentativa deve ser inversamente proporcional à aproximação da consumação do delito, considerando o iter criminis percorrido pelo agente. 
6. No caso concreto, os atos de execução do delito para satisfação da lascívia do acusado, com toque na vítima buscando abrir sua calça, configuram a consumação do crime, sendo descabido o reconhecimento da tentativa. 
7. Todavia, o afastamento da tentativa não é possível nesta instância especial, em razão da vedação à reformatio in pejus, conforme disposto no art. 617 do CPP, dado que o Ministério Público não recorreu sobre este ponto. 
8. A redução da pena pela tentativa deve ser fixada no mínimo legal de um terço, considerando que o iter criminis foi máximo.
IV. DISPOSITIVO E TESE 
9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.”

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).

De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de recurso em habeas corpus.

De início, quanto à tese defensiva de inviabilidade de reexame fático-probatório em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ), nada colhe o writ, uma vez que, conforme jurisprudência desta Suprema Corte, “Embora impróprio reexame de provas em sede de recurso especial, é possível a revaloração jurídica da moldura fática delineada no acórdão recorrido, providência que não acarreta nulidade” (HC 258103-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2025).

Ressalto ainda que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.

Nesse contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Com efeito, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

Revelam os autos que “Em dia e horário não especificados nos autos, mas em novembro de 2015, na Rua João Domingos Poli, n° 465, Bairro Zatt, em Bento Gonçalves/RS, o denunciado E.S. praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra a vítima F. M. G., sua sobrinha, que estava sob sua autoridade, então com 10 anos de idade, consistente em abrir as calças da vítima e passar a mão na vagina dessa. Na ocasião, o denunciado E. S., aproveitando de momento em que a vítima estava dormindo e não podia oferecer resistência, foi até o quarto onde a vítima F. M. G., então com 10 anos de idade, estava e abriu a calça da vítima, passando a mão em sua genitália, visando a satisfação da própria lascívia. Com a ação, a menina levantou e o acusado saiu do quarto, nada falando. Na oportunidade dos fatos, a vítima, sobrinha do denunciado, estava sob sua autoridade, pois estava passeando na casa do denunciado sem os pais (evento 3, - grifei). 

No que concerne ao quantum de diminuição pela tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, o ato dito coator consignou que (evento 9):

“(...)
Bem analisado o recurso, a parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida. 
De fato, conforme assentado na decisão agravada, acerca da violação ao art. 14, II, do CP, o TJRS manteve o reconhecimento de tentativa e reduziu a pena ao fazer incidir a fração redutora de 2/3 nos seguintes trechos do voto do relator:
"Constou do voto condutor do acórdão atacado, da lavra do Desembargador Ivan Leomar Bruxel, in verbis:
Na sequência, reconhecida a tentativa, redução em 1/3, dado o iter criminis percorrido, já que chegou a manipular as vestimentas da vítima, tendo parado apenas por ela ter acordado. 
O Magistrado aplicou a fração da redução sobre a pena-base já incrementada pela majorante. Assim, a pena definitiva fica mantida em oito anos de reclusão.
Por outro lado, o voto minoritário, da lavra da Desembargadora Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, deu parcial provimento ao recurso defensivo, aplicando a fração máxima referente à tentativa:
No caso, percebe-se que o acusado iniciou os atos executórios, objetivando a conjunção carnal e/ou a prática de outros atos libidinosos. Contudo, não obteve êxito em prosseguir no desiderato porque a vítima acordou quando ele tentava abrir a sua calça e, ao ver que ela não estava mais dormindo, saiu do local sem falar nada.
Desse modo, há de se reconhecer que o agente não conseguiu consumar o crime, por circunstâncias alheias a sua vontade e ficou bem afastado da consumação.
 Nesse contexto, reconhecida a tentativa e considerando o iter criminis percorrido pelo agente, que não chegou a abrir a calça vítima, reduzo da fração de 2/3, resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto. Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade para 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto.
Com vênia ao voto majoritário, entendo ser caso de acolher os presentes Embargos Infringentes.
Justifico! 
Uma vez reconhecida a forma tentada do crime de Estupro de Vulnerável, firma-se a concepção de que o fim pretendido era a conjunção carnal, o qual não foi alcançado. 
Assim sendo, conforme bem delineado no voto divergente, a conduta do embargante afastou-se consideravelmente do fim pretendido, já que o réu sequer chegou a abrir a calça da vítima, tendo saído do local ao ver que a ofendida havia acordado.
Tomando a conjunção carnal como ponto de chegada, tenho por desproporcional sustentar que a conduta praticada esteve perto da consumação do crime, já que esta se encontra muito mais próxima da origem do iter criminis do que de seu fim almejado. Haveria muitas outras etapas e, inclusive, outros atos libidinosos a serem perpetrados até que se chegasse à conjunção carnal.
Dessa forma, entendo como mais adequada a posição externada no voto divergente, razão pela qual devem ser acolhidos os presentes embargos. 
Ante o exposto, voto por acolher os Embargos Infringentes, com a prevalência do voto minoritário proferido quando do julgamento da Apelação Criminal, ao efeito de aplicar, em relação ao crime de Estupro de Vulnerável, a fração de dois terços (2/3) em relação à minorante da tentativa, reduzindo essa pena privativa de liberdade para quatro (4) anos de reclusão." (fls. 271/272, grifo nosso).
Afasta-se de plano a alegação defensiva acerca do óbice da Súmula 7 do STJ, pois não havia a necessidade do revolvimento de todos os elementos de prova dos autos para conhecimento do apelo especial, uma vez que, no caso dos autos, era mesmo possível analisar a pretensão recursal ministerial mediante a simples reavaliação dos fatos incontroversos descritos pelas instancias ordinárias, sem que isto implique em indevido reexame de provas vedado pelo mencionado óbice (AgRg no AREsp n. 2.329.217/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em DJe de 21/11/2023,28/11/2023).
Como registrado na decisão recorrida, depreende-se dos trechos acima que o TJRS reduziu a pena do agravado em dois terços porque considerou que o toque por ele realizado em menor de 14 anos visava a conjunção carnal, reconhecendo, ainda, que a conduta não chegou próxima à conjunção carnal, porque a vítima acordou no início dos atos de execução do crime, quer consistiram no acusado tocando a vítima para abrir sua calça, conduta que foi interrompida.
Registre-se que esta compreensão não encontra mesmo respaldo na jurisprudência desta Corte Superior, dado que o delito efetivamente havia se consumado, conforme se depreende do julgamento do Tema 1121 em sede de recurso especial repetitivo (grifo nosso):
(...)
Destarte, tal como consignado na decisão monocrática, havendo os atos de execução do delito para a satisfação da lascívia do acusado, com toque no corpo da vítima buscando abrir sua calça, tem-se que, em verdade, o delito havia se consumado, sendo descabido o reconhecimento da tentativa. 
Todavia, não é mesmo possível o afastamento da tentativa nesta instância especial, ante a restrição do art. 617 do CPP, que impede a reformatio in pejus, que incide no caso, dada a inércia do Dr. Promotor de Justiça da comarca que não recorreu sobre este ponto quando da sua intimação da sentença proferida. 
Restava, pois, a análise da redução de pena pela tentativa operada pelo Tribunal de origem, na qual esta Corte Superior reconhece que a fração da redução da pena pela tentativa deve relacionar-se ao iter criminis percorrido pelo agente, operando de forma inversamente proporcional à aproximação da consumação do delito.
A propósito (grifos nossos):
(...)
Repise-se o que foi registrado na decisão agravada: neste contexto no qual o crime se consumou, mas não é possível o afastamento da tentativa, tem-se que a redução da reprimenda pela tentativa deve ser aquela prevista no mínimo legal, a saber, um terço, pois nesta moldura fático-jurídica, ao contrário do afirmado pelo acórdão, o iter criminis foi máximo. 
Em verdade, como já reconheceu esta Corte Superior em caso análogo: "Não bastasse o equívoco do Juízo sentenciante que reconheceu a tentativa, o Tribunal de origem ainda entendeu por bem aumentar a fração de redução de pena pela minorante de 1/3 para 1/2, considerando o iter criminis percorrido. Ora, o réu já foi demasiadamente beneficiado pela decisão de primeira instância e inércia do órgão acusador, tendo em vista que, claramente, seria o caso de reconhecer o delito na forma consumada. Assim, razão assiste ao recorrente, não há falar em aumento da fração redução pela tentativa, que deve retornar ao patamar mínimo de 1/3" (REsp n. 1.949.119, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 6/2/2023). 
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.” (grifei)

O Superior Tribunal de Justiça, em oposição ao consignado pela Corte local, reconheceu a consumação do delito de estupro de vulnerável pelo paciente, ao fundamento de que restaram evidenciados atos executórios idôneos à satisfação da lascívia do agente, consistentes em toque no corpo da vítima com o intuito de abrir-lhe a calça, reputando incabível o reconhecimento da forma tentada. 

Nesse prisma, a conclusão da Corte Superior está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Descabe cogitar de tentativa de estupro, porquanto a norma penal não distingue a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia, como ocorreu no caso sob exame” (HC 233592-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 01.12.2023).

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, de maneira acertada, não procedeu ao afastamento da causa de diminuição de pena relativa à tentativa, diante da restrição imposta pelo art. 617 do Codigo de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus, “dada a inércia do Dr. Promotor de Justiça da comarca que não recorreu sobre este ponto quando da sua intimação da sentença proferida”. 

Ademais, concluiu a autoridade apontada como coatora que “a redução da reprimenda pela tentativa deve ser aquela prevista no mínimo legal, a saber, um terço, pois nesta moldura fático-jurídica, ao contrário do afirmado pelo acórdão, o iter criminis foi máximo”.

Nesse sentido, a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal aponta que “a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado” (HC 118.203, Rel. Min. Gilmar Mendes)” (HC 216.597-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.08.2022); “A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18)” (HC 202.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 06.10.2021).

De acordo com o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, o agravante, ao colocar em curso o desígnio criminoso, aproximou-se do exaurimento da conduta. 

De resto, enfatizo que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). 

Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 4 de maio de 2026.

Ministro FLÁVIO DINO
Relator
Documento assinado digitalmente