Tribunal: STF
Processo: RE 1299793
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisao Monocratica
Data de julgamento: 2026-04-23
Data de publicação: 2026-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DIFAL. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE VENDA A DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO PARA FINS DE APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 279 DO STF. PRESSUPOSTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 318. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional contra acórdão que dispôs:

“CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). EC Nº 87/2015. DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE NOVA LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAR A MATÉRIA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. DESTINAÇÃO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECOP). POSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADOS. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Não há se falar em impetração de ação mandamental contra lei em tese, uma vez que as recorrentes pretendem o afastamento de possíveis efeitos concretos das legislações apontadas na inicial, a serem praticadas pela autoridade apontada como coatora. É que, em se tratando de mandamus que ataca normas tributárias de efeitos concretos, a qual, em tese, fere direito subjetivo, é despicienda a produção de provas que comprove a situação de risco das impetrantes. Assim, plenamente cabível o mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a incidência do tributo em questão. Precedentes.
2. O Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará está corretamente apontado como autoridade coatora, porquanto, no desempenho de suas atividades administrativas fiscais, vinculado à Secretaria da Fazenda Estadual, tem responsabilidade não só por eventuais lavraturas de autos de infração em decorrência do não recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), mas também por apreensão de mercadorias em desacordo com a legislação tributária local. Destarte, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
3. Superadas as questões preliminares, não obstante esteja sendo reformada sentença extintiva fundada no art. 485 do CPC/15, mostra-se plenamente possível que esta Instância ad quem decida desde logo o mérito, porquanto o processo está em condições de imediato julgamento, haja vista tratar-se o caso de matéria exclusivamente de direito, em ação que não comporta dilação probatória e já fora formada a triangulação da relação processual na origem. Incidência do art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015.
4. A EC nº 87/2015, ao alterar notadamente a redação do art. 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, não inovou quanto à definição de contribuinte, base de cálculo ou fato gerador do ICMS, inexistindo justificativa para edição de nova lei complementar para tratar da matéria, porquanto todos os elementos necessários à exigência de referido tributo já se encontram previstos na Lei Kandir.
5. A previsão contida na Constituição Federal, após a promulgação da EC nº 87/2015, já se mostra suficiente para autorizar que os Estados adequem sua legislação para instituição e cobrança do diferencial de alíquotas em relação aos consumidores não contribuintes. Precedente: STF RE 725.653-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/09/2017.
6. A Lei Estadual nº 15.863/2015 e o Convênio CONFAZ nº 93/2015 não estabelecem qualquer previsão que esteja no âmbito da reserva de lei complementar, apenas dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
7. Por fim, é válida a instituição de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP), nos termos dos arts. 79 e 82 do ADCT. Precedente: STF, RE 538.679-AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012.
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, REFORMANDO A SENTENÇA EXTINTIVA, CONTUDO PARA, AO AVANÇAR NO JULGAMENTO DE MÉRITO (ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC/2015), DENEGAR A SEGURANÇA.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente argui preliminar de repercussão geral e, no mérito, ofensa aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, § 2º, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição.
O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.
Ato contínuo, esta Corte determinou a devolução do feito à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, ante o Tema 1.093.
Contudo, o órgão julgador do Tribunal a quo, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:

“DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO CPC, ART. 1.040, II. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA QUE PRETENDE AFASTAR COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE DESTINAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL LOCALIZADO NO ESTADO DO CEARÁ E CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. TESE FIXADA NO TEMA 1.093/RG DO STF. DISTINÇÃO FÁTICA. AUSÊNCIA DE PROVA DAS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA AFASTAR A QUESTIONADA EXAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO, POR FUNDAMENTAÇÃO NÃO ABRANGIDA PELA TESE FIXADA NO TEMA 1.093/RG. CONFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO.
1 - Cuida-se de devolução dos autos pela Vice-Presidência à esta Turma Julgadora tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o TEMA 1.093/RG, consolidou sua jurisprudência e firmou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.
2 - A exigibilidade de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais relativas a bens ou serviços destinados a consumidor final contribuinte não foi afetada pelo pronunciamento do STF, visto que a cobrança já era feita regularmente, com fundamento na LC 87/96 (Lei Kandir) e legislações estaduais aplicáveis à espécie e, nesses casos específicos, a EC 87/15 não promoveu inovação.
3 - A concessão da segurança pleiteada, mediante aplicação do referido Tema 1.093 do STF, pressupõe que a impetrante comprove, de plano, a realização de operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, hipótese fática ensejadora da indevida exação, o que no caso em tela não se verifica.
4 - Juízo de retratação negativo. Acórdão confirmado.”

Por fim, os autos foram novamente remetidos a esta Corte.

É o relatório. DECIDO.

O recurso não merece prosperar.
Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Contudo, in casu, colhe-se do acórdão proferido pelo órgão julgador a quo em juízo negativo de retratação a fundamentação infra:

“O acórdão da 1ª Câmara de Direito Público, denegando a segurança, não desafia a tese firmada no Tema 1093/RG. A inovação promovida pela EC nº 87/15, visando à repartição de receitas de ICMS entre entes federativos nas operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final não contribuinte, por meio da cobrança de Diferencial de Alíquotas (DIFAL), somente será viabilizada após a edição de lei complementar nacional dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS, não bastando o Convênio ICMS n° 93/15. 
Por esse motivo, restou declarada a inconstitucionalidade do referido convênio em suas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, com aplicação da mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, observada a modulação dos efeitos conforme expresso no retro mencionado julgado.
A exigibilidade de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais relativas a bens ou serviços destinados a consumidor final contribuinte não foi afetada pelo pronunciamento do STF, visto que a cobrança era feita regularmente, com fundamento na LC 87/96 (Lei Kandir) e legislações estaduais aplicáveis à espécie e que, no tocante a essa matéria, a EC 87/15 não promoveu inovação.
O acórdão impugnado foi proferido antes do julgamento do mencionado RE 1287019 (Tema 1093) e a aplicação do entendimento firmado no precedente vinculante não é adequada ao caso em debate, pois não trata da comercialização de produtos ou serviços destinada a consumidor final contribuinte do ICMS, cujos aspectos tributários já se encontram definidos na legislação aplicável à espécie.
Dessa forma, a concessão da segurança pleiteada, mediante aplicação do referido Tema 1093/RG, pressupõe que o impetrante comprove, de plano, a realização de operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, hipótese fática ensejadora da indevida exação, o que no caso em tela não se verifica. Os documentos apresentados pelas impetrantes (fls. 18/81), apesar de indicarem atos concretos de tributação em favor do Estado do Ceará, não fazem prova suficiente da ilegalidade da exação, pois não trazem maiores detalhes sobre as operações que ensejaram a cobrança dos débitos discriminados, não sendo possível identificar se decorrentes de operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.
As impetrantes se apresentam como pessoas jurídicas de direito privado que têm como objeto social 'o comércio de produtos de beleza e serviços de cabelereiros'. A comercialização dos produtos de beleza, pelas IMPETRANTES, é realizada em seu site, o que indica a possibilidade de realização de operações interestaduais destinadas a consumidores finais que sejam contribuintes do ICMS.
E a documentação apresentada com a petição inicial do mandado de segurança não permite dizer quais bens foram comercializados e quais os compradores, elementos relevantes para análise do presente caso, pois se a cobrança do 'diferencial de aliquotas' se referir a operações que tenham como destinatários finais contribuintes do ICMS com domicílio no Estado do Ceará, a exação é devida.
Em mandado de segurança, cabe ao impetrante demonstrar, por meios exclusivamente documentais, o direito líquido e certo pretendido, entendendo-se como tal aquele 'que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração' (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 17.ed., p. 612). 
Diante do exposto, o juízo de retratação é negativo, vez que as impetrantes não provaram a certeza e liquidez do direito invocado.” (grifos acrescentados)

Nesse viés, frise-se que o Plenário desta Corte, no julgamento do AI 800.074, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/12/2010, Tema 318, assentou a ausência de repercussão geral da controvérsia travada em torno do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança, por se tratar de matéria de índole infraconstitucional.
Outrossim, verifica-se que para ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca da ausência de comprovação da venda interestadual de mercadorias e serviços a consumidores finais não contribuintes do ICMS, para fins de aplicação da tese do Tema 1.093 de Repercussão Geral ao caso, seria mister reexaminar matéria fática, providência que esbarra no óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS-DIFAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. ÔNUS DA PROVA. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; ARE 1.055.350-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/09/2017. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.375.664-ED-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 22/6/2022)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.425.064-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2023)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.319.021-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/12/2022)

Ademais, quanto à admissibilidade do recurso extraordinário com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional, constata-se que o Tribunal a quo não prestigiou lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição Federal, sendo, portanto, conforme a jurisprudência desta Suprema Corte, inviável o apelo extremo por esse fundamento.
Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso, ex vi art. 932, inc. VIII, do Código de Processo Civil, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.
Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).
Publique-se.
Brasília, 23 de abril de 2026.

Ministro LUIZ FUX
Relator
Documento assinado digitalmente