Tribunal: STF
Processo: HC 261010
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-05
Data de publicação: 2025-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Leandro Albuquerque Pires e Ricardo Batista, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 817.901/SP, Relatora a Ministra Daniela Teixeira. 



    Consta dos autos que os pacientes foram condenados: "Ricardo Batista à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, no piso mínimo; e Leandro Albuquerque Pires à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 6 dias-multa, no piso mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, ambos por infração no artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal.



    Neste writ, a defesa alega, em suma, ilegalidades na dosimetria da pena, pois seria desproporcional e teria aplicado regime inicial mais gravoso sem fundamentação idônea. 



    Sustenta que se impõe o reconhecimento da causa de diminuição da tentativa em seu grau máximo.



    Diz, ainda, com relação ao paciente Leandro, que seria cabível “a aplicação somente da pena de multa”ou “a diminuição da pena em 2/3 (dois terços)” considerado o fato de ser ele primário e o pequeno valor do produto da subtração (fios elétricos).



    Requer, ao fim:



    “a) A concessão liminar da ordem de Habeas Corpus; ou 



    b) Seja, ao final, definitivamente concedida a ordem de Habeas Corpus, para que sejam reduzidas as penas aplicadas.”



    É o relatório. Fundamento e decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:  



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORA NA PRIMEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA PARA UM DOS PACIENTES. REDUÇÃO DE PENA. DELITO CONSUMADO. POSSE DA "RES FURTIVA". INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. REGIME SEMIABERTO PARA O PACIENTE REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e não verificou flagrante ilegalidade na condenação e dosimetria das penas impostas aos pacientes, condenados por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes (art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal). 



    2. O paciente Ricardo Batista foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa. O paciente Leandro Albuquerque Pires foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 6 dias-multa, substituída por uma pena restritiva de direitos. 



    3. A defesa pleiteava a revisão da dosimetria, a aplicação da causa de diminuição relativa à tentativa em grau máximo (2/3), o reconhecimento do furto privilegiado com aplicação de pena de multa a Leandro, e a aplicação da detração penal para alteração do regime de Ricardo. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    4. Há três questões centrais em discussão: (i) a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração das qualificadoras na primeira fase e à aplicação da figura privilegiada a um dos réus; (ii) a consumação do delito e a consequente inaplicabilidade da causa de diminuição relativa à tentativa; (iii) a manutenção do regime semiaberto para o paciente reincidente e a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    5. A jurisprudência desta Corte admite que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o crime, alterando o quantum da pena em abstrato, enquanto as demais podem ser valoradas na dosimetria da pena, em qualquer de suas fases. A fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para valorar negativamente uma das qualificadoras na primeira fase é idônea, estando em consonância com precedentes desta Corte (AgRg no REsp n. 2.153.223/SP, DJe 22/10/2024)



    6. Quanto à alegação de que o delito não teria sido consumado, o Tribunal local consignou que os bens subtraídos foram retirados de sua condição original e passaram para a posse dos agentes, ainda que por breve período, caracterizando a inversão da posse da "res furtiva". Segundo a jurisprudência pacificada desta Corte, o crime de furto se consuma com a inversão da posse, ainda que por breve tempo, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (Tema Repetitivo 934, AgRg nos EDcl no HC n. 938.096/SP, DJe 3/10/2024). 



    7. No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, sua fixação em semiaberto para Ricardo Batista está devidamente fundamentada na reincidência e na existência de circunstância judicial desfavorável, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e a Súmula 269/STJ. 



    8. Quanto a Leandro Albuquerque Pires, foi reconhecida a figura privilegiada do furto, com redução da pena em 1/3, mas mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da primariedade e das circunstâncias do caso. 



    9. Por fim, a aplicação da detração penal prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal é incabível neste momento processual, sendo matéria a ser analisada pelo juízo das execuções penais. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    10. Agravo regimental desprovido”. (e-doc. 6, p. 134)  



    No STJ, a Ministra Daniela Teixeira, no voto condutor do acórdão, destacou o seguinte:  



    “A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. 



    (...)



    Em relação à dosimetria, assim entendeu o Tribunal local (e-STJ, fls. 170-173): 



    [...] Com relação ao réu Ricardo, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 2 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa, no piso mínimo, em razão da segunda qualificadora. 



    Cumpre esclarecer que, presentes duas qualificadoras, plenamente possível a valoração negativa de uma delas na fase inicial da dosimetria (AgRg no AREsp 970.641/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 04/11/2016). 



    [...] 



    À míngua de circunstâncias modificadoras, a reprimenda tornou-se definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa, no piso mínimo. 



    A fixação do regime inicial semiaberto é providência que se impõe, pois, in casu, é o único adequado ao caráter repressivo e preventivo da reprimenda, sendo inviável o abrandamento. Isso porque, o réu é reincidente, a evidenciar que faz do crime meio de vida e que a condenação anterior não foi suficiente para reeducá-lo, tanto que persiste na empreitada delitiva, a exigir tratamento severo. Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, incisos II e III do Código Penal.



    Não cabe aplicar ao réu a regra do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal (detração penal), pois tal benefício não se confunde com progressão de regime; ademais, tal matéria deve ser analisada pelo Juízo da Execução, que possui as informações necessárias para tanto (HC 443.498/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, D Je 15/06/2018). 



    Com relação ao réu Leandro, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 2 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa, no piso mínimo, em razão da segunda qualificadora.



    [...] 



    Em seguida, nos termos do artigo 155, § 2º, do Código Penal, o apelante teve reconhecida a figura privilegiada em razão da primariedade e do pequeno valor do bem subtraído, sem recurso da acusação, optando o magistrado sentenciante, pela redução da reprimenda na fração de 1/3, tendo em vista que a subtração causou interrupção de iluminação no local. 



    Convém registrar que incumbe ao Poder Judiciário resguardar a ordem social e jurídica, dando a medida exata da reprimenda e impondo o regime adequado a coibir estas condutas extremamente deletérias e, ao mesmo tempo, objetivando a reeducação do apenado, para que ele volte a viver em sociedade e, mais, trilhe o caminho do cumprimento de suas obrigações, deveres e restrições naturais. 



    Portanto, não cabe ao violador da lei escolher a reprimenda que deseja receber, de acordo com a sua conveniência pessoal, pelo contrário, ela é uma retribuição àquele que violou a ordem pública com a prática de infração penal. 



    Dessa forma, à míngua de causas modificadoras, a pena de Leandro se tornou definitiva em 1 ano e 4 meses de reclusão, e pagamento de 6 dias-multa, no piso mínimo.[...] 



    Encontra-se o entendimento do Tribunal estadual em consonância com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar-se em inidoneidade. 



    "As instâncias ordinárias justificaram o incremento da basilar diante de duas qualificadoras - concurso de agentes e rompimento de obstáculo - que foram deslocadas para a primeira fase de dosimetria estando em sintonia com entendimento pacificado no Tribunal da Cidadania de que 'havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na primeira ou segunda fase da dosimetria, a depender da hipótese' (AgRg no AREsp n. 2.238.273/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/6/2023)" (AgRg no REsp n. 2.153.223/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024).



    "Diante do silêncio do legislador quanto à escolha das soluções legais cabíveis no reconhecimento do furto privilegiado, a Jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, 'reconhecida a figura do furto privilegiado, cabe ao julgador, obedecendo ao livre convencimento motivado, escolher entre as opções legais apresentadas no § 2º do art. 155 do Código Penal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada' (AgRg no HC n. 726.958/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 31/5/2022, grifei)" (AgRg no AREsp n. 2.411.272/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024). 



    "Apesar do paciente ter sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, ele é reincidente e tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, logo, correta seria a fixação de regime fechado para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ, contudo, em razão do regra da non reformatio in pejus, deve ser mantido o regime semiaberto" (AgRg no HC n. 925.164/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024). 



    "No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar (6 meses e 3 dias), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois, a pena já está em patamar inferior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e na reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 699.900/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).



    (...)



    Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte”. (edoc. 6, p. 137-144, grifei)



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019) (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Com efeito, observa-se que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a imposição da pena, atendendo não só aos requisitos legais como também aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, assim com as razões pelas quais não se reconheceu a figura privilegiada em grau máximo em relação a Leandro Albuquerque Pires.



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 



    É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Importante ressaltar que a dosimetria da pena é tema ligado ao mérito da ação penal, portanto, deve-se, em regra, privilegiar a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias, porque soberanas na análise de fatos e provas. Vide: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes tipificados no art. 316, caput, c/c o art. 327, § 2º, do CP. Alegada desproporcionalidade na fixação da pena-base. Tema não enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Dosimetria da pena. Habeas corpus. Via processual inadequada. Reexame do cotejo fático-probatório. Inadmissibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. Conforme a jurisprudência da Suprema Corte, a via do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 2. “[A] dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 130.886/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,DJe de 19/6/17). 3. Agravo regimental não provido”. (HC 208624 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 25/04/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO QUE CARACTERIZA INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC nº 178.506-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 16/3/20). 



    Todavia, com relação à fixação de regime inicial mais gravoso em relação ao paciente Ricardo, verifico que a pretensão defensiva há de ser acolhida.



    Com efeito, quanto ao regime inicial de pena semiaberto relativo ao paciente RICARDO, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias, realçando a existência de reincidência (e-doc. 4, p. 28-29), nos termos do artigo 33, §2º, alíneas b e c, do Código Penal, para fixar o regime inicial mais gravoso.



    Quanto a esse ponto, ressaltou o Tribunal local:



    “Das reprimendas: 



    Com relação ao réu Ricardo, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 2 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa, no piso mínimo, em razão da segunda qualificadora. 



    Cumpre esclarecer que, presentes duas qualificadoras, plenamente possível a valoração negativa de uma delas na fase inicial da dosimetria (AgRg no AREsp 970.641/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 04/11/2016). 



    Na segunda fase, a agravante da reincidência (fl. 486 - nº 1512372-67.2021) foi integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea, posto que, segundo o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça sob o rito do artigo 543-C do antigo Código de Processo Civil (Rcl 17.316/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Terceira Seção, J. 22.4.2015), tais circunstâncias são igualmente preponderantes. 



    À míngua de circunstâncias modificadoras, a reprimenda tornou-se definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa, no piso mínimo.



    A fixação do regime inicial semiaberto é providência que se impõe, pois, in casu, é o único adequado ao caráter repressivo e preventivo da reprimenda, sendo inviável o abrandamento. Isso porque, o réu é reincidente, a evidenciar que faz do crime meio de vida e que a condenação anterior não foi suficiente para reeducá-lo, tanto que persiste na empreitada delitiva, a exigir tratamento severo. Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, incisos II e III do Código Penal”. (e-doc. 4, p. 46-47, grifei)



    Não obstante, observo que certidão expedida pelo Tribunal local (edoc. 5, fls. 44/46) demonstra que, tecnicamente, que o paciente Ricardo não pode ser considerado reincidente.



    Isso porque entre o fato objeto de apuração no processo nº 1503370-25.2021.8.26.0535 - questionado no presente writ - e a extinção das penas com trânsito em julgado (processos nº 0003992-76.2008.8.26.0005 e nº 3001206-54.2013.8.26.0224) decorreu prazo superior a cinco anos (CP, art. 63 e 64, I).



    Vê-se, assim, que não há que se falar em reincidência do paciente Ricardo, mas tão somente em maus antecedentes. 



    Registro que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 593.818, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 150), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: 



    “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.”



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, de ofício, para, afastada a reincidência do paciente Ricardo Batista, fixar o regime aberto para início de cumprimento da pena nos autos do processo nº 1503370-25.2021.8.26.0535 (3ª Vara Criminal de Guarulhos/SP), sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos devido aos maus antecedentes do paciente (CP, art. ).



    Em relação ao paciente 



    Dê-se ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP, para que adotem todas as providências necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 



    Brasília, 5 de setembro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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