Tribunal: STF
Processo: RE 1567554
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO EQUIVOCADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀS CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MERAS IMPRESSÕES DO JULGADOR. REDIMENSIONAMENTO NECESSÁRIO. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGISTRO DE SENTENÇA DEFINITIVA PELA PRÁTICA DO DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CONSIDERAÇÃO QUE SE TRADUZ EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. INDIFERENÇA PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. MERA DESPENALIZAÇÃO. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 63 DO CÓDIGO PENAL. CONSIDERAÇÃO MANTIDA. PRECEDENTES. PERCENTUAL DE AUMENTO FACE À PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES FIXADO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÍNIMA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS. REDUÇÃO PARA UM TERÇO. PENAS REDIMENSIONADAS. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE - A fundamentação genérica e dissociada do caso concreto de circunstâncias judiciais na parte da fixação da pena-base demanda à Instância Revisora nova apreciação e conseqüente redimensionamento. - No delito de roubo, o prejuízo suportado pela vítima é circunstância inerente ao respectivo tipo penal. Desse modo, utilizar-se este fato para considerar como negativo o vetor consistente nas consequências do crime traduz-se em bis in idem. - A Lei 11.343106 não descriminalizou a conduta daquele que porta entorpecentes para consumo próprio, mas apenas a despenalizou (STF - Questão de Ordem no RE n. 430.105-9IRJ). Logo, comprovada a condenação definitiva anterior pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei de Tóxicos, impróprio se cogitar no decote da circunstância agravante da reincidência. - Presentes duas majorantes no crime de roubo, o acréscimo da pena acima do minimo não deve ser fundado apenas pela constatação de ambas, devendo ser avaliado em observância a dados concretos constantes dos autos. Desse modo, à mingua de fundamentação para fração diversa da mínima, de rigor o redimensionamento da reprimenda. - Recursos providos em parte. (eDOC 15)



    No recurso extraordinário, alega-se que “a maculação dos antecedentes do recorrente, ante a análise das circunstâncias judiciais do ad. 59, do CP, foi gerada através de uma condenação anterior com trânsito em julgado, por porte de substância entorpecente (Processo n° 2851871-63.2008.8.13.0105). Registra-se que a outra condenação anterior com trânsito em julgado, referente ao crime de furto (Processo n°2223701-67.2007.8.13.0105), foi utilizada na segunda fase de dosimetria da pena, como agravante genérica.” (edOC 17)



    Aduz-se que “o próprio ad. 28, da Lei n° 11.34312006, é inconstitucional, por violação do disposto no art. 50, inciso X, da CR188, que assegura aos cidadãos o direito a inviolabilidade da intimidade e da vida privada.”



    Requer-se “seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se o v. acórdão combatido, para, resguardando os dispositivos constitucionais, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do ad. 28, da Lei n° 11.343106, por infringência ao art. 5 1, inciso X, da Constituição Federal e, via de consequência, afastar a mensuração negativa dos antecedentes do recorrente, de modo a reestruturar no mínimo legal o quantum da pena-base imposta.”



    É o relatório.



    Decido.



    Observem-se trechos do acórdão impugnado:



    Muito embora a questão relativa à consideração como circunstância agravante de processos findos cuja condenação se deu em razão da prática do crime do art. 28 da Lei de Tóxicos seja ponto controverso, ainda não vejo como acolher a pretensão defensiva para, em consequência, desconsiderar estas anotações. 



    É certo que parte da doutrina sustenta que o ad. 28 da Lei de Tóxicos aboliu o caráter criminoso desta conduta, na medida em que prevê tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. 



    [...]



    Com efeito, observa-se que de certa forma não há mais o caráter criminoso do fato e tampouco se pode cogitar em pena de prisão para o usuário de entorpecentes, considerando que o agente não é mais punido com reclusão ou detenção (art. 1 1da LICP). 



    No entanto, ainda que a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343106 seja um delito de menor potencial ofensivo e, portanto, as sanções penais a ele cominadas sejam mais brandas, tal conduta não deixa de ser crime, o que se evidencia inclusive pelo fato do referido artigo constar no Capítulo III da Lei 11.343106 ("Dos Crimes e Das Penas") 



    O Código Penal define o conceito de reincidência em seu artigo 63, não fazendo qualquer distinção pelo cometimento de crimes de menor potencial ofensivo. (eDOC 15, p. 10)



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, nos seguintes termos:



    ‘Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes ... 



    Fixou-se, portanto, a seguinte tese:



    “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.



    Ocorre que entendimentos firmados em sede de repercussão geral não abrangem casos encerrados pelo trânsito em julgado.



    O acolhimento do pedido do recorrente, na essência, resulta na cassação da sentença penal condenatória imposta nos autos do processo que apurou a infração ao art. 28 da Lei de Drogas.



    Por isso mesmo, condenados pelo art. 28 da Lei de Drogas não possuem direito à revisão criminal, em razão do julgamento firmado no Tema 506.



    Não bastasse, a súmula 695 da Corte dispõe que “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”, de modo que não é possível nem mesmo a concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente