Tribunal: STF
Processo: Rcl 75122
Classe: Rcl
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-14
Data de publicação: 2025-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ADC N. 16. RE N. 760.931 (TEMA N. 246 DE RG). RCL 68.392. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONDUTA OMISSIVA OU COMISSIVA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO ENTE PÚBLICO. PROCEDÊNCIA PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.  



    Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, em face de decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos da Reclamação Trabalhista n. 0010978-07.2021.5.15.0083, à alegação de afronta à autoridade das decisões proferidas na ADC n. 16, no Recurso Extraordinário n. 760.931 (Tema n. 246 de Repercussão Geral) e na Rcl 68.392. 



    O reclamante relata ter sido condenado de forma subsidiária ao pagamento de verbas trabalhistas, em razão de ter havido o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela contratada e por presunção de culpa.



    Reporta ter ajuizado a Rcl 68.392, de minha relatoria, contra decisão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho que negou provimento a agravo de instrumento em recurso de revista, a qual foi julgada procedente para afastar a responsabilidade do Município.



    Consoante anota, “sobreveio, então, novo acórdão proferido pela Segunda Turma Julgadora do C. TST, o qual, com efeito, novamente manteve a condenação subsidiária do Município de São José dos Campos, reiterando os mesmos argumentos que ensejaram o ajuizamento da Reclamação Constitucional nº 68.392/SP”. O referido acórdão está assim fundamentado:



    “O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão do gestor público no dever de fiscalizar as obrigações contratuais. 



    Após o julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão, nos autos do RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), no qual reafirmou que a responsabilidade não prescinde da demonstração de culpa do ente público.



     Ficou claro, em ambas as ocasiões, o entendimento da Suprema Corte acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, desde que comprovada a culpa.



    Em nenhuma das oportunidades, todavia, se firmou tese jurídica específica acerca da distribuição do ônus da prova a esse respeito.



    Não há olvidar que existem e existirão casos em que não haverá prova hábil em qualquer um dos sentidos, ou que estas se mostrarão insuficientes para demonstrar a eficácia da fiscalização, ainda que se entenda o dever do gestor como uma obrigação de meio. 



    Resulta daí razoável que a decisão deva pesar em desfavor de quem possuía o ônus de produzi-la. E, tratando-se de fato impeditivo do direito do autor - no caso, a existência de licitação e a fiscalização eficaz - cabe à Administração a sua produção.



    Trata-se da dimensão objetiva do ônus da prova, como regra voltada para o órgão jurisdicional, tal como esclarece Eduardo Hoffmann Cambi: “O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento” (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011).



    Diante do silêncio da Corte Suprema, este Tribunal Superior tem compreendido pertencer ao ente público o ônus probatório acerca da fiscalização das obrigações inerentes ao contrato de terceirização. E ao assim fazê-lo, o TST não está descumprindo as referidas decisões vinculantes.



    Nesse sentido, já se manifestou o próprio STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931/DF (representativo do Tema 246 de Repercussão Geral):



    (...)



    De fato, a fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado constitui fato impeditivo do direito do autor, o que atrai a regra do art. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC.



    Além disso, conforme bem frisou o Desembargador Convocado Valdir Florindo, "não é razoável exigir que o empregado faça prova de que houve negligência, já que não possui meios para fazê-lo" (RR- 629-75.2011.5.03.0067, 7.ª Turma, DEJT 21/6/2013). 



    Inegável o fato de que a Administração é quem possui a melhor aptidão para a prova, por lhe caber a manutenção de todos os registros pertinentes à contratação. 



    Afinal, à luz do princípio da publicidade (art. 37 da Constituição Federal), bem como das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, a Administração Pública possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbida de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. É o que prevê o art. 4.º da Lei 8.666/93:



    (...)



    O ente público, pois, é o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), bem como sua regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (art. 27, IV, 29, IV e V), sendo obrigado a condicionar o repasse dos pagamentos à comprovação desses requisitos. 



    Vale frisar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), com vigência a partir de 1.º de abril de 2021, veio a positivar exatamente a obrigação da Administração de exigir os documentos relativos a registros de ponto, recibos de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal, 13.º salário, férias, FGTS, e verbas rescisórias de empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como vale alimentação e vale transporte (art. 50). Para tanto, poderá condicionar os pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato (art. 121, II). 



    No caso da Administração Pública Federal, esse dever de cuidado já se encontrava expressamente regulamentado por meio da Instrução Normativa 2/2008, que disciplinou os documentos a serem exigidos pelo gestor.



    Mesmo sob o pálio da Lei 8.666/93, o art. 67, § 1.º, determina que o representante da Administração anote em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.



    Diante das inúmeras disposições legais, fica evidente o dever do gestor de bem fiscalizar o contrato de terceirização, formalizando e documentando todos os atos correspondentes. 



    Assim, tem incidência à hipótese o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual esse ônus deve recair sobre a parte que reúna melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incorporada no art. 818, § 1.º, da CLT, segundo o qual “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 



    Considerando-se que o contratado é obrigado a manter as condições originais de habilitação no certame, devendo comprovar sua regularidade fiscal, previdenciária e fundiária, bem como o cumprimento das obrigações trabalhistas (Lei 8.666/93, art. 55, XIII), tal fiscalização deve ser exercida e documentada pelo gestor público. 



    Não se pode perder de vista que o art. 63 da lei de licitações dispõe que é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. 



    Ou seja, fica nítido o dever da Administração de documentar o processo licitatório, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar a respectiva documentação.



    Tendo o Tribunal local registrado não haver elementos que demonstrem a fiscalização do segundo reclamado à prestadora dos serviços, impõe-se a manutenção de sua responsabilidade. 



    Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do ônus da prova. 



    Essa conclusão não pode ser alterada sem a reanálise do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 126 do TST.



     Nem se diga que a decisão recorrida está afastando a incidência do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, ou violando a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve declaração de sua inconstitucionalidade, nem se deixou de aplicá-lo. Na verdade, a Corte de origem, fundamentada na jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior apenas definiu o alcance da norma, por meio de interpretação do ordenamento jurídico. 



    Nesse contexto, considerando que a decisão agravada foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice na Súmula 333 do TST. Fica afastada, pois, a fundamentação jurídica invocada quanto ao tema proposto.”



    Sustenta que o Juízo reclamado afrontou novamente o entendimento firmado no julgamento da ACD 16 e do RE 760.931 (Tema 240), porquanto não fundamentada a decisão na efetiva comprovação da ausência de fiscalização, e sim na “suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada”.



    Requer a concessão de medida liminar para que sejam suspensos os efeitos da decisão reclamada. Por fim, pugna pela procedência da reclamação para “cassar todas as decisões proferidas nos autos do processo nº. 10978-07.2021.5.15.0083 (Reclamação Trabalhista), porque em desacordo com o Tema 246 (RE nº. 760.931) e por ter descumprido a decisão já proferida na Rcl. Nº 68.392/SP, desse E. STF, procedendo essa Corte, pela Turma competente, o julgamento do pedido, afastando-se, NOVAMENTE, a responsabilidade subsidiária indevidamente fixada pela Justiça do Trabalho por presunção de culpa”.



    É o relatório. Decido.



    A controvérsia objeto desta reclamação constitucional consiste na suposta afronta pelo Juízo reclamado ao quanto decidido por esta Suprema Corte no julgamento da ADC n. 16, no Recurso Extraordinário n. 760.931 (Tema n. 246 de Repercussão Geral), bem como na Rcl 68.392, ajuizada contra decisão anteriormente proferida nos autos de origem pelo 2ª Turma do TST.



    Consoante emerge dos autos, após a decisão exarada na Rcl 68.392, julgada procedente para cassar a decisão então reclamada e afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, o Juízo reclamado proferiu nova decisão mantendo a responsabilidade subsidiária do Município, em razão da ausência de elementos que demonstrem a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. 



    Reitero que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública sem comprovação cabal de conduta culposa viola o que decidiu este Supremo Tribunal na ADC 16 e no RE 760.931. A afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa são insuficientes para a responsabilização do ente. 



    No Recurso Extraordinário n. 760.931, foi fixada a seguinte tese:   



    “Tema-RG 246: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.”



    Por sua vez, no julgamento da ADC n. 16, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade de dispositivo da antiga Lei de Licitações (Lei 8.666/93) que expressamente afastava a possibilidade de transferência ao Poder Público da responsabilidade pelo adimplemento de verbas trabalhistas devidas por empresa contratada a seus empregados (art. 71, §1º). Conforme ementa do acórdão:  



   “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC n. 16, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 09/09/2011).”



    No julgamento dos referidos precedentes, esta Suprema Corte pacificou o entendimento de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, somente ocorre em situações excepcionais e quando comprovada a existência de culpa in vigilando. 



     



    Ressalto, novamente, que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que não é possível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, a fim de justificar a responsabilização do ente público:



    “(...) 3. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, a responsabilidade da parte recorrente.” (Rcl 40652 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Rel. p/ Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 05.11.2020)



    Ademais, para aferir a conduta culposa do ente público, seria necessário o revolvimento fático e probatório dos autos de origem, finalidade a que não se destina a estreita via da reclamação constitucional.



    Ante o exposto, com base no art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a Reclamação, para cassar a decisão reclamada e afastar a responsabilidade subsidiária do ente público. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de janeiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente