Tribunal: STF
Processo: ARE 1530375
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-16
Data de publicação: 2025-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS ALEGADAS OFENSAS À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ART. 85, § 11, DO CPC. NEGADO SEGUIMENTO AOS AGRAVOS.



    DECISÃO: Tratam-se de agravos nos próprios autos interpostos por Antilhas Embalagens Flexiveis Ltda. e Estado de São Paulo com vistas à reforma de decisão que inadmitiu os respectivos recursos extraordinários, manejados pela alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Apelação Cível Embargos à execução fiscal Pretensão de anulação de AIIM lavrado por falta de pagamento de ICMS em operação de industrialização por encomenda e por creditamento indevido do imposto; Decadência Prescrição que não se verifica, por não se poder considerar a declaração enviada pela embargante para fins de constituição do crédito tributário que somente pode ser apurado após diligência da fiscalização Raciocínio que tornaria despiciendos a lavratura de auto de infração e o processo administrativo tributário Prazo decadencial, a ser calculado na forma do art. 150, §4º, do CTN, por se tratar, em última análise, de recolhimento a menor do imposto, sem constatação de dolo, fraude ou simulação Decadência dos créditos tributários anteriores a 29/06/2010, tendo em vista que o AIIM foi lavrado em 29/06/2015; Infrações relativas à falta de pagamento do imposto Sentença que afastou a incidência do ICMS por não se verificar circulação jurídica da mercadoria na industrialização sob encomenda de matéria-prima pertencente ao encomendante, sem acréscimo material por parte da embargante ao produto final Argumento não ventilado na exordial e que vai de encontro ao comportamento adotado pela própria autora, que se vale do diferimento do ICMS nas remessas de retorno dos produtos industrializados aos encomendantes originais Encomendas realizadas por pessoas jurídicas enquadradas no Simples Nacional Legalidade da hipótese de quebra de diferimento prevista no art. 1º, § único, item 1, da Portaria CAT nº 22/2017 Infração relativa a remessa de produtos industrializados para outros Estados confirmada pela perícia, sem oposição da embargante Processo de industrialização que, embora não acrescente materiais à matéria-prima, implica em gastos com mão-de-obra e energia elétrica, atraindo o disposto no art. 402, §3º, do RICMS Infrações do item I mantidas, no que não atingidas pela decadência; Infração relativa ao creditamento indevido do imposto Aquisição de mercadorias de fornecedor fraudulento, cuja inscrição estadual foi cassada posteriormente às operações mercantis abarcadas na autuação Existência de prova da boa-fé da embargante, corroborada pela prova pericial e pela ausência de impugnação específica do Estado Inteligência da Súmula nº 509 do STJ e do Tema nº 272 de Recursos Repetitivos (REsp. 1.148.444/MG) Sentença mantida, nesse ponto; Juros de mora Ilegalidade da incidência de juros na base de cálculo da multa sob o pretexto de atualizar monetariamente o valor da penalidade Multas que devem ser calculadas sobre o valor original do débito, incidindo juros somente após o segundo mês subsequente à notificação do AIIM, conforme art. 96, II, da Lei Estadual nº 6.374/89 Índice que deve ser limitado à taxa SELIC, conforme decidido pelo C. Órgão Especial na arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 Sentença que não merece reparos em tais questões; Honorários advocatícios Verba fixada pelo d. Juízo a quo com fulcro no art. 85, §8º, do CPC Possibilidade, diante do elevado valor da autuação, que poderia acarretar em condenação exorbitante Recurso da embargante que não prospera ao pretender a fixação com fulcro nos §3º e 5º do mesmo artigo Arbitramento que, com a alteração parcial do desfecho dado aos embargos, deve ser realizado após a liquidação do julgado, conforme art. 85, §4º, II, do CPC; Recursos voluntário e oficial do Estado providos, desprovido o apelo da embargante.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Após, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal a quo determinou o retorno dos autos à 2ª Câmara de Direito Público, para nova apreciação do caso à luz do Tema 1.076 do STJ, que modificou o acórdão anterior quanto aos honorários sucumbenciais, in verbis: 



      “Apelação Cível Embargos à execução fiscal Parcial procedência dos pedidos, com sucumbência recíproca Provimento dos recursos oficial e voluntário do Estado, desprovida a apelação interposta por patronas da embargante visando a fixação de honorários advocatícios na forma do art. 85, §3º, do CPC Recursos especiais e extraordinário interpostos pelas partes sobrestados por força do Tema nº 1.076 do STJ Devolução dos autos à Turma Julgadora, por determinação do Excelentíssimo Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC Análise que deve se cingir aos honorários advocatícios devidos pelo Estado aos patronos da embargante, considerando que somente ela se insurgiu em relação à forma de arbitramento dos da verba, o princípio do “non reformatio in pejus”, os limites do juízo de retratação e que a matéria enfrentada não é de ordem pública Modificação do julgamento original que se faz de rigor, posto que no v. acórdão foi consignada a possibilidade de arbitramento por equidade caso, após a liquidação do julgado e consequente apuração do proveito econômico obtido pela embargante, fosse verificado valor desproporcional Verba advocatícia devida aos causídicos que patrocinam a embargante que deverá, posteriormente à liquidação do v. acórdão, ser fixada na forma do art. 85, §§3º e 5º, do CPC Modificação do julgamento original, unicamente para dar provimento ao recurso de apelação das advogadas da embargante, com determinação.“



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, o Estado de São Paulo sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 1º, IV, 37, XI, e 170, da Constituição Federal.



    De outra parte, o contribuinte, Antilhas Embalagens Flexiveis Ltda., no apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal.



    Foram apresentaram contrarrazões aos recursos.



    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário do Estado de São Paulo, por entender que encontraria óbices nas Súmulas 282 e 356 do STF, e inadmitiu o de Antilhas Embalagens Flexiveis Ltda., por entender que encontraria óbices nas Súmulas 636, 279 e 280 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    Os recursos não merecem prosperar.



    Quanto ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo, ainda que não se desconheça que a matéria relativa à fixação equitativa dos honorários sucumbenciais se encontra sob apreciação nesta Corte sob o Tema 1.255 da repercussão geral, verifica-se que os artigos 1º, IV, 37, XI, e 170, da Constituição Federal, que a parte recorrente considera violados, não foram debatidos no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, faltando ao caso o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário.



    Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF, pelas quais: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.



     A respeito da aplicação dessas súmulas, discorre Roberto Rosas:



      
“A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: ‘quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela’.



      De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’.



    Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).



    (...). 



      Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.



      A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282).



      O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)



    Nesse sentido: AI 738.029-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/6/2013; e ARE 737.360-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 24/6/2013, esse último assim ementado:



  
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II - Agravo regimental improvido.”



    Por sua vez, no tocante ao recurso extraordinário do contribuinte, Antilhas Embalagens Flexiveis Ltda., destaco do voto do acórdão recorrido a seguinte passagem, in verbis: 



    “Passando ao item 1.3, observo que o próprio laudo pericial é desfavorável à alegação de que o ICMS não seria devido em relação as notas fiscais n° 899 e 966, conforme trecho que o colaciono (fls. 1849-1850): g) Em relação ao item 3 do AIIM n° 4.062.387-7, houve, efetivamente, falta de recolhimento do ICMS? Explicar a que se referem as Notas Fiscais n°s 899 e 996, em confronto com Livro RAICMS (ou seja, são operações que, de fato, ensejaram a circulação de mercadorias, fato gerador do ICMS)? Resposta Nota Fiscal 899 (fls. 324) - saída para fora do Estado, com o CFOP 6125 de Industrialização efetuada para outra empresa quando a mercadoria recebida para utilização no processo de industrialização não transitar pelo estabelecimento adquirente da mercadoria - houve o destaque do ICMS valor de R$ 161,90 à alíquota de 7%), porém no livro de saída o ICMS aparece zerado conforme fls. 1025, ou seja, embora realizado o destaque na nota fiscal por alguma razão a operação não foi tributada no livro registro de saídas e livro registro de apuração. Nota Fiscal 996 (fls. 325) ~ também, refere-se à saída para fora do Estado, com o CFOP 6125 de Industrialização efetuada para outra empresa quando a mercadoria recebida para utilização no processo de industrialização não transitar pelo estabelecimento adquirente da mercadoria - não houve destaque de ICMS no documento fiscal e no livro de saída conforme fls. 1024. Conforme se verifica o CFOP da operação é o CFOP 6125 - Industrialização efetuada para outra empresa (situada fora do estado) quando a mercadoria recebida para utilização no processo de industrialização não transitar pelo estabelecimento adquirente da mercadoria. 



    De acordo com o RICMS artigo 402, § 2o - salvo disposição em contrário, na saída de mercadoria em retorno ao estabelecimento que a tiver remetido nas condições deste artigo, o estabelecimento que tiver procedido à industrialização calculará e recolherá o imposto sobre o valor acrescido, entendendo como valor acrescido o total cobrado pelo estabelecimento industrializador, nele incluídos o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo industrial, (conforme §3°, do artigo 402). 



    Note-se que o diferimento previsto na portaria CAT n° 22, de 08/03/2007 aplica-se apenas para as operações dentro do Estado. Portanto, a operação deveria ser tributada pelo ICMS de acordo com a legislação. Anoto que na manifestação a respeito do laudo a embargante não teceu qualquer consideração acerca de tais conclusões periciais.”  



    Nesse contexto, como consignado no decisum objurgado, observa-se que, para acolher a pretensão da parte agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da incidência do ICMS in casu, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, acaso existente, seria indireta ou reflexa, bem como reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. Nesse sentido:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTOS ESTADUAIS. PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO. REDUÇÃO DAS MULTAS E JUROS. ENCARGOS FINANCEIROS. NATUREZA JURÍDICA. LIMITAÇÃO À TAXA SELIC. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional local, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmulas 279 e 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.349.396-AgR,  rel. Min. Luiz Fux - Presidente, Tribunal Pleno.  DJe de 3/3/2022)  



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXCUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA. REQUISITOS. VALIDADE. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.3.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 933.026 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 24/2/2016)  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Exceção de préexecutividade. Cabimento. CDA. Validade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.247.751-AgR, rel. Min. Dias Toffoli – Presidente, Pleno, DJe de 15/9/2020)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO. SÚMULA 106/STJ. DEMORA DA CITAÇÃO IMPUTADA AO PODER JUDICIÁRIO. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. MULTA. PUNITIVA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636/STF. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal. II – Conforme a Súmula 279/STF, é impossível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. IV – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal. V – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é impraticável o recurso extraordinário com alegação de contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo tribunal de origem (Súmula 636/STF). VI – Não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, cingindo-se a interpretar normas infraconstitucionais, não declara a inconstitucionalidade de dispositivo nem afasta sua aplicabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Carta Magna. VII – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1.324.187 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandwoski, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021)  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CDA. LEGALIDADE. PRESUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INVIABILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; RE 1.075.013-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/2/2018. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.371.672 AgR, rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO aos agravos movidos por Antilhas Embalagens Flexiveis Ltda. e pelo Estado de São Paulo, ex vi art. 932, inc. VIII, do CPC, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Ademais, havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de janeiro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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