Tribunal: STF
Processo: ARE 1555104
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-04
Data de publicação: 2025-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso extraordinário com agravo sob o fundamento de ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada, bem como pela aplicação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal.



    A parte embargante sustenta a existência de erro material na decisão embargada, sob o argumento de que o acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema nº 176 da repercussão geral.



    Esclarece que 



    “(...) na origem, o MM. Juízo a quo, julgou, de forma antecipada, improcedente o pedido para afastar a incidência do ICMS sobre os valores devidos a título de ‘demanda contratada’ e determinou o sobrestamento do feito quanto ao pedido para que fosse afastada a cobrança de ICMS sobre TUSD/TUST até o julgamento definitivo do IRDR nº 15378339-9 pelo Tribunal de Justiça. Sendo que essa discussão sobre TUST/TUSD ainda está pendente de julgamento na origem, ou seja, sequer caberia a interposição de qualquer recurso.”



    É o relatório.



    Decido.



    Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    Com efeito, a decisão embargada é clara. Como restou consignado, o acórdão recorrido não analisou o mérito da demanda, apenas e tão somente, não conheceu da apelação por entender que o recurso cabível, no caso, seria o agravo de instrumento, haja vista que a sentença julgou antecipadamente parte do mérito da demanda.



    Como se vê, não há no acórdão recorrido decisão de mérito acerca do decidido no Tema nº 176 da repercussão geral, razão pela qual os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram objeto de prequestionamento pelo Tribunal de origem.



    Em assim sendo, reitero a aplicação das Súmulas nº 282 e 284 do STF.



    Por fim, ainda que superados tais óbices, melhor sorte não assiste à parte embargante. É que a instância primeva decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Suprema ao asseverar que apenas deve ser excluída da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência não utilizada, conforme se verifica da transcrição do seguinte trecho (e-doc. 73, p. 5):



    “O que se veda, é a cobrança pela potência contratada não utilizada. Ou seja, caso as partes contratem uma determinada potência e ao final do período a potência utilizada seja inferior à contratada, conquanto essa possa ser tarifada, apenas aquela pode compor a base de cálculo do ICMS. Mas ressalte-se, tudo isso sem prejuízo da tarifação e da integração na base de cálculo da energia consumida.”



    Nesse mesmo sentido, e com apoio no julgamento do Tema nº 176/RG, a Primeira Turma reconheceu a possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de potência efetivamente utilizada. Nesse sentido, vide o julgamento do RE nº 1.394.003/SC-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” 



    (RE nº 1.394.003/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8/11/22 — grifei).



    No mesmo sentido: RE nº 1.435.714/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/8/23; RE nº 1.394.100/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/23.



    Anote-se também que, ainda com base no Tema nº 176/RG, a Segunda Turma da Corte, na apreciação do RE nº 1.394.222/SC-AgR, concluiu pela possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de ultrapassagem, considerando que ela corresponde à potência utilizada ou aferida pelos medidores e, por isso, efetivamente utilizada pelo consumidor.



    Nesse sentido, transcrevo precedente dessa Corte, verbis:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.394.222/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 23/3/23; grifei) 



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de agosto de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente