Tribunal: STF
Processo: RE 1505858
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-31
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, interposto por Antônio Luiz Colucci, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (eDoc. 43):



    “APELAÇÃO - Pressupostos de admissibilidade - Falta de preparo do recurso de um dos corréus (Lúcia) - Recurso deserto - Inteligência do art. 1.007 do novo CPC. RECURSO DA CORRÉ LÚCIA NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO - Improbidade administrativa - Município de Ilhabela - Designação de servidora pública estável casada com o Alcaide para exercer funções de confiança no Gabinete do Prefeito , com imediata nomeação para o cargo de Presidente do Fundo de Solidariedade e Desenvolvimento Social e Cultural de Ilhabela - Ato ímprobo comprovado - Inobservância .das formalidades necessárias à consubstanciação de ato administrativo válido Desvio de finalidade e ausência de motivação válida - Súmula Vinculante n° 13 do STF arranhada - Ato praticado para satisfazer interesses pessoais apartado do interesse público - Dano ao erário, todavia , não verificado, ante o real exercício de funções públicas - Inocorrência de enriquecimento ilícito, outrossim, ante a ausência de provas de que não houve prestação de serviços de natureza pública - Desclassificação dos atos praticados no art . 10 da LIA para a figura do art. 11, I, da LIA - Realinhamento das penas aplicadas, em atenção ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade dos atos praticados, conforme a prova dos autos - Extensão dos efeitos da reclassificação da conduta e do realinhamento das penas, que, por congruência lógica, beneficia a corré Lúcia - Sentença de parcial procedência da demanda mantida, com reclassificação da improbidade em foco, e realinhamento das sanções - RECURSO DO . CORRÉU ANTONIO LUIZ PARCIALMENTE PROVIDO. ” 



    O recorrente alega que “à época em que o Recorrente assumiu a prefeitura em 2009, a Sra. Lúcia JÁ ERA FUNCIONÁRIA PÚBLICA ESTÁVEL DO MUNICÍPIO HÁ MAIS DE 21 (VINTE E UM) ANOS, exercendo suas funções de maneira correta e eficiente, sem qualquer conduta desabonadora de seus serviços, tanto que em seu registro de funcionária pública mostra-se imaculada, sem nenhuma advertência ou anotação desabonadora”.



    Argumenta que “em que pese a Corré Lúcia ter sido nomeada para Presidência do FSDSC, esta continuaria exercendo as atividades atinentes ao funcionalismo público como dentista, e consequentemente recebendo seus proventos pelo efetivo serviço prestado, em cumulação de funções” e que “No entanto, por conveniência e oportunidade da própria Administração Pública, a então Secretária de Saúde, Sra. Cláudia Ehlers Kerber, sua superior, emitiu a aludida Ordem de Serviço, disponibilizando sua funcionária para exercer atividades no Gabinete da Prefeitura, a partir de 02 de janeiro de 2009, sem prejuízos de seus vencimentos”. 



    Defende que “o cargo em comissão é tão somente um lugar no quadro funcional da Administração Pública com atribuições e responsabilidades de direção, chefia e assessoramento, cuja escolha é baseada na confiança, fato este que enseja a livre nomeação e exoneração, bem como pode ser ocupado por qualquer pessoa, desde que seja reservado um limite aos servidores de carreira”.



    Com base nesses fundamentos, pede o provimento do recurso.



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo as premissas fáticas do acórdão de origem que deram ensejo à condenação dos recorrente pelo art. 11, inciso I, da Lei nº 8.492/92 (eDoc. 43):



    “Observe-se, então, a contradição intrínseca nos atos praticados, que foram efetivados pelos corréus, ante a cronologia dos fatos: a) em 01/01/2009, por meio do Decreto n° 1.699/2009, o Prefeito Municipal, e corréu nesta demanda, nomeou a corré Lúcia, sua esposa, para exercer o Cargo de Presidente do Fundo de Solidariedade e Desenvolvimento Social e Cultural de Ilhabela; b) por meio de simples ordem de, serviço, e após a nomeação de Lúcia, ela foi designada para prestar serviços junto ao gabinete do Prefeito, sem, contudo, discriminar quais as atribuições e a natureza de suas novas funções (fls. 363); e, por fim, c) em 10/11/2009, Lúcia foi designada pelo seu marido, Prefeito de Ilhabela, para exercer a função de gestora do convênio com o Fundo de Solidariedade e desenvolvimento Social e Cultural do Estado de São Paulo FUSSESP, mediante edição da Portaria no 1.036/2009.



    Diante destes fatos, não se pode sustentar a validade da ordem de serviço que designou Lúcia para exercer suas funções no Gabinete do Prefeito, pois, para além de apartada das devidas formalidades, é carente de motivação válida e desviada da finalidade pública. 



    Eis, então a prova da imoralidade e da intolerável utilização da Administração Pública para satisfazer interesses pessoais. 



    Todavia, há que se reconhecer a inexistência de dano ao erário, pois, com efeito, a autora desempenhou e exerceu suas funções de maneira assídua, muito embora em desvio de finalidade, não havendo, nos autos, prova de desídia dela, inexecução de tarefas e serviços atinentes à sua função, nem acobertamento de qualquer falta de zelo por parte do corréu seu marido, já considerando, aí, o fato de que a função dela não deveria ser remunerada, todavia, nada obsta o recebimento de seus vencimentos no exercício desviado no Gabinete do Prefeito. E, ainda que mal desviada da função, por ter exercido o cargo de confiança desviado, não se pode afirmar dano pelo não exercício do cargo originário. 



    Assentir com tese oposta, é concordar com o inviável enriquecimento sem causa da Administração. 



    Assim, a rigor, ausente o fundamento de dano ao erário ou enriquecimento sem causa por parte dos corréus, inviável a classificação da conduta deles no art. 10 da LIA, anotando-se, ainda, que esse não foi o motor dos atos praticados. Em outras palavras, o ato ímprobo não estava na linha geradora de dano ou de enriquecimento ilícito, mas apenas no espúrio favorecimento pessoal por desvio de , função deslocada da devida forma legal e dos princípios da legalidade e da moralidade pública. (...)”.



    Conforme consta no acórdão recorrido, o caso dos autos versa sobre a prática de ato doloso de improbidade, previsto no art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, que foi revogado pela Lei nº 14.230/2021 (eDoc. 43):



    “Verifica-se, assim, a improbidade e a imoralidade, pois os réus utilizaram-se de ardil, para satisfazer interesses próprios, em clara violação de respeito aos regulamentos, normas e legislação pertinentes à alocação de servidores públicos, observando-se que o ato foi praticado sem a devida formalidade, desviado do interesse público, sem justificativa moralmente válida, e apartado das regras observáveis na espécie, em nítida violação dos princípios republicanos, satisfazendo interesses pessoais que não agregaram nenhum valor ao interesse público. (...)



    Daí, é o caso de enquadrá-los nas condutas 'do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa, fazendo-se necessário o realinhamento das sanções aplicadas, no quadro no art. 12, III, da mesma lei (conforme adiante se faz).” 



    Ao enquadrar a conduta do recorrente no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/1992 — ato doloso contra os princípios da administração pública— e ao reconhecer que o recorrente utilizou-se de ardil para satisfazer interesses próprios, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu o caráter doloso da conduta. Embora o acórdão não mencione expressamente as palavras "dolo" ou "doloso", não se exige a literalidade desses termos quando a própria decisão, em sua integralidade, expõe de forma clara tal elemento subjetivo. A fundamentação adotada pelo tribunal, aliada à tipificação legal, demonstra que a conduta foi intencional e direcionada ao favorecimento pessoal, sendo suficiente para evidenciar o dolo.



    A natureza dolosa da conduta afasta a incidência do item 3 do Tema 1199 do STF por ausência de aderência estrita:



    Tema 1199 “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”



    A discussão sobre a presença do dolo não pode ser reavaliada por esta Corte, pois, para divergir do entendimento adotado pelo Tribunal de origem, seria necessária a reanálise de fatos e provas, finalidade a que não se destina o recurso extraordinário, nos termos da Súmula nº 279 do STF.



    No caso, há continuidade normativo-típica porque a hipótese típica — nomear cônjuge para o exercício de cargo em comissão — permanece prevista na legislação atual, especificamente no inciso XI do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Transcrevo o teor do dispositivo:



    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;”



    Ainda que o arcabouço normativo tenha sofrido alterações, a essência da conduta segue configurada como ato de improbidade administrativa. Portanto, a continuidade normativo-típica afasta a possibilidade de retroatividade benéfica, pois o ato praticado não perdeu a sua tipicidade .



    A situação dos autos é diferente daquela em que ocorre a revogação de um dispositivo sem que a conduta nele prevista tenha sido reintroduzida no rol taxativo do art. 11. Nesses casos específicos, a conduta deixa de ser considerada como ilícita pelo legislador, o que dá ensejo à aplicação da retroatividade benéfica da lei nova. Não é esse, no entanto, o caso dos autos.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego provimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente