Tribunal: STF
Processo: HC 255613
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-30
Data de publicação: 2025-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, apontado como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 623.864/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, sob o regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).



    Alega a Defensoria Pública, nesta impetração, a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com consequente fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Argumenta que a causa de diminuição foi negada ao paciente somente com base em seus atos infracionais pretéritos, o que constitui fundamento inidôneo.



    Requer, ao final,



    “o conhecimento da presente ação e, de forma de liminar, pugna-se para que a) se reconheça a aplicabilidade da causa de redução de pena do §4º, do art. 33 e, uma vez redimensionada a pena, b) que seja fixado o regime inicial aberto e, por fim, c) que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se presentes todos os requisitos para tanto, como tendem a assim se consolidar.



    Ao final, a Defensoria Pública aguarda a concessão definitiva da ordem, confirmando-se a decisão liminar.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado (edoc. 2, fls. 32-33):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO E ANTERIOR PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO CONSTANTE DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ NESSA PARTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 



    1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). 



    4. Hipótese em que que o redutor não foi aplicado com base em anteriores passagens do paciente pela prática de tráfico de drogas, além das circunstâncias que envolveram a apreensão, como a expressiva quantidade da droga apreendida. 



    5. Em relação ao regime prisional, o agravante não impugnou o único fundamento constante da decisão agravada para não conhecer do tema, o que atrai o óbice da Súmula n. 182/STJ. 



    6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.”



    Ressalta-se que esta Suprema Corte admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal ou de recurso somente em situações excepcionais de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.



    No caso concreto, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o afastamento do óbice. 



    Reproduzo trecho da decisão monocrática do Ministro Relator acerca dos fundamentos utilizados para afastar o tráfico privilegiado (edoc. 2, fls. 50-53, grifos nossos):



    “No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para manter o entendimento constante da sentença, no sentido de que o paciente não faz jus à causa de diminuição de pena (e-STJ fls. 38/40): 



    E, no que diz respeito ao mérito, conforme se verifica, o acusado foi preso em flagrante porque na data, hora e local, descritos na denúncia, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 63 porções de cocaína, pesando aproximadamente 57 gramas (fls. 1/2). 



    [...] 



    Frise-se que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, por sua vez, não representa direito subjetivo do acusado. O legislador, ao adotar a expressão “poderão”, quis demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. 



    Em outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada era direito do réu, teria usado a palavra “deverão”, oriunda do verbo “dever”, que significa obrigação, necessidade, etc. 



    Assim, como o texto do artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, está redigido que “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços”, não há qualquer dúvida que a concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59,caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 



    O douto magistrado sentenciante deixou de aplicar o redutor previsto no art. 33, par. 4º, da Lei n. 11.343/06, em face da natureza do entorpecente, qual seja, cocaína, bem como pelo fato do acusado ostentar passagens anteriores pela prática de tráfico de drogas, por ele admitidas. 



    E, acertada a decisão, quanto esse aspecto, uma vez que a natureza da droga apreendida em poder do réu, bem como sua conduta, perante a vida, demonstram seu envolvimento na atividade criminosa. 



    Com efeito, o fato do acusado estar portando 63 porções de cocaína, comprova que ele gozava da confiança do chefe do tráfico, uma vez que tal quantidade de droga, não seria fornecida a uma pessoa que não tivesse, anteriormente, comprovado lealdade para como o crime organizado. 



    Desta forma, tendo em vista as peculiaridades do caso, o comportamento social e a ousadia do réu, ele não faz jus à diminuição depena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme o pleiteado, devendo ser mantida, portanto, a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor mínimo legal, na terceira fase da dosimetria. 



    Dessa forma, extrai-se que o redutor não foi aplicado com base na existência de anteriores passagens do paciente pela prática de tráfico de drogas, além das circunstâncias que envolveram a apreensão, como a expressiva quantidade da droga apreendida. 



    Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto o histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, justifica a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    (...)



    Além disso, a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (EREsp n. 1.431.091/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). 



    No mesmo sentido, seguem julgados da Quinta e Sexta Turmas:



    (...)



    Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    No que toca ao regime prisional, constata-se que o tema não foi objeto de debate na origem, o que inviabiliza o respectivo exame por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido:



    (...)



    Mantida a pena em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente inviáveis ou improcedentes. 



    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.”



    Transcrevo, ademais, a fundamentação apresentada na sentença condenatória quanto à fixação da pena (edoc. 2, fls. 11-12, grifos nossos):



    “Na dosagem da pena, atento aos critérios norteadores do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base do réu Uemerson no mínimo legal, pois lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais, ficando esta pena base fixada em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, o unitário no mínimo legal. Esta pena deve ser a definitiva ante à ausência de outras circunstâncias agravantes ou causas de aumento ou diminuição de pena. 



    O regime inicial para o cumprimento da pena deve ser o fechado, tendo em vistas as recomendações da Lei nº. 8.072/90, já que se trata de delito hediondo, devendo estar preso para apelar por não se conceder o benefício do apelo em liberdade para quem se encontrava preso cautelarmente, devendo ainda ser preservada a ordem pública. 



    Veja-se ter sido o réu Uemerson detido na posse de cocaína, substância entorpecente que não é produzida neste país e que para aqui chegar, demanda uma verdadeira associação criminosa, da qual o réu faz parte, sendo o elo final e se há associação criminosa, não há como se conceder o benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Tóxicos. 



    Ademais, o acusado foi detido na posse de dinheiro, revelando sua intensa traficância, devendo ser destinado o aludido benefício ao traficante de míseras gramas e que o faz apenas para sustentar o seu vício. Não se perca de vista ainda suas passagens anteriores pela prática do tráfico de drogas, conforme por ele mesmo admitidas. 



    Aliás, tal previsão legal na verdade é absolutamente anacrônica e contrária ao que exige a sociedade brasileira no atual momento. 



    O tráfico de drogas é o sustentáculo do crime organizado, seja em que nível for e a simples primariedade e bons antecedentes não podem se consistir em verdadeiro escárnio à função preventiva e repressiva da lei penal. 



    Há quem se refira a um benefício ao chamado traficante de primeira viagem, o que seria salutar, mas no atual momento, onde pessoas são queimadas vivas após um roubo, pais são assassinados por filhos e vice-versa, criminosos de dentro de presídios comandam toda a sorte de crimes, indaga-se se o legislador futuramente também não concederá o mesmo benefício a latrocidas, homicidas, estupradores, todos de “primeira viagem”. 



    Conhecendo-se a benevolência do legislador penal pátrio, o que vem provocando verdadeira comoção à sociedade indefesa, conceder o referido benefício seria perigosa porta para futuras analogias que somente tem por escopo permitir o retorno ao convívio social de criminosos com personalidade distorcida e que expõem pessoas inocentes ao contato letal com entorpecentes. 



    Ante o exposto e diante de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação penal nº. 194/20 e CONDENO Uemerson Rodrigues Monteiro, qualificado nos autos, a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, o unitário no mínimo legal, sob o regime inicial fechado, dando-o como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06.”



    Verificando as certidões e folha de antecedentes do paciente (edoc. 2, fls. 4-7), observo que não constam inquéritos ou ações penais em curso, mas apenas a prática de atos infracionais.



    Diante disso, a compreensão adotada pelas instâncias anteriores destoa do entendimento emanado desta Suprema Corte, segundo a qual a prática de atos infracionais não é, por si só, suficiente para justificar o afastamento da benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Veja-se:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE FRAGRANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME • Habeas corpus impetrado para rescindir decisão condenatória, alegando nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem justa causa. Subsidiariamente, sustenta ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO • Há três questões em discussão: (i) determinar o cabimento de habeas corpus que funciona como sucedâneo de revisão criminal; (ii) verificar se há ilegalidade fragrante na busca pessoal realizada pela autoridade policial sem mandado judicial; (iii) avaliar a adequação da fundamentação para afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR • O habeas corpus não é cabível para rescindir decisão acobertada pela coisa julgada. Contudo, ilegalidades flagrantes autorizam a concessão da ordem de ofício. • A "fundada suspeita", exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal (CPP) para a realização de busca pessoal sem ordem judicial, deve basear-se em elementos concretos e objetivos que indiquem a probabilidade de que o indivíduo esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. • A Turma compreendeu que, no caso concreto, havia justa causa para a busca pessoal realizada pela autoridade policial. Vencido, neste ponto, o Relator. • A prática de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de contrariar o sistema de proteção integral de crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF e na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). • A quantidade de droga apreendida, especialmente quando pequena, não pode justificar o afastamento do redutor, sendo imprescindível a comprovação de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, o que não ficou evidenciado no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE • Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício e em menor extensão, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido, em parte, o Relator que concedia a ordem para declarar a ilegalidade da busca pessoal e a nulidade das provas obtidas por meio dela, bem como as demais decorrentes. Tese de julgamento: • A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. • A quantidade de drogas apreendidas não permite deduzir que o acusado faz do tráfico seu meio de vida ou integra uma organização criminosa.” (HC 249506, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 10-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2025 PUBLIC 19-03-2025, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifei).



    Diante desse quadro, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para que seja refeita a dosimetria da pena, observando-se a incidência da causa de diminuição de pena versada no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006. Determino, ainda, que, redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Processo nº 1500481-98.2020.8.26.0320, 1ª Vara Criminal da Comarca de Limeira - SP).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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