Tribunal: STF
Processo: HC 253213
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-14
Data de publicação: 2025-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado, em 10.3.2025, por Filipe Thomaz da Silva, advogado, em benefício de Rodrigo Virgínio de Oliveira, contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.2.2025, negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração nos Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.625.463/SP.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e o corréu Richard Baltazar Batista Vieira Vinagre Júnior condenados pelo juízo da Quarta Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP (Ação Penal n. 1501892-70.2022.8.26.0559), em 1º.9.2023, pela prática dos delitos previstos no caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente majorado) e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). O juízo sentenciante impôs ao réus as penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, um ano de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa. Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso auto de inquérito policial que, no dia 29 de outubro de 2022, por volta de 11h30min, na Rua Três Fronteiras, 
nº 3159, Bairro Eldorado, nesta cidade e comarca de São José do Rio Preto/SP, RODRIGO VIRGINIO DE OLIVEIRA, qualificado a fls.; e RICHARD BALTAZAR BATISTA VIEIRA JUNIOR, qualificado a fls., previamente ajustados, um aderindo à conduta do outro e envolvendo o adolescente R B V V, com a finalidade de venda, entrega e fornecimento a terceiros, trazia consigo e mantinham em depósito 
29 porções de droga contendo a substância ‘Tetrahidrocannabinol (TSH)’, vulgarmente conhecida como maconha, com peso total líquido de 258,1g (duzentos e cinquenta e oito gramas e cem miligramas); 
e 2 porções da droga cocaína na forma de crack, com peso total líquido de 17,6g (dezessete gramas e seiscentos miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de R$ 3.491,00 (três mil, quatrocentos e noventa e um reais) com RICHARD e R$ 91,20 (noventa e um reais e vinte centavos) com R; 
3 rolos de plástico filme; 1 balança de precisão, marca ‘Bmax’ conforme auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, auto de constatação de fls. 34/40, e depósito judicial de fls. 101.



    Consta, ainda, que, na mesma data, horário e local, RODRIGO VIRGINIO DE OLIVEIRA, qualificado a fls.; e RICHARD BALTAZAR BATISTA VIEIRA JUNIOR, qualificado a fls., previamente ajustados, um aderindo à conduta do outro, possuíam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, marca ‘Taurus’, modelo pt 57-SC, calibre 765, de uso permitido, municiada com quatro cartuchos intactos, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, cujo laudo pericial protesto pela posterior juntada. 



    Segundo apurado, após o adolescente ser envolvido pelos denunciados na prática do crime de tráfico de drogas, na data dos fatos, R estava parado na frente da residência localizada na Rua Três Fronteiras, nº 3159, trazendo consigo uma bolsa contendo drogas e, ao avistar uma viatura policial se aproximando, entrou com pressa para dentro da residência. Diante da atitude do adolescente, os Policiais Miliares o abordaram antes que R ingressasse na casa e, submetido à revista pessoal, na bolsa que ele trazia consigo, foram apreendidas as duas porções de crack, mais duas porções de maconha e a quantia de R$ 91,20 (noventa e um reais e vinte centavos). Existindo fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas na residência que o adolescente tentou adentrar, os Milicianos ingressaram no imóvel e abordaram o denunciado RICHARD, que estava sentado no sofá da sala e trazia em sua cintura a arma de fogo tipo pistola, marca ‘Taurus’, modelo pt 57-SC, calibre 765, de uso permitido, municiada com quatro cartuchos intactos. O denunciado RODRIGO, que caminhava em direção à cozinha carregando uma mochila também foi abordado e, com ele, foram apreendidas mais vinte e sete porções de maconha, idênticas as que o adolescente trazia consigo. Indagados, admitiram que a droga era destinada à comercialização ilícita e disseram que a arma de fogo que RICHARD possuía era destinada a protegerem as pessoas chamadas Carlos Eduardo Raimundo e Rauan Marcos Rodinei Raimundo da Silva, pessoas impossibilitadas de andar. A genitora de Carlos Eduardo, Luzia Aparecida Raimunda, autorizou as buscas pela casa e, na cozinha, os Policiais ainda apreenderam rolos de plástico filme e uma balança, e, sobre o rack da sala, a quantia de R$ 3.491,00 (três mil, quatrocentos e noventa e um reais) em dinheiro. Ouvidos pela Autoridade Policial, os denunciados negaram a prática do tráfico de drogas, bem como a posse da arma de fogo e o adolescente assumiu a autoria exclusiva dos crimes. No entanto, diante da quantidade e variedade de droga apreendida, da localização de petrechos e expressiva quantia em dinheiro, aliado às circunstâncias em que se deram os fatos, não há dúvidas de que, juntos e envolvendo o adolescente R, os denunciados praticavam o crime de tráfico de drogas, além de possuírem a arma de fogo de forma irregular e sem autorização” (fls. 143-145, e-doc. 2).



    3. Em 11.1.2024, a Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento aos apelos defensivos para “reconhecer a hipótese de crime único e dar os apelantes como incursos no 
art. 33, caput, c/c art. 40, inc. IV e VI, da Lei nº 11.343/06, ficando suas penas, isoladamente, em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, mantidos os demais termos da r. sentença” 
(fl. 283, e-doc. 4). Esta a ementa do julgado:



    “Apelações criminais. Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo. Recursos defensivos parcialmente providos. Princípio da consunção entre os delitos, com reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06, redimensionando-se as penas. Preliminares rejeitadas. Não há ilegalidade na diligência realizada pelos policiais militares. Fundadas suspeitas de haver alguma ilicitude. Flagrância a permitir os policiais de realizarem abordagem, busca pessoal e domiciliar. Conduta legitimada. Mérito. Materialidade delitiva e a autoria comprovadas. Absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Participação de menor importância não configurada. Arma apreendida na mesma seara, seu uso estava ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes realizado. Hipótese de crime meio para se atingir o crime fim, que é o tráfico. Dosimetria redimensionada. Na primeira fase, penas-base no mínimo legal, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, as penas não sofrem alteração. Menoridade penal de Richard não conduz a sanção aquém do mínimo previsto pelo legislador (Súmula 231, ESTJ). Na terceira fase, não incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/2006, pois ausentes os seus pressupostos. Aumento de 1/6 ante a presença das majorantes (art. 40, inc. IV e VI, da Lei 
nº 11.343/06), totalizando-se, individualmente, cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Regime inicial fechado bem fixado pela gravidade do delito e circunstâncias do caso concreto. Não se substitui a pena, pois ausentes os seus requisitos. Recursos presos” (fl. 284, e-doc. 4). 



    4. A defesa do paciente interpôs recurso especial, inadmitido pelo Presidente da Seção Criminal do Tribunal estadual, em 18.3.2024. 



    5. A decisão de inadmissão do recurso especial foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.625.463/SP, desprovido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 4.9.2024. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal, em 17.10.2024, nestes termos:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ABORDAGEM, BUSCA PESSOAL E INGRESSO NO DOMICÍLIO. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. NULIDADE INEXISTENTE. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP destacou que a busca pessoal realizada no adolescente não se afigura ilícita, eis que amparada em fundadas suspeitas decorrentes do seu comportamento ao avistar a viatura policial, consistente no fato de tentar fugir para o interior da residência, alertando os agentes ao gritar ‘polícia, polícia’, além de estar em local de intenso tráfico de drogas, circunstâncias capazes de autorizar a diligência. O referido entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a moldura fática analisada pelo acórdão recorrido evidencia a caracterização de justa causa para a abordagem e busca pessoal e consequente ingresso dos policiais no domicílio do recorrente, independentemente de consentimento do morador ou mandado judicial, consubstanciada em fundadas razões que indicavam situação de flagrante delito no imóvel averiguado. 



    2. Nesse contexto, a desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a abordagem e busca pessoal no recorrente demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, atraindo a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 



    3. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006 foi afastada em razão das circunstâncias do crime, considerando a quantidade das drogas apreendidas, prontas para distribuição, em local de intenso tráfico de drogas, bem como a apreensão de relevante montante em dinheiro sem comprovação de origem lícita, além de arma de fogo e munições, elementos evidenciam que o agente se dedica à atividade criminosa, o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    4. Considerando que TJ concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão, a revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 



    5. Em que pese a primariedade do recorrente, a neutralidade das circunstâncias judiciais, com a pena-base fixada na mínimo legal e a reprimenda corporal estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime prisional fechado foi mantido a partir de elementos concretos, restando destacada a maior gravidade do delito, tendo em vista a quantidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de arma de fogo. Na hipótese a Corte estadual ressaltou de forma concreta a gravidade exacerbada do delito justificando o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal – CP, não havendo falar em violação do referido dispositivo legal. 



    6. Agravo regimental desprovido” (fls. 159-160, e-doc. 5).



    A defesa opôs embargos de divergência, rejeitados pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, em 14.11.2024. Opôs embargos declaratórios, igualmente rejeitados, em 23.11.2024. Interpôs novo agravo regimental, desprovido pela Terceira Seção do Superior Tribunal, em 20.2.2025. 
Tem-se na ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. BASES FÁTICAS DISTINTAS E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. Agravo regimental improvido” (fl. 294, e-doc. 5).



    6. Embora o impetrante aponte como ato coator esse último acórdão, é o julgado pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.625.463/SP o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “houve a manutenção da negativa de aplicação, ao paciente, do benefício do tráfico privilegiado. Todavia, os fundamentos utilizados não se sustentam, na medida que são inidôneos e, ao mesmo tempo, contraditórios” (fl. 2, e-doc. 1).



    Argumenta que a quantidade de droga foi utilizada “para obstar o benefício, mas, além de isso não ser um elemento idôneo, não se observou que o primeiro e o segundos graus não exasperaram a pena-base do paciente no que tange a tal questão. Se nem a pena-base do paciente foi exasperada, como é possível o STJ inovar e dizer que a quantidade é relevante? Ressalte-se, ainda, que a mera quantidade, ainda que elevada, não comprova uma dedicação ao tráfico, bem como que a utilização da mesma circunstância em duas fases caracteriza bis in idem” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que “a utilização, em desfavor do paciente, do local da apreensão das drogas é claro bis in idem, pois o domicílio da testemunha R ser ‘ponto de tráfico’ é algo inerente ao tipo penal. Ora, de onde mais se espera que drogas sejam vendidas? A mesma questão se aplica à questão do dinheiro, uma vez que o tráfico de drogas, por se tratar de uma atividade comercial, obviamente movimenta pecúnia. Se tais questões são inerentes à traficância, como dizer que elas, por si só, provam a dedicação à criminalidade?” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Afirma que “a utilização da apreensão da arma de fogo, in casu, também foi inidônea para obstar o benefício pretendido, pois a existência de uma arma de fogo em um local, por si só, não significa que houve a prolongação da conduta no tempo (ou dedicação criminosa). Além disso, é fato incontroverso que o objeto não foi apreendido com o paciente e que, por isso, ele não pode ser punido de forma objetiva. Não se observa, ainda, fundamentação específica do porquê do paciente, por não ter sido preso com a arma, é, necessariamente, participante de tal conduta. Frise-se, ainda, que a apreensão da arma de fogo já foi utilizada para majorar a pena do paciente, de odo que a utilização da mesma circunstância para obstar o tráfico privilegiado é um claro bis in idem” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Ressalta que “o paciente é primário e possui bons antecedentes, o que é incontroverso. Além disso, as instâncias ordinárias, tendo ciência da quantidade de drogas apreendida, não majoraram a pena-base do paciente” (fl. 3, e-doc. 1).



    Defende que, “tendo a pena-base do paciente sido fixada no mínimo legal, não há que se falar em regime mais gravoso, devendo, por isso, haver a devida adequação, sendo que, em caso de não aplicação do tráfico privilegiado, deve ser fixado o regime inicial semiaberto” (fl. 3, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Em face de tudo arguido acima, requer a Vossa Excelência: (...) 



    c) A concessão da ordem de habeas corpus no sentido de:



    i) Aplicar o ‘tráfico privilegiado’ ao paciente em sua fração máxima de 2/3 (dois terços); e 



    ii) Por fim, fixar o regime aberto (com a conversão em restritivas de direito), em caso de aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/06, ou o regime semiaberto” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    8. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi condenado por manter em depósito, para fins de tráfico, vinte e nove porções de maconha, com peso líquido de 258,1g, e duas porções de crack, com peso líquido de 17,6g.



    9. Da leitura da sentença condenatória se extrai que a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento na dedicação do paciente às atividades criminosas, realçada pela quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos e pelas circunstâncias da prática delitiva: “Deixo de aplicar o § 4º do art. 33 da Lei 
nº 11.343/06, ante a quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente; a pluralidade de delitos, e a associação com o adolescente, fatos a apontar maior periculosidade, indicando dedicarem-se à atividades criminosas, mesmo porque, não existe comprovação formal de atividade laborativa” (fl. 145, e-doc. 4). 



    10. A Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal paulista deu parcial provimento aos apelos defensivos para reconhecer a absorção do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido pelo de tráfico de entorpecente, condenando os apelantes pelo crime de tráfico, majorado pelo emprego de arma de fogo e pela participação de adolescente. A Câmara manteve, entretanto, a negativa do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação dos apelantes às atividades criminosas. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Edison Tetsuzo Namba, para afastar a incidência da causa de diminuição:



    “Na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não poderia mesmo incidir. 



    Referida causa especial de redução de pena deve ser concedida na hipótese em que se verificar a presença de todos os seus requisitos. Não é o caso dos autos. Embora não se ignore a circunstância de serem os apelantes primários e não possuírem maus antecedentes (fls. 49-51 e 52), não há como negar, diante do conjunto de provas amealhado, sua dedicação à atividade criminosa. A quantidade de entorpecentes apreendidos, passíveis de imediata distribuição, como dito, não era desprezível, circunstância que aliada ao montante de dinheiro apreendido na mesma seara, sem comprovação de origem lícita, denota que eles não eram traficantes eventuais. Era uma etapa da venda estruturada de drogas. O local era ponto de tráfico e usavam arma de fogo para assegurar o sucesso da atividade espúria. Além disso, não comprovaram a contento o exercício de atividade remunerada lícita, a denotar que faziam do comércio vil o seu modo de vida, não eram principiantes nem traficantes ocasionais” (fls. 300-301, e-doc. 4). 



    11. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, que afastou o alegado constrangimento ilegal na negativa do redutor em questão, assentando a impossibilidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos:



    “Quanto à apontada violação ao art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006, o TJ manteve a sentença, nos seguintes termos do voto do relator: (...)



    Extrai-se do trecho acima que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão das circunstâncias do crime, considerando a quantidade das drogas apreendidas, prontas para distribuição, em local de intenso tráfico de drogas, bem como a apreensão de relevante montante em dinheiro sem comprovação de origem lícita, além de arma de fogo e munições, elementos evidenciam que o agente se dedica à atividade criminosa, o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão. Assim, a revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 



    No mesmo sentido, citam-se precedentes: (...)” (fls. 168-169, 
e-doc. 5).



    12. Não se demonstram teratologia ou ilegalidade na espécie. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório do processo, pela dedicação do paciente às atividades criminosas, realçada pela quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, e pelas circunstâncias da prática delitiva. 



    Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do 
acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO 
DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 



    IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...)



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022). 



    13. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também afastou o alegado constrangimento ilegal na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente: 



    “Por fim, no que se refere à alegada violação ao ao art. 33, § 2º, ‘b’ e ‘c’, do CP, o TJ manteve o regime prisional fechado, nos seguintes termos do voto do relator: 



    ‘O regime inicial das penas corporais é o fechado. 



    Para fixação do regime inicial de cumprimento de 
pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime 
inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; 
d) circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; 
e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade. 



    Não há violação de dispositivo legal, art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, pois lá se colocou uma faculdade, não uma obrigatoriedade, ao Julgador. O condenado a pena superior a 
4 anos e não excedente a 8 anos, ‘poderá’, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. 



    Existe imposição no que tange ao regime fechado: ‘o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado’. 



    ‘Não há, porém, direito subjetivo do condenado ao regime semiaberto. Deverá o juiz, diante do caso concreto, determinar o regime (semiaberto ou fechado) com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal’ (Código penal interpretado. MIRABETE, Júlio Fabbrini e Renato N. Fabbrini.10ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 144).



    Eles não são reincidentes e não ostentam maus antecedentes, porém, dedicavam-se à atividade espúria, mesmo sendo um deles tão jovem, com 19 anos, com envolvimento de adolescente, ignorando todas as consequências nefastas que isso pode trazer. A tendência de ambos à violência acentua-se, pois estavam com uma pistola municiada. 



    Ainda, a gravidade concreta da execução do crime, pois a quantidade de drogas, mais de uma vez lembrada, não 
era ínfima, poderia prejudicar muitos ‘consumidores’, se efetivamente vendidas. Eles mostraram uma personalidade voltada a prática do crime para o ‘lucro fácil’. 



    Patente, pois, a sua periculosidade, sendo prejudicial à sociedade. 



    Mostrou ousadia e desejo de ‘lucro fácil’. [...]. 



    Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2º, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6ª T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584). 



    Nestas condições, regime diverso esbarra na literalidade de norma legal (art. 33, §§ 2º e 3º, CP), como também não cumpre com sua função maior que é a prevenção da prática de novos crimes. 



    Cabe invocar, ainda, ensinamento do STF: ’A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º do Cód. Penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3º do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59’ (HC nº 70.289-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).



    Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos 
ético-jurídicos que presidem à convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional.



    Dessa forma, retribui-se pela conduta criminosa realizada; previne-se que não mais a cometa e outras infrações penais e retorne ao convívio em sociedade de maneira harmônica" (fls.). 



    Extrai-se do trecho acima que o TJSP, em que pese a primariedade do recorrente, a neutralidade das circunstâncias judiciais, com a pena-base fixada na mínimo legal e a reprimenda corporal estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, manteve o regime prisional fechado, destacando, a partir de elementos concretos, a maior gravidade do delito, tendo em vista a quantidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de arma de fogo. 



    Na hipótese a Corte estadual ressaltou de forma concreta a gravidade exacerbada do delito justificando o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP, não havendo falar em violação do referido dispositivo legal. 



    No mesmo sentido: (...)” (fls. 171-172, e-doc. 5).



    14. Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c os incs. IV e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade e diversidade do entorpecente apreendido (258,1g de maconha e 17,6g de crack), o emprego de arma de fogo e o envolvimento de adolescente na prática delitiva conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.007-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi com