Tribunal: STF
Processo: ARE 1538444
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-16
Data de publicação: 2025-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo: 



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO – PRELIMINARES – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE –– ILEGITIMIDADE ATIVA – AFASTADA - ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE - BASE DE CÁCULO PRESUMIDA SUPERIOR À REAL BASE DE CÁLCULO – COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE – ÔNUS DA PROVA – CONTRIBUINTE. - Em que pese o c. STF já tenha manifestado no sentido de ser necessário o requerimento administrativo, em matéria previdenciária, o referido entendimento não se aplica nos casos de exigência tributária por meio da substituição tributária, pois já existente o prejuízo, devendo, dessa forma, ser reconhecido o interesse de agir do contribuinte que requer a restituição na esfera judicial. 



    - É cediço que o artigo 150, §7° da CR/88 autoriza o regime de substituição tributária progressiva do ICMS estabelecendo a possibilidade da lei atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de tributo, cujo fato gerador ocorrerá posteriormente. 



    Por meio do instituto da substituição tributária progressiva do ICMS os Estados efetuam a cobrança antecipada do imposto. Na substituição tributária para frente quem suporta efetivamente o encargo tributário é normalmente o fabricante, sujeito passivo conhecido como substituído, uma vez que paga o ICMS relativo à sua operação, bem como o ICMS referente à operação subsequente realizada pelo seu revendedor.



    - Com o julgamento do RE n°. 593.849/MG, a Suprema Corte fixou a tese “de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".



    - É ônus do contribuinte a comprovação de recolhimento a maior em virtude da base de cálculo presumida utilizada, sob pena de não reconhecimento do direito de restituição alegado”. (eDOC 70, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito do contribuinte à restituição da diferença entre o valor recolhido previamente à título de ICMS-ST e aquele realmente devido no momento da venda, referente aos fatos geradores ocorridos entre 19.10.2016 a 28.2.2019, no tocante ao preço de venda de combustível. 



    Argumenta-se que esta Corte, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), no âmbito da repercussão geral, reconheceu ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    Afirma-se que o Tribunal de origem, ao afastar o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST, em virtude da diferença entre o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) e o valor real da venda de combustível, afronta o decidido por esta Suprema Corte no referido paradigma.



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário desta Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na hipótese, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos:



    “No caso em questão, verifica-se que a autora, ora segunda apelante, pretende, com a presente ação, a declaração de seu direito à restituição do valor de ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária ´para frente ´ em razão da indevida restrição ao creditamento quando a base de cálculo presumida é superior ao valor de venda efetivamente praticado pela Autora, nos termos do art. 150, § 7o, da Constituição Federal. 



    O MM. Juiz singular, na sentença proferida, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar o direito da autora “de proceder a compensação mensal ou restituição do crédito, em função dos valores pagos a maior quando o preço de venda dos combustíveis forem inferiores a base de cálculo, referente aos fatos geradores ocorridos entre 19/10/2016 a 28/12/2017 (data da alteração legislativa)”. 



    Da análise das razões recursais apresentadas, percebe-se que o Estado de Minas Gerais baseia a sua impugnação, além da necessidade de aplicação do artigo 166 do CTN, na ausência de comprovação do direito alegado.



    Dessa feita, considerando que a divergência recursal cinge-se em aferir a possibilidade da autora em perceber eventuais diferenças de valores pagos a título de ICMS sob o regime de substituição tributária anteriores à propositura da ação, entende-se que, nesse caso, assiste razão ao Estado. 



    Considerando o disposto no Código Tributário Nacional (art. 165), se um tributo é pago a maior, o contribuinte tem o direito à restituição, sob pena de configurar tentativa de enriquecimento ilícito por parte do ente público. 



    Entretanto, cabe ao contribuinte, ao requerer a restituição, o ônus de demonstrar concretamente a realização do pagamento a maior, o que não ocorreu no presente caso. 



    Ressalta-se que cabia à autora quando requereu a repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos, apresentar nos autos todos os documentos necessários para demonstrar o alegado direito, nos termos do artigo 373, I do CPC/15.



    Da análise dos documentos colacionados aos autos, não é possível identificar eventual direito da autora de restituição. 



    Cabia à autora, no intuito de comprovar a legitimidade ad causam, a demonstração do recolhimento a maior, uma vez que a sua ocorrência não necessariamente se dá em todas as operações realizadas.”. (eDOC 70, p. 17-18)



    Depreende-se do excerto acima que a instância a quo, não obstante ter assentado o entendimento firmado no Tema 201, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Código Tributário Nacional e Código de Processo Civil) e no conjunto probatório constante dos autos, afastou o direito à restituição, tendo em vista a ausência de comprovação, pelo contribuinte, do recolhimento a maior.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedente:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENÇA ENTRE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 201. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. HONORÁRIOS MAJORADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral). 2. Havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Magna. 3. A discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para restituição possui natureza infraconstitucional, nos termos do Tema 1.060 da Repercussão Geral. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno conhecido e não provido”.



    (ARE 1525886 AgR, Rel. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe 23.4.2025)



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”.



    (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS N. 279 E N. 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. TEMA N. 1.060/RG. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. Divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à ausência de violação ao princípio da não cumulatividade ou do dever de observância ao procedimento administrativo, para fins de restituição do imposto – demandaria reexame de legislação infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/1996) e local (Decreto n. 45.490/00, Lei estadual n. 6.374/89 e Portaria n. 42/201/CAT), bem como reanálise do conjunto probatório. Incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula desta Corte. 2. O Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior, no regime de substituição tributária progressiva, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019). 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido”.



    (ARE 1.308.986 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 11.9.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 70, p. 19), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de julho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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