Tribunal: STF
Processo: ARE 1569341
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS. Benefícios fiscais. Fundo Orçamentário Temporário (FOT). Matéria infraconstitucional. Inadmissibilidade de recurso extraordinário. Reafirmação de tese de julgamento. Recurso desprovido.



I. Caso em exame



1. Recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que manteve a exigibilidade de percentual relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei Estadual nº 8.645/2019, como condição para a fruição de benefícios fiscais.



2. O recorrente alega a ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do ICMS ao FOT e da Lei Estadual nº 8.645/2019, por violação aos princípios da não-afetação (CF/1988, art. 167, IV), da não-cumulatividade (CF/1988, art. 155, II), da competência tributária estadual (CF/1988, arts. 146, III, 148, 149 e 154), e aos artigos 155, §2º, XII, "g", e 5º, XXXVI, todos da Constituição, bem como ao artigo 178 do Código Tributário Nacional. Argumenta, ainda, afronta à segurança jurídica e ao direito adquirido.



3. O acórdão recorrido manteve a sentença que denegou o mandado de segurança, afirmando a ausência de direito líquido e certo e a presunção de legalidade da Lei Estadual nº 8.645/2019, citando decisão anterior do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que refutou teses similares sobre a Lei nº 7.428/2016.



II. Questão em discussão



4. A questão em discussão consiste em saber se a controvérsia sobre a exigência de percentual de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), como condição para a fruição de benefícios fiscais, possui índole constitucional, apta a viabilizar o recurso extraordinário, ou se demandaria o reexame de legislação infraconstitucional e fático-probatório.



III. Razões de decidir



5. A controvérsia sobre a higidez jurídica de exação destinada ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), face à manutenção do gozo de benefício fiscal de ICMS, tem sido reiteradamente considerada de índole infraconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário com agravo, conforme as Súmulas 279 e 280 do STF.



6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que alegações de violação a direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não possuem repercussão geral, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional (Tema nº 660, ARE nº 748.371-RG/MT).



7. O Plenário do STF, na ADI nº 5.635/DF, julgou parcialmente procedente o pedido para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, reconhecendo a constitucionalidade dos fundos (FEEF e FOT) e afastando a exegese que vincule as receitas a um programa governamental específico, além de garantir a não cumulatividade do ICMS, reafirmando que a figura tributária criada tem natureza jurídica de ICMS.



8. A apresentação de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente pode ensejar a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. A insistência em recursos protelatórios pode levar à incidência da multa do art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



IV. Dispositivo 



9. Negado provimento ao agravo em recurso extraordinário. Ausência de fixação de honorários de sucumbência, conforme a Súmula 512 do STF.



Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XXXVI, 146, III, 148, 149, 154, 155, II, 155, §2º, XII, "g", 167, IV; CTN, art. 178; Lei Complementar Federal nº 159/2017; Lei Estadual nº 7.428/2016, art. 2º; Lei Estadual nº 8.645/2019, art. 2º; CPC, arts. 1.021, § 4º, 1.026, §§ 2º a 4º; RISTF, art. 21, §1º; Súmulas 279, 280, 512 do STF.



    Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 748.371-RG/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema nº 660, j. 06.06.2013; STF, ARE nº 1.412.628-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 05.06.2023; STF, RE nº 1.391.247-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 28.11.2022; STF, ARE nº 1.408.216-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 01.03.2023; STF, ADI nº 5.635/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.10.2023; STF, ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 06.06.2022; STF, ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13.12.2019; STF, Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04.10.2021; STF, Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20.04.2017; STF, MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17.05.2021; STF, MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16.06.2020.



    DECISÃO:



    O SENHOR MINISTRO ANDRÉ MENDONÇA:



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. Apelação Cível. Mandado de Segurança. Requer a suspensão da exigibilidade do recolhimento de percentual relativo a ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, instituído pela Lei Estadual n. 8.645/2019, como condição de fruição de benefícios fiscais. Alegação de direito líquido e certo. A Lei Estadual n. 8.645/2019 foi editada sob os mesmos fundamentos da Lei 7.428/2016, a qual revogou. Ambas as leis têm por objetivo o equilíbrio das finanças públicas do Estado do Rio de Janeiro nos moldes da adesão ao Regime de Recuperação Fiscal instituído pela Lei Complementar Federal n. 159/2017. A Lei 7.428/16 foi submetida ao crivo do Órgão Especial desta Corte em análise liminar, através da Representação de Inconstitucionalidade n. 0063240-02.2016.8.19.0000, resultando na refutação de teses similares àquelas sustentadas no presente recurso. Evidente ausência de direito líquido e certo a amparar a ação mandamental, devendo prevalecer a presunção de legalidade da lei, mormente em sede de cognição sumária. Sentença mantida. Decisão monocrática mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (e-doc. 127).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “d” do permissivo constitucional, argumenta a ilegalidade e inconstitucionalidade de incidência do ICMS ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) instituído pela lei estadual nº 8.645, de 2019. 



    2.1. Argumenta pela violação ao art. 167, inc. IV, da Constituição da República, porquanto vinculada receita decorrente de imposto a fundo orçamentário, ex vi do princípio da não-afetação. Ainda, assevera a violação à al. “g” do inc. XII, do art. 155, §2º, da CRFB, bem assim ao princípio da não-cumulatividade inscrito no art. 155, inc. II, e à competência tributária estadual, ante a criação de nova espécie tributária, em violação aos arts. 146, inc. III, 148, 149 e 154, todos da Constituição. 



    2.2. Pontua a recorrente, ainda, que ao não se excluir a aplicabilidade do FOT às isenções concedidas sob condição onerosa e por prazo indeterminado, encontra-se afrontada a segurança jurídica e o direito adquirido, a teor do art. 5º, inc. XXXVI, da Carta Republicana. Acresce que, “[o]utro ponto a merecer guarida é no que concerne à impossibilidade de exigência do FOT em incentivos fiscais instituídos via convênio, tendo em vista que está vinculado às regras da lei complementar n° 159/17, havendo expressa ressalva no seu inciso III que a redução dos incentivos fiscais não deve atingir os benefícios concedidos por prazo certo e sob condição, bem como aqueles instituídos na forma da alínea “g”, do inciso XII, § 2º do art. 155 da CF/88 (isto é, mediante autorização do CONFAZ, via Convênio).”



    2.3. Conclui, então, pela inconstitucionalidade da Lei fluminense nº 8.645, de 2019, ante seu conflito com o art. 178 do Código Tributário Nacional. (e-doc. 132). 



    3. Foram apresentadas as contrarrazões ao recurso. (e-doc. 149). 



    É o relatório.



    Decido. 



    4. De início, ressalto que o Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 748.371- RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/06/2013, p. 1º/08/2013, Tema nº 660 do rol da Repercussão Geral), rejeitou a repercussão geral de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    5. Quanto ao mérito, ressalvada a posição pessoal deste Relator, a questão ora controvertida, referente à higidez jurídica de exação destinada ao Fundo Orçamentário Temporário face a manutenção do gozo de benefício fiscal de ICMS, tem sido considerada de índole infraconstitucional por todos os órgãos decisórios deste STF. Nesse sentido, o seguimento deste recurso extraordinário com agravo encontra óbice nos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do Tribunal. Ilustrativamente, cito os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). LEI ESTADUAL 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. EXIGIBILIDADE. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 280/STF. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice das Súmulas nº 279 e 280 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”



    (ARE nº 1.412.628-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 05/06/2023, p. 15/06/2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). LEI ESTADUAL 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. NÃO CRIAÇÃO DE IMPOSTO NOVO. ESTABELECIMENTO DE REGRAS PARA O GOZO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE ISENÇÕES E BENEFÍCIOS FISCAIS CONDICIONADOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (RE nº 1.391.247-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 10/01/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO FISCAL. LEI ESTADUAL 7.428/2016. REQUISITO PARA FRUIÇÃO. DEPÓSITO AO FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FINANCEIRO - FEEF. LEI ESTADUAL 7.428.2016 E DECRETO ESTADUAL 45.810/2016. CARACTERIZAÇÃO DE NOVO TRIBUTO E VINCULAÇÃO DE RECEITA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento do acórdão recorrido, quanto a não caracterização de novo tributo e à inexistência de vinculação da receita obtida, demandaria a análise prévia da legislação local aplicável ao caso, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na hipótese, a Súmula 280 do STF. 2. A existência de ação de controle concentrado de constitucionalidade, sem determinação de suspensão do trâmite de feitos com a mesma matéria, não impede, por si só, o julgamento dos demais processos submetidos ao controle difuso de constitucionalidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.408.216-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023).



    6. Mesmo que assim não fosse, convém registrar que o Tribunal Pleno deste STF, no âmbito de Sessão Virtual encerrada em 17/10/2023, julgou procedente, em parte, o pedido formulado na já mencionada ADI nº 5.635/DF, com a ressalva de minha posição pessoal e a dos eminentes Ministros Cristiano Zanin e Edson Fachin, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428, de 2016, e ao art. 2º da Lei nº 8.645, de 2019. Eis a ementa do julgado:  



    “Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”



    (ADI nº 5.635/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18/10/2023, p. 24/11/2023; grifos nossos).



    7. Sendo assim, seja por óbices processuais, seja pelo mérito do recurso, à luz da jurisprudência dominante neste STF, reputo que o acórdão recorrido não merece reparos e, por consequência, o pleito recursal não merece prosperar.



    8. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    9. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    10. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator