Tribunal: STF
Processo: RE 1528397
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-13
Data de publicação: 2025-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PESSOA JURÍDICA TRIBUTADA COM BASE NO LUCRO REAL. VINCULAÇÃO AO REGIME NÃO CUMULATIVO. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. EXTENSÃO DE REGIME FISCAL MAIS VANTAJOSO A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PIS. COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA PELO LUCRO REAL. LACUNA DE REGULAMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO TELEOLÓGICA.



    1. As Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 criaram as hipóteses não-cumulativas do PIS e da COFINS. Nesse caso, embora as respectivas alíquotas sejam mais elevadas em comparação com o regime cumulativo, em contrapartida, está o contribuinte autorizado a deduzir, do tributo devido, seus créditos de PIS e COFINS embutidos no valor de bens e serviços adquiridos em suas atividades empresariais.



    2. Haja vista a existência concomitante dos dois regimes de tributação, o cumulativo e o não-cumulativo, faz-se necessário estabelecer critério razoável de discrimen para determinar quais empresas passariam para o regime não-cumulativo, e quais permaneceriam no cumulativo.



    3. O legislador deixou de equalizar o tratamento tributário das empresas cujos produtos ou serviços são onerados pela incidência do PIS e/ou da COFINS, e daquelas que não sofrem tais ônus. Diante de tal lacuna, ao julgador incumbe sua integração, no caso concreto, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.



    4. A regra inserta no inciso II do art. 8º da Lei 10.637/02, e, do mesmo modo, a do inciso II do art.10 da Lei nº 10.833/03, interpreta-se de modo a estabelecer o tratamento das empresas tributadas pelo imposto de renda a partir do lucro presumido ou arbitrado no regime cumulativo. Delas, entretanto, nada se extrai quanto às tributadas pelo lucro real, cujo tratamento, no que diz respeito à exigência do PIS e da COFINS, dependerá de outras regras.



    5. O regime de tributação do imposto de renda pelo lucro real ou pelo lucro presumido não constitui critério adequado que justifique a sujeição da impetrante a regime tributário mais rigoroso que o imposto a empresas em situação análoga, estabelecendo uma situação de violação ao princípio da isonomia.



    6. Caso em que não se trata de inconstitucionalidade em tese das leis que estabeleceram os regimes não-cumulativos do PIS e da COFINS, mas de interpretação e integração do sistema normativo aplicável, que apresenta lacuna de regulamentação, preenchível pela via da integração teleológica.



    7. Reconhecido o direito de a impetrante permanecer recolhendo as contribuições pelo regime cumulativo relativamente às suas receitas provindas da prestação de serviços e de compensar os valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos arts. 5º, LIV e LV; 93, IX; e 97, todos da Constituição Federal, e ao princípio da isonomia.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, esta Corte reconheceu a constitucionalidade da inclusão das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real no regime não-cumulativo de cobrança da Contribuição ao PIS e da COFINS. Veja-se:



    “COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO. 1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. 2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833). 3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.” (RE 570.122, Plenário, Redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 7/12/2020, Tema 34 de Repercussão Geral)



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Inclusão de empresa sujeita ao lucro real no regime não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS. Constitucionalidade. Discussão a respeito da existência de créditos para serem aproveitados no regime. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório. 1. A inclusão automática das empresas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si só, não afronta o texto constitucional. 2. Para superar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a afirmação da ora agravante de que ela não possui crédito ou de que sua atividade não gera créditos para serem aproveitados no regime não cumulativo, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, bem como do conjunto fático-probatório constante dos autos (Súmula nº 279/STF), o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.335.710-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21/3/2022, grifos nossos)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI N. 10.865/2004. OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. REGIMES CUMULATIVO E NÃO CUMULATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DA VERBA HONORÁRIA FIXADA NA ORIGEM (CPC, ART. 85, § 11). 1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração das contribuições ao PIS/Cofins. Precedentes. 2. Eventuais diferenças entre os regimes e lucro real ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, não representa ofensa à isonomia. 3. Nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 4. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.235.095-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)



    Demais disso, é assente nesta Corte a orientação no sentido de ser defeso ao Poder Judiciário desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benesse fiscal ou na previsão de regime fiscal mais vantajoso, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte a partir da combinação legalmente vedada de normas infraconstitucionais, sob pena de agir na condição anômala de legislador positivo. Assim:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIOS ICM Nº 46/89 E ICMS Nº 38/89 (PARÁGRAFO ÚNICO DAS RESPECTIVAS CLÁUSULAS SEGUNDAS), QUE ESTARIAM A IMPEDIR O PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE UTILIZAR CRÉDITOS FISCAIS RELATIVOS A ENTRADAS TRIBUTADAS, COM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ESTADUAL. REQUERIMENTO DE CAUTELAR. Dispositivo que, ao revés, se limita a estabelecer compensação automática para a redução da carga tributária operada por efeito da cláusula anterior, como parte do sistema simplificado de contabilização e cálculo do tributo incidente sobre as operações sob enfoque, constituindo, por isso, parte do sistema idealizado e posto à livre opção do contribuinte. Assim, eventual suspensão de sua vigência, valeria pela conversão do referido sistema em simples incentivo fiscal não objetivado pelos diplomas normativos sob enfoque, transformado, por esse modo, o Supremo Tribunal Federal em legislador positivo, papel que lhe é vedado desempenhar nas ações da espécie. Conclusão que desveste de qualquer plausibilidade os fundamentos da inicial. Cautelar indeferida.” (ADI 1.502-MC, Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 20/9/1996)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO ALCANÇADO PELA NORMA DE REGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.6.2012. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade do entendimento do acórdão recorrido com a jurisprudência do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 742.618-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 22/10/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO E MANUTENÇÃO. CREDITAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. II - Ante a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, não cabe a ele, com base no princípio da isonomia, afastar limitação para concessão de benefício fiscal a contribuintes não abrangidos pela legislação pertinente. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.” (RE 631.641-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/2/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. EXTENSÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. O acolhimento da postulação da autora -- extensão do tratamento tributário diferenciado concedido às instituições financeiras, às cooperativas e às revendedoras de carros usados, a título do PIS/PASEP e da COFINS -- implicaria converter-se o STF em legislador positivo. Isso porque se pretende, dado ser ínsita a pretensão de ver reconhecida a inconstitucionalidade do preceito, não para eliminá-lo do mundo jurídico, mas com a intenção de, corrigindo eventual tratamento adverso à isonomia, estender os efeitos da norma contida no preceito legal a universo de destinatários nele não contemplados. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (RE 402.748-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 16/5/2008)



    Dessas orientações divergiu o acórdão recorrido. 



    Ex positis, PROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, para denegar a segurança.



    Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de janeiro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente