Tribunal: STF
Processo: HC 252397
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. RACISMO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 14.2.2025, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Emerson de Almeida Chieri, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 4.2.2025, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.753.929, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente denunciado pela apontada prática do crime previsto no § 2º do art. 20 da Lei n. 7.716/1989 (racismo por meio de comunicação social). Em 4.8.2020, o juízo de origem absolveu o paciente, por entender não ter sido comprovada a autoria.



    3. Interposta apelação pela acusação, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região a ele deu provimento, por maioria, para condenar o paciente às penas de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de dois salários mínimos, e de doze dias-multa, pela prática do crime do § 2º do art. 20 da Lei n. 7.716/1989. Esta a ementa desse acórdão:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. ART. 20, § 2º, DA LEI 7716/89. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. TIPICIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS. PUBLICAÇÃO EM REDE SOCIAL. CONTEÚDO DE ANTISSEMITISMO. DADOS HISTÓRICOS DISTORCIDOS. CRIME CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA ACIMA DO MÍNIMO. COMUNIDADE NEONAZISTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONFISSÃO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. PROVIMENTO. 



    1. A materialidade do crime restou devidamente comprovada. Da mesma forma, restou demonstrada a autoria do crime. O acusado, em sede policial, admitiu o uso do e-mail. Com a quebra do sigilo telemático, restou confirmado que o réu foi responsável pela postagem do conteúdo no dia 19.06.2007, às 18:45min. Da mesma forma, em juízo, no seu interrogatório, confirmou que fez a publicação em crítica à política de cotas raciais para acesso a cursos superiores, pois defendia que a reserva de vagas deveria ocorrer por critérios socioeconômicos. 



    2. A publicação extrapola a garantia constitucional da liberdade de expressão ao ser direcionada a determinado grupo de pessoas com a intenção de incitar ódio. A publicação traz conteúdo ofensivo aos judeus, tratando-os como ‘verdadeiros escravagistas’, o que fomenta discriminação e incita o ódio contra pessoas de determinada religião. 



    3. Pode-se pensar que o réu estava discutindo um fato histórico ou fazendo uma afirmação sobre um fato histórico, qual seja, o de que os judeus seriam os principais responsáveis pelo comércio de escravizados para as Américas. Mas a assertiva insere-se, sim, num contexto de discriminação e antissemitismo. A uma, porque tal ‘fato histórico’ não resiste à análise, uma vez que todas as nacionalidades europeias estiveram profundamente envolvidas com o tráfico negreiro, e seria generalização desarrazoada dizer que esses comerciantes eram em sua maioria de origem judaica. Setores da própria Igreja católica, segundo os historiadores, justificaram a escravização de negros. A duas porque, ainda que o tal fato histórico fosse verdadeiro, a afirmação foi feita em um site neonazista, em contexto de evidente antissemitismo. 



    4. Entende-se que o discurso do réu na rede social transborda ao razoável da liberdade de expressão, trazendo fatos históricos distorcidos e tendenciosos para incitar o preconceito ao povo judeu, com nítido propósito criminoso de estimular a intolerância religiosa. 



    5. Além disso, o fato de ter sido feita a postagem em ambiente de apologia ao nazismo reforça a intenção do réu, que ultrapassa o razoável de uma livre manifestação de pensamento, uma vez que tem o propósito de buscar comentários de pessoas com mesma ideologia distorcida concordando com a sua opinião exposta e que sejam ofensivos de igual maneira à comunidade judaica. 



    6. Destarte, não se pode ignorar uma postagem com ofensas que trazem conteúdo antissemita, em detrimento da liberdade de expressão, uma vez que viola direito fundamental da dignidade da pessoa que se sobrepõe àquele princípio. 



    7. Dosimetria da pena. Pena-base acima do mínimo, pois as circunstâncias do crime são gravosas, uma vez que o réu se valeu de comunidade com conteúdo neonazista para a postagem de seu discurso. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, descrita no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal. 



    8. Regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal. Ademais, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena corporal e em prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos. 



    9. Provimento do recurso” (fls. 252-253, e-doc. 9).



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos apenas para reduzir o montante da prestação pecuniária para um salário mínimo.



    4. Contra esse julgado a defesa opôs embargos infringentes, desprovidos pela Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE RACISMO. ART. 20, § 2º, DA LEI 7.716/89. PUBLICAÇÃO EM REDE SOCIAL. CONTEÚDO DE ANTISSEMITISMO. DADOS HISTÓRICOS DISTORCIDOS. COMUNIDADE NEONAZISTA. DOLO ESPECÍFICO CONFIGURADO. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCEDOR. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS. 



    1. A denúncia narra, em apertada síntese, que o embargante, praticou e incitou a discriminação de raça e cor, por intermédio de meio de comunicação social, porquanto postou mensagem de cunho racista no site de relacionamentos denominado ‘Orkut’, em comunidade destinada a difundir ideias nazistas. 



    2. A questão a ser dirimida nos presentes embargos infringentes diz com a existência do elemento subjetivo do tipo na conduta do embargante a sustentar a sua condenação nas penas do art. 20, parágrafo 2º, da Lei 7.716/89. 



    3. O dolo consiste na vontade livre e consciente de praticar quaisquer das condutas descritas no tipo penal, no caso do art. 20 da Lei 7.716/89, ‘praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional’. O dolo específico, no caso, se consubstancia na intenção de promover preconceito ou discriminação contra um grupo de pessoas distinguíveis pelos critérios de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. 



    3.1. A alegação no sentido da falta de demonstração do dolo específico na conduta do embargante, que afirmou que suas declarações foram feitas em um contexto de crítica às políticas de cotas, não encontra respaldo no conjunto probatório. Pelo próprio ambiente em que inseridas (especificamente destinado a promover discurso de ódio contra afrodescendentes e judeus) não é razoável admitir-se que seriam apenas críticas sociais a determinada ação afirmativa, despidas de qualquer caráter discriminatório, já que a utilização da falsa associação dos judeus à imagem de escravagistas revela a intenção deliberada de gerar a sua segregação social. 



    4. Da simples leitura da publicação é possível identificar-se a incitação de insurgência contra grupos de pessoas, quais sejam, os judeus. Identifica-se clara referência ao citado grupo nas expressões ‘Judaico-americanismo negro’, ‘grupos de judeus’, ‘cães de guarda do sionismo’, entre outras, bem como a intenção do réu de inferiorização e desqualificação do povo judeu retratando-os como escravagistas tanto em séculos passados quanto atualmente, o que revela a incitação à discriminação, com acentuado conteúdo racista, reforçada pelo contexto em que se inseriu. 



    5. Conforme já se reconheceu na jurisprudência dos Tribunais Superiores, comete o crime de racismo, quem emprega palavras pejorativas, contra determina pessoa, com a clara intenção de menosprezar ou diferenciar determinada coletividade, agrupamento ou raça. 



    6. Portanto, a conduta do embargante, ao vincular mensagem preconceituosa e discriminatória, em ambiente voltado especificamente para este fim, ultrapassou os limites do direito à liberdade de expressão e evidencia a presença do elemento subjetivo do tipo, configurando o crime de racismo. A detida análise dos autos revela que a postagem se deu de forma deliberada e, ainda que travestida de crítica às ações afirmativas, reflete a intenção de propagar mensagens discriminatórias contra o povo judeu, violando princípios fundamentais de dignidade e igualdade. 



    7. Embargos infringentes a que se nega provimento” (fls. 111-112, e-doc. 10).



    5. Essa decisão foi objeto de recurso especial, inadmitido pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região. A defesa, então, interpôs agravo, autuado no Superior Tribunal de Justiça como Agravo em Recurso Especial n. 2.753.929. Em 3.12.2024, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental defensivo:



    “Direito penal. Agravo regimental. Acordo de não persecução penal. Crimes raciais. Agravo não provido. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, pretendendo a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao caso e questionando a razoabilidade do aumento da pena na primeira etapa de sua aplicação. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é aplicável a crimes raciais, considerando os compromissos constitucionais e internacionais do Brasil em combater a discriminação racial. 



    3. A questão também envolve a análise da proporcionalidade e razoabilidade do aumento da pena-base, considerando a vetorial das circunstâncias do crime, no caso concreto. 



    III. Razões de decidir 



    4. O entendimento pacificado é que o ANPP não se aplica a crimes raciais, em conformidade com os valores constitucionais e compromissos internacionais do Brasil. 



    5. A dosimetria da pena deve ser proporcional e fundamentada, permitindo ao juiz discricionariedade na escolha do quantum de aumento, desde que justificado pelas circunstâncias do caso. 



    6. No caso concreto, o maior impacto da conduta do agravante ao disseminar o discurso de ódio em ambiente de ampla propagação justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime. 



    IV. Dispositivo e tese 



    7. Agravo regimental não provido. 



    Tese de julgamento: ‘1. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não se aplica a crimes raciais. 2. A dosimetria da pena deve ser proporcional e fundamentada, permitindo discricionariedade ao juiz, desde que justificada pelas circunstâncias do caso concreto’” (fl. 279, e-doc. 10).



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “o delito previsto no artigo 20, § 2º, da Lei 7.716/1989 exige, para sua consumação, o dolo específico” (fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta ser “descabido, de acordo com os elementos constantes dos autos, afirmar que o ora paciente agiu com a intenção de praticar o delito, quanto mais com o fim específico de atingir diretamente pessoa ou grupo de pessoas” (fl. 3, e-doc. 1).



    Afirma que a intenção do paciente “era apenas de fazer uma crítica as cotas raciais, momento em que citou um livro na manifestação publicada” (fl. 4, e-doc. 1).



    Anota que “o v. acórdão, ao apreciar a pena-base do ora paciente, na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente apenas UMA circunstância presente no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias do delito).



    No entanto, ao atribuir o quantum de aumento de pena referente a esta circunstância fixou um aumento em nove meses acima do mínimo legal, sem mesmo explicar o porquê de tamanha exasperação” (fls. 6-7, e-doc. 1).



    Argumenta que “apenas a valoração negativa de uma circunstância presente no artigo 59 do Código Penal foi responsável por um aumento desproporcional da pena do ora paciente” (fl. 7, e-doc. 1).



    Acrescenta que, “embora o Código Penal não estabeleça um percentual fixo para a valoração de cada circunstância, é majoritária na jurisprudência a adoção do percentual de 1/6 para esta valoração” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assevera não haver “na lei qualquer impedimento para o oferecimento do acordo em relação ao crime imputado ao ora paciente” (fl. 12, e-doc. 1).



    Defende que “não há dúvida quanto a possibilidade de aplicação do ANPP nesse momento processual, uma vez que se trata de lei publicada após o início da presente ação penal” (fl. 13, e-doc. 1).



    Realça que “o caso concreto revela situação de baixa periculosidade, sem violência ou grave ameaça à pessoa, na qual são perfeitamente cabíveis mecanismos de não-persecução penal” (fl. 15, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer-se o conhecimento do presente writ, concedendo-se a ordem liminar, caracterizada no fumus boni iuris e no periculum in mora para desconstituir-se o acórdão da C. Quinta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, e no mérito, requer, ante os argumentos acima expostos, seja o v. acórdão reformado, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, absolvendo-se o ora paciente. Subsidiariamente, requer a redução da reprimenda aplicada ao mínimo descrito na norma penal, ou mais próximo deste. Em não sendo deferidos os pedidos anteriores ao ora paciente, requer seja reconhecida a possibilidade de incidência do instituto do ANPP nesse momento processual e, em consequência, a conversão do julgamento em diligência a fim de que os autos sejam remetidos ao Ministério Público Federal para que se manifeste quanto à sua aplicação” (fls. 17-18, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pela defesa é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    8. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou a possibilidade de acordo de não persecução penal do caso dos autos, por ter sido o paciente condenado pelo crime de racismo:



    “Como se constatou quando do julgamento monocrático, esta Corte Superior vem rejeitando a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, aos crimes raciais, acompanhando o entendimento do STF segundo o qual o acordo despenalizador, não se conforma com os valores constitucionais de uma sociedade fraterna e pluralista e com compromissos internacionalmente assumidos pelo Estado brasileiro em combater com rigor a discriminação racial. (...)” (fl. 282, e-doc. 10).



    9. Razão jurídica não assiste à impetrante quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal.



    As condutas tipificadas na Lei n. 7.716/1989 atentam contra a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, e contra o objetivo fundamental de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.



    Embora o crime de racismo não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, é um delito de tamanha gravidade, objeto de mandado de criminalização específico na Constituição da República, que a ele atribuiu as características de crime inafiançável e imprescritível.



    Não se mostra compatível com a Constituição a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal que tenha por objeto crime racial.



    Nessa linha de entendimento, a Segunda Turma, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 222.599 (Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 23.3.2023), assentou a inaplicabilidade das disposições do Código de Processo Penal sobre acordo de não persecução penal aos crimes raciais:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. OBSEVÂNCIA. NECESSIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TESE DEFENSIVA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME RACIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 



    1. A construção e o efetivo alcance de uma sociedade fraternal, pluralista e sem preconceitos, tal como previsto no preâmbulo da Constituição Federal, perpassa, inequivocamente, pela ruptura com a práxis de uma sociedade calcada no constante exercício da dominação e desrespeito à dignidade da pessoa humana. 



    2. A promoção do bem de todos, aliás, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencados no art. 3º da Constituição Federal de 1988. 



    3. Assim, a delimitação do alcance material para a aplicação do acordo ‘despenalizador’ e a inibição da persecutio criminis exige conformidade com o texto Constitucional e com os compromissos assumidos pelo Estado brasileiro internacionalmente, como limite necessário para a preservação do direito fundamental à não discriminação e à não submissão à tortura – seja ela psicológica ou física, ao tratamento desumano ou degradante, operada pelo conjunto de sentidos estereotipados que circula e que atribui tanto às mulheres quanto às pessoas negras posição inferior, numa perversa hierarquia de humanidades. 



    4. Considerada, pois, a teleologia da excepcionalidade imposta na norma e a natureza do bem jurídico a que se busca tutelar, tal como os casos previstos no inciso IV do art. 28 do CPP, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não abarca os crimes raciais, assim também compreendidos aqueles previstos no art. 140, § 3º, do Código Penal (HC 154248). 



    5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC n. 222.599, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.3.2023).



    Na espécie, o paciente foi condenado pelo crime de racismo por meio de comunicação social em razão da publicação de texto antissemita em página neonazista de rede social. Não se comprova possibilidade jurídica para acordo de não persecução penal no caso.



    10. Ao prover a apelação do Ministério Público e condenar o paciente, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região decidiu ter sido comprovado o seu dolo específico:



    “Quanto ao elemento subjetivo do tipo, o E. Relator entendeu que não estaria demonstrado o dolo específico do réu, pois inexistiriam elementos que permitiriam inferir a efetiva intenção do acusado em praticar, induzir ou incitar o crime de racismo, quer contra à população afrodescendente, quer contra à população judaica. 



    Não obstante, data venia, considero que a publicação extrapola a garantia constitucional da liberdade de expressão ao ser direcionada a determinado grupo de pessoas com a intenção de incitar ódio. 



    A publicação traz conteúdo ofensivo aos judeus, tratando-os como ‘verdadeiros escravagistas’, o que fomenta discriminação e incita o ódio contra pessoas de determinada religião. 



    Pode-se pensar que o réu estava discutindo um fato histórico ou fazendo uma afirmação sobre um fato histórico, qual seja, o de que os judeus seriam os principais responsáveis pelo comércio de escravizados para as Américas. Mas a assertiva insere-se, sim, num contexto de discriminação e antissemitismo. A uma, porque tal ‘fato histórico’ não resiste à análise, uma vez que todas as nacionalidades europeias estiveram profundamente envolvidas com o tráfico negreiro, e seria generalização desarrazoada dizer que esses comerciantes eram em sua maioria de origem judaica. Setores da própria Igreja católica, segundo os historiadores, justificaram a escravização de negros. A duas porque, ainda que o tal fato histórico fosse verdadeiro, a afirmação foi feita em um site neonazista, em contexto de evidente antissemitismo. 



    Entende-se que o discurso do réu na rede social transborda ao razoável da liberdade de expressão, trazendo fatos históricos distorcidos e tendenciosos para incitar o preconceito ao povo judeu, com nítido propósito criminoso de estimular a intolerância religiosa.



    Com o seu texto, o acusado buscava instigar que se voltassem contra judeus por serem os ‘verdadeiros escravagistas’, apontando-os como os causadores pelo doloroso período da escravidão na humanidade. 



    Além disso, o fato de ter sido feita a postagem em ambiente de apologia ao nazismo reforça a intenção do réu, que ultrapassa o razoável de uma livre manifestação de pensamento, uma vez que tem o propósito de buscar comentários de pessoas com mesma ideologia distorcida concordando com a sua opinião exposta e que sejam ofensivos de igual maneira à comunidade judaica. 



    Apesar do réu afirmar que o seu propósito era a discussão acerca de cotas nas faculdades brasileiras, não há nada em seu discurso que aponte isso, principalmente por ter se dado em fórum de divulgação de conteúdo neonazista, o que, inclusive, indica que sua conduta visava a propagação do antissemitismo. 



    A internet acaba por virar um ambiente atrativo para pessoas mal intencionadas reproduzirem seu discurso de ódio, em decorrência da sensação de anonimato e da distância entres os usuários da rede social. 



    Destarte, não se pode ignorar uma postagem com ofensas que trazem conteúdo antissemita, em detrimento da liberdade de expressão, uma vez que viola direito fundamental da dignidade da pessoa que se sobrepõe àquele princípio. 



    Conclui-se, dessa forma, pela tipicidade do delito e pela presença do dolo específico em sua conduta, devendo ser reformada a r. sentença para condenar o réu pela prática criminosa descrita no artigo 20, § 2º, da Lei 7.716/89” (fls. 245-246, e-doc. 9).



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “o processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE A CREDORES. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA: TEMA NÃO ANALISADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA, DOLO E REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 246.828-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.11.2024).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE DANO QUALIFICADO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA OU OUTRA SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSÍVEL INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 



    1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – atipicidade da conduta, em razão da ausência de dolo específico para o crime de dano qualificado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    2. Não se admite, em agravo interno, inovação recursal. 



    3. Agravo interno desprovido” (RHC n. 226.513-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2023).



    11. O Tribunal Regional Federal da Terceira Região exasperou a pena-base do paciente em um quarto, em razão da identificação de uma circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime):



    “Na primeira fase do critério trifásico, observa-se que o julgador possui alguma discricionariedade para, diante do caso concreto, estabelecer o quantum da exasperação, ainda que limitada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade e pelo sentido possível das expressões utilizadas pelo legislador. 



    A pena-base deve ser fixada de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, de forma que, estando presente apenas uma das circunstâncias desfavoráveis, deve a pena na primeira fase ser elevada para acima do mínimo legal. 



    Com efeito, o réu possui diversos apontamentos em lista de antecedentes criminais, contudo não houve a demonstração de que tenha transitado em julgado alguma condenação ou que tenha sido extinta pena pelo cumprimento de pena. Desse modo, diante da ausência de informações, não há como serem valorados os maus antecedentes, em observância à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. 



    Os motivos são característicos do delito. A conduta social e a personalidade não o desabonam e não há que se falar em comportamento da vítima. 



    As consequências do delito são normais à espécie. 



    No entanto, considero as circunstâncias do crime gravosas, uma vez que o réu se valeu de comunidade com conteúdo neonazista para a postagem de seu discurso. 



    Nesse contexto, considerando a circunstância desfavorável das circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 09 (meses) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. 



    Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, descrita no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, reduzo a pena intermediária, em 1/6 (um sexto), para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. 



    Ausentes causas de aumento e de diminuição na terceira fase da dosimetria da pena, torno definitiva a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa” (fls. 246-247, e-doc. 9).



    A alegação da defesa de excesso na escolha da fração para aumento da pena-base não tem respaldo na jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de que “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC n. 215.101-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.6.2022). Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em revisão criminal. 2. Revisão criminal contra acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte. 3. Pedido de reavaliação da dosimetria da pena em hipótese não demonstrada de flagrante ilegalidade do acórdão condenatório. 4. A dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, somente podendo ser revista quando demonstrada a incongruência lógico-formal ou absoluta ilegalidade da fundamentação. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RvC n. 5.499-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 16.6.2021).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Prática do delito descrito no art. 312, caput, (peculato) por 27 vezes. Condenação. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Crime continuado. Fundamentação idônea. Reexame do conjunto fático-probatório. Inviabilidade. Agravo regimental não provido. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas, bem como às Cortes Superiores, em grau recursal, controlar a legalidade e a constitucionalidade dos critérios empregados, além de corrigir eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 



    2. Estão presentes no caso circunstâncias judiciais desfavoráveis elencadas no art. 59 do Código Penal que autorizam a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 



    3. O incremento da pena referente à continuidade delitiva (art. 71 do CP) está compreendido entre os limites mínimo e máximo legais e foi devidamente motivado pelo magistrado de primeiro grau. 



    4. É inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e das provas da causa que levaram à fixação das penas. Precedentes. 



    5. Agravo ao qual se nega provimento” (RHC n. 207.480-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.4.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 



    2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes. 



    3. O Supremo Tribunal Federal entende que ‘[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena‘ (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (…)



    7. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 188.621-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.9.2020).



    12. Este Supremo Tribunal firmou juris