Tribunal: STF
Processo: HC 264268
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-30
Data de publicação: 2025-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial — REsp 2.206.221/SC, nos termos da seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (4KG DE COCAÍNA E 1,8KG DE CRACK). VIOLAÇÃO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. MAJORANTE. PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA E UNIDADE DE SAÚDE. CARÁTER OBJETIVO. INCIDÊNCIA DEMONSTRADA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF.



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência a prática do delito de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento hospitalar, de ensino, dentre outros.



    1.1. No caso, o Tribunal de origem consignou que o delito foi praticado a 130 metros de uma unidade de saúde e a 300 metros de uma escola, o que é suficiente para a incidência da majorante.



    1.2. Não cabe debater se a majorante seria ou não cabível por se tratar de unidade de saúde e não hospital propriamente dito, o que, na visão da defesa, configuraria analogia in malam partem, pois tal questão não foi analisada pelo Tribunal de origem. Inexistente o prequestionamento desta especificidade, incide o óbice da Súmula 282/STF.



    2. Agravo regimental improvido (doc. 5, p. 30).



    Nesta impetração, a defesa alega:



    O Supremo Tribunal Federal ao julgar a proposta de súmula vinculante 139, aprovou o seguinte enunciado: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    As consequências da proposta de súmula vinculante relativa ao tráfico de drogas privilegiado aprovada pelo supremo tribunal federal, por se tratar de súmula vinculante, agora é regra: todos os juízes e tribunais estão obrigados a fixar o regime aberto, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos legais.



    Decorre deste contexto legislativo que, em se tratando de acusada primária, sem antecedentes criminais, que não se dedique às atividades criminosas como meio de vida, tampouco pertença à organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), quando já na primeira fase da fixação de pena, as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) forem valoradas de maneira favorável a sentenciada, com a fixação da pena no patamar mínimo em decorrência do sopesamento da culpabilidade, conduta social, personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, está proibido o encarceramento em virtude de condenação pelo crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiada. Como é fidedignamente o caso da executada presente nestes autos (doc. 1, pp. 8-9). 



    Nesse contexto, expõe que, “da leitura do dispositivo, depreende-se que, em se tratando de ré primária, quando a pena fixada não exceder a 04 (quatro) anos, o regime inicial poderá ser o aberto, conforme se mostrem favoráveis as circunstâncias judiciais” (doc. 1, p. 9).



    Por fim, aduz que:



    [...] não existe fundamentação idônea apta para afastar o regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas, isso porque as particularidades do caso concreto revelam, de certa forma, favorável à Evilyn, tendo em vista que foi reconhecido o tráfico privilegiado em seu grau máximo, assim como não existe registro de reincidência ou maus antecedentes.



    Na hipótese, considerando a quantidade de pena imposta e a primariedade da ré, o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o aberto, conforme o disposto no artigo 33, § 2º e 3º, alínea c (doc. 1, p. 12).



    Ao final, requer:



    [...] a concessão da ORDEM do presente HABEAS CORPUS, no sentido de que a paciente obteve seu direito em fração máxima à diminuição da pena conforme o já citado parágrafo 4º do artigo 33, requer, na hipótese, considerando a quantidade de pena imposta e a primariedade da ré, o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o aberto, conforme o disposto no artigo 33, § 2º e 3º, alínea c (doc. 1, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    Não tem razão a defesa.



    Apesar de a Súmula Vinculante 59, invocada pela defesa, determinar a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ela estabelece que sejam “observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”. Veja-se:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.” (grifei)



    No caso em análise, observo que, embora a pena definitiva aplicada à paciente tenha sido de 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “o regime carcerário foi mantido no semiaberto e a pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável na pena-base” (doc. 4, p. 33 — grifei).



    Desse modo, verifica-se que, estando presentes circunstâncias judiciais negativas, não incide o enunciado da Súmula Vinculante 59, uma vez que o regime mais gravoso e a impossibilidade de substituição encontram fundamento idôneo na análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal — CP.



    Ademais, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida, indica que o regime inicial recomendado deve ser o mesmo o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do CP, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; e HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.



    II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.



    III - Agravo regimental improvido.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso, portanto, entendo ser proporcional a imposição de regime inicial semiaberto.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator