Tribunal: STF
Processo: ARE 1552640
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-05
Data de publicação: 2025-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.        



    Trata-se de agravo (e-doc. n° 46) contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado nas letras “a” e ‘’c’’ do permissivo constitucional, interposto contra acórdão com a seguinte ementa (e-doc. n° 19):     



    ‘’APELAÇÃO. MANDADO CÍVEL. DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APREENSÃO DE MERCADORIAS E AUTUAÇÃO PELO FISCO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. PLEITO DE ABSTENÇÃO DE FUTURAS APREENSÕES DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL. ‘SALVO-CONDUTO’. IMPOSSIBILIDADE. PODER/DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO. FUTURO EVENTO E INCERTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. DISCUSSÃO ACERCA DA NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E ABUSIVIDADE DA MULTA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA EXTINGUIR O WRIT SEM JULGAMENTO DO MÉRITO COM RELAÇÃO AOS PLEITOS NÃO ACOLHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNANIME. 



    I — Apesar do teor da Súmula n° 323, do STF prelecionar que é ‘inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo’, não pode o referido pronunciamento ter eficácia para situações que ainda não ocorreram, sob pena de colocar em risco o próprio procedimento de fiscalização para apurar eventuais ilícitos tributários. 



    II — A hipótese de retenção temporária de mercadorias prevista no art. 58 da Lei Estadual 3.796/96, é providência para fiscalização do cumprimento da legislação tributária no território deste Estado de Sergipe e consubstancia exercício do poder de polícia da Administração Pública Fazendária local, estabelecida legalmente para casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública.



     III — Sobre o pleito da recorrente para que seja ordenado ao Ente Estatal abster-se de efetuar novas retenções de mercadorias, sem aferição a cada caso concreto, trata-se de pedido genérico, abstrato, de evento futuro, não se tratando de direito liquido e certo. 



    IV- Para fins de exame da verossimilhança do alegado direito líquido e certo, os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a configuração de um elevado grau de certeza de acolhimento da pretensão posta em Juízo, não sendo o meio adequado para discussão acerca da nulidade do auto de infração e da abusividade da multa aplicada, posto que se mostra necessária a dilação probatória, sendo a via mandamental inadequada para a tutela pleiteada. 



    V — Recurso conhecido e parcialmente provido, reconhecendo todavia a inadequação da via eleita com relação aos referidos pleitos, devendo o writ ser extinto sem julgamento do mérito com relação a eles.’’



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (e-doc. n° 25).



    No recurso extraordinário (e-doc n° 33), a parte recorrente alega violação aos artigos 150, inciso IV; 37; 155, II, §2º, inciso VII e VIII, alíneas “a” e “b” da CF/88, além de afronta à Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal. Também sustenta a inconstitucionalidade dos artigos 806 e 809 do Regulamento do ICMS do Estado de Sergipe (RICMS/SE).



    Aduz que o ICMS incidente nas operações interestaduais com contribuinte do referido imposto será devido pelo destinatário.



    Argumenta, ainda, que a apreensão de mercadoria, como praticada pelo Estado de Sergipe, configura sanção política.



    Por fim, defende que a multa punitiva aplicada em 50% sobre o valor da operação, apresenta caráter confiscatório. 



    Foram apresentadas contrarrazões (e-doc n° 38) e contraminuta (e-doc n° 53).  



    O Tribunal de origem não admitiu o recurso extraordinário por entender incidência das Súmulas 323 e 279 do STF (e-doc n° 41).  



    Decido.    



    A irresignação não merece prosperar. 



    No caso dos autos, o Tribunal de origem decidiu com base nos seguintes fundamentos (e-doc n° 19):   



    ‘’Quanto a impossibilidade de reter ou apreender mercadorias como meio de constranger as impetrantes ao pagamento de ICMS, na forma prevista na Súmula nº323 do STF, não se discute nos autos. Esse relator já assentou, em diversos precedentes. 



    É pacífico o entendimento deste Pretório de que a apreensão de mercadorias como instrumento destinado a coagir o devedor do tributo a seu pagamento, além de contrariar consolidado entendimento jurisprudencial, resumido na citada súmula do STF, revela-se afrontosa ao disposto no art. 170 da CF, que elenca os princípios da ordem econômica, pois impede o livre exercício profissional. 



    Também é indiscutível que a possibilidade correção da nota fiscal através de ‘carta de correção’, expediente autorizado no art. 7º, §1º-A, inciso II, do CONVÊNIO S/N do CONFAZ de 1970, do qual o Estado de Sergipe é signatário e que existe Portaria nº 980/2003 – SEFAZ, de 09 de setembro de 2003, regulando o art. 188 do RICMS que permitem que ‘vícios, erros e omissões constatados no documento fiscal que não importem em sonegação total ou parcial do imposto não implicam na inidoneidade do documento’. 



    Ora, o art. 58 da Lei Estadual 3.796/96 prevê a retenção e até mesmo de apreensão de mercadorias como uma das medidas inerentes ao poder de polícia da fiscalização, contudo não pode perdurar por mais tempo que o necessário à lavratura do auto de infração sob pena de configurar meio oblíquo para cobrança de tributos. Essa é a correta exegese da decisão no STF na ADI 395. Veja-se a ementa do julgado: 



    (...)



    É lícito ao Fisco apreender mercadorias para averiguações, v.g., quando não há outra maneira de se comprovar que a operação foi irregular, quando não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, fraude, falsificação ou quando o contribuinte não se encontra devidamente identificado. Procede-se, assim, nestes casos, licitamente, a apreensão das mercadorias, uma vez que o Fisco não teria condições de constituir o crédito tributário se não houvesse a apuração dos fatos em lapso temporal necessário e razoável para proceder a averiguação. 



    Na forma como deduzida na exordial, em abstrato, a pretensão autoral ataca de quina o disposto no art. 58 da Lei Estadual 3.796/96, sem qualquer ato concreto que a materialize a hipótese futura, o mandado de segurança preventivo nestes termos converte-se em impetração contra lei em tese, o que é repudiado pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266 do STF). 



    Com bastante propriedade o Procurador de Justiça oficiante no feito se manifesta sobre a matéria em seu bem lançado parecer (que peço venia para integrar nesse voto):



    (...)



    Portanto, em outras palavras, se é obrigatória a fiscalização, imperioso o exame de cada operação concretamente realizada, ainda que em trânsito pelo Estado de Sergipe, podendo acarretar auto de infração, consistente em lançamento de ofício substitutivo, feito pela Administração, decorrente não somente da ocorrência de fato gerador da obrigação principal, como também do descumprimento de alguma obrigação acessória relativa aos deveres instrumentais. 



    Com efeito, esclareço que o pedido do autor, para que autoridade coatora se abstenha de autuar a impetrante e apreender suas mercadorias, possui caráter genérico a salvaguardar operações não comprovadas, baseando-se em circunstância abstrata, de ocorrência incerta, não demonstrando de forma concreta a lesão a um interesse primário nem um fato objetivamente existente, já que impossível averiguar se futuras operações terão incidência do ICMS. 



    Melhor sorte não merece a a solução da controvérsia acerca da nulidade dos autos de infração e abusividade da multa aplicada. 



    Para fins de exame da verossimilhança do alegado direito líquido e certo, os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a configuração de um elevado grau de certeza de acolhimento da pretensão posta em Juízo, não sendo o meio adequado para discussão acerca a nulidade do auto de infração e da abusividade da multa aplicada, posto que se mostra necessário a dilação probatória, sendo a via mandamental inadequada para a tutela pleiteada. 



    No entanto verifico que assiste razão em parte o apelante, uma vez que com relação aos pedidos que não foram acolhidos, a razão é a inadequação da via eleita, devendo o Mandamus ser extinto sem resolução do mérito com relação a eles, em face da carência da ação mandamental. 



    Com base em tais argumentos, voto pelo PARCIAL DO PROVIMENTO DO APELO, somente para reconhecer que com relação aos pedidos que não foram acolhidos por inadequação da via eleita, a sentença deve ser reformada parcialmente, com extinção do Mandamus sem resolução do mérito com relação a eles, em face da carência da ação mandamental, mantendo-se a decisão a quo nos seus demais termos.’’ (grifos nossos)



    A Corte de Origem não se afastou do entendimento assentado neste Tribunal no sentido de que a retenção temporária de mercadoria para fins de fiscalização não configura sanção política, no seguintes termos:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 163, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO: INOCORRÊNCIA DE SANÇÕES POLÍTICAS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. A retenção da mercadoria, até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta, não constitui coação imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário. 2. Ao garantir o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, o art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República não o faz de forma absoluta, pelo que a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades impõe-se legal e legitimamente. 3. A hipótese de retenção temporária de mercadorias prevista no art. 163, § 7º, da Constituição de São Paulo, é providência para a fiscalização do cumprimento da legislação tributária nesse território e consubstancia exercício do poder de polícia da Administração Pública Fazendária, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente” (ADI nº 395, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 17/8/07).



    Rever o entendimento adotado nas instâncias ordinárias para assentar que a retenção em questão configuraria sanção política, bem como acolher os demais argumentos aduzidos pelo recorrente demandaria a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Incide, no caso, as Súmulas nº 279 e 280 desta Corte. In verbis:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE NOTAS FISCAIS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. PRECEDENTES. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas (Súmula 279 do STF) 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE nº 1.384.858-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Dje de 17/08/2022 - grifos nossos).



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. SUJEITO ATIVO. ESTADOMEMBRO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DO BEM OU DA MERCADORIA, INDEPENDENTE DE ONDE OCORRA O DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SÚMULA 279 DO STF. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. (RE 611.576 AgR-ED, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 22 de fevereiro de 2017) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Importação indireta. Destinatário jurídico do bem. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. (ARE 1.191.722 AgR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 11/6/2019).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE nº 1.314.563/PR-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 9/8/21)



    Por outro lado, ressalte-se que o Tribunal de origem considerou inadequada a via eleita, por se mostrar necessária a dilação probatória. Dessa forma, inviável é o presente apelo para efetuar a análise dos pressupostos de cabimento do referido writ. 



    Corroborando com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 318, assentou não ter repercussão geral a discussão sobre o cabimento do mandado de segurança, por envolver a legislação processual infraconstitucional (e, comumente, o reexame da matéria fático-probatória). Confira-se a ementa proferida:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral” (AI nº 800.074/SP-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6/12/10).



    Nesse sentido: 



    ‘’AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO SISTEMA DE DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. AI 800.074 RG, TEMA N. 318/RG. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. À míngua de prova pré-constituída, condição de cognoscibilidade do mandado de segurança, não se tem o enfrentamento do mérito da demanda na origem. 2. O Plenário do Supremo, ao julgar o AI 800.074, Tema n. 318/RG, ministro Gilmar Mendes, assentou a ausência de repercussão geral da questão alusiva aos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, ante a natureza infraconstitucional da controvérsia. 3. Divergir da conclusão alcançada na origem – quanto à inexistência de documentos aptos a demonstrarem a formalização de requerimento para fins de dedução na base de cálculo do ISSQN – demandaria reexame do conjunto probatório, circunstância que atrai o óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo e pressupõe reanálise de legislação infraconstitucional. 4. Agravo interno desprovido.’’ (ARE 1.448.860 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, Dje 10/6/2024)



    Por fim, com relação à alínea “c” do permissivo constitucional, igualmente, não prospera o apelo, uma vez que o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição, razão pela qual fica inviabilizado o processamento do recurso extremo. Nesse sentido, anote-se:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALÍNEA C, DO ART. 102, III, DA CF/88. AGRAVO IMPROVIDO. I (...) II - A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto o recurso extraordinário. III - O acórdão não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, incabível, portanto, o conhecimento do recurso pela alínea c, do art. 102, III, da CF. IV - Agravo regimental improvido” (AI nº 666.493/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 13/6/08).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SÚMULA N. 636 DO STF. INTERPOSIÇÃO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA 'C' DO ARTIGO 102, III, DA CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. (...) 3. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 4. Nos termos da Súmula n. 636 do STF, não cabe recurso extraordinário por ofensa ao princípio da legalidade, se houver necessidade de rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. 5. Acórdão recorrido que não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. Inviabilidade da admissão do recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea 'c' do artigo 102, III, da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 692.378/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 11/4/08).



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de junho de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente