Tribunal: STF
Processo: ARE 1514702
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-27
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos por Belgo Bekaert Arames Ltda em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário da mesma parte nos seguintes termos (eDOC 219):



    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 63, p. 6):



    “APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS. AUTO DE LANÇAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TRANSFERÊNCIAS INDUSTRIAL ESTABELECIMENTO FILIAL DO MESMO TITULAR EM OUTRO. DECADÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. MULTA. SUCUMBÊNCIA.



    1. REMESSA NECESSÁRIA



    Conhecimento ex officio da remessa necessária, tendo em conta inexistir excludente (CPC, art. 496, §§ 3º e 4º).



    2. DECADÊNCIA (MÉRITO INDIRETO)



    Tratando-se de artifício do contribuinte para burlar a base de cálculo do ICMS, aumentando, com isso, o crédito e, por decorrência, diminuindo o imposto a pagar, dando ensejo a auto de lançamento, não incide, para fins de decadência, o art, 150, § 4º, e sim o art. 173, I, ambos do CTN, é dizer, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.



    3. QUESTÃO DE FUNDO (MÉRITO DIRETO)



    3.1 - Se o art. 13, § 4º, Il, da LC 87/96, estabelece para fins de base de cálculo do ICMS, nas transferências de mercadorias de estabelecimento industrial num Estado para estabelecimento filial do mesmo titular em outro, o custo da mercadoria produzida, mas não todo e qualquer custo, e sim apenas o relativo à matéria-prima, ao material secundário, à mão de obra e ao acondicionamento, descabe à contribuinte inserir os chamados custos gerais, quer dizer, outros itens do processo de industrialização, como energia depreciação, amortização e exaustão de materiais etc.



    3.2 - Contribuinte que adota sistema contábil que lhe permite agregar, no final de cada mês, o custo industrial aos produtos acabados em estoque, o qual, porem, lhe faz perder o controle do custo individual das diversas espécies de produtos estocados, sistema que inclusive gera distorções, a ponto de o valor das transferências ser maior que o valor da venda das mercadorias. Em tais circunstâncias, impunha-se ao Fisco desconsiderar o Livro Inventário, e adotar método próprio, a fim de arbitrar o valor correto da base de cálculo do ICMS nas transferências.



    4. MULTA



    O STF firmou entendimento no sentido de ser confiscatória a multa penal superior a 100%. Redução para esse patamar.



    5. SUCUMBÊNCIA.



    A redução da multa pode ser considerada sucumbência em porção mínima (CPC, art. 86, parágrafo único).



    4. DISPOSITIVO.



    Apelação do Estado provida em parte, prejudicada a da autora e, no mais, sentença confirmada em remessa necessária conhecida de ofício.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição da República, aponta-se violação aos arts. 1º, 5º, II, 37, 84, IV, 145, § 1º, 150, I, e 155, § 2º, I, do Texto Constitucional.



    Nas razões recurais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 76, p. 12-18):



    “A presente discussão confirma de forma evidente que a chamada guerra fiscal atinge o presente caso, na medida em que o Estado do Rio Grande do Sul se vale de interpretação restritiva do art. 155, § 2 2 , I, da CR/88, de modo a afirmar que o ICMS cobrado pelo Estado de origem na operação de transferência de mercadoria teria considerado uma base de cálculo alargada, não estando o contribuinte autorizado a utilizar a integralidade dos créditos relativos à operação realizada, ainda que tenha havido pagamento, uma vez que a não cumulatividade do ICMS não poderia ser entendida de forma absoluta.



    Entretanto, tendo em vista que o direito de crédito do estado de destino vincula-se tão somente ao "montante cobrado" nas operações anteriores (art. 155, §2 2 , I, da CR/88), não pode, portanto, o Estado de destino, questionar ou sequer ir contra o que está previsto em lei, estando sujeito ao ferimento do Pacto Federativo, Estado Democrático de Direito, e, igualmente, à segurança jurídica — fato ignorado pelo Acórdão recorrido.



    Decerto, o contribuinte cumpriu perfeitamente o que lhe impunha a legislação do Estado de origem, a única na qual se vincula o direito ao crédito, não sendo possível a glosa dos créditos de ICMS escriturados na entrada efetivada, sob pena de violação ao princípio da legalidade (arts. 5 2 , II; 37; 84, IV, e; 150, I, da C F/88).



    Isso porque, em conformidade com o art. 43, IV "a", 4, Parte Geral do RICMS-MG/2002, bem como o art. 13, § 4 2 , II, da Lei Complementar n 2 87/96, a base de cálculo na saída de mercadorias do Estado de Minas Gerais é o custo da mercadoria produzida, não podendo, em nenhuma hipótese, ser inferior ao entendido como a soma do custo da matéria-prima, do material secundário, da mão-de-obra e do acondicionamento. Vejamos: 



    (...)



    Assim, conforme sustentado alhures, é que a eventual utilização de base de cálculo sobrevalorada na origem, porém de acordo com o que a legislação da Unidade Federativa determinava o contribuinte fazer, não confere carta branca ao Estado de destino para que glose os créditos de ICMS relativos ao suposto excedente detectado, pelo que, ao contrário do Acórdão recorrido, tratando de operações de transferências entre estabelecimentos de um mesmo titular, devidamente tributadas, conforme as exigências legais vigentes, impossível se faz negar o direito de crédito do adquirente na proporção do montante cobrado e pago, sob pena de afronta ao disposto no art. 155, § 2 2 , I, da CR/88. Em outras palavras, o que defende a Recorrente é que a interpretação restritiva e condicionada a eventuais produtos intermediários envolvidos na operação autuada, na forma como feito pelo TJRS, limita o direito do contribuinte à não cumulatividade tributária atinente ao ICMS, não podendo a premissa de que o que se pagou na origem é o que será creditado no destino ser desconsiderada, sob pena de se ter a total negativa de vigência do dispositivo posto na Constituição Federal de 1988.



    (...)



    Aliás, por oportuno, imperioso se faz rememorar que recentemente este C. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 490 de Repercussão Geral (RE 628.075/RS), o qual tratava especificamente da Guerra Fiscal entre os Estados da Federação, em especial no que se referia à concessão de benefícios fiscais à margem do CONFAZ, em violação ao art. 155, §2 9 , XII, "g", da CF/88. Vejamos o ficou decidido no referido julgado: 



    (...)



    Naquela oportunidade, esta Suprema Corte houve por fixar o entendimento de que seria possível a um Estado da Federação desconsiderar benefícios fiscais concedidos de forma unilateral a contribuintes, glosando eventuais créditos de ICMS que não corresponderiam ao efetivo tributo pago quando das operações de saídas por eles praticados. A posição firmada pelo Tribunal Pleno deste Ex. STF, portanto, foi no sentido de impedir que um contribuinte se valesse em outro Estado da Federação, de créditos de ICMS não correspondentes ao imposto pago na origem. Ou seja, para esta Corte Suprema, os créditos a serem aproveitados no Estado de destino devem corresponder precisamente ao ICMS que tiver sido pago ao Estado de origem — especificamente ante ao disposto no art. 155, § 2 9 -,I, da CR/88.



    (...)



    A situação debatida nos autos se difere no caso examinado no Tema 490 de Repercussão Geral tão somente pelo fato de que no presente caso a discussão se originou pelo Estado de destino das operações (Rio Grande do Sul) não ter concordado com as cobranças tributárias realizadas pelo Estado de origem (Minas Gerais). A Guerra Fiscal entre as unidades da Federação, porém não quanto a benefícios fiscais indevidos, mas sim quanto a mensuração da base cálculo do ICMS nas operações de transferência de mercadorias de um mesmo titular, acabou por gerar a presente autuação, tendo o contribuinte, in casu a Recorrente, se visto no "fogo cruzado" estabelecido entre os mencionados Estados.



    (...)



    Como visto, o Acórdão recorrido, promovendo uma interpretação restritiva do princípio da não cumulatividade, sequer houve por analisar o feito sob a ótica da existência de legislação no Estado de origem a respeito da base de cálculo do ICMS de transferência entre estabelecimentos próprios considerada pela Recorrente, tendo afirmado ao Estado do Rio Grande do Sul seria possível limitar o direito de crédito do contribuinte, na medida em que este não poderia ser tido como absoluto. Repise-se:”



    É o relatório.



    Inicialmente, convém transcrever o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 63, p. 13-17):



    “Como se vê, quando envolve transferência de estabelecimento industrial num Estado para outro do mesmo titular localizado em outro, a base de cálculo do ICMS é o custo da mercadoria produzida, mas o conceito não é aberto, e sim fechado ou para o fim específico.



    A Lei não diz custo da mercadoria produzida, tais como matéria-prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento. A Lei diz que se deve entender como custo da mercadoria para o fim específico apenas os itens declinados. Eles não são exemplificativos, e sim exaustivos.



    Descabe, pois, como fez a autora, inserir o custo de outros itens do processo de industrialização, os quais existem, todavia não podem ser imputados na base de cálculo do ICMS.



    Ademais, a expressão material secundário, ao invés do que defende a autora, não pode ser compreendida de modo a admitir toda e qualquer despesa. Fosse assim, não haveria por que também constar mão de obra e acondicionamento. Bastaria constar matéria-prima e material secundário.



    Portanto, a interpretação é restritiva. Nesse norte, a expressão deve ser compreendida como sinônimo de bens intermediários.



    Com efeito, o art. 155, § 2º, I, da CF, estabelece o princípio da não cumulatividade, porém, como é sabido, não em termos absolutos, e sim relativos. Significa isso dizer: em termos constitucionais, o direito ao crédito só existe quando os chamados bens intermediários (= produtos ou mercadorias que não são matéria-prima) entram e de algum modo saem do estabelecimento. Noutras palavras: integração real.



    Quando os bens intermediários, transformados ou não, não se agregam fisicamente às operações de saída, não há direito ao crédito do ICMS pago nas operações de entrada.



    (...)



    Em tal caso, o direito fica na dependência de previsão infraconstitucional, conforme o juízo de conveniência e oportunidade do legislador, aí figurando como benefício.



    É por isso que o legislador, por conveniência e oportunidade, referiu expressamente o custo da mão de obra e do acondicionamento; aliás, a respeito deste há vários precedentes reconhecendo o direito ao crédito, por exemplo, a Ap 70 081 447 799, da minha relatoria.



    No caso, a própria demandante reconhece que não seguiu o figurino legal, haja vista a resposta encaminhada, transcrita na Peça Fiscal (fl. 77):



    (...)



    Essa violação ao art. 13, § 4º, Il, da Lei 87/96, foi comprovada pelo laudo pericial (fl. 506), sendo que, em complementação e a requerimento da autora, a infração ficou ainda mais evidente, pois foram incluídos também "encargos com depreciação, amortização e exaustão, salientando que, em entendimento lançado nas fls. 639v., não havia a inclusão desses custos, que por ora vão adicionados, cfl. Postulado, frisando no entanto que pende o entendimento de mérito dessa MD Magistrada, quanto ao aproveitamento dos referidos custos em respeito à LC 87/96", e daí a redução para somente R$ 276.496,12 (fl. 874), acolhido pela sentença.



    Para concluir esse capítulo, o sistema adotado pela autora de, no final de cada mês, agregar o custo industrial aos produtos acabados em estoque, em primeiro lugar, como ela mesma reconhece, lhe faz perder o controle para aferir a exatidão o custo das diversas especies de mercadorias estocadas.



    Em segundo, o sistema gera distorções, a ponto de, conforme diz a Autoridade Fiscal, "encontramos situações em que o valor da transferência é maior do que o valor da venda da mercadoria, dentro do mesmo período" (fl. 63), e segue a TABELA 2 com imenso rol (fls. 63-74).



    (...)



    Em terceiro lugar, evidente que, nas circunstâncias, impunha-se ao Fisco desconsiderar o Livro Inventário, e adotar método próprio, a fim de arbitrar o valor correto da base de cálculo do ICMS nas transferências, método esse não impugnado e que, no final, está assim resumido na Peça Fiscal (fl. 222): "A partir da totalização das colunas 'Excedente de Base de Cálculo' e "Excedente de ICMS' da Tabela 5, apurou-se os valores de crédito de ICMS destacados em excesso nos documentos fiscais de transferência e, portanto, adjudicados a maior pelo sujeito passivo, conforme demonstrado na Tabela 6".”



    Nesse contexto, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, no tocante à ilegitimidade do creditamento de ICMS decorrente das operações identificadas nos autos, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INSUMO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.509.279-AgR-segundo, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28.10.2024)



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Creditamento. Bens intermediários. Controvérsia de índole infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). IV. Dispositivo 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.498.590-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto barroso, Pleno, DJe 2.9.2024)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INSUMO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. VIOLAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (RE 1.463.875-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.4.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO INTERMEDIÁRIO. ICMS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.404.867-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 4.9.2023)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.”



    A parte embargante sustenta a existência de omissões na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 221, p. 6-7):



    “Contudo, inobstante os elementos destacados, sobreveio decisão no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinário interposto, oportunidade na qual nenhuma análise fora feita sob a necessidade de aplicação do entendimento decorrente do Tema 490 de Repercussão Geral ao caso dos autos. Nesse contato, é que se vislumbra a existência de importante omissão, data maxima venia, a ser sanada por este Ex. STF, a fim de que a presente demanda seja efetivamente examinada à luz do conhecido posicionamento desta Suprema Corte.



    Não obstante, cumpre ainda destacar que a decisão embargada contém segunda omissão também a ser devidamente sanada. A esse respeito, repise-se que o acórdão recorrido fundamentou que a empresa teria desrespeitado o art. 13, § 4º, II, da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre a base de cálculo do ICMS. Entretanto, é relevante destacar que, enquanto pendente o julgamento definitivo desta demanda, este STF decidiu a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, oportunidade em que foi confirmada não somente a não incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, como também a possibilidade dos contribuintes de transferirem créditos do imposto.



    Como desdobramento do julgamento realizado por esta Suprema Corte, sobreveio ainda a Lei Complementar 204/2023, a qual foi responsável por revogar o artigo 13, § 4º, II, da Lei Complementar nº 87/96, tendo veiculado nova previsão no sentido de que, nas hipóteses de transferências interestaduais, os créditos de ICMS serão assegurados pela unidade federada de destino com base no valor atribuído à operação de transferência realizada – ou seja, o que a empresa sustenta desde o início da presente Ação.



    Assim sendo, ao negar provimento ao Recurso Extraordinário ao suposto de que o exame do feito demandaria análise do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, foi que este Ex. STF se omitiu claramente quanto a aplicabilidade do entendimento manifestado quando da ADC 49 ao caso dos autos – fato que demanda saneamento, a fim de que ao menos seja esclarecido por quais razões os desdobramentos da decisão tomada naquele caso não seriam aplicáveis ao presente feito.



    A parte embargada manifestou-se pela manutenção do acórdão embargada (eDOC 39).



    É o relatório. Decido.



    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.



    Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão recorrida sob o fundamento de que o decisum embargado teria incorrido em omissão.



    Todavia, conforme consignado na decisão ora embargada, as conclusões adotadas no acórdão recorrido envolvendo a exclusão dos créditos de ICMS apurados em excesso, por excedente de base de cálculo ou excedente de ICMS, revelam a necessidade do revolvimento de provas ou da legislação infraconstitucional aplicável a espécie, o que torna inviável rever esse entendimento na via extraordinária, em razão do óbice da Súmula 279 ou por ensejar, quando muito, ofensa reflexa à Constituição.



    Nesse contexto, não há que se falar em aplicação da orientação fixada no julgamento do Tema 490 ou de seus consectários, uma vez que esse entendimento tem base em fundamentos exclusivamente Constitucionais e, portanto, não guardam relação direta com a questão posta nos autos.



    É o que se extrai claramente do trecho transcrito do acórdão recorrido e dos precedentes citados na decisão embargada, os quais reitero, dada a similaridade com a questão dos autos.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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