Tribunal: STF
Processo: HC 260271
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-19
Data de publicação: 2025-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ que, no HC 1024429/SP, indeferiu liminarmente o writ. 



    Alega-se, em síntese, que atos infracionais e a quantidade de drogas apreendidas não podem justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    Pede-se, liminarmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    3. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau afastou a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação (eDOC.03, p. 251):



    Observo, ademais, não ser o caso de se reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Inviável sua aplicação, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais. Saliente-se que o dispositivo em comento trata da figura do "traficante privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



     Como já assentou o STJ, o objetivo da figura do tráfico privilegiado: é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Nesse contexto, o aludido § 4º do art. 33, ao prever que o acusado não deve se dedicar a atividades criminosas, não exige, em nenhum momento, que essa dedicação seja exercida com exclusividade. Portanto, a aplicação da minorante é obstada ainda que o agente exerça, concomitantemente, atividade profissional lícita. (REsp 1.380.741-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016).



    Nesse contexto, a dedicação ao tráfico como meio de vida ou fonte de complementação da renda impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n. º 11.343/2006, destinada apenas ao traficante novato, neófito, o "traficante de primeira viagem", nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2.ª edição, 2007, p. 330).



    Aliás, é cediço que para que se possa praticar qualquer das condutas previstas no "caput" do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 não é suficiente a mera predisposição do agente para tanto. Não se consegue droga em grande quantidade, como no presente caso, em qualquer lugar. O traficante não pode efetuar a venda de entorpecentes onde bem entende, a menos que esteja sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade ilícita na região. Caso contrário, sofrerá represálias.



    Desse modo, no que se refere à causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se mostra inviável sua aplicação, pois de fato restou comprovado nos autos que o réu se dedica às atividades criminosas, fazendo da mercancia espúria o seu modo de sustento. Isso porque não comprovou de forma satisfatória o exercício de atividade lícita, o que faz concluir pela mercancia espúria como meio de vida. A reforçar essa conclusão, extrai-se dos autos que sobre o increpado já pesavam denúncias de que há muito vinha se dedicando à traficância, o que comprova sua habitualidade delitiva, conforme dito pelos policiais em juízo.



    Como já assentou o STJ, o objetivo da figura do tráfico privilegiado: é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Nesse contexto, o aludido § 4º do art. 33, ao prever que o acusado não deve se dedicar a atividades criminosas, não exige, em nenhum momento, que essa dedicação seja exercida com exclusividade. Portanto, a aplicação da minorante é obstada ainda que o agente exerça, concomitantemente, atividade profissional lícita. (REsp 1.380.741-MG, Rel.Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016).



    A dedicação às atividades criminosas restou sobejamente comprovada, notadamente pela folha de antecedentes infracionais do acusado, consoante se verifica às fls. 36. É verdade que processo perante o Juízo da Infância e Juventude não caracteriza maus antecedentes, mas pode caracterizar a dedicação do réu às atividades criminosas desde longa data e afastar a aplicação do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas. “



    O Tribunal local refez a dosimetria da pena, mas manteve a negativa de incidência do redutor nos seguintes termos (eDOC.03, p. 368):



    “3ª fase. Nesta derradeira etapa, por não haver causas de causas de aumento ou diminuição, torna-se a sanção definitiva à míngua de circunstâncias modificadoras. 



    Malgrado o reclamo defensivo, descabia qualquer mitigação, uma vez que a prova oral evidenciou a dedicação do réu a atividades criminosas, com ênfase à mercancia ilícita de entorpecentes, o que ficou claramente evidenciado com o encontra não só drogas, mas também das balanças de precisão, sacos plásticos para seu embalo e numerário. 



    Não se olvide, ainda, que Samuel vem se dedicando a atividades criminosas desde a adolescência, em especial o narcotráfico (processo nº 1500019-51.2024.8.26.0240, fl. 36), de modo que seu comportamento é avesso ao do homem de bem, desmerecendo apreço por parte do Poder Judiciário.”



     



    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais e a quantidade de drogas apreendidas (430g de maconha) demonstram que ele se dedica a atividades criminosas.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor  é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    A jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Além disso, transitada em julgado a condenação e constatada ilegalidade flagrante é o caso de se realizar, de imediato, o redimensionamento da pena, já que por força do princípio da non reformatio in pejus vedado seria, nessa quadra, utilizar o habeas corpus para suprir a fundamentação ausente pelas instâncias ordinárias, agravando a situação do réu.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    4. Por conseguinte, sobre as penas intermediárias de 5 anos de reclusão e de 500 dias-multa aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 08 (oito) meses e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 19 de agosto de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente