Tribunal: STF
Processo: HC 265917
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-11
Data de publicação: 2025-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Kelver Ueslei Pereira da Silva em favor de Pedro Henrique Santos Loureiro de Melo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do AREsp 2.742.681/SP, por óbices recursais.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pela apreensão de 291 g de maconha e 107 g de cocaína.



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pela quantidade de drogas. (p. 5)



    Ressalta que o Ministério Público manifestou-se pelo deferimento do redutor. (p. 7)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    É firme o entendimento de que as teses defensivas não debatidas pelo Superior Tribunal de Justiça não podem ser submetidas diretamente a esta Corte, como se vê, entre outros, dos HC 246.490 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.11.2024, e HC 226.057 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.4.2024.



    Todavia, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória (eDOC 4):



    “Consta que no dia 31 de agosto de 2022, os policiais realizavam patrulhamento de rotina no local dos fatos, momento em que avistaram o acusado segurando algo em suas mãos e caminhando sentido a um veículo estacionado logo à frente. Ao notar a presença dos policiais, Pedro Henrique dispensou o objeto que estava em suas mãos e correu para o interior de sua residência, ocasião em que os agentes de segurança o acompanharam.



    Ademais, ao verificarem o objeto dispensado, os policiais constataram que se tratava de 01 (um) pedaço grande de maconha, que estava envolta em um plástico filme, e, então, com o fim de deter Pedro Henrique, adentraram na residência, abordando-o na cozinha.



    Em buscas pelo imóvel, encontraram, no interior do guarda-roupa, 12 (doze) porções de maconha, que estava em uma sacola plástica, uma balança de precisão, um rolo de plástico filme, outras 03 (três) porções de maconha, acondicionadas em um frasco de vidro, bem como a quantia de R$ 10,00 (dez reais) em notas (típica da traficância).



    Ainda, foram localizadas 30 (trinta) porções de crack, embaladas em plástico preto, de forma individual e pronta para venda, que estavam embaixo do travesseiro que estava sobre a cama do acusado”. (p. 4)



    “Com relação à causa de diminuição de pena estampada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em que pese a argumentação da defesa técnica e do Ministério Público, destaco a impossibilidade de aplicação na situação em comento. 



    De acordo com o abalizado escólio de Renato Brasileiro de Lima (Legislação Criminal Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodium, 5ª edição, p. 1.026), para fazer jus à benesse em comento, ‘o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida’.



    É certo que a legislação estabelece pressupostos obrigatoriamente indissociáveis. Conforme preconizado pela jurisprudência superior, ‘para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento dos quatro requisitos cumulativos (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa). A ausência de qualquer um deles impede a concessão do benefício’ - AgRg no REsp 1449194/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T. do C. STJ, DJe 04/10/2017.



    Assim, não basta a simples alegação de primariedade para aplicação da benesse, na medida em que os pressupostos são cumulativos, e não alternativos.



    A doutrina também tem pontuado que a minorante somente alcança quem não faz do tráfico um meio de vida: ‘A benesse, portanto, deve ser concedida ao chamado traficante eventual (ocasional), que praticou ato de comércio de droga de forma isolada. Ex.: pessoa que, às vésperas do carnaval, compra algumas caixas de lança-perfume para revendê-las em tal ocasião festiva, em que é grande o consumo de referida droga. Saliente-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas, etc’ (Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior, Legislação Penal Especial Esquematizado, 5ª edição, Editora Saraiva, p. 171).



    Na espécie, o increpado dispunha de considerável quantidade drogas (15 (quinze) porções - 291,6g (peso líquido) e 30 (trinta) 106,96g (peso líquido)), em grande variedade (maconha e cocaína), além disso foi apreendido com objetos relacionados a traficância (balança de precisão e rolo plástico). 



    Logo, entendo que é inverossímil que Pedro Henrique não se dedique a atividades criminosas, uma vez que as circunstâncias do caso concreto, além da valiosa carga de entorpecentes (291,g de maconha e 106,96g de cocaína) denota que ele goza de prestígio no mundo nefasto do tráfico”. (p. 7 - grifo meu).



    Registro que somente a defesa interpôs apelação, desprovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que acrescentou novo fundamento para negar a benesse - a existência de registro por ato infracional análogo ao tráfico. (eDOC 5, p. 6)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade da droga é circunstância que, apesar de configurar elemento determinante na modulação da causa de diminuição de pena, por si só, não é apta a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022);



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau.” (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    No caso em tela, o julgador não entendeu necessário indicar nada para negar o redutor além da quantidade de drogas e apreensão de “objetos relacionados a traficância (balança de precisão e rolo plástico)”, elementos que não firmam a conclusão de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa.



    O fundamento acrescentado pelo TJSP não pode ser levado em consideração, por haver sido deduzido em recurso exclusivo da defesa. Nesse sentido, confiram-se o RHC 116.675, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020, e HC 111.674, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 25.11.2013.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, observando, ainda, o disposto na Súmula Vinculante 59.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente