Tribunal: STF
Processo: ARE 1532405
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-31
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA . IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. OBJETO SOCIAL. PRODUÇÃO E COMÉRCIO DE CIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DO CIMENTO. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL, NEM SÃO CONSUMIDOS TOTALMENTE NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (EXPLOSIVOS, CORPOS MOEDORES, MATERIAIS REFRATÁRIOS, PLACAS DE REVESTIMENTO E ÓLEO DIESEL). INSUMOS. INCIDÊNCIA DO ICMS. PAGAMENTO. CREDITAMENTO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTOS UTILIZADOS COMO INSUMOS NÃO AGREGÁVEIS AO PRODUTO FINAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2º, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL Nº 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL Nº 5.546/15, NOS TERMOS DA EC Nº 87/2015). LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITO À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DIFERIDA DA TESE. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. IMPUTAÇÃO AO VENCIDO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. REGRA DE EXCEÇÃO. EXCEÇÕES PONTUADAS NÃO APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. MENSURAÇÃO. PARÂMETRO. VALOR DA CAUSA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NOVA REGULAÇÃO LEGAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. FAZENDA PÚBLICA. GRADAÇÃO. ESCALONAMENTO (CPC, ART. 85, §§ 2º, 3º, 5º E 8º). OBSERVÂNCIA. ADEQUAÇÃO DA VERBA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DO RÉU. PROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS (...)”. (eDOC 27, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LV e XXXV; 93, IX; 150, III; e 155, II, § 2º, I, VII e VIII, do texto constitucional.



    Na hipótese, sustenta-se nulidade da decisão por ausência de fundamentação, bem como afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Aduz-se que a parte não teve oportunidade de se manifestar acerca de laudo pericial produzido em outro processo.



    Argumenta-se que esta Corte possui jurisprudência no sentido de que os insumos intermediários que integram fisicamente o produto final geram direito ao crédito de ICMS e, após a entrada em vigor do LC 87/1996, há direito ao crédito de ICMS sobre os bens destinados ao consumo.



    Alega-se que os bens adquiridos pela parte recorrente são consumidos no processo produtivo e se integram ao produto final, sendo indispensáveis à realização do seu objeto social. Argumenta-se não estar sujeito ao recolhimento do ICMS-DIFAL por ser consumidora final dos insumos por ela adquiridos. 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, em relação à alegada ausência de prestação jurisdicional, observo que esta Corte já apreciou a matéria por meio do regime da repercussão geral, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010 (tema 339).



    Na oportunidade, o STF reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Confira-se a ementa do referido julgado:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010).



    Na espécie, a instância a quo apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas de seu convencimento. Assim, verifica-se que a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente.



    Além disso, verifico que o Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 87/1996) e o conjunto probatório constante dos autos, afastou o direito da parte recorrente ao creditamento do ICMS, ao fundamento de que os produtos intermediários utilizados no processo produtivo de papel não integram fisicamente o produto final.



    Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Consignadas essas observações, deve ser destacado que a Constituição Federal, no art. 34, §8º, dos Atos das Disposições Constitucionais transitórias, estabelecera normas sobre o regime de compensação do ICMS por meio de convênio celebrados entre os Estados e o Distrito Federal, enquanto não fosse editada a competente Lei Complementar. Nesse contexto, fora editado o Convênio ICMS 66/88, que vedara a compensação de crédito relativo a bens destinados ao consumo ou à integração do ativo fixo do estabelecimento. É o que se extrai do artigo abaixo trasladado, in verbis:



    (...)



    Ocorre que, com o advento da Lei Complementar nº 87/96, a sistemática da compensação fora alterada, passando-se a admitir o crédito de mercadorias que ingressem no estabelecimento para consumo ou incorporação ao ativo permanente, ante o fato de que o ICMS traduz imposto não cumulativo. É o que se afere do disposto nos artigos 19, 20 e 33 da aludida norma, in litteris:



    (...)



    Referida alteração, contudo, somente passará a viger em 1º de janeiro de 2033, consoante previsão do art. 33, I, transcrito citada. Seguindo esse descortino, fica patente, então , que o ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da nova disciplina ainda não se iniciara.



    Consignadas essas observações, sobeja apreciar a natureza dos explosivos, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel adquiridos pela autora , ou seja, se se trata de mercadoria adquirida para consumo, ou se, ao revés, entra na cadeia de produção, caracterizando-se como insumo. 



    Consoante pontuado, a vedação acima explicitada não se aplica quando a mercadoria é insumo, ou seja, é elemento que integra o processo de produção de bens ou serviços. É que, em suma, desde o advento da regulação legal, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito em razão do princípio da não-cumulatividade. De conformidade com o retratado no documento de cadastro nacional da pessoa jurídica, o objeto social da autora é, dentre outros, “a indústria e o comércio de cimento e de materiais de construção em geral e quaisquer outros produtos similares ”.



    Com efeito, assim decidira o perito no Laudo Pericial colacionado aos autos do processo nº 0033848-30.2015.8.07.0018, in verbis:



    (...)



    Nesse contexto, ressoa impassível que os explosivos, os corpos moedores, os materiais refratários, as placas de revestimento e , inclusive, o óleo diesel, adquiridos pela autora, não constituiriam insumo, enquadrando-se na vedação de aproveitamento de crédito de ICMS. Com efeito, deve-se reconhecer que a utilização dos produtos individualizados pela autora, ante o objeto social que ostenta, não se qualificam como insumos necessários à produção de cimento, e sim bens de simples uso e consumo. Fica patente, então, que não se afigura possível à autora o creditamento do ICMS referente aos explosivos, corpos moedores, materiais refratários, placas de revestimento e óleo diesel que utilizara para consumo, não bastando que os produtos sejam consumidos no curso do processo de industrialização, mas também é necessário que o consumo seja de forma imediata e integral”. (eDOC 27, p. 13-17)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Ademais, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide, no caso, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES DE COMODATO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. DIREITO A CREDITAMENTO. SÚMULAS NS. 279 E 573 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”



    (ARE 1.450.881 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 6.3.2024) 



    “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Bens destinados ao ativo fixo. Creditamento. Relação com a atividade fim. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou parcialmente sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE 1.452.107 AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 8.1.2024)



    Além disso, na hipótese, a parte sustenta não estar sujeita ao recolhimento do ICMS-DIFAL por ser consumidora final dos insumos por ela adquiridos. 



    Com relação a essa questão, registro que esta Corte, no julgamento do RE-RG 1.287.019 (Tema 1.093), assentou a tese segundo a qual a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido precedente, bem como da ADI 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, consignou que, antes da EC 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas.



    Com o advento da Emenda Constitucional 87/15, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial. 



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária, pois, após referida emenda, passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL), considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. 



    Em razão dessa modificação, a Corte concluiu, no exame do Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, ser imprescindível a edição de nova lei complementar trazendo as normas gerais sobre o novo assunto, tendo em vista que a lei complementar até então existente, a Lei Kandir, não tratava disso, a fim de que as condições constitucionais para a tributação fossem observadas.



    Vale ressaltar que a EC 87/15 não modificou a disciplina que existia quanto ao ICMS no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Isso é, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao estado de origem a alíquota interestadual, e ao estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Em outras palavras, a referida emenda constitucional, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema 1.093 e na ADI 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC 190/22). Por outro lado, EC 87/15 não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-DIFAL devido ao estado de destino nessas operações.



    Nesse contexto, cumpre realçar que, estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Resumidamente, são estas as condições, além da observância às demais normas constitucionais: disposição constitucional prevendo a competência dos estados para instituir o imposto, conforme assentado anteriormente, mesmo antes da EC 87/15 já havia normas constitucionais amparando o ICMS-difal ora em discussão; lei complementar federal com normas gerais disciplinando o ICMS; e lei estadual sustentando a tributação. 



    Nesse contexto, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual , estando presentes as condições constitucionais para a tributação, é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no caso de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 27, p. 35), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente