Tribunal: STF
Processo: Rcl 78449
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-15
Data de publicação: 2025-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta por Fernando Henrique Rea Cabral contra decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – TRT2 no Processo 1000139-34.2023.5.02.0361, pelo alegado desrespeito ao precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, fixado na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1.923/DF.



    O reclamante relata que:



     1. No âmbito de recurso ordinário em reclamação trabalhista aforada pelo Reclamante em desfavor da Fundação do ABC – COSAM – Complexo de Saúde Mauá (“Fundação do ABC”), foi prolatado v. acórdão pela C. 3ª Turma do E. TRT-2 que declarou nulo o contrato de trabalho firmado pelo Reclamante com a Fundação do ABC, que é Organização Social, sob o fundamento de que a sua contratação não fora precedida de concurso público.



    2. Isso porque, no entender daquele E. Tribunal, a Fundação do ABC se enquadraria como fundação pública, razão pela qual “a [sua] contratação de funcionários deveria ser precedida de concurso público e, nesse caso, tanto a Fundação do ABC como o reclamante confirmam que o autor não se submeteu a concurso público de provas e títulos, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1988”. 



    3. Logo, nos termos do v. aresto em questão, decretou-se, ex officio, a nulidade do contrato de trabalho do Reclamante junto à Fundação do ABC, implicando “apenas o dever da contratante de pagar a contraprestação dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito, nos termos da Súmula 363 do C. TST” (doc. 1, p. 2).



    O reclamante sustenta que a decisão reclamada:



    [...] esvaziou o conteúdo decisório do referido precedente ao declarar nulo o contrato de trabalho firmado pelo Reclamante com a Fundação do ABC, que é Organização Social, sob o fundamento de que a sua contratação não fora precedida de concurso público (doc. 1, p. 8).



    Alega, ainda, que há:



    [...] flagrante aderência estrita entre o constante do objeto do v. aresto reclamado e o conteúdo da decisão deste E. STF no julgamento da ADI nº 1.923/DF, porquanto ambos os julgados examinam a (in)exigibilidade de prévio concurso público para a contratação de empregados por parte de Organizações Sociais – nada obstante, como visto, divergem na medida em que o ato reclamado, em nítida inobservância da ratio decidendi adotada por esta E. Suprema Corte e das conclusões alcançadas no julgamento da ADI nº 1.923/DF, concluiu, em sentido contrário, pela obrigatoriedade de que a Organização Social (Fundação do ABC) realizasse prévio concurso público para contratar o Reclamante, ensejando assim a indevida declaração de nulidade do seu contrato de trabalho pelo E. TRT-2 (doc. 1, p. 14).



    Ao final, requer:



    (i) seja julgada procedente a presente Reclamação para cassar o v. acórdão reclamado, por afronta ao quanto decidido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.923/DF, resguardando-se a autoridade do precedente firmado nessa ação direta de inconstitucionalidade e afastando-se a indevida decretação de nulidade do contrato de trabalho firmado pelo Reclamante com a Fundação do ABC promovida pelo v. aresto reclamado em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público (doc. 1, p. 23).



    A autoridade reclamada prestou as informações. Transcrevo, no que interessa: 



    A ADI 1923/DF, portanto, não se refere à natureza jurídica da FUNDAÇÃO DO ABC que contratou o autor, motivo pelo qual não há nenhum óbice para o reconhecimento de que a Fundação constitui entidade pertencente à Administração Pública.



    [...]



    Ainda que esteja atualmente qualificada como Organização Social de Saúde, essa circunstância não altera sua natureza de fundação pública de direito privado, e, portanto, integrando a Administração Pública Indireta. 



    Tratando-se de pessoa jurídica de direito público, a realização de concurso público para a contratação de seus funcionários é medida que se impõe (art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988). 



    No entanto, o reclamante foi admitido como médico de plantão em 08 de maio de 2016, pela FUNDAÇÃO DO ABC que assinou sua CTPS e é quem carimba o referido documento como contratante (ID. 23b92e0 – fls. 42/43 do PDF), sem que tivesse o reclamante se submetido a concurso público (doc. 45, pp. 9-10).



    A Fundação ABC apresentou contestação, da qual extraio:



    Desse modo, em reclamações constitucionais semelhantes, nas quais a Fundação do ABC também figurava como parte, esta Suprema Corte entendeu que não havia estrita aderência, eis que a qualificação como organização social não descaracteriza a natureza de fundação pública da entidade, uma vez que se trata de pessoa jurídica instituída por entes estatais, dotada de patrimônio público e voltada à execução direta e permanente de políticas públicas na área da saúde. 



    Esse entendimento foi registrado pelo Ministro Luiz Fux, na decisão exarada nos autos da Reclamação Constitucional Rcl n° 42.357, na qual o E. Relator afastou a incidência da ADI 1.923/DF ao caso que discutia a nulidade do contrato de trabalho de empregado da Fundação do ABC, por ausência de concurso público.



    [...]



    Em sua fundamentação, o Ministro Relator deixa claro que o julgamento da ADI 1.923/DF versava exclusivamente sobre entidades privadas que atuam por adesão voluntária, sendo beneficiadas por contratos de gestão e instrumentos de fomento, jamais fundações públicas de direito privado instituídas por lei municipal, com patrimônio público e função estatal permanente (doc. 48, pp. 4-5 – grifei).



    A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer com a seguinte ementa:



    RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO SEM CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PELA CORTE RECLAMADA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À DECISÃO NA ADI 1.923/DF. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.637/98. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. ATO RECLAMADO QUE ESTABELECE NATUREZA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA À FUNDAÇÃO DO ABC E, PORTANTO, ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA DO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE DE MANUSEIO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELA NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA RECLAMAÇÃO (doc. 60).  



    É o relatório. Decido.  



    A reclamação é improcedente porque não há aderência estrita do caso ao paradigma invocado, como será explicitado.



    Nesta reclamação, alega-se o descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na ADI 1.923/DF, com a seguinte ementa:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 



    1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 



    2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição. 



    3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários. 



    4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 



    5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. 



    6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação. 



    7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 



    8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 



    9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI). 



    10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente. 



    11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 



    12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 



    13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 



    14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados. 



    15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 



    16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal. 



    17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo. 



    18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 



    19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor. 



    20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas (ADI 1.923/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17/12/2015 – grifei).



    Na parte que interessa, a decisão reclamada está assim fundamentada:



    Como já analisado em processos anteriores, a reclamada Fundação do ABC foi instituída por leis municipais (Santo André - Leis 2.695, de 24/05/1967 e 2.741, de 10/07/1967, São Bernardo do Campo - Lei 1.546, de 06/09/1967 e São Caetano do Sul - Lei 1.584, de 04/07/1967), com finalidade de atuar no setor da saúde de serviço inerente ao Estado. 



    Conforme Estatuto, no art. 5º, consta expressamente que o patrimônio é constituído por dotação inicial dos municípios que a criaram, além de por subvenções obrigatórias, a partir do exercício de 19968, das Prefeituras referidas no art. 1º, subvenções federais e estaduais, doações e rendas que vier a auferir. 



    Seu patrimônio é formado majoritariamente por verbas de natureza pública dos municípios que a fundaram, sua natureza jurídica é de uma fundação pública. Trata-se de fundação pública municipal, que embora tenha sido instituída como pessoa jurídica de direito privado, não possui finalidade lucrativa, é financiada por verbas públicas e exerce atividades voltadas ao interesse público.



    É insuficiente a mera previsão acerca de Personalidade Jurídica de Direito Privado no Estatuto para alterar a natureza jurídica da entidade, porquanto a necessária prestação de serviços essencialmente públicos, valendo ressaltar, patrimônio constituído mediante dotação orçamentária, dentre outras fontes de custeio e consoante expressa autorização legislativa. 



    Dessa forma, a Fundação do ABC é considerada fundação pública (art. 4º, II, "d", do Decreto-Lei 200/67). 



    Tratando-se de fundação pública, a contratação de funcionários deveria ser precedida de concurso público e, nesse caso, tanto a Fundação do ABC como o reclamante confirmam que o autor não se submeteu a concurso público de provas e títulos. 



    O inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1988 prevê expressamente que o acesso a cargo público somente poderá ser feito por concurso de provas e provas e títulos:



    [...]



    A contratação da reclamante foi levada a efeito sem concurso público (exigência constitucional) a nulidade é evidente. 



    Dessa forma, a contratação do autor é nula. O ato administrativo é nulo por afrontar a lei, no caso comando constitucional e seus efeitos são "ex tunc", jamais se convalidando com o tempo. 



    A contratação não decorreu de concurso público e isso traz como consequência apenas o dever da contratante de pagar a contraprestação dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito.



    [...]



    Considerando a natureza de ordem pública da questão e considerando o parecer do MM. Procurador Regional do Trabalho, declaro ex officio a nulidade da contratação da demandante para excluir as verbas deferidas na sentença de Origem, à exceção do saldo salarial e dos depósitos fundiários do período de fevereiro a junho de 2018 que serão suportados somente pela Fundação do ABC, considerando a nulidade da contratação declarada (doc. 33).



    Noto que, no julgamento da ADI 1.923/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a possibilidade da realização de contratos de gestão com entidades de natureza privada na área da saúde e também a contratação do respectivo pessoal, sem concurso público. 



    A decisão reclamada, por seu turno, julgou ilegal a contratação do reclamante pela Fundação ABC porque o reconhecimento da Fundação ABC como organização social não altera a condição da entidade como fundação pública e, dessa forma, entendeu que a contratação do reclamante deveria ter sido precedida de concurso público.



     



    Observo, portanto, que o fundamento da decisão reclamada reside na discussão acerca da natureza pública da Fundação ABC, fato que não foi discutido no julgamento do paradigma invocado. 



    Verifico, portanto, a partir dos fatos assentados na base empírica do acórdão impugnado, que não há aderência estrita entre o referido precedente e a decisão reclamada. 



    No mesmo sentido, relativamente à Fundação ABC e idêntica controvérsia, cito: 



    RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE. NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.923. INOCORRÊNCIA. BENEFICIÁRIA DA DECISÃO RECLAMADA QUE NÃO OSTENTA A NATUREZA DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL EM SENTIDO ESTRITO, NÃO SENDO ENTE DO TERCEIRO SETOR, MAS, ANTES, FUNDAÇÃO PÚBLICA E, PORTANTO, ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA DOS MUNICÍPIOS CRIADORES. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O PARADIGMA INVOCADO E O CASO CONCRETO. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO (Rcl 42.357/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/8/2020).



    AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. ADI 1.923/DF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



     I - A identidade fática e jurídica entre o ato reclamado e a decisão paradigma é requisito indispensável para o exame da reclamação, de acordo com a jurisprudência desta Corte.



     II - O ponto controverso na origem é a natureza jurídica da Fundação, ora agravante, se seria uma fundação privada ou uma fundação pública e, portanto, ente da Administração Pública indireta, condição que lhe obrigaria a motivar o ato de dispensa de pessoal. Tal discussão, porém, não foi objeto da ADI 1.923/DF, cuja pretensão foi o exame da constitucionalidade da Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais.



     III - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão.



     IV - Agravo a que se nega provimento (Rcl 49.335 ED-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22/11/2022).



    CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO À DECISÃO DESTA CORTE PROFERIDA NA ADI 1.923/DF. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A ADI 1.923/DF examinou a constitucionalidade da Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais. 



    2. No presente caso, a controvérsia que se põe é sobre a natureza jurídica da reclamante, que resultou a prevalência dos preceitos da Administração Pública. A classificação da entidade como organização social decorre de um procedimento de qualificação, configurando uma espécie de credenciamento, conforme destacou o Min. LUIZ FUX em seu voto na ADI em questão. A qualificação da entidade como organização social, por si só, não altera a natureza da instituição que se relacionará com o Estado mediante contrato de gestão. Em outras palavras, antecede à qualificação como organização social o fato de ser uma fundação pública de direito privado que está sujeita aos ditames próprios do regime aplicável à Administração Pública. 



    3. Nessas circunstâncias, em que não está presente o contexto específico do julgado apontado como paradigma da presente reclamação, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma invocado. 



    4. Agravo Interno a que se nega provimento (Rcl 57.692 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9/3/2023).



    No mesmo sentido, cito ainda: Rcl 48.500/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 7/3/2021; Rcl 48.989/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 20/7/2022; Rcl 57.671/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2023. 



    Nesse ponto, é necessário destacar que a jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal exige, para o cabimento da reclamação, em regra, que fique demonstrada a aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados, o que não ocorre no caso. Nessa linha de entendimento, cito os seguintes julgados: 



    AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NA ADPF 324/DF, NA ADC 48/DF, NA ADI 5.625/DF, NA ADI 3.991/PA E NO RE 958.252 RG/MG (TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A autoridade reclamada, mediante apreciação das provas produzidas nos autos, concluiu pela configuração dos elementos fático-jurídicos necessários à formação do vínculo empregatício entre a reclamante e o beneficiário do ato reclamado, em conformidade com o art. 3° da CLT. II - Em casos semelhantes, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal exige aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados, o que não ocorreu no caso. III - Dissentir das razões adotadas pela Justiça trabalhista demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância também não admitida em reclamação constitucional. IV - A intenção da agravante é utilizar a reclamação como sucedâneo recur