Tribunal: STF
Processo: ARE 1535593
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-27
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por H.E.I.L., em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO. INCORPORAÇÃO TOTAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADQUIRENTE. TRANSMISSÃO DA TOTALIDADE DO PATRIMÔNIO. ART. 37, § 4º, DO CTN. 1. Incide ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital e na transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Art. 156, §2º, I, da CR. 2. A atividade preponderante da adquirente é aferida a partir da receita operacional das transações decorrentes da venda ou locação de propriedade imobiliária ou da cessão de direitos relativos à sua aquisição. Art. 37, § 1º e 2º, do CTN. 3. O § 4º do art. 37 do CTN não assegura às pessoas jurídicas que tenham como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil a imunidade do ITBI na aquisição da totalidade do patrimônio de pessoa jurídica do exame das suas atividades preponderantes. Com efeito, cuida-se de parágrafo inserido no artigo relativo à definição da atividade preponderante e não norma autônoma sobre a imunidade. Dizer que o referido parágrafo garantiu a imunidade levaria a reconhecer a criação de regra de imunidade diversa do art. 156 da CR, que provocaria, também, o esvaziamento da própria norma constitucional, na medida em que, na transferência de bens e direitos pela incorporação e pela fusão, igualmente se opera a transmissão da totalidade do patrimônio, dado que a empresa incorporadora e a nova empresa criada pela fusão sucedem as empresas absorvida e a extinta em todos os direitos e obrigações (arts. 1.116 e 1.119 do CC). O § 4º exclui do cálculo da receita operacional aquelas decorrentes dos bens ou direitos que foram transmitidos em conjunto com a totalidade do patrimônio jurídico da pessoa alienante. Sua apuração, desta forma, utilizará as receitas das demais transações envolvendo a venda, locação ou cessão de direitos. Recurso desprovido.”



    Na minuta, sustenta-se violação do art. 156, II, da Constituição da República. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    O Tribunal de origem decidiu a demanda sob os seguintes fundamentos:



    “Há, portanto, preponderância da compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, de sua locação ou arrendamento mercantil nas atividades da sociedade adquirente se mais de 50% de sua receita operacional decorrer dessas operações, (I) no período de dois anos antes e após a transmissão ou, (II) se a pessoa jurídica iniciar suas atividades a menos de dois antes da transmissão, no período de três anos posteriores a ela. No caso, conforme se lê do contrato social, a Apelante tem por objeto social " a locação de imóveis próprios" (evento 1, CONTRSOCIAL3). Em 30 de agosto de 2019, a Apelante incorporou a empresa Parkplatz Estacionamentos LTDA., cujo ativo imobilizado era integrado por três imóveis, segundo lê da alteração e consolidação do contrato social anexada no evento 1, CONTRSOCIAL3 : [...] Houve, portanto, a integralização de bens imóveis individualizados. Em razão da incorporação da Parkplatz Estacionamentos LTDA., o capital social da Apelante aumentou em R$ 3.204.282,22, passando a ter a seguinte composição societária: [...] Efetivamente, a imunidade do ITBI está condicionada ao não exercício de atividade preponderante do adquirente relacionada à compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. É que a sua finalidade, na transmissão de imóveis incorporados para a integralização do capital social, é promover o desenvolvimento da atividade econômica. Ou seja, "ainda que o preceito constitucional tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma" (RE 796376, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. po acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020). Ademais, à interpretação do parágrafo 4º do artigo 37, afigura-se indispensável ter presente a sua topologia. Com efeito, cuida-se de norma que integra dispositivo legal cujo objeto é a disciplina dos critérios para determinar se a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos a sua aquisição é a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. Não trata, portanto, o artigo 37 das hipóteses de imunidade, as quais já foram fixadas pela Constituição da República e pelo artigo 36 do Código Tributário Nacional. Seu objeto é tão somente a definição dos critérios para o enquadramento da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. Não se cuida, assim, de parágrafo que encerra norma autônoma sobre a imunidade do ITBI de modo a eximir a pessoa jurídica que adquire a totalidade do patrimônio de pessoa jurídica do requisito da preponderância das suas atividades. Tal, aliás, levaria ao reconhecimento de que o parágrafo 4º criou nova regra de imunidade diversa do artigo 156 da Constituição da República, a saber: não incide ITBI sobre a transmissão de bens e direitos realizada em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa alienante independentemente da atividade preponderante da pessoa adquirente. Não é esse, contudo, o sentido do parágrafo 4º do artigo 37 do Código Tributário Nacional. Aliás, essa interpretação provocaria, também, o esvaziamento da própria norma constitucional, na medida em que, por exemplo, na transferência de bens e direitos pela incorporação e pela fusão, igualmente operase a transmissão da totalidade do patrimônio, dado que a empresa incorporadora e a nova empresa criada pela fusão sucedem as empresas absorvida e extinta em todos os direitos e obrigações (artigos 1.116 2 e 1.119 do Código Civil 3 ). Ora, as imunidades previstas no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição da República tanto pela incorporação de bens para realização de capital quanto decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica “caem por terra se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil 4 ”. Cumpre, então, precisar o sentido e finalidade do parágrafo 4º do artigo 37 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante”. Ora, não aplicar o artigo 37 à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, significa não levar em conta a receita operacional obtida com a venda ou locação de tais bens no cálculo da atividade preponderante da adquirente. Com efeito, é de apuração da atividade preponderante que trata o artigo 37 e não das hipóteses de imunidade do ITBI. O parágrafo 4º do artigo 37 excepciona da receita operacional, para fins de cálculo da atividade preponderante, as transações com os referidos bens ou direitos. Em outras palavras, excluiu o legislador do cálculo da receita operacional aquelas decorrentes dos bens ou direitos que foram transmitidos em conjunto com a totalidade do patrimônio jurídico da pessoa alienante. Sua apuração, então, utilizará as demais receitas envolvendo a venda, locação ou cessão de direitos. Portanto, inclusive no caso de incorporação total, é relevante que, no período analisado, as receitas da adquirente não sejam preponderantemente oriundas de locação, independentemente de se tratar de incorporação total de pessoa jurídica. Na espécie, a única atividade da Apelante é a locação de bens próprios e é inconteste que a sua receita é oriunda de tais atividades.”



    Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise ou reexame se revelam inviáveis em sede de recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1128935 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe-256 29-11-2018)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante. Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 961338 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe-113 11-06-2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes. 2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1255007 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe-186 16-09-2021)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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