Tribunal: STF
Processo: HC 251789
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Recurso Especial 1.954.753/MS, assim fundamentada:



    Trata-se de recurso especial interposto por ANDERSON GOULART DA SILVA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.



    O recorrente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 315-323).



    O Tribunal negou provimento à apelação da defesa em que requeria, entre outras providências, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 427-438). Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para sanar erro material da sentença e fixar a pena em 6 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa (fls. 516-518).



    Inconformado, o recorrente interpõe recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegar violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e requerer, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima, ante a inidoneidade da fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para o seu afastamento, com a consequente fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena (fls. 445-460).



    Apresentadas as contrarrazões (fls. 467-487), o recurso foi admitido em juízo de retratação (fl. 563) realizado após a interposição de agravo em recurso especial (fls. 524-536) contra a decisão de inadmissibilidade pela incidência da Súmulas n. 7 e 83, STJ (fl. 499-501).



    O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso especial (fls. 571-573).



    É o relatório. DECIDO.



    A controvérsia cinge-se em verificar o cabimento da minorante do tráfico privilegiado ao recorrente, preso em flagrante transportando 166 kg (cento e sessenta e seis quilos) de maconha.



    Segundo as razões recursais, o Tribunal a quo teria violado o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao afastar a redutora penal do tráfico privilegiado sob fundamentação inidônea de que o recorrente transportava expressiva quantidade de drogas e em violação ao princípio do ne bis in idem (fls. 832-834).



    Não obstante, verifico que o Tribunal de origem concluiu pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado apontando, além da quantidade de drogas, outros elementos concretos a demonstrar a dedicação à atividade criminosa pelo recorrente, sobretudo pelas circunstâncias em que praticado o crime de tráfico, o envolvimento de outras pessoas do tráfico, com divisão de tarefas e planejamento, incompatível com a figura de um pequeno traficante. Veja (fls. 432-435):



    "Aduz preencher os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fazendo jus ao benefício em seu grau máximo.



    Para o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto em tal dispositivo legal, necessário que o agente atenda, de forma cumulada, os requisitos lá mencionados, quais sejam: ser primário, ter bons antecedentes, não integrar e nem se dedicar a organização/atividades criminosas. Ou seja, somente com o preenchimento de todos esses requisitos, cumuladamente, é que o agente possui direito ao benefício, circunstância não demonstrada no caso dos autos.



    Embora presente a primariedade e ausentes antecedentes penais, a prova dos autos, contudo, estampa a ausência dos demais requisitos legais, conforme abaixo se demonstra.



    E para evitar confusão, já que embora a quantidade de droga apreendida, por si só, baste para tal demonstração, neste caso, essa circunstância vem acompanhada por diversos outros elementos de prova, dividido esta análise em duas partes: 1) relativamente à quantidade da droga, por si só; 2) outras circunstâncias que, aliadas à primeira, comprovam a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa.



    1) Quantidade da droga, por si só.



    Como visto, aqui não se trata de um simples transporte de drogas, mas sim de desproporcional, enorme quantidade, ou seja, de 166 kg de maconha, circunstância que basta para demonstrar que o envolvido integra grupo organizado para o tráfico ou dedica-se a atividades criminosas e, portanto, impossibilita a concessão do benefício legal previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    É certo que o STJ já decidiu que a quantidade de droga, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas. Entretanto, tal entendimento foi expressado quando não se trata de quantidade excessiva, desproporcional, enorme, como ocorre nestes autos, e sim quando a quantidade é módica.



    (...)



    Desta forma, quem pratica qualquer das 18 condutas previstas pelo artigo 33 da Lei 11.343/06, relacionada a enorme quantidade de substância entorpecente, não faz jus ao benefício estipulado pelo § 4º do artigo 33 da referida Lei, independentemente de qualquer outra circunstância.



    2) Presença nos autos de outras circunstâncias que, aliadas à primeira, comprovam a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa.



    Ainda que a enorme quantidade apreendida baste para o afastamento da minorante sob análise, nestes autos há várias outras circunstâncias concretas indicando a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas.



    Eis algumas: 1) Envolvimento de diversas pessoas, algumas não identificadas (as que procederam à contratação, as que providenciaram o carregamento), com perfeita divisão de tarefas e planejamento, tanto que, ao chegar no local de destino, foi-lhe apresentada nova proposta, nas palavras do próprio apelante.



    2) O grande investimento financeiro empregado (aquisição da droga, pagamento de R$ 500,00 e promessa de pagamento de mais R$ 2.000,00 ao transportador). Aliás, referida substância, ainda que de fácil acesso, não é vendida de forma desordenada, e sim mediante prévios contatos junto às pessoas certas, dotadas de organização e logística capaz de impedir ou dificultar a ação do Estado. Hoje se sabe que esse tipo de comércio nas fronteiras é dominado por poderosas facções criminosas, tanto no aspecto financeiro quanto bélico, conforme diariamente é noticiado pela mídia.



    3) O apelante já foi condenado pela prática do mesmo crime (tráfico).



    Todos esses elementos, que são concretos, estão provados nos autos, configuram indicativos sérios de atuação em prol das atividades de organização criminosa dedicada ao tráfico, o que também significa dedicação a tal atividade criminosa. Não podem, portanto, ser simplesmente ignorados pelo julgador, pois no contexto desenhado pelo caderno probatório seria muita ingenuidade acreditar que o executor da etapa de maior risco (o transporte de enorme quantidade), elevado investimento financeiro na preparação e planejamento de cada etapa, fosse escolhido ao acaso.



    E como a análise refere-se a uma circunstância, tendente apenas a configurar situação fática necessária para conceder ou negar um benefício legal, aqui não se exige o elemento subjetivo necessário à configuração do crime autônomo, tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, o animus associativo estável, pois trata-se de diversa situação, ou seja, a adesão, ainda que transitória, às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico. Caso assim não fosse, também ter-se-ia acusação pelo crime de associação criminosa para o tráfico.



    Se isso já não bastasse, pesa contra o apelante o fato de já ter praticado outro crime, embora tecnicamente primário, por ocasião de seu interrogatório já estava preso por crime semelhante, praticado em data posterior aos fatos aqui em análise. A Súmula 444 do STJ prevê que, havendo ações penais em andamento que não podem ser empregadas para recrudescer a pena-base, são consideradas como dados valiosos para demonstrar a ausência de requisito básico para o reconhecimento do tráfico privilegiado, que é a não dedicação a atividade criminosa.



    De tal forma, impossível o reconhecimento do benefício previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06."



    Sobre o tema, convém registrar que o parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja (1) primário, (2) de bons antecedentes, (3) não se dedique às atividades criminosas, (4) nem integre organização criminosa.



    A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.



    Na espécie, em que pese a necessidade de afastar os fundamentos relativos à excessiva quantidade de drogas, em razão da violação do princípio do ne bis in idem, verifico que, ainda assim, persistem fundamentos concretos a justificar, por si só, a dedicação à atividade criminosa, tais como o "envolvimento de diversas pessoas, algumas não identificadas (as que procederam à contratação, as que providenciaram o carregamento), com perfeita divisão de tarefas e planejamento, tanto que, ao chegar no local de destino, foi-lhe apresentada nova proposta, nas palavras do próprio apelante e o grande investimento financeiro empregado (aquisição da droga, pagamento de R$ 500,00 e promessa de pagamento de mais R$ 2.000,00 ao transportador)." (fls. 434-435), tudo a demonstrar sua dedicação à atividade criminosa e afastar a redutora do tráfico privilegiado.



    Dessa forma, como o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."



    Ante o exposto, nos termos do art. 255, § 4º, inciso II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro (doc. 2, pp. 39-44).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal — STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por órgão colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Além disso, em consulta ao site do STJ, verifiquei que a condenação ora impugnada transitou em julgado em 2/10/2024. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no caso.



    Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, Redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.



    Por fim, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido.



    Posto isso, nego seguimento a este habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator