Tribunal: STF
Processo: Rcl 75406
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-17
Data de publicação: 2025-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADA OFENSA AO ENUNCIADO Nº 4 DA SÚMULA VINCULANTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Marcela de Fátima Leite Parro Teixeira, contra acórdão proferido pelo Colégio Recursal de Campinas, no Processo nº 1006647-18.2022.8.26.0650, pela qual se alega o descumprimento do RE nº 565.714-RG/SP (Tema RG nº 25) e do enunciado nº 4 da Súmula Vinculante do STF. 



    2. A reclamante narra que, na origem, ajuizou ação requerendo que o adicional de insalubridade fosse calculado sobre o salário base, ante a alteração dada na Lei nº 11.350, de 2006, pela Lei nº 13.342, de 2016, que acrescentou o art. 9º-A, passando a prever que a insalubridade paga ao Agente de Combate à Endemias (ACE) deve ser calculada sobre o salário base (§ 3º da referida lei). 



    3. Informa que a ação foi julgada improcedente. Com a interposição de recurso inominado interposto pela ora reclamante, oportunidade em que Colégio Recursal reformou a sentença. Na sequência, o ente municipal apresentou embargos de declaração, recurso extraordinário e agravo em recurso extraordinário. Em juízo de retratação, o Órgão reclamado negou provimento ao recurso inominado interposto pela reclamante. Repisa que a decisão anterior, que lhe foi favorável, condenando o Município de Valinhos à incorporação do adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base e ao pagamento das diferenças devidas, foi correta. Argumenta que, como agente de combate às endemias, tem legislação específica e, portanto, a partir de 03/10/2016, faz jus ao recálculo da insalubridade com base no salário-base e ao pagamento retroativo das diferenças salariais. 



    4. Destaca que, nos paradigmas apontados como violados, a base de cálculo do adicional de insalubridade foi alterada por decisão judicial, diferentemente do caso em análise, que encontra previsão na Lei nº 13.342, de 2016. Sustenta a autora que o acórdão reclamado interpretou equivocadamente os precedentes, aplicando-os a uma situação distinta daquela por eles regulada.



    5. Esclarece que pleiteia o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-base, conforme alteração da Lei nº 11.350, de 2006, pela Lei nº 13.342, de 2016, pela qual se acrescentou o art. 9º-A. Afirma que o Município de Valinhos, contudo, calcula o adicional sobre o salário mínimo, conforme a CLT.



    6. Alega-se que o Colégio Recursal errou ao aplicar o entendimento do RE nº 565.714/SP e do Tema RG nº 25 do STF, visto que o caso não se enquadra na jurisprudência desses precedentes. Defende que a alteração da base de cálculo não decorre de decisão judicial, mas de previsão legal expressa no art. 3º da Lei nº 13.342, de 2016. 



    7. Sustenta que o acórdão reclamado se baseia em premissas equivocadas, como a vinculação da autora ao regime estatutário e a suposta necessidade de declaração de inconstitucionalidade. Reitera que a pretensão não é a adequação da base de cálculo por declaração de inconstitucionalidade, mas a aplicação da lei federal. 



    8. Argumenta que o acórdão reclamado reconhece a ausência de regulamentação expressa pelo Município de Valinhos sobre a base de cálculo e, mesmo havendo suposto conflito entre legislação federal e municipal, a primeira deve prevalecer. 



    9. Menciona, ainda, os paradigmas firmados RE nº 565.714/SP, Tema RG nº 25, o enunciado nº 4 da Súmula Vinculante do STF e os precedentes julgados na Rcl nº 65.813/SP (Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2024, p. 08/03/2024) e na Rcl nº 68.145/PR (Rel. Min. Edson Fachin, j. 03/06/2024, p. 05/06/2024).



    10. A reclamante requer, em liminar, a suspensão do processo nº 1006647-18.2022.8.26.0650, a cassação da decisão reclamada e que seja proferida nova decisão com a correta aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No mérito, pleiteia a procedência da reclamação, cassando-se o acórdão no qual foi modificada a base de cálculo do adicional de insalubridade, o restabelecimento da decisão anterior favorável à autora, a confirmação da liminar e o recebimento dos valores retroativos. Pleiteia os benefícios da assistência judiciária gratuita.



    É o relatório.   



    Decido.



    11. De início, defiro o requerimento do benefício da assistência judiciária gratuita.



    12. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribuna Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).



    13. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.



    14. No caso em tela, alega-se inobservância, pelo Tribunal reclamado, ao RE nº 565.714-RG/SP (Tema RG nº 25) e ao enunciado nº 4 da Súmula Vinculante, de seguintes teores, respectivamente: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc, IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”



    (RE nº 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 30/04/2008, p. 07/11/2008).



    E. 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”



    15. Impõe-se ter em perspectiva, nesse contexto, que, no julgamento do RE nº 565.714/SP, Tema nº 25 do ementário da Repercussão Geral, pelo qual se ensejou a edição do enunciado nº 4 da Súmula Vinculante, estabeleceu-se que, apesar de inconstitucional, “o aproveitamento do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ou de qualquer outra parcela remuneratória”, deve ser mantido até que nova lei venha a dispor sobre a matéria. Transcrevo, por oportuno, a ementa do referenciado paradigma:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.



    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X). 



    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 



    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”



    (RE nº 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 30/04/2008, p. 07/11/2008).



    16. No caso sob análise, observa-se que o Órgão reclamado deu provimento ao recurso inominado interposto pela autora da demanda, para condenar o Município de Valinhos, ora reclamante, ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado, calculado a partir do salário-base da servidora, nos seguintes termos (e-doc. 8):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO – Recurso Inominado – Município de Valinhos – Servidora Pública Municipal – Agente de Combate às Endemias – Adicional de Insalubridade – Pretensão de que seja calculado sobre o salário-base da servidora – Sentença monocrática que rejeitou o pedido – Turma Julgadora que deu provimento ao recurso – Inadmissibilidade – Legislação municipal que adota o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade – Inteligência da Súmula Vinculante nº 4 do e. STF – Pedidos improcedentes – Juízo de retratação – Cabimento. Recurso inominado da parte autora conhecido e improvido.



    (...)



    O caso é de retratação do julgado pela Turma Recursal. 



    A parte autora é servidora pública do MUNICÍPIO DE VALINHOS, no cargo de agente de combate às endemias e o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário-mínimo, pretendendo seja feito o cálculo sobre o salário-base, na forma do art. 9º-A da Lei 11.350/06. 



    Porém, no caso do Município de Valinhos, a Lei 3.762, de 19/1/2004, que instituiu a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade ao servidor público municipal, muito embora não fixe um índice expressamente, faz referência à Norma Regulamentadora NR 15 Atividades e Operações Insalubres, que preceitua: 



    “15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário-mínimo da região, equivalente a: 15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; 15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.”. 



    Portanto, o Município de Valinhos vem pagando o adicional de insalubridade tendo por base de cálculo o salário-mínimo, e não o salário-base do servidor, o que, porém, não pode ser alterado por decisão judicial. 



    Se o regime da parte autora é o estatutário, o adicional de insalubridade é calculado nos termos da legislação específica a que está submetida, que, na hipótese, é a municipal. 



    E a Lei Municipal supracitada estabelece que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo.



    Nesse caso, deve-se observância ao disposto na Súmula Vinculante nº 4 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que estabelece que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (sublinhei). 



    Além disso, a questão já foi decidida em caso análogo no C.STF., sendo afeta ao Tema 25, que restou assim decidido:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)’”.



    Vê-se que a CORTE, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA supra indicado, decidiu pela continuidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional até que haja atuação do legislador ordinário que supra a inconstitucionalidade, sem que haja substituição por escolha do julgador, sendo a decisão específica para o caso concreto: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão 'salário mínimo', contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade.”



    Portanto, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função de legislar, atuar como legislador positivo e substituir o Poder Público competente na escolha da base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante nº 4, em sua segunda parte. Nesses termos, os pedidos especificados na inicial não poderiam ser acolhidos, como decidiu corretamente o MM. Juízo monocrático.



    (...)



    É preciso ressaltar, ainda, nos termos do Enunciado nº 10 da ENFAM, que “A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.”.



    O Enunciado nº 12 do ENFAM também é assente no sentido de que "Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante", assim como o Enunciado nº. 13: "O art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios.". 



    Posto isso, em juízo de retratação, para adequação do julgado ao entendimento do e. STF, e, com fundamento na nova sistemática admitida pelo Código de Processo Civil de 2015, nos termos do seu artigo 1.040, inciso II, pelo meu voto NEGO PROVIMENTO ao recurso inominado interposto por MARCELA DE FÁTIMA LEITE PARRO, assim o fazendo para manter a r. sentença monocrática que rejeitou os pedidos iniciais, dando por prejudicado o recurso extraordinário outrora interposto.



    Por ter sucumbido no recurso que interpôs, condeno a parte recorrente vencida ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ainda que seja elevado ou ínfimo, vedada a possibilidade de fixação por equidade, por aplicação do art. 55, caput, segunda parte, da Lei nº 9.099/1995 e observados os termos do que foi decidido no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Cível nº 0000116-36.2023.8.26.9011, no âmbito da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo, com a seguinte tese: “No Sistema dos Juizados Especiais, os honorários advocatícios serão arbitrados dentro das balizas de dez a vinte por cento sobre o valor da condenação pecuniária, quando houver, ou sobre o valor atualizado da causa, ainda que seja elevado ou ínfimo, por aplicação do art. 55, cabeça, segunda parte, da Lei 9.099/1995”, com suspensão da exigibilidade em face da gratuidade judicial deferida à parte recorrente, observados os termos do disposto no artigo 98, §3º do CPC.



    Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias recursais superiores, considera-se prequestionada toda a matéria suscitada, ainda que não citada, observando-se que i) é pacífico que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida; ii) que o art. 1.025, do Código de Processo Civil estabelece que: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados” e iii) o entendimento do STJ no sentido de que “não há falar em negativa de prestação jurisdicional ante a análise das questões necessárias à solução da controvérsia, não configurando negativa de prestação jurisdicional a ausência de prequestionamento numérico.” (AgInt nos EDcl no REsp 1787184/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021).”.



    17. Nesse cenário, entendo que, no caso sob examine, o Colégio Recursal do Juizados Especiais de Campinas não se distanciou da orientação desta Corte, pois, o fato de ser inconstitucional a aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade não resulta na possibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, substituindo-o por outro índice não previsto em lei.



    18. Dessa forma, não é possível afirmar que a fundamentação adotada pelo Juízo de origem implica ofensa ao teor do enunciado nº 4 da Súmula do STF, na medida em que a autoridade reclamada, longe de atuar como legislador positivo, limitou-se a interpretar o art. 9º-A, § 3º, da Lei nº 11.350, de 2006. Ainda que se entendesse juridicamente equivocada a interpretação dada ao dispositivo legal, não há como enquadrar a decisão, nos moldes da rígida justaposição exigida pelo instituto da reclamação, como violadora da jurisprudência vinculante desta Corte, ora em apreço.



    19. Por oportuno, cito trecho de julgado, em caso idêntico, o qual figura como parte beneficiária o Município de Valinhos:



    “(...) Na presente hipótese, não assiste razão Reclamante. 



    (...)



    No caso concreto, o Reclamante é servidor público municipal, exerce o cargo de Agente de Combate às Endemias, vinculado à Secretaria da Saúde do Município de Valinhos/SP (eDoc. 6), e ajuizou ação pleiteando a concessão do adicional de insalubridade tendo como base de cálculo o salário-base, nos termos do art. 9º-A, § 3º, da Lei 11.350/06. 



    O acórdão reclamado, no entanto, afastou a pretensão, em vista do entendimento de que o acolhimento do pedido autoral resultaria na substituição do legislador ordinário por decisão judicial quanto à escolha da base de cálculo do adicional de insalubridade. Isso porque, no âmbito municipal, a Lei 3.762, de 19/1/2004, instituiu a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade ao servidor público do Município de Valinhos e, a despeito de não fixar um índice expressamente, fez referência à Norma Regulamentadora NR 15 – Atividades e Operações Insalubres, que preceitua:



    “15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: 



    15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;



    15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;



    15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.” 



    (...)



    Não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legiferante, atuar como legislador positivo na escolha de base de cálculo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes.



    Nestes casos, o que decidiu a CORTE, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, foi exatamente a continuidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional até que haja atuação do legislador ordinário que supra a inconstitucionalidade, sem que haja substituição por escolha do julgador, sendo a decisão específica para o caso concreto: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’, contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade.”



    Colhe-se do voto da E. Relatora:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação da nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob penas de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes não têm remuneração inferior a dois salários mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário-mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.



    Decidiu-se, assim, pela impossibilidade de substituição por decisão judicial da base de cálculo declarada inconstitucional, como forma de integração de lacuna legislativa. Manteve-se a base de cálculo declarada inconstitucional sem efeitos indexadores, eis que determinada a correção por critérios gerais para a categoria de servidores, até que seja substituída por ato do legislador ordinário, isto em respeito à separação de poderes, o que ensejou a edição da SV 4, impedindo o Poder Judiciário de atuar em substituição ao Poder Legislativo.



    Por elucidativo, vale destacar trecho da decisão do Min. GILMAR MENDES sobre o tema, ao deferir o pedido de medida cautelar formulado na Rcl 6.266: “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”.



    (...)



    Não cabe à decisão judicial, portanto, substituir o índice escolhido pelo legislador por outro à sua escolha, conforme preceituado pela Súmula Vinculante 4, entendimento que restou observado pelo acórdão reclamado. 



    (...) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.”



    (Rcl nº 76.984/SP, Rel Min. Alexandre de Moraes, j 07/03/2025, p. 11/03/2025). 



    20. A corroborar o raciocínio ora traçado, colaciono precedente da Segunda Turma desta Corte, proferido em caso análogo ao presente:



    “Agravo regimental em reclamação. Súmulas Vinculantes nº 4 e nº 37. Aplicação de regulamentação legal e específica para a atividade de agente comunitário de saúde (Lei Federal nº 11.350/06, art. 9, § 3º, com a redação conferida pela Lei 13.342/16). Não ocorrência de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 



    1. A aplicação de regulamentação legal e específica para a atividade de agente comunitário de saúde (Lei Federal nº 11.350/06, art. 9, § 3º, com a redação conferida pela Lei nº 13.342/16), que institui o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-base, não possui estrita pertinência com a Súmula Vinculante nº 4, por não haver que se falar em atuação do