Tribunal: STF
Processo: RE 1581153
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-09
Data de publicação: 2025-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Direito penal e processual penal. recurso extraordinário. Porte de droga para consumo pessoal. Cocaína. Interpretação ampliativa. Impossibilidade. Respaldo na jurisprudência do STF (Tema 506). Acórdão recorrido em divergência com a jurisprudência do STF. Recurso extraordinário provido.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em face de acórdão prolatado pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim acordado:



    “Acordam os Juízes que integram a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, por unanimidade, em conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento para manter a sentença por seus próprios fundamentos. Vencida a Exma. Sra. Relatora, nos termos de seu voto.”



    (Apelação Criminal nº 0000539-75.2024.8.19.0080 (2025.700.541639-3), Relatora: Cláudia Márcia Gonçalves Vidal, Sessão de 21/05/2025)  



    Na minuta, sustenta-se violação aos arts. 2º, 22, I, 5º, XXXIX e 196 da Constituição da República.



    Argumenta-se, em síntese, que houve uma interpretação ampliativa do referido julgado, de modo que os parâmetros fixados por esta Corte foram extrapolados.



    Ressalta que a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 refere-se apenas à cannabis sativa, em razão de seu potencial viciante reduzido e do impacto causado na saúde pública, diferente do que ocorre com outras substâncias, como a cocaína, no presente caso. 



    Requer, ao fim, o provimento do presente recurso extraordinário.



    É o relatório. Decido.



    O recurso comporta provimento. 



    O juízo de primeiro grau rejeitou a transação penal oferecida pelo Ministério Público ao reconhecer a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta atribuída ao recorrido, em decisão assim fundamentada (Doc. 4):



    “O Órgão Ministerial ofereceu Transação Penal em face de ERLISANGELO DE OLIVEIRA BÔA MORTE, já qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime tipificado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. 



    Colhe-se do termo circunstanciado, às fls. 03, que o acusado, em 26/03/2024, foi abordado por policiais no veículo que se encontrava parado, os quais encontraram com o réu 3,60 Grama(s) de Cocaína toda destinada para seu próprio consumo. 



    Relatados, decido: 



    Preambularmente cumpre registrar o posicionamento a ser firmado por este Juízo diante da situação fática ora vivenciada pelo acusado. 



    Em que pese o estágio inicial que se encontra a presente ação penal, o que aqui se discute é a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo réu e a (des) necessidade de punição pelas vias do Direito Penal. 



    Neste sentido, importante trazer à baila o entendimento exposto pela então Juíza de Direito Maria Lúcia Karan que, ainda na vigência da Lei nº 6368/76, absolveu a ora ré pela prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da "falta de tipicidade penal". 



    No referido decisum, a ilustre magistrada assim asseverou que: 



    "É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante. Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor. Se o consumidor pode vir a ser um [...] traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim estará deixando a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade." 



    Já sob a vigência da atual Lei nº 11.343/06, a 6ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 993.07.126537-3, Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008), por sua vez, retomou o debate para fins de declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida Lei, sob o argumento de que 



    "não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil". 



    Tal posicionamento tomou projeção nacional, de tal modo que já é possível verificar a sua presença nas sentenças dos magistrados de primeiro grau, a exemplo do Juiz Rubens Casara, da 43ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, que absolveu sumariamente o réu pela prática do crime previsto no artigo 28 da lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que o fato narrado evidentemente não constitui crime: 



    "Por força do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), não existe crime sem ofensa ao bem jurídico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. Não colocou em risco real e concreto o bem jurídico - saúde pública - que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, não se pode reconhecer a existência de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do réu toca apenas bens jurídicos individuais."2 Por fim, como consequência deste debate, a arguição da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de"Repercussão Geral". Sendo assim, portanto, a discussão atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que não deve demorar na apreciação do caso".¹ 



    Como visto no teor do julgado acima transcrito, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu e existência de "Repercussão Geral" no caso da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06: 



    "No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal. Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria. Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria Constitucional." 



    Ademais, a Primeira Turma do Pretório Excelso, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, aplicou, de forma pioneira, o princípio da insignificância a caso específico de porte de drogas, esclarecendo que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando "estritamente necessários à própria proteção das pessoas", levando-se em consideração, para tanto, que no caso houve porte de ínfima quantidade de droga, o que resultou na determinação do trancamento do procedimento penal por ausência de tipicidade material da conduta²: 



    "a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige que sejam preenchidos requisitos tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica". 



    Por fim, tal posicionamento vem a se consolidar com a proposta da comissão de juristas responsáveis pelo Anteprojeto do Novo Código Penal de descriminalizar o uso de drogas, cabendo ao Poder Executivo regulamentar a quantidade de substância que uma pessoa poderá portar e manter sem que se considere crime. 



    Outrossim, não se ignora a possibilidade de diferente posicionamento nos Tribunais pátrios, mormente por não estar pacificada a questão nos Tribunais Superiores. Todavia, entendo ser desnecessário aprofundar-me nas razões do meu convencimento acerca da atipicidade da conduta, eis que os entendimentos supra transcritos refletem o meu decisum. 



    Tendo em vista a atipicidade da conduta perpetrada pelo réu, concluo pela falta de justa causa para o exercício da ação penal, razão pela qual REJEITO A TRANSAÇÃO PENAL, com fulcro no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.”



    Interposta apelação, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais negou provimento ao recurso ministerial e manteve a sentença por seus próprio fundamentos.



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado não está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no julgamento do RE 635.659-RG/SP (Tema 506-RG), Rel. Min. Gilmar Mendes, que fixou a seguinte tese:  



    “(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”  



    Como se vê, esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, especificamente em relação à maconha, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Até o advento de legislação específica, mantiveram-se as sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, a serem “aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”. 



    No caso, foram apreendidos 3,6g (três gramas e seis decigramas) de cloridrato de cocaína. Com o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, foi definido que a atipicidade penal da posse de drogas para consumo próprio limita-se exclusivamente à cannabis sativa (maconha), razão pela qual a conduta atribuída ao recorrido permanece típica. Não se justifica, portanto, a aplicação extensiva do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a outras substâncias entorpecentes, como a cocaína, ainda que em quantidade ínfima ou inexpressiva.



    Na mesma linha, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.537.241/SC, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 28.02.2025; RE 1.550.417/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 09.06.2025; ARE 1.151.943/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.02.2025.



    Conforme destacou a Ministra Cármen Lúcia na decisão monocrática acima referida, “esse entendimento não permite, todavia, a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir à compreensão de que a conduta praticada não gera lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger, como assentado no acórdão recorrido do Tribunal estadual”.



    Nesse sentido, ao reconhecer a atipicidade da conduta do recorrido e, por essa razão, rejeitar a transação penal oferecida pelo Ministério Público, as instâncias ordinárias incorreram em equívoco ao estender indevidamente os efeitos do Tema 506 da repercussão geral — que se restringe à maconha — para outra substância entorpecente. 



    Assim, o acórdão não está em consonância com o decisum proferido no Tema 506 da Repercussão Geral, razão pela qual, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o presente recurso extraordinário merece provimento. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal nº 0000539-75.2024.8.19.0080) e determinar o retorno dos autos ao Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Italva para que proceda à reanálise da proposta de transação penal oferecida pelo Ministério Público, vedada nova rejeição por atipicidade da conduta.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente