Tribunal: STF
Processo: RHC 249736
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-13
Data de publicação: 2025-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REFORMATIO IN PEJUS E BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 858.953/SP (e-doc. 37).



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 11 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.616 dias-multa, ante a prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, caput (tráfico de drogas e associação para o mesmo fim), ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (e-doc. 6).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para absolver o recorrente da prática do crime de associação para o tráfico, redimensionando a pena para 8 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa (e-doc. 7). Contra o acórdão, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ, tendo o Ministro Relator denegado a ordem (e-doc. 22), seguindo-se à formalização do citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.  



    4. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a defesa afirma atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aponta haver o Juízo de primeira instância justificado a negativa da incidência da minorante em razão da condenação pelo crime de associação para o tráfico, dizendo ter o Tribunal de Justiça estadual agregado fundamentos não veiculados na sentença para justificar a negativa da benesse. Afirma, ainda, a ocorrência de bis in idem, tendo sido utilizada a quantidade e natureza da droga tanto para aumentar a pena-base quanto para o afastamento da citada redutora. Por fim, aponta indevida a valoração negativa dos antecedentes, considerada a existência de condenação com lapso temporal superior a 5 anos.



    5. Requer a aplicação da causa de diminuição de pena.



    6. A Procuradoria-Geral da República, em contrarrazões, opina pelo não provimento do recurso ordinário (e-doc. 56).



    É o relatório. 



    Decido.



    7. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. No presente caso, o Juízo sentenciante, após discorrer acerca da dinâmica em que ocorrido o delito, deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, apontando a incompatibilidade entre a incidência da benesse e a condenação pelo crime de associação para o tráfico:



    “O reconhecimento da associação impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Está demonstrado que o réu tinha o crime como meio de vida, não se tratando de conduta isolada. Aliás, não foi a primeira vez que se envolveu com o tráfico de drogas.” (e-doc. 6, p. 18).



    10. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, afastou a condenação pelo crime de associação para o tráfico e justificou a não aplicação da causa de diminuição com a fundamentação a seguir:



    “Ainda neste ponto, embora os Apelantes requeiram seja reconhecido o tráfico privilegiado, razão não lhes assiste, especialmente em decorrência da vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos, a indicar a sua habitualidade e o envolvimento com atividades criminosas, evidenciadas, ademais, pelo conteúdo das interceptações telefônicas levadas a efeito.” (e-doc. 7, p. 21, grifos nossos).



    11. No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. O Tribunal a quo – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    3. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 36, p. 1; grifos nossos).



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional. 



    13. Nos termos em que assentado pelas instâncias antecedentes, os contornos do delito (apreensão de elevada quantidade de entorpecente — 27.306,86 gramas de maconha; 520,13 gramas de cocaína), além do conteúdo de interceptações telefônicas, no sentido de “que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, inclusive com comercialização e trocar por veículos lícitos e ilícitos” (e-doc. 37, p. 3), denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). (...) Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. (...). Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. (...) TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    14. Descabe, ainda, cogitar-se de reformatio in pejus na dosimetria da pena. O Código de Processo Penal preceitua, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.



    15. Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, Volume Único, 9ª ed., Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).



    16. Destaco, ainda, o seguinte ensinamento: “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre decisão recorrida e decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo” (GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3 ed. 2001. p. 45).



    17. O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite que o Tribunal ad quem o aprecie em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão — limite horizontal —, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal.  Não se permite, dessa forma, o agravamento da situação processual do acusado sem que a própria acusação o tenha almejado. Nesse sentido: HC nº 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 12/02/2008, p. 28/03/2008.



    18. Da leitura das decisões proferidas na primeira e segunda instâncias, nota-se que, ao contrário do afirmado pela defesa, o Colegiado não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, uma vez que a condição alusiva à elevada quantidade de entorpecente e o conteúdo de interceptações telefônicas, já havia sido reconhecida expressamente na sentença condenatória. Não se há, portanto, falar em inovação.



    19. Logo, a avaliação realizada pelo Tribunal não revela a ocorrência de reformatio in pejus, haja vista que os elementos utilizados para manter o afastamento da minorante constam do conjunto probatório produzido no curso processual. Tendo promovido a absolvição do delito de associação para o tráfico, inexiste ilegalidade na adoção de fundamento já adotado na sentença condenatória.



    20. A esse respeito, colaciono as seguintes decisões desta Suprema Corte:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 31/08/2010, p. 09/02/2011; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).  



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).



    21. Por fim, também não se vislumbra a ocorrência de bis in idem. Além da quantidade de droga apreendida, considerou-se todo o contexto delitivo, apontando-se a existência de conteúdo de interceptações telefônicas, a evidenciarem a dedicação do recorrente à prática criminosa. Assim, repiso, os contornos do delito denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MINORANTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 3. Ausência de bis in idem na condenação que exaspera a pena-base, levando em consideração a elevada quantidade e a perniciosa qualidade da droga (102,69 Kg de pasta cocaína), e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por constatar a existência de envolvimento do agente com organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias, segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de atuar o recorrente como integrante de organização criminosa. Impossibilidade de revolvimento de matéria fático-probatória. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 182.574-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 05/08/2020, p. 31/08/2020; grifos nossos).



    22. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    23. Quanto ao argumento relativo ao afastamento dos maus antecedentes, observem que a matéria não passou pelo crivo do STJ. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    24. Além disso, não se verifica ilegalidade no caso concreto. Quanto ao prazo quinquenal para consideração dos maus antecedentes, o Plenário desta Corte, ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 25/04/2023, p. 05/05/2023 — Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral), definiu a seguinte tese:



    “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal.” (grifos nossos).



    25. Nos termos da tese firmada, portanto, eventual desconsideração dessa circunstância insere-se na discricionariedade do julgador, que pode reputá-la desimportante ou desnecessária, de modo fundamentado, não havendo direito subjetivo do condenado ao afastamento. 



    26. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de janeiro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator