Tribunal: STF
Processo: ARE 1538693
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-09
Data de publicação: 2025-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado” (fl. 1, doc. 113).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República e o decidido pelo Supremo Tribunal no Tema 228 da repercussão geral.



    Sustenta que “a decisão do TRF4 foi prolatada com expressa contrariedade à Constituição Federal, neste passo, referido diploma prevê, em seu art. 150, § 7º, que os contribuintes submetidos ao regime da Substituição Tributária têm direito ao ressarcimento dos tributos pagos quando a base presumida não for praticada nos moldes previstos, sem qualquer distinção entre o contribuinte substituído e substituto” (fl. 9, doc. 125).



    Registra que “a substituição tributária existe para cigarros e cigarrilhas, assim como existiu para o petróleo (Tema 228/STF), inclusive no que diz respeito à existência de fatores de multiplicação do preço de venda a fim de que se chegasse a uma base de cálculo presumida em ambos os casos, motivo pelo qual não há que se falar no afastamento da incidência do art. 150, § 7º, da CF, aos cigarros e cigarrilhas” (fl. 12, doc. 125).



    Assevera que, “segundo aduz a decisão do TRF4, o comerciante não pode vender por outro preço que não o estabelecido pela RFB, estando estritamente sujeito ao preço previamente estabelecido, inclusive, podendo ser multado ou autuado. Consequentemente, se assim for o entendimento, este deixa de ter a liberdade econômica que lhe é garantida constitucionalmente” (fls. 15-16, doc. 125).



    Pede “seja o presente recurso extraordinário totalmente provido, ora concedendo a segurança pleiteada pela recorrente, determinando a restituição dos valores recolhidos a maior à título de PIS e COFINS, no regime de substituição tributária, nos casos em que a base de cálculo for inferior a presumida, resultando em fato gerador diverso ao presumido, na comercialização de produtos de fumo, uma vez que a decisão ad quo ofende a Constituição Federal e o entendimento deste Supremo Tribunal. Requer ainda seja reconhecido o direito da recorrente/impetrante, em obter a restituição (via creditamento fiscal ou precatório) e/ou compensação do montante referente ao PIS e COFINS recolhido a maior nos últimos cinco anos, em razão da substituição tributária aplicando-se a atualização pela taxa SELIC deste a data em que o mesmo deixou de ser lançado na escrita fiscal da impetrante” (fl. 27, doc. 125).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (doc. 140).



    No agravo, afirma que “a matéria é de ordem constitucional, inclusa no Tema 228 do STF, possui repercussão econômica de importância ímpar para o contribuinte, sem prejuízo da insegurança jurídica que permeia as decisões conflitantes de tribunais regionais federais acerca da questão” (fl. 1, e-doc. 22).



    Pede “seja dado total provimento ao presente Agravo – em juízo de retratação ou em sessão de julgamento –, para o fim de reformar em definitivo a r. decisão recorrida, admitindo-se o Recurso Extraordinário interposto, com seu consequente seguimento ao Egrégio Supremo Tribunal Federal. A propósito de remate, e por medida de cautela, se invariavelmente o entendimento deste Egrégio Tribunal for no sentido de manter, em votação unânime, a decisão ora agravada, requer-se seja ao menos evitada a imposição da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, vez que, na linha de entendimento jurisprudencial já sedimentado, o presente recurso traz aspectos relevantes no que toca à matéria aplicável ao caso em tela e, logo, não se configura como manifestamente inadmissível ou improcedente” (fl. 11, e-doc. 22).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à agravante.



    5. O Tribunal de origem assentou:



    “Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, § 2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10). Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. O Tema 228 do STF (‘É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida’) não se aplica à hipótese dos autos. De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF. No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina em relação à comercialização de combustíveis derivados do petróleo - o comerciante varejista nada recolhe a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado” (fl. 2, doc. 112).



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.832, Tema 228, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de ser “devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (DJe 21.10.2020).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar a tese do paradigma de repercussão geral, pois o Tribunal de origem fundamentou o acórdão recorrido na legislação tributária e afastou a aplicação do Tema 228, ao fundamento de que, “ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina em relação à comercialização de combustíveis derivados do petróleo - o comerciante varejista nada recolhe a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado” (fl. 2, doc. 112).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns. 11.196/2005 e 12.546/2011, e Decreto n. 7.212/2010). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E REELABORAÇÃO DO QUADRO FÁTICO DELINEADO. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.415.006-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1430774-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 25.7.2023). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.458.986-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 7.12.2023).



    Nesse sentido, também, as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos semelhantes ao presente: ARE n. 1.458.986, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 11.10.2023; ARE n. 1.460.082, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 11.10.2023; RE n. 1.449.859, de minha relatoria, DJe 19.9.2023; RE n. 1.4489.855, Relator o Ministro Cristiano Zenin, DJe 14.8.2023; e RE n. 1.435.320, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.5.2023.



    7. É vedado ao Poder Judiciário ou à administração tributária alterar a forma de incidência do tributo e estender benefício fiscal a determinado grupo de contribuintes com o fundamento de isonomia, sem expressa previsão legal. 



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEI N. 9.250/1995. AMPLIAÇÃO DO LIMITE PARA DEDUÇÕES DE GASTOS COM EDUCAÇÃO PELO JUDICIÁRIO: IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO DO RECURSO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.927/DF: DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.322.508-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2021).



    “TERCEIRO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ANTERIOR À LEI 13.137/2015. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.181.341-AgR-terceiro, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.3.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora