Tribunal: STF
Processo: ARE 1501375
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Posto Leão do Trevo Ltda formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia. Nas razões do agravo, articula a ofensa direta à Constituição e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PIS-PASEP E COFINS, REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TESE 228 DO STF. CIGARROS E CIGARRILHAS, PREÇO FINAL TABELADO. 



    Embora seja reconhecida a aplicação da tese 228 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal aos setores da economia submetidos ao regime da substituição tributária, é preciso examinar, caso a caso, se a base de cálculo efetiva das operações foi inferior à presumida, condição prevista na parte final da referida tese para repetição dos excessos de contribuições para PIS-PASEP e COFINS. No caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e cigarrilhas, há regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado e, por isso, antevisto por ocasião do pagamento do tributo pelos substitutos tributários. Não havendo diferença das contribuições recolhidas a maior em virtude da coincidência entre o valor presumido e o efetivamente praticado, não se aplica a tese 228 de repercussão geral à atividade em questão.



    No apelo excepcional, alega violação ao art. 150, §7º, da Constituição Federal. Sustenta que o acórdão de origem deixou de aplicar a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 228 de repercussão geral, no sentido de ser “devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”. Assevera que em se tratando de vendas de cigarros, o montante estabelecido na legislação como base de cálculo para o recolhimento das contribuições pelo “contribuinte substituto” apresenta valor agregado muito mais elevado que o realmente praticado na comercialização de cigarro pelo “contribuinte substituído”.



    Postula a reforma do acórdão para que seja concedida a segurança e declarada a inexigibilidade do PIS e da COFINS pagos a maior no regime de substituição tributária relativo à diferença entre o valor pago com base por estimativa (tabela x coeficiente) e o valor efetivamente praticado.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem — a partir de interpretação da legislação infraconstitucional — denegou a segurança, ao concluir que na hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas, existe regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final seria tabelado, e consequentemente, não se aplicaria a tese do Tema 228 de repercussão geral, que prevê a restituição da diferença das contribuições para o PIS e para a COFINS, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    No regime de substituição tributária o contribuinte da primeira etapa da cadeia produtiva assume a responsabilidade pelo recolhimento do tributo estimado como devido pelos contribuintes das etapas posteriores, tomando por base de cálculo o preço presumido de venda das mercadorias ao consumidor final (§ 7º do art. 150 da Constituição). No contexto das contribuições para PIS-PASEP e COFINS em regime de substituição tributária, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese 228 de repercussão geral: (...)



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    O julgado ressaltou que o direito à restituição no caso de derivados do petróleo ficaria limitado ao período de vigência do regime de substituição tributária, substituído pelo regime monofásico de tributação incidente nas operações de saída das refinarias de petróleo: (...)



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    Embora seja reconhecida a aplicação da tese 228 do Supremo Tribunal Federal aos setores da economia submetidos ao regime da substituição tributária, é preciso examinar, caso a caso, se a base de cálculo efetiva das operações foi inferior à presumida, condição prevista na parte final da referida tese para repetição dos excessos de contribuições para PIS-PASEP e COFINS. 



    Esse exame concreto revela que, no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e cigarrilhas, há regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado e, por isso, antevisto por ocasião do pagamento do tributo pelos substitutos tributários. A questão foi bem enfrentada em precedente da Segunda Turma, que serve aqui como fundamento de decisão:



    O Tema 228 do STF ("É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida") não se aplica à hipótese dos autos. De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF. No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. (TRF4, Segunda Turma, ACRN 50074243720214047206, 10maio2022)



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    A segurança deve ser denegada, reformada a sentença.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — de que na comercialização de cigarros e cigarrilhas há regramento específico assemelhado à tributação monofásica, na qual o preço ao consumidor final seria tabelado, e, consequentemente, não haveria falar em restituição de valores recolhidos a título do PIS e da COFINS — demandaria reanálise da legislação infraconstitucional (Leis ns. 9.532/1997; 11.196/1995; 9.715/1998; 12.402/2011). Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. (...)



    (RE 14.30.774 AgR, Tribunal Pleno, ministra Rosa Weber, DJe de 25 de julho de 2023)



    Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Cigarros. Regime de substituição tributária. Preço final tabelado. Alegação de valores recolhidos a maior. Restituição ou compensação. Controvérsia de índole infraconstitucional.



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. (...)



    (ARE 1.461.103 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luíz Roberto Barroso, DJe de 8 de janeiro de 2024)



    Uma vez consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia (quanto à impossibilidade de restituição dos valores recolhidos a título do PIS e da COFINS na comercialização de cigarros e cigarrilhas, ante a existência de regramento próprio, assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado e, por isso, antevisto por ocasião do pagamento do tributo pelos substitutos tributários) entendo aplicável o art. 1.033 do CPC, a fim de que o Superior Tribunal de Justiça analise a matéria sob a ótica infraconstitucional.



    Ressalto, por oportuno, que não houve a interposição simultânea do extraordinário e do recurso especial, contudo, a jurisprudência desta Corte é no sentido de remeter os autos ao STJ nas hipóteses em que:



    (i) o acórdão recorrido for publicado após a vigência do CPC/2015; ou



    (ii) o apelo extremo for ratificado sob a égide do novo Código de Processo Civil; e



    (iii) não remanescer outro óbice que impeça a aplicação do art. 1.033 do CPC.



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CIGARROS. ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO A MAIOR. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA QUESTÃO. REMESSA AO STJ. ART. 1.033 DO CPC. POSSIBILIDADE. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno.



     2. O recurso extraordinário com agravo foi interposto para impugnar acórdão que reformou sentença de procedência da ação . 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. Preenchimento dos pressupostos de embargabilidade previstos no art. 1.022 do CPC/2015. 



    III. RAZÃO DE DECIDIR



     4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a omissão quanto à análise da incidência do art. 1.033 do Código de Processo Civil é vício sanável via embargos de declaração. Precedente. 



    5. Esta Corte, reiteradas vezes, se manifestou no sentido de reconhecer a natureza infraconstitucional da presente controvérsia. Precedentes. 



    6. No presente caso, não há recurso de competência do Superior Tribunal de Justiça concomitantemente interposto. Ademais, o fundamento para negativa do recurso apresentado pelo contribuinte consistiu, tão somente, no caráter infraconstitucional da questão. Nesse contexto, é caso de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil, com a consequente remessa dos autos ao STJ para julgamento como recurso especial. 



    IV. DISPOSITIVO 



    7. Embargos de declaração acolhidos, a fim de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    (ARE 1.479.388 AgR-ED, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 10 de outubro de 2024)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, e, considerada a ofensa reflexa à Constituição da República, por pressupor a reinterpretação de legislação infraconstitucional, determino a remessa dos autos ao STJ, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil, a fim de que analise, como recurso especial, o debate quanto à suposta inexigibilidade do PIS e da COFINS pagos no regime de substituição tributária relativo à diferença entre o valor pago, com base por estimativa, nas hipóteses de comercialização de cigarros e cigarrilhas. 



    4. Tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 3 de fevereiro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente